Tribunal: TJES
Processo: 5003552-20.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante; Responsabilidade tributária
Data de julgamento: 2023-06-21

Ementa:
EMENTA:

DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Na hipótese de o nome do sócio constar da CDA, a ele incumbe o ônus de provar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. Precedente STJ. 2. A exceção de pré-executividade só é admissível quando se tratar de matéria de ordem pública, prescindível de dilação probatória. 3. O exame da responsabilidade do sócio da empresa executada exige dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida em embargos à execução, e não por meio de arguição de não executividade. 4. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003552-20.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDMAR LOPES FELISBERTO
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:

DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Na hipótese de o nome do sócio constar da CDA, a ele incumbe o ônus de provar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. Precedente STJ. 2. A exceção de pré-executividade só é admissível quando se tratar de matéria de ordem pública, prescindível de dilação probatória. 3. O exame da responsabilidade do sócio da empresa executada exige dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida em embargos à execução, e não por meio de arguição de não executividade. 4. Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por EDMAR LOPES FELISBERTO em face da r. decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Castelo, a qual, na execução fiscal tombada sob o n. 013.09.002511-8, ajuizada pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, rejeitou a exceção de pré-executividade.

De saída, hei por bem deferir o benefício da justiça gratuita pleiteado pelo Agravante, haja vista os documentos trazidos aos autos pela parte, que corroboram a declaração de hipossuficiência exarada, como consta do ID 3852906.

Sendo assim, preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, sem maiores delongas conheço do recurso, e assim passo ao exame do mérito.

Trata-se o processo de referência de execução fiscal movida pelo ora Agravado em face da empresa Gran Valle - Produtos para Mineração LTDA ME, com vistas à satisfação do crédito consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa (CDA) n. 04456/2009, no valor histórico de R$ 6.543,50 (seis mil, quinhentos e quarenta e três reais e cinquenta centavos).

É importante ressaltar, nesse ponto, que o nome do sócio ora Agravante consta na CDA.

Não obstante o feito tenha sido ajuizado inicialmente em face apenas da pessoa jurídica, o exequente pleiteou o redirecionamento da execução em face dos sócios, pedido acatado pelo magistrado primevo, que considerou,
in casu
, a dissolução irregular da empresa.

Nesse contexto, o Agravante apresentou exceção de pré-executividade, com o fito de ver sua ilegitimidade passiva reconhecida, no entanto, a tese veiculada foi rejeitada por intermédio da decisão ora agravada. Vejamos, visto que oportuno, relevante trecho desse decisum:

“Na hipótese, o redirecionamento da execução fiscal, ainda que para incluir sócio minoritário, é possível em se tratando de presunção de dissolução irregular da empresa por não haver sido localizada no domicílio fiscal e não ter comunicado o fato aos órgãos competentes.

[...]

No caso de dissolução irregular, o ônus da prova da ilegitimidade para responder pelo débito fiscal ao sócio competiria, o que encontra óbice no âmbito estrito da exceção de pré-executividade, que inadmite a dilação probatória.

O sócio minoritário que não exerceu a gerência no período de constituição do débito, não pode ser responsável, a princípio, pela dívida tributária, porém deve ser comprovado, em se tratando de dissolução irregular da sociedade, por quem alega não ter falhado na dissolução da sociedade.” (ID 2507031)

Inconformado, sustenta o Agravante, em suas razões, que não exercia poder de gerência na empresa executada, razão pela qual não deve responder pelos débitos tributários da empresa devedora. Ademais, destaca que não há excesso de poder ou infração de fato a ser apurada, visto que a infração no presente caso decorre do simples inadimplemento da obrigação tributária.

Pois bem.

Após detida análise dos autos, concluí que a decisão vergastada não merece retoques, pelos motivos que passo a delinear.

De acordo com o verbete sumular n. 393 do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

Sendo assim, em meu sentir, a via estreita da exceção de pré-executividade não se presta a dirimir a dúvida acerca da possibilidade de responsabilização dos sócios pelos tributos em análise.

Vejamos, nesse sentido, julgado proferido pela Corte Superior, relacionado a recurso especial apreciado sob o rito dos recursos repetitivos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". 2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 – Presidência/STJ. (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

Nesse mesmo caminhar, destaco os seguintes julgados, dos mais diversos Tribunais de Justiça, que em data recente,adotaram o supracitado entendimento:

[...] 2. Ora, consiste a exceção de pré-executividade em hipótese excepcional de defesa, da qual o devedor somente pode se valer contra o credor, para suscitar matéria de ordem pública, que obste, de plano, o prosseguimento do feito, e que prescinda da produção de outras provas para ser dirimida. 3. Ocorre que, atualmente se encontra pacificada a orientação do STJ de que, se os nomes dos sócios, diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas constam da CDA, a eles incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, isto é, que não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de Lei, contrato social ou estatutos". 4. Facilmente se infere, então, que essa questão não se enquadra entre aquelas passíveis de serem conhecidas em exceção de pré-executividade, porque somente após dilação probatória, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, seria eventualmente franqueado ao judiciário desconstituir a presunção de liquidez e certeza da qual goza o título executivo (CDA). [...] (TJCE; AI 0635023-81.2021.8.06.0000; Terceira Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Iracema Martin do Vale Holanda; Julg. 03/04/2023; DJCE 17/04/2023; Pág. 81)

[...] A questão relativa ao descabimento da apresentação de exceção de pré-executividade em execução fiscal, quando o sócio da empresa executada figurar como responsável na Certidão de Dívida Ativa, foi devidamente enfrentada no acórdão alvejado, havendo ali menção expressa à presunção de legitimidade da CDA que impõe ao(s) executado(s) o ônus de demonstrar que não possui responsabilidade tributária, fato que demanda dilação probatória. [...] (TJRJ; AI 0097582-29.2022.8.19.0000; Nilópolis; Décima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Luiz Fernando de Andrade Pinto; DORJ 14/04/2023; Pág. 758)

Como se depreende, estando o nome do sócio no título executivo que embasa a execução fiscal - como ocorre na espécie, cabe a este a comprovação de que não incorreu nas circunstâncias do artigo 135 do Código Tributário Nacional (CTN), o que deve ocorrer pela via dos embargos à execução, considerando que esse tipo de controvérsia exige dilação probatória.

Outro não é o entendimento da jurisprudência, ao destacar que o exame da responsabilidade do sócio da empresa devedora requer produção de provas, motivo pelo qual a citada matéria deve ser objeto de embargos à execução, não sendo cabível que seja dirimida pela via da exceção de pré-executividade. Confira-se:

[...] 1. Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como corresponsável na Certidão de Dívida Ativa, porque a demonstração de inexistência da responsabilidade tributária cede à presunção de legitimidade assegurada à CDA, sendo necessária a dilação probatória a ser promovida nos embargos à execução. Precedentes STJ e desta Corte. [...] (TJGO; AI 5058835-16.2023.8.09.0016; Goiânia; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Marcus da Costa Ferreira; Julg. 20/04/2023; DJEGO 25/04/2023; Pág. 4562)

Ademais, destaco que, no caso em apreço, o magistrado a quo reconheceu a dissolução irregular da empresa devedora, nos termos da súmula n. 435 do c. STJ.

Com efeito, a teor do entendimento que fora firmado pelo Tribunal da Cidadania no âmbito do tema n. 981,

“À luz do art. 135, III, do CTN, o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), pode ser autorizado contra: (i) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), e que, concomitantemente, tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida; ou (ii) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido”.

Dessume-se dos autos de origem que, a despeito das informações extraídas do contrato social anexado pela empresa devedora, no documento constante à fl. 85 daquele encarte processual consta que o Agravante é sócio-gerente.

Nessa conjuntura, inegável que, para eventual acolhimento da tese ilegitimidade passiva do sócio Agravante, faz-se mister a dilação probatória, a fim de que demonstre cabalmente que não exerceu poderes de gerência quando da ocorrência do fato gerador, ou mesmo poderes de administração na data da dissolução irregular da pessoa jurídica.

Em igual sentido, trago à colação:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. SÚMULA Nº 435 DO STJ. AUSÊNCIA DE PODERES EFETIVOS DE GERÊNCIA, NATUREZA PRO FORMA DO CONTRATO SOCIAL E EXISTÊNCIA DE "SÓCIO LARANJA". DISCUSSÃO QUE EXIGE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DE PLANO NA VIA ESTREITA DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. O redirecionamento da execução fiscal, na hipótese de dissolução irregular da sociedade ou de sua presunção, deve recair sobre o sócio-gerente que se encontrava no comando da entidade quando da dissolução irregular ou da ocorrência de ato que presume a sua materialização, nos termos da Súmula nº 435/STJ, sendo irrelevantes a data do surgimento da obrigação tributária (fato gerador) bem como o vencimento do respectivo débito fiscal. (RESP 1.520.257/SP, 2ª turma, j. 16/06/2015, dje 23/06/2015). - No caso dos autos, verifica-se que o excipiente/agravado, conquanto sócio-minoritário, possuía, à época da dissolução irregular, poderes de administração da sociedade, conforme cláusula primeira da 4ª alteração do contrato social da sociedade limitada, motivo suficiente para o redirecionamento. - As alegações do excipiente/agravado no sentido de que "nunca exerceu qualquer ato de gestão empresarial, sendo que o mesmo somente foi utilizado como laranja do sócio oculto", bem como de que "o nome do agravado só constou no contrato social da empresa pro forma, sendo que o excipiente nunca agiu com atos de gerência", demandam dilação probatória, tarefa que a via estreita do incidente oposto não comporta. Agravo provido. (TJRS; AI 0161422-81.2017.8.21.7000; Venâncio Aires; Vigésima Segunda Câmara Cível; Relª Desª Marilene Bonzanini Bernardi; Julg. 14/09/2017; DJERS 26/09/2017)

Por conseguinte, tem-se que a inserção do nome do sócio na CDA gera presunção da sua responsabilidade quanto ao débito executado, inclusive em homenagem à presunção de legitimidade dos atos administrativos, cabendo ao executado Agravante produzir as provas necessárias para demonstrar a inocorrência de quaisquer das hipóteses previstas no artigo 135 do CTN.

Logo, entendo que os embargos à execução fiscal constituem meio próprio para discutir a controvérsia, diante da possibilidade de produção de provas; entendimento o qual já foi encampado pela augusta Segunda Câmara Cível em julgamento recente, a saber:

DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Na hipótese de o nome do sócio constar da CDA, a ele incumbe o ônus de provar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. 2. A exceção de pré-executividade só é admissível quando se tratar de matéria de ordem pública, prescindível de dilação probatória. 3. O exame da responsabilidade do sócio da empresa executada exige dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida em embargos à execução, e não por meio de exceção de pré-executividade. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES. AI 5002551-97.2022.8.08.0000. Segunda Câmara Cível. Rel. Des. Raphael Americano Câmara. Julgado em 16/05/2023)

Dito isso, resta patente a juridicidade da decisão vergastada.

Por todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, para manter incólume o decisum guerreado.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
,
Desembargador
,
em 01/06/2023 às 14:45:18, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46441101062023
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR