Tribunal: TJES
Processo: 0002369-60.2019.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado; Receptação
Data de julgamento: 2023-10-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 155, §§ 1º E 4º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL –
RECURSO DA DEFESA –
AFASTAMENTO DA
QUALIFICADORA
DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO –
ARTIGO 155, § 4º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL DO LOCAL DO CRIME –
CABIMENTO –
INCOMPATIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO § 1º, E DA QUALIFICADORA DO § 4º, AMBOS DO ARTIGO 155, DO CÓDIGO PENAL –
PREJUDICADO –

RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO
.
1. De que acordo com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça “
[...] o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo exige a realização de exame pericial direto, admitindo-se a constatação indireta nos casos em que a infração não deixar vestígios ou esses forem insubsistentes ou inexistentes no momento da apuração do crime,
[...]. (STJ; AgRg-REsp 1.986.664; Proc. 2022/0046766-8; MS; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 07/06/2022; DJE 13/06/2022)
”. 2. Restando demonstrada a possibilidade de constatação direta do arrombamento da porta da residência da vítima, eis que a ação do acusado deixou vestígios, e que os mesmos persistiam até a realização da audiência de instrução e julgamento, razão pela qual a realização do exame pericial era essencial para configuração da qualificadora do § 4º, inciso I, do artigo 155, do Código Penal, evidente a impossibilidade de reconhecimento de situação excepcional nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, e, consequentemente, a necessidade de exclusão da qualificadora prevista no artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal. 3. O pedido de incompatibilidade de aplicação da causa de aumento de pena do § 1º, e da qualificadora do § 4º, ambos do artigo 155, do Código Penal, nos termos da decisão vinculante do Superior Tribunal de Justiça (Tema 1.087) resta prejudicado, diante do afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo. 4. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002369-60.2019.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ADENILSON GOMES PINHEIRO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 155, §§ 1º E 4º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL –
RECURSO DA DEFESA –
AFASTAMENTO DA
QUALIFICADORA
DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO –
ARTIGO 155, § 4º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL DO LOCAL DO CRIME –
CABIMENTO –
INCOMPATIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO § 1º, E DA QUALIFICADORA DO § 4º, AMBOS DO ARTIGO 155, DO CÓDIGO PENAL –
PREJUDICADO –

RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO
.
1. De que acordo com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça “
[...] o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo exige a realização de exame pericial direto, admitindo-se a constatação indireta nos casos em que a infração não deixar vestígios ou esses forem insubsistentes ou inexistentes no momento da apuração do crime,
[...]. (STJ; AgRg-REsp 1.986.664; Proc. 2022/0046766-8; MS; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 07/06/2022; DJE 13/06/2022)
”. 2. Restando demonstrada a possibilidade de constatação direta do arrombamento da porta da residência da vítima, eis que a ação do acusado deixou vestígios, e que os mesmos persistiam até a realização da audiência de instrução e julgamento, razão pela qual a realização do exame pericial era essencial para configuração da qualificadora do § 4º, inciso I, do artigo 155, do Código Penal, evidente a impossibilidade de reconhecimento de situação excepcional nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, e, consequentemente, a necessidade de exclusão da qualificadora prevista no artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal. 3. O pedido de incompatibilidade de aplicação da causa de aumento de pena do § 1º, e da qualificadora do § 4º, ambos do artigo 155, do Código Penal, nos termos da decisão vinculante do Superior Tribunal de Justiça (Tema 1.087) resta prejudicado, diante do afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo. 4. Recurso conhecido e provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
ADENILSON GOMES PINHEIRO
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 3ª Vara Criminal de São Mateus (fls. 92/97 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 5162108).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau, às fls. 02/03-verso dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 5162108), narra a conduta delituosa nos seguintes termos:

[...], que no dia 10 de março de 2019, por volta das 00h30min, durante o repouso noturno, na residência localizada na Rua Dr. Ademar de Oliveira Neves, n° 661, Bairro Sernamby, nesta cidade, o denunciado
Adenilson Gomes Pinheiro
, agindo de forma livre e consciente, mediante arrombamento/destruição,
subtraiu, para si ou para outrem, coisa alheia móvel
, consistente em 01 (uma) câmera Nikon profissional, 01 (uma) câmera Sony, 01 (uma) lanterna recarregável profissional ID9061L IDEA-SINALIZADOR, 01 (um) mostruário preto (porta-joias) contendo mais de 80 (oitenta) peças em prata e ouro, 01 (um) óculos Ray-Ban, diversos documentos pessoais, 01 (um) som portátil, 02 (dois) aparelhos celulares, sendo um Sony sem o
chip
e o outro com a linha (27) 99900-5887 e 01 (uma) maleta contendo a quantia de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil) reais de propriedade da vítima
Vald
e
te Lima
.

Consta, ainda, dos autos que a denunciada
Luciana Ferreira de Souza
, agindo de forma livre e consciente,
ocultou, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabia ser produto de crime
, consistente em 01 (um) mostruário contendo peças de ouro e prata e 01 (uma) caixa contendo documentos queimados, onde constam o nome da vítima
Valdete Lima
.

Depreende-se dos autos que, na data e horário acima mencionados, o denunciado Adenilson dirigiu-se à residência da vítima. Em seguida, destruiu/arrombou a porta, oportunidade em que furtou os objetos descritos acima.

Emerge da peça informativa que, após a subtração dos objetos, o denunciado foi até a Rodoviária de São Mateus e, utilizando-se de um dos aparelhos celular da vítima, telefonou para o taxista e solicitou que o levasse até uma casa no Bairro Aroeira.

Nesse ínterim, a vítima, ao chegar em sua casa, notou que a porta havia sido arrombada e o quarto estava todo "vasculhado", com diversas roupas espalhadas, bem como alguns objetos pessoais. Logo após, percebeu que um dos seus aparelhos celulares teria sido levado, sendo que, ao consultar o detalhamento de consumo da operadora (fl. 08), percebeu que foi realizada uma ligação para o número (027) 9970-1071, por volta das 22h04min, ocorre que, ao salvar o referido número no WhatsApp, descobriu tratar-se de contato de táxi (Iverton Geroncio Sampaio – fl. 09).

Importante ressaltar que o taxista foi identificado e, ao prestar depoimento, informou que no dia dos fatos, recebeu o telefonema do denunciado Adenilson, o qual o levou até o bairro Aroeira. Informou, ainda, que o denunciado estava bastante apreensivo e estava na posse de uma bolsa preta.

Durante as investigações, o douto delegado representou pela expedição de mandado de busca e apreensão domiciliar no endereço da segunda denunciada, pois receberam informações de que os bens subtraídos estariam lá, em razão de Luciana ser namorada de Adenilson.

Assim, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão, os Policias se deslocaram até o endereço da denunciada Luciana, onde encontraram o mostruário com várias peças de joias da vítima Valdete, bem como encontraram uma sacola com vários documentos queimados, inclusive um deles com o nome da referida vítima.

Ao ser indagada sobre os objetos encontrados em sua residência, a denunciada declarou que o denunciado Adenilson, nos dias dos fatos, chegou em um táxi em sua casa, com a finalidade de pernoitar. Sendo que, Adenilson lhe confessou a autoria do furto, informando que na ação havia logrado êxito em subtrair uma grande quantia de dinheiro. Declarou ainda que, Adenilson estava portando uma arma de fogo.

Necessário ressaltar que os Policiais mostraram as fotos das joias encontradas na residência da denunciada Luciana, sendo que Valdete reconheceu como de propriedade sua os objetos, conforme se observa das fotografias de fls. 14/15. De igual forma os indícios de autoria apontam harmonicamente a autoria do fato ao denunciado.

Assim agindo, encontra-se o denunciado
Adenilson Gomes Pinheiro
, incurso no delito previsto no
artigo 155, §1
º
, §4
º
, inciso
I
do Código Penal Brasileiro
e
Luciana Ferreira de Souza
, incursa no delito previsto no
artigo 180,
caput
, do Código Penal Brasileiro
, [...].

Em decorrência da conduta delitiva acima narrada, o apelante foi condenado nas sanções do artigo 155, §§ 1º e 4º, inciso I, do Código Penal, ao cumprimento da pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 155 (cento e cinquenta e cinco) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, a defesa requer a exclusão da qualificadora prevista no artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, por ausência de laudo pericial do local do crime. Alternativamente, sustenta a incompatibilidade de aplicação da causa de aumento de pena do § 1º, e da qualificadora do § 4º, ambos do artigo 155, do Código Penal, nos termos da decisão vinculante do Superior Tribunal de Justiça (Tema 1.087).

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade e, inclusive, conta com a confissão do próprio acusado.

Dessa forma, passo à análise do pedido defensivo de exclusão da qualificadora prevista no artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal (furto praticado com destruição ou rompimento de obstáculo), por ausência de laudo pericial do local do crime.

Analisando os autos, observo que ao ser interrogado em juízo (mídia de fl. 70 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 5162108), o ora apelante
ADENILSON GOMES PINHEIRO
, apesar de confessar o furto, negou ter arrombado a porta da residência da vítima.

Nessa senda, transcrevo a degravação procedida pelo magistrado
a quo
na sentença ora objurgada:

"[...] que era viciado em maconha, cigarro e cocaína; que usava cocaína desde os 22 (vinte e dois) anos;
que estava passando por momento de dificuldade e ao avistar uma residência, verificou estar tudo escuro e confessa que realmente pulou o muro e ao entrar na residência viu que dentro da residência tinha duas máquinas fotográficas, um aparelho telefônico celular, um porta-joias, que não tinha oitenta peças e afirma que não tinha o valor que a vítima afirmou ter; que afirma que se tinha muito, era R$2.500 (dois mil e quinhentos) reais e afirma que realmente tinha talão de cheque e documentos; que confirma que furtou as câmeras, a lanterna, o mostruário de joias, mas ressalta que não tinha oitenta peças
; que não confirma que subtraiu os óculos; que confirma que tinha documentos em uma carteira e afirma que não estava drogado no momento do fato e levou a carteira; que não confirma que subtraiu um som; que afirma que levou apenas um aparelho celular; que não levou nenhuma maleta e no dia que entrou nessa residência estava com uma bolsa de mão, que afirma que o dinheiro estava dentro dessa carteira e desconhece essa maleta; que entrou nessa residência por um acaso;
que a porta era de alumínio e no meio dela teria uma janelinha quadrada, que afirma que a janelinha dessa porta estava aberta e por dentro tinha uma chave e não precisou de arrombar e foi muito fácil
; que após furtar os objetos fez uma ligação para o taxista que o levou à residência onde estava morando; que atualmente não se recorda do numero do taxista, mas na época tinha um aparelho celular que não tinha crédito e por isso utilizou o aparelho furtado para fazer a ligação, utilizando-se do seu próprio aparelho para acessar a agenda e pegar o numero do taxista; que morava com a acusada Luciana; que levava os objetos para casa da Luciana e dizia que havia comprado tais objetos, mentindo para a acusada Luciana; que não conhecia a vítima e conhecia o taxista de vista, por trabalhar no Casagrande. DADA A PALAVRA AO MINISTÉRIO PÚBLICO:
que reafirma que não precisou quebrar ou arrombar a porta de entrada da residência
; que entrou na residência por volta de 21:30h, que foi rápido o período que permaneceu dentro da casa, com medo do dono da residência retornar; que o muro não chegava a dois metros e utilizou um pedaço de concreto para pular o muro e entrar na residência. DADA A PALAVRA A DEFESA: Sem perguntas. [...]".

Lado outro, observo que a vítima Valdete Lima, nas duas oportunidades que fora ouvido (fl. 10 e mídia de fl. 70, ambos dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 5162108), afirmou que ao chegar em casa, observou que a porta estava aberta, e que ela teria sido arrombada, provavelmente mediante a utilização de um pé de cabra, para forçar e abrir a maçaneta.

Observo, ainda, que em juízo (mídia de fl. 70 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 5162108),
afirmou que ainda não teria procedido qualquer reparo na porta,
e que
a
p
olícia
c
ivil não
teria
fe
ito
exame na residência do declarante
.

Por ser oportuno, novamente colaciono trecho da sentença ora objurgada:

“[...]
AO RESPONDER AS PERGUNTAS DO MINISTÉRIO PÚBLICO:
“Que no dia dos fatos, teria saído com sua esposa, por volta das 20:30 para ir em um restaurante;
que ao retornar por volta de 1h da manhã e ao entrar pela garagem, verificou que a porta estava aberta
; que uma das televisões que estava na sala, teria sido furtada e quando subiu a parte superior do duplex, verificou que as coisas dentro da residência estavam reviradas;
que a porta estava arrombada e provavelmente foi utilizado algum pé de cabra
, algo nesse sentido, pois forçou a mesma a abri-la
; que mora ainda na mesma residência; que foi furtado duas máquinas fotográficas, dois aparelhos telefônicos, lanterna de iluminação de trânsito, carteira com documentos e talão de cheques e dinheiro, um porta joia com mais ou menos umas oitenta peças; que o valor que o acusado furtou teria sido de R$35 mil reais de uma venda de carro que o declarante teria vendido; que não conseguiu recuperar nada; que o porta joia foi encontrado com algumas bijetoras; que inclusive esse porta joia foi encontrado em uma residência e documentos queimados; que dois aparelhos telefônicos foram furtados, sendo que um estava sem chip e o outro estava com chip; que foi até a vivo para bloquear o aparelho e verificou se que realmente havia uma ligação no extrato da vivo na noite do furto; que através desse número, descobriu quem era o proprietário do outro número que o acusado teria ligado; que o telefone era de propriedade do Sampaio, que seria o taxista; que conhecia o taxista de vista e nunca tinha tido oportunidade de falar com ele; que não conversou com o taxista e deixou a cargo da Policia; que não conhecia os acusados; que a Policia informou ao declarante sobre a residência, mas não sabe informar quem reside na mesma; que não sabe o envolvimento da acusada Luciana no autos; que a televisão o acusado retirou da sala, porém não conseguiu levar; que não faz ideia do valor que perdeu, apenas o dinheiro.
DADA A PALAVRA A DEFESA DO ACUSADO:
que o aparelho celular não tinha senha de acesso e era um aparelho antigo;
que confirma que a porta continua sem reparo e acredita que o acusado tenha colocado algo para forçar e abrir a maçaneta; que a porta é de abrir; que a Polícia Civil não fez exame na residência do declarante
.”.

Acerca de tal situação, importante destacar que a representante ministerial, após tomar conhecimento da manutenção dos vestígios do arrombamento, requereu a realização de perícia no local, tendo o mesmo sido deferido pelo magistrado da 3ª Vara Criminal de São Mateus, conforme consta no termo de audiência de fls. 69/69-verso dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 5162108),
in verbis
:

Na sequência, foi dada a palavra
a Exma. Representante do Ministério Público, que assim se manifestou:
MM. Juiz, na fase do art. 402 do CPP, o MP requer que seja requisitada a Polícia Civil a realização de perícia na porta da casa da vítima que teria sido destruída pelo acusado, conforme narrado na denúncia, a qual, segundo a vítima, não foi consertada até a presente data (residência de Valdete Lima, Rua Dr. Ademar de Oliveira Neves, nº 661, Sernamby, São Mateus/ES).

Dada a palavra a defesa do acusado, que assim se manifestou:
MM. Juiz, nada a requerer.

A seguir pelo MM Juiz foi proferido o seguinte DESPACHO:
Defiro o pedido formulado pela i.RMP, fixando prazo de 15 (quinze) dias para a diligência. Audiência realizada de forma virtual e dela intimados(as) os(as) presentes. Diligencie-se.

Entretanto, vislumbro que apesar de ter sido requerida a realização da referida perícia (fls. 73 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 5162108), a efetivação da mesma não restou cumprida, tendo em vista o conteúdo do documento de fls. 74/75 e, ainda, que após a certidão de fl. 75-verso dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 5162108), o representante ministerial apresentou suas alegações finais (fls. 77/79-verso dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 5162108).

Assim, tenho que no caso sob exame se mostra incabível a manutenção da qualificadora prevista no artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, tendo em vista que acordo com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça “
[...] o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo exige a realização de exame pericial direto, admitindo-se a constatação indireta nos casos em que a infração não deixar vestígios ou esses forem insubsistentes ou inexistentes no momento da apuração do crime,
[...]. (STJ; AgRg-REsp 1.986.664; Proc. 2022/0046766-8; MS; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 07/06/2022; DJE 13/06/2022)
”.

In casu
, tenho não restou evidenciada a possibilidade de constatação indireta do arrombamento da porta da residência da vítima, eis que a ação do acusado deixou vestígios, e que os mesmos persistiam até a realização da audiência de instrução e julgamento, razão pela qual a realização do exame pericial era essencial para configuração da qualificadora. Sobre o tema:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ARROMBAMENTO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA DIRETA E DE JUSTIFICAÇÃO DA NÃO REALIZAÇÃO. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1
. Este Tribunal Superior possui firme entendimento de que a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal - CP exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto.
2. Agravo regimental desprovido (STJ; AgRg-REsp 1.979.769; Proc. 2022/0008944-8; MS; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 10/06/2022).

Dessa forma, o pedido defensivo de exclusão da qualificadora prevista no artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, deve ser acolhido.

Por conseguinte, acerca da alegação de incompatibilidade de aplicação da causa de aumento de pena do § 1º, e da qualificadora do §4º, ambos do artigo 155, do Código Penal, nos termos da decisão vinculante do Superior Tribunal de Justiça (Tema 1.087), tenho que o referido pelito defensivo resta prejudicado.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
DOU-
LHE
PROVIMENTO
,
vindo a
afastar o reconhecimento
da qualificadora prevista no artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal
.

Em atenção ao princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal e, ainda, com os preceitos legais previstos no artigo 59, do Código Penal, passo a realizar a dosimetria da pena de
ADENILSON GOMES PINHEIRO
.

Tendo em vista a regularidade na análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, procedida pelo magistrado sentenciante, que denota a presença de 02 (duas) circunstâncias desfavoráveis (culpabilidade e consequências do crime), fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

Partindo para a segunda fase do cálculo penal, observo que milita em favor do acusado a atenuante da confissão espontânea, bem como a agravante da reincidência, razão pela qual mantenho a compensação procedida pelo magistrado sentenciante.

Incide a causa de aumento de pena do § 1º, do artigo 155, do Código Penal, razão pela qual a pena deve ser majorada em 1/3 (um terço),
restando estabelecida de forma definitiva
em 0
3
(
três
)
anos e 04
(
quatro
)
meses de reclusão e 66 (sessenta e seis) dias-multa
, tendo em vista a ausência de outras circunstâncias a serem analisadas.

Fixo o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, nos moldes do artigo 33, § 2º, alíneas “b” e “c”, do Código Penal, tendo em vista se tratar de réu reincidente.

Permanecem as demais prescrições delimitadas na sentença que não foram expressamente alteradas neste julgamento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)