Tribunal: TJES
Processo: 0004098-87.2020.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004098-87.2020.8.08.0047

APELANTE: WEMERSON SANTOS SILVA, WAGNER LUIS NEGRI VASCONCELLOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
E PO
RTE
DE ARMA DE FOGO.
ART. 33,
CAPUT DA

LEI

N
º 11.343/06
C/C ART. 1
4
, DA LEI Nº 10.826/03
.
ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS
.

ERRO DE TIPO NÃO CARACTERIZADO.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA
O DELITO
DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE.
FIGURA DO

TRAFICANTE-USUÁRIO.
DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO
RECONHECIDO
.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais militares, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que é justamente o caso dos autos. Precedentes STJ e TJES.

2. A Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.

3. As circunstâncias do caso concreto e o próprio interrogatório do acusado evidenciam seu perfeito conhecimento quanto ao conteúdo da carga que transportava, não sendo crível que o acusado faria jus à absolvição por erro de tipo quanto ao delito do art. 33, da Lei n.º 10.825/03, na forma do art. 20, do Código Penal.

4. A figura do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a eventual confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.

5. No que diz respeito à caracterização do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, as 20 (vinte) munições calibre .32, OGIVAL, marca CBC, encontradas na lateral da porta do veículo conduzido pelos ora apelantes, são suficientes para o juízo de tipicidade relativo ao delito do art. 14, do Estatuto do Desarmamento, cujas condutas nucleares não se restringem à elementar “arma de fogo de uso permitido”, mas alcançam também os “acessórios e munições”, tornando irrelevante eventual discussão acerca da ausência de localização da arma de fogo.

6. Os apelantes fazem jus à benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, que é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
. Precedentes.

7.
Recurso
parcialmente p
rovi
d
o
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0004098-87.2020.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WEMERSON SANTOS SILVA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004098-87.2020.8.08.0047

APELANTE: WEMERSON SANTOS SILVA, WAGNER LUIS NEGRI VASCONCELLOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
E PO
RTE
DE ARMA DE FOGO.
ART. 33,
CAPUT DA

LEI

N
º 11.343/06
C/C ART. 1
4
, DA LEI Nº 10.826/03
.
ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS
.

ERRO DE TIPO NÃO CARACTERIZADO.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA
O DELITO
DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE.
FIGURA DO

TRAFICANTE-USUÁRIO.
DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO
RECONHECIDO
.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais militares, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que é justamente o caso dos autos. Precedentes STJ e TJES.

2. A Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.

3. As circunstâncias do caso concreto e o próprio interrogatório do acusado evidenciam seu perfeito conhecimento quanto ao conteúdo da carga que transportava, não sendo crível que o acusado faria jus à absolvição por erro de tipo quanto ao delito do art. 33, da Lei n.º 10.825/03, na forma do art. 20, do Código Penal.

4. A figura do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a eventual confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.

5. No que diz respeito à caracterização do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, as 20 (vinte) munições calibre .32, OGIVAL, marca CBC, encontradas na lateral da porta do veículo conduzido pelos ora apelantes, são suficientes para o juízo de tipicidade relativo ao delito do art. 14, do Estatuto do Desarmamento, cujas condutas nucleares não se restringem à elementar “arma de fogo de uso permitido”, mas alcançam também os “acessórios e munições”, tornando irrelevante eventual discussão acerca da ausência de localização da arma de fogo.

6. Os apelantes fazem jus à benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, que é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
. Precedentes.

7.
Recurso
parcialmente p
rovi
d
o
.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
:
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004098-87.2020.8.08.0047

APELANTE: WEMERSON SANTOS SILVA, WAGNER LUIS NEGRI VASCONCELLOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recursos de Apelação Criminal interpostos por
WAGNER LUIS NEGRI VASCONCELLOS
e
WEMERSON SANTOS SILVA

em face da r. Sentença disponibilizada no link do Google Drive (ID nº 3360759, Doc. 00040988720208080047 VOL 003.pdf, pp. 29/36), proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de São Mateus, por meio da qual ambos os apelantes foram condenados pela prática dos crimes tipificados no

art. 33, da Lei n.º 11.343/06, c/c art. 14, da Lei n.º 10.825/03,

à
pena de
09 (nove) anos de reclusão,
em regime inicial fechado, além d
e 710 dias-multa, sendo cada dia-multa
fixada no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à data dos fatos.

Emerge da denúncia que, no dia 08 de outubro de 2020, por volta das 23h28min, na Avenida Lua, Bairro Vitória, em São Mateus/ES, os apelantes foram presos em flagrante delito, eis que, em união de desígnios e vontades, transportavam, com o fim de traficância ilícita e mediante o emprego de arma de fogo, no interior de veículo FORD SCORT, cor azul, ao todo, 93 (noventa e três) buchas de “maconha”, 98 (noventa e oito) pinos de “cocaína”, 900 (novecentas) pedras de “crack”, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Além dos entorpecentes ilícitos, os policiais localizaram na lateral da porta do motorista 20 (vinte) munições calibre .32, OGIVAL, marca CBC.

Devidamente processados, então, por intermédio da presente ação penal, observo que os apelantes
WAGNER
e
WEMERSON
foram condenados pela prática dos crimes tipificados no

art. 33, da Lei n.º 11.343/06, c/c art. 14, da Lei n.º 10.825/03, restando absolvidos, ainda, quanto à prática do crime descrito no art. 35, da Lei n.º 11.343/06.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do
s
recurso
s
e passo à análise do mérito.

Com efeito, o acervo probatório que serve de lastro ao édito condenatório, consistente de
Inquérito Policial n.º 82/20
(Doc. 00040988720208080047 VOL 001.pdf, pp. 07/77);
Auto de Apreensão
(Doc. 00040988720208080047 VOL 001.pdf, pp. 33/34),
Laudo de Exame Químico
(Doc. 00040988720208080047 VOL 001.pdf, pp. 285/286) e
Laudo de Exame de Material Balístico
(Doc. 00007596720218080021.pdf, pp. 149/151), além da prova oral produzida em juízo, revela-se satisfatoriamente coeso e, portanto, apto a evidenciar a
autoria e materialidade delitivas
quanto aos crimes imputados aos acusados, ora apelantes,
não havendo que se falar, pois, em absolvição por insuficiência de provas.
Senão vejamos.

Salienta-se que o Laudo de Exame Químico atestou
positivamente
a presença de substâncias entorpecentes. Outrossim, que o Laudo de Exame de Material Balístico atestou

positivamente
que as munições apreendidas possuíam eficiência para realização de tiro.

Em juízo, os apelantes negaram a prática dos crimes que lhes foram imputados, afirmando que a denúncia não é verdadeira e que os bens e objetos apreendidos não lhe pertenciam. Contudo,
não
colacionaram aos autos quaisquer elementos de prova a comprovar a sua versão.

Paralelamente, os Policiais Militares que efetuaram a prisão dos envolvidos confirmaram em juízo a dinâmica dos fatos narrados na denúncia, apontando que, avistando a patrulha motorizada da Polícia Militar, o condutor do veículo, posteriormente identificado como
WEMERSON
, demonstrou apreensão, além de repentina aceleração. Que, não obstante o acionamento de sinais sonoros e luminosos, bem como a expedição de ordem de parada, o condutor do veículo desobedeceu a ordem legal, empreendendo fuga. Que após colidir com o veículo, o condutor desembarcou, tendo continuidade a perseguição a pé. Que o condutor efetuou disparo de arma de fogo em direção dos Militares, que responderam à agressão, havendo sido preso após seu ingresso na residência de terceiros. Concomitantemente, no local da colisão, o passageiro, posteriormente identificado como
WAGNER
, foi contido mediante o uso de algemas, em razão da resistência apresentada durante a abordagem.

Vejamos trecho do depoimento do Soldado PMES Fabiano, responsável pela autuação em flagrante dos apelantes:

“
(...) que se recorda dos fatos e dos acusados presentes na audiência; que iniciamos acompanhamento ao veículo, pela atitude suspeita dos ocupantes; que ao perceberem o acompanhamento, evadiram-se
no veículo
em alta velocidade pelas ruas do bairro até colidirem com o muro de uma igreja; que o depoente desembarcou e deteu o carona; que não se recorda qual dos dois era o carona; que o seu parceiro foi atrás do outro; que nesse acompanhamento houve confronto, houve necessidade de efetuar disparos; que ele ficou com o nacional tentando contê-lo no chão, pois ele resistia muito à prisão, tentando algemá-lo; que o parceiro estava na outra rua em confronto com o outro suspeito; que chamou apoio da Força Tática; que após encontrarem o motorista, fizeram várias buscas pela arma de fogo, que não foi encontrada; não encontraram a arma, mas encontraram no veículo quantidade considerável de entorpecentes; que o depoente esclarece que logo após a colisão, o motorista evadiu-se pelas ruas do bairro, sendo que seu parceiro foi atrás dele para efetuar a prisão; que depois que o apoio já havia chegado, o motorista foi encontrado dentro de uma das residências, homiziado, mas já sem a arma; que, no entanto, no interior do veículo foi encontrada muita munição e uma quantidade considerável de entorpecentes; que confirma que o motorista atirou contra os policiais militares durante a fuga dele; que desconhecia a pessoa dos acusados de outras abordagens e também não tinha notícia de suspeitas até o dia dos fatos; que confirma o depoimento prestado na fase inquisitorial;
que não procedeu o registro fotográfico dos pacotes no veículo, em razão do procedimento de contabilização, que demandava que os pacotes fossem retirados do veículo para posterior visualização e contagem em mesa; que não se recorda onde as munições se encontravam no veículo, pois estavam espalhadas por todo o veículo, no assoalho do motorista e do passageiro; que confirma que havia munição na lateral do veículo; que confirma o modelo de veículo FORD S
COR
T usado pelos suspeitos;
que, por experiência própria, a população do bairro rotineiramente hostiliza o patrulhamento policial; que acredita que os acusados não são do bairro;
”
(Soldado PMES Fabiano, Mídia OITIVA SD.PMES FABAINO.mp4)

E, agora, transcrevo trecho do depoimento do Soldado PMES Menandro, também responsável pela autuação em flagrante dos apelantes:

“(...);
que se recorda dos fatos e dos acusados presentes na audiência; que
realizavam patrulhamento preventivo, quando visualizaram veículo avançando sinal vermelho; que os suspeitos não acataram sinal de parada e empreenderam fuga em direção ao Bairro Vitória; que acionaram os sinais sonoros e luminosos, além de solicitarem apoio para cerco do veículo; após dois minutos do início do acompanhamento, veio a colisão do veículo em fuga com muro da igreja; que o soldado Fabiano deteve o carona, e o motorista desembarcou do veículo e saiu correndo; que durante a perseguição, o suspeito disparou com arma de fogo na direção do depoente, no intuito de retardar o acompanhamento policial; que o depoente reagiu aos disparos, não tendo certeza se o acusado havia sido alvejado; que perdeu o acusado de vis
ta
; que
retornou ao local da colisão do veículo, permanecendo com o Soldado Fabiano até a chegada das outras viaturas;
posteriormente à chegada do apoio
dos colegas,
o depoente refez o percurso do acusado
que portava a arma
até visualizarem
marca de
sangue
no quintal de uma residência; que o acusado foi
localizado homiziado por populares dentro de uma residência; que o acusado foi
detido e
encaminhado ao Hospital
Roberto Silvares e posteriormente foi apresentado à Delegacia junto com o segundo indivíduo do carro; que localizaram as munições na porta do motorista e a droga localizada no banco de trás; que não se recordava de nenhum dos dois indivíduos no momento da abordagem; que se recorda que um indivíduo alegou que era de fora da cidade, de João Neiva ou Fundão, enquanto o segundo indivíduo alegou que já teria tido contato com o primeiro indivíduo outras vezes;
que confirma o depoimento prestado na fase inquisitorial;
que esclarece que havia mais de uma carga de entorpecentes dentro da mesma sacola; que havia, então, três embalagens de entorpecentes dentro do veículo, sendo que além de duas cargas na sacola havia uma carga sob o banco do motorista; que não se recorda de outras cargas de entorpecentes; que se recorda de aproximadamente 20 (vinte) munições do lado do motorista; que
confirma o modelo de veículo FORD S
COR
T usado pelos suspeitos;
que o depoente esclarece que o início do acompanhamento se deu em decorrência dos acusados haverem ultrapassado o sinal vermelho; que a partir daí, iniciaram um acompanhamento para observarem seu comportamento, quando então acredita que os acusados perceberam o acompanhamento;”

(Soldado PMES Menandro, Mídia OITIVA SD.PMES MENANDRO.mp4)

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida
credibilidade à palavra dos
policiais militares
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

In casu
, não há elementos que possam desabonar a conduta dos Policiais Militares, não havendo motivos para descredibilizar aqueles depoimentos.

No que tange à caracterização da traficância, esclareço que a Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.

Por igual modo, no que diz respeito à caracterização do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, chamo a atenção de que as 20 (vinte) munições calibre .32, OGIVAL, marca CBC, encontradas na lateral da porta do veículo conduzido pelos ora apelantes, são
suficiente
s
para
o juízo de tipicidade
relativo ao delito do art. 14, do Estatuto do Desarmamento, cujas condutas nucleares não se restringem à elementar
“
arma de fogo de uso permitido”
, mas alcançam também os
“acessórios e munições”
, tornando irrelevante eventual discussão acerca da ausência de localização da arma de fogo.

Saliento que o depoimento dos Policiais Militares descreve que os apelantes foram abordados em atitude suspeita transportando consigo no interior do veículo substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal, além de munições de uso permitido.

Ademais, as circunstâncias da apreensão (
condutor e passageiro de veículo
tentando evadir-se, em atitude suspeita,
fazendo uso de manobras perigosas pelas ruas o bairro,
resistindo fisicamente à detenção e, inclusive, mediante disparos de arma de fogo
); a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, na sequência, dentro do veículo dos apelantes [
93 (noventa e três) buchas de “maconha”, 98 (noventa e oito) pinos de “cocaína”, e 900 (novecentas) pedras de “crack”
]; além de 20 (vinte) munições ogivais intactas, da marca CBC, calibre .32,
demonstram a traficância,
com a majorante de arma de fogo, em razão da intimidação difusa ou coletiva exercida pelo revólver,
além da violação ao Estatuto do Desarmamento
.

Neste sentido, não procede a alegação formulada exclusivamente pela Defesa do acusado
WAGNER LUIS NEGRI VASCONCELLOS,
no sentido de que ele faria jus à absolvição por erro de tipo quanto ao delito do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, na forma do art. 20, do Código Penal
1
.

As circunstâncias do caso concreto e o próprio interrogatório do acusado evidenciam que
WAGNER
detinha perfeito conhecimento do conteúdo da carga que transportava, não sendo crível que o acusado, que reconhece ser usuário de drogas, tenha aceitado buscar uma encomenda em outro município, a pedido de seu fornecedor de drogas local, sobretudo, quando o próprio acusado admitiu em juízo que
“
(...)
no retorno receberia pinos de
'
cocaína
'
em troca”
. Vejamos trecho de seu depoimento pessoal:

“
(...); que o acusado afirma ser usuário de “cocaína”; que recebeu uma proposta de um menino que vende droga ao lado da rodoviária, no bairro Cohab, em João Neiva, do “Drico”; que o acusado foi lá comprar com ele 02 (dois) quilos de “cocaína” para fazer uso; que recebeu proposta para ir à rodoviária de São Mateus buscar uma encomenda, e que no retorno receberia pinos de 'cocaína' em troca; (...).”

(Mídia INTERRROGATÓRIO WAGNER NEGRI.mp4)

Saliento que a figura do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a eventual confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação dos apelantes pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Assim, considerando que o acervo fático-probatório carreado aos autos
não comporta acolhimento o pleito absolutório,
entendo correta a condenação dos apelantes no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06, e art. 14, da Lei n.º 10.826/03.

Pass
ando ao exame da
dosimetria
da pena,
busca a Defesa sua reforma exclusivamente com relação ao delito de que trata o art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, a fim de que seja reconhecida a figura do tráfico privilegiado.

Esclareço que a pretendida benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao
traficante ocasional
, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

Saliento que
“a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, o afastamento da referida minorante, nos termos do entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no REsp n. 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA”
(
vide
STJ, AgRg no HC n. 647.199/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 25/4/2022).

No caso, não consta dos autos que os apelantes possuam condenações penais anteriores, sendo ambos réus primários. Tampouco há indícios de que eles integrem organização criminosa. Logo, entendo que os apelantes fazem jus, sim, ao reconhecimento da figura do tráfico privilegiado.

Sobretudo quando não se revela suficiente para afastar a aplicação do benefício, como pareceu ao juízo
a quo
,
“
a simples menção à apreensão da arma municiada na posse do agente em local conhecido como ponto de tráfico, desprovida de outros elementos adicionais que evidenciem a dedicação do agente ao tráfico ilícito”
(vide STJ - AgRg no HC: 719258 RS 2022/0017520-5, Data de Julgamento: 07/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/06/2022).

Contudo, em razão da
quantidade
e
variedade
das drogas apreendidas [
93 (noventa e três) buchas de “maconha”, 98 (noventa e oito) pinos de “cocaína”, e 900 (novecentas) pedras de “crack”
], entendo que a fração redutora deva ser de
1/6 (um sexto)
, o que considero adequado e proporcional à casuística.

Por certo, não me olvido do fato de que a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou
modular a fração de diminuição de pena
, configura
bis in idem
, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n.º 712).

Assim, considerando que, com relação ao delito do art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, observo que houve a

exasperação da pena-base exclusivamente com fundamento na preponderância do critério erigido no art. 42 do mesmo diploma legal, entendo seja o caso, agora, de decotá-la, a fim de evitar a caracterização do
bis in idem
na etapa subsequente.

Deste modo, passando ao refazimento da dosimetria da pena para o mencionado delito, na
primeira fase
,

fixo a pena-base no mínimo legal; na
segunda fase
, inexistem atenuantes e (ou) agravantes a serem aplicadas; e, na
terceira fase
, por inexistirem causas outras de aumento e (ou) diminuição da pena, após a aplicação, então, da benesse legal do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, fixo a pena definitiva dos apelantes em
0
4
(
quatro
) anos e 02 (dois) meses de reclusão,
além de
4
17
(quatrocentos e
dezessete
) dias-multa
.

Considerando, ainda, o
concurso material de crimes
, e tendo em vista que, quanto ao delito do art. 14 da Lei n.º 10.826/03, a condenação aplicada no mínimo legal da pena, a saber,
02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
, restou inalterada, revejo a condenação definitiva dos apelantes ao patamar de
06 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além de 427 (quatrocentos e vinte e sete) dias-multa.

Mantenho o regime inicial de pena no
semiaberto
, na forma do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, tendo em vista a quantidade de pena, sendo
insuficiente
o tempo de prisão preventiva (desde 08/10/2020) para a imposição de regime menos gravoso (art. 387, §2º, do Código de Processo Penal).

Impossível a aplicação dos benefícios dos artigos 44 e 77, do Código Penal.

Arrimado nessas considerações,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
aos recursos dos apelantes, reformando a sentença apenas para reconhecer-lhes o tráfico privilegiado, fixando sua pena definitiva em
06 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além de 427 (quatrocentos e vinte e sete) dias-multa.

É como voto.

1

CP,
art. 20:
“O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)