Tribunal: TJES
Processo: 5001482-93.2023.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-08-17

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO
PENAL –
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – REJEI
TADA – MÉRITO –
REINCIDENTE ESPECÍFICO – CRIME HEDIONDO – CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL – RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS – LIVRAMENTO CONDICIONAL – IMPOSSIBILIDADE – ARTIGO 83, INCISO V, DO C
ÓDIGO
P
ENAL
– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Considerando que a decisão impugnada possibilitou a formatação do presente recurso, com a exposição clara das teses defendidas pelo órgão ministerial, viabilizando e valorizando o exercício do contraditório, não há falar em “prejuízo à compreensão do raciocínio jurídico” apto a declarar a nulidade do
decisum
por ausência de fundamentação. Preliminar rejeitada. 2. “
A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios.
[...]
. (STJ; AgRg-HC 761.742; Proc. 2022/0244016-2; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 24/11/2022)
.”. 3. A situação do condenado será verificada no momento da unificação de penas das diversas condenações existentes, de modo que a reincidência deve ser considerada sobre a pena total, não havendo a possibilidade de fracionamento da primariedade, separadamente, para cada uma das condenações. Precedentes. 4. O artigo 83, inciso V, do Código Penal, dispõe que é vedada a concessão de livramento condicional ao reincidente específico por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo. 5. Restando evidenciado que o reeducando é reincidente específico em crime hediondo, incabível a concessão do benefício do livramento condicional. 6. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001482-93.2023.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: LUCAS MACHADO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇÃO
PENAL –
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – REJEI
TADA – MÉRITO –
REINCIDENTE ESPECÍFICO – CRIME HEDIONDO – CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL – RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS – LIVRAMENTO CONDICIONAL – IMPOSSIBILIDADE – ARTIGO 83, INCISO V, DO C
ÓDIGO
P
ENAL
– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Considerando que a decisão impugnada possibilitou a formatação do presente recurso, com a exposição clara das teses defendidas pelo órgão ministerial, viabilizando e valorizando o exercício do contraditório, não há falar em “prejuízo à compreensão do raciocínio jurídico” apto a declarar a nulidade do
decisum
por ausência de fundamentação. Preliminar rejeitada. 2. “
A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios.
[...]
. (STJ; AgRg-HC 761.742; Proc. 2022/0244016-2; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 24/11/2022)
.”. 3. A situação do condenado será verificada no momento da unificação de penas das diversas condenações existentes, de modo que a reincidência deve ser considerada sobre a pena total, não havendo a possibilidade de fracionamento da primariedade, separadamente, para cada uma das condenações. Precedentes. 4. O artigo 83, inciso V, do Código Penal, dispõe que é vedada a concessão de livramento condicional ao reincidente específico por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo. 5. Restando evidenciado que o reeducando é reincidente específico em crime hediondo, incabível a concessão do benefício do livramento condicional. 6. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, dar provimento ao recurso ministerial, nos termos do voto do eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR SUSCITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DE 1º GRAU

NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

Conforme relatado, t
rata-se de agravo de execução penal interposto pel
o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, inconformad
o
com a decisão acostada no mov.
1
39
.1
da Execução Penal nº 0016393-52.2007.8.08.0035 (id 4287713), proferida pela magistrad
a
da 8ª Vara Criminal de Vila Velha –
SEEU
, que indeferiu
o pedido de retificação do cálculo de livramento condicional
do reeducando
LUCAS MACHADO
, a fim de que fosse considerada a reincidência específica
em crime hediondo
do apenado em relação à totalidade de sua pena.

Em suas razões recursais, o Ministério Público de 1º grau suscitou preliminar de nulidade da decisão por ausência de fundamentação. Para tanto, aduziu que “
[...]
o juiz a quo ao indeferir o pleito ministerial, o fez de modo a não apresentar qualquer fundamentação para seu entendimento
”.

Sem razão o órgão ministerial. Explico.

Isso porque, como sabido, as decisões judiciais devem ser fundamentadas, ainda que de forma sucinta, não se exigindo análise pormenorizada de cada prova ou alegação das partes, nem que sejam corretos os seus fundamentos (Tema nº 339/STF).

Assim, deve-se ter como premissa o fato de que motivação sucinta não se confunde com ausência de fundamentação, para o fim de ensejar a nulidade da decisão proferida. Nesse sentido:

[...]
. 4. À luz da jurisprudência, a ausência de fundamentação que acarreta nulidade do ato decisório é apenas aquela que causa prejuízo à compreensão do raciocínio jurídico realizado, ou que ignora o caderno probatório, não se confundindo com motivação sucinta, nem com provimento contrário aos interesses da parte. 5. Recurso improvido. (TJES; RSE 0003782-51.2009.8.08.0050; Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Cláudia Vieira de Oliveira Araújo; Julg. 04/05/2022; DJES 19/05/2022)

Assim, considerando que a decisão impugnada possibilitou a formatação do presente recurso, com a exposição clara das teses defendidas pelo órgão ministerial, viabilizando e valorizando o exercício do contraditório, entendo que não há falar em “prejuízo à compreensão do raciocínio jurídico” apto a declarar a nulidade do
decisum
por ausência de fundamentação.

No mesmo sentido é a manifestação da Procuradoria de Justiça, conforme se observa no id 4944282.

Posto isso, sem maiores digressões, rejeito a preliminar de nulidade da decisão por ausência de fundamentação suscitada pelo Ministério Público de 1º grau.

É como voto.

MÉRITO

No mérito, pugnou o
p
arquet
de 1º grau pela reforma da decisão, retificando o cálculo do livramento condicional do ora apelado, de modo a constar a fração de 1/1 em relação a totalidade das penas, inclusive os crimes comuns.

Pois bem.

Após analisar detidamente o feito, verifico
que
assiste razão ao agravante
.
Explico.

Em relação à possibilidade, ou não, de extensão dos efeitos da reincidência, reconhecida apenas em uma ou algumas das condenações, para o total das penas unificadas, adianto, desde já, que comungo do entendimento atualmente pacificado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, nas hipóteses de condenações unificadas,
a reincidência deve impactar no somatório das penas
, ainda que atinja pena imposta ao réu enquanto primário, como no caso em apreço, sendo inviável, para concessão dos benefícios penais previstos na Lei de Execuções Penais, a análise individualizada e, consequentemente, a aplicação concomitante de frações distintas, afetas às condições de primariedade e de reincidência. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS.
QUESTÃO PACIFICADA NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.738.968/MG.
AUSÊNCIA DE/ CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte, recentemente, pacificou a questão, prevalecendo o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu. 2. Com a superveniência de novas condenações, a unificação das penas leva ao reconhecimento da reincidência, mesmo que tal constatação não tenha ocorrido na fase de conhecimento, fazendo incidir ao caso regras específicas na condição de reincidente ao cumprimento da totalidade da reprimenda.
Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 689.687; Proc. 2021/0273999-7; PB; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 22/02/2022; DJE 02/03/2022).

In casu
, verifica-se que o ora agravado possui, em seu desfavor, as seguintes condenações:

Ação
P
enal nº 0008072-28.2007.8.08.0035
(035.07.008072-2)
– Art
igo
157,
§ 2º, inciso I,
do Código Penal.
Data do
s
fato
s
:
01/05/2007.
Data do trânsito em julgado
para a defesa: 1
7
/0
9
/20
08.
Data do trânsito em julgado
para
o Ministério Público
:
08/10/2008.
(id 4900692)
;

Ação Penal nº 0024749-70.2006.8.08.0035 (035.06.024749-7) – Art
igo
121, § 2º,
inciso I e IV,
do Código Penal.
Data do
s
fato
s
:
01/
10
/200
6
.
Data do trânsito em julgado
para a defesa:
25/02/2008
.
(id 4900693)
;

A
ção Penal nº 0000874-52.2020.8.08.0012 – Art
igo
14,
caput
,
da Lei nº 10.826/03,
e artigo 304, do Código Penal
.
Data do
s
fato
s
:
18/01
/20
20
.
(id 4900694)
;
e

Ação
P
enal nº 0128664-34.2011.8.08.0012 (012.11.128664-2) –
A
rt
igo
33,
caput
,
da Lei
nº
11.343/06, e art
igo
16,
parágrafo único, inciso IV, da Lei
nº 1
0.826/03.
Data do
s
fato
s
:
04/11/2011
.
(id 4900696).

Assim, evidenciada está a reincidência do agravado, a qual influi na totalidade das penas em execução.

Isso porque, conforme adiantado, a unificação das penas resulta na obrigatória somatória das reprimendas (art
igo
111, da LEP) e consequente análise das circunstâncias pessoais do apenado, exigindo imediata atualização da guia de recolhimento, com a aplicação de uma única fração de lapso temporal, correspondente ao condenado reincidente, sem que isso represente violação de seus direitos constitucionais, na medida em que cabe ao Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.

Acerca do tema, colhe-se da lição de Renato Marcão, que “
[...]
a reincidência dolosa determina, como se vê, a elevação do prazo mínimo imposto como requisito objetivo. Considera-se, acertadamente, que o condenado reincidente revela, em tese, maior periculosidade e está por merecer maior rigor penal, já que a condenação anterior não serviu de contraestímulo ao seu estímulo criminoso ('in' Curso de Execução Penal. 11. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 232)
”.

Em idêntica orientação, trago à colação alguns precedentes emanados no âmbito desta egrégia Corte:

Conforme jurisprudência pacífica do c. STJ, no procedimento de unificação das penas, conforme previsto no art. 111 da LEP, é suficiente que apenas uma das condenações considere o apenado reincidente para que tal condição se estabeleça sobre todo o processo de execução. 2. Não é possível cindir a execução do reeducando que possui diversas guias de execução, aplicando-lhe simultaneamente regime dos condenados primários e regime dos condenados reincidentes. Este entendimento está de acordo com o sistema de unificação de penas que orienta toda a execução penal (art. 111 da LEP).
[...]
. 5. Recursos providos, para reconhecer a reincidência como condição pessoal, abarcando todas as condenações, bem como para afastar a multa aplicada aos advogados e cancelar as penalidades impostas. (TJES; AG-ExPen 0001725-74.2020.8.08.0050; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Julg. 23/02/2022; DJES 11/03/2022)

Em situações na qual há duas ou mais condenações unificadas, a reincidência deve impactar no somatório das penas, ainda que atinja pena imposta ao réu enquanto primário, sendo inviável, para concessão dos benefícios penais previstos na LEP, a análise individualizada e, consequentemente, a aplicação concomitante de frações distintas, afetas às condições de primariedade e reincidência. 2. Dá-se por prequestionados os dispositivos legais ventilados neste voto e nos arrazoados apresentados. 3. Recurso ministerial prejudicado e recurso da defesa improvido. (TJES; AG-ExPen 0013229-25.2020.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Getúlio Marcos Pereira Neves; Julg. 06/12/2021; DJES 20/01/2022)

Desse modo, mesmo que a reincidência seja reconhecida apenas em uma das condenações, uma vez adquirida pelo sentenciado deverá ser considerada no contexto da pena total unificada, por se tratar de uma condição pessoal do condenado, aplicando-se, então, no exame dos benefícios executórios, a fração mais grave.

Lado outro, há ainda que se considerar que se está aqui diante de
reincidência específica em crime hediondo
– sendo a primeira condenação referente à crime de
homicídio,
a segunda
por
tráfico de drogas e
posse
de
arma de fogo de uso proibido
.

Assim sendo, é vedada a concessão do benefício do livramento condicional no presente caso, diante da expressa proibição constante no artigo 83, inciso V (
in fine)
, do Código Penal,
i
n verbis:

Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: [...]

V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo,
se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza
.

Nesse sentido, ao analisar caso análogo ao presente, assim se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. POSSIBILIDADE. REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO. VEDAÇÃO LEGAL AO LIVRAMENTO CONDICIONAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme
em
assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios
. 2. Certamente, não cabe ao Juízo da Execução rever a sentença a cumprir. Contudo, quando houver condenação definitiva por mais de um
crime,
é de sua competência, no momento da aplicação do art. 111 da LEP, averiguar a natureza dos delitos (comum,
hediondo
ou outros a ele equiparados) e as condições pessoais do reeducando (primariedade ou reincidência), pois estes dados interferem na individualização do cumprimento da pena unificada.
3. Na hipótese, o apenado cumpre pena por três delitos de tráfico de drogas, ou seja, percebe-se que o reeducando é, então,
reincidente
específico na prática de
crime hediondo
ou equiparado.
4. A Lei n. 13.964/2019, ao alterar as regras da progressão de regime, não revogou o art. 44 da Lei n. 11.343/2006, tácita ou expressamente, pois não enunciou ou regulou o
livramento condicional
na situação de reincidência específica
em crime hediondo,
ou outro a ele equiparado. Remanesce intangível a formatação do Código Penal e da Lei de Drogas, visto que não houve conflito de normas, as quais,
em
verdade, são complementares.
5. O Pacote Anticrime recrudesceu a execução penal na hipótese do art. 112, VI, da LEP, pois a vedação ao benefício do art. 83 do CP passou a alcançar, também, os condenados primários, que cumprem pena pela prática de
crime hediondo
ou equiparado, com resultado morte.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 761.742/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 24/11/2022)

Assentada tal premissa, vê-se que o ora agravado não faz jus ao benefício do livramento condicional, por expressa vedação legal estampada no inciso V, do artigo 83, do Código Penal, eis que reincidente específico em crime hediondo.

Por oportuno, trago à colação alguns precedentes que reputo idênticos à hipótese ora posta em apreciação:

1. Verificada a reincidência do apenado, tal condição deve incidir sobre a totalidade da reprimenda unificada, não havendo possibilidade de fracionamento, restando imperiosa a reforma da decisão combatida. 2.
Constatando-se que o reeducando é reincidente específico em crime hediondo, não faz jus ao benefício do livramento condicional, nos termos do art. 83, V, do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 8.072/90.
(TJMG; Ag-ExcPen 2121246-23.2022.8.13.0000; Nona Câmara Criminal Especializada; Rel. Des. Eduardo Machado; Julg. 30/11/2022; DJEMG 30/11/2022)

AGRAVO EM EXECUÇÃO. INDEFERIMENTO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. Não acolhimento. Réu reincidente específico na prática de crime hediondo ou equiparado. Inteligência do art. 83, V, do CP, não derrogado pela Lei nº 11.464/07 e que não padece de inconstitucionalidade. Precedentes. Decisão hostilizada mantida.
Agravo improvido. (TJSP; AG-ExPen 0008572-14.2021.8.26.0032; Ac. 16193196; Araçatuba; Nona Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Sérgio Coelho; Julg. 30/10/2022; DJESP 07/11/2022; Pág. 3769).

Por fim, cumpre enunciar que esta colenda Primeira Câmara Criminal, em recente julgamento, também sob a minha relatoria, manteve idêntico posicionamento. Confira-se:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECURSO MINISTERIAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEIÇÃO. REINCIDENTE ESPECÍFICO. CRIME HEDIONDO. CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 83, INCISO V, DO CP. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Considerando que a decisão impugnada possibilitou a formatação do presente recurso, com a exposição clara das teses defendidas pelo órgão ministerial, viabilizando e valorizando o exercício do contraditório, não há falar em “prejuízo à compreensão do raciocínio jurídico” apto a declarar a nulidade do decisum por ausência de fundamentação. Preliminar rejeitada. 2. “A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios. (...).” (STJ; AgRg-HC 761.742; Proc. 2022/0244016-2; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 24/11/2022). 3. A situação do condenado será verificada no momento da unificação de penas das diversas condenações existentes, de modo que a reincidência deve ser considerada sobre a pena total, não havendo a possibilidade de fracionamento da primariedade, separadamente, para cada uma das condenações. Precedentes. 4. “(...). Ainda que a Lei nº 13.964/2019 tenha trazido disposições sobre o livramento condicional, não promoveu alteração nem revogação expressa do art. 83, V, do Código Penal e do art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, que preveem a possibilidade de concessão de livramento condicional a condenado por crime hediondo ou equiparado após o cumprimento de dois terços da pena, caso ele não seja reincidente específico em crime da mesma natureza.” (...). (STJ; AgRg-HC 773.196; Proc. 2022/0303320-0; SC; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 22/11/2022; DJE 28/11/2022). 5. O artigo 83, inciso V, do Código Penal, dispõe que é vedada a concessão de livramento condicional ao reincidente específico por crime hediondo, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo. 6. Recurso conhecido e provido. (Agravo de Execução Penal nº 5011527-93.2022.8.08.0000, Primeira Câmara Criminal, Relator; Desembargador Eder Pontes da Silva, Julgamento: 1º de março de 2023)

Ante o exposto, e em consonância com a manifestação da douta Procuradoria de Justiça, conheço do recurso para
DAR-LHE provimento
, determinando que seja retificado o cálculo do livramento condicional, para que conste a fração de 1/1 em relação à totalidade das penas, inclusive os crimes comuns.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Desembargador Relator.