Tribunal: TJES
Processo: 0001214-67.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2023-09-14

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. LEGITIMIDADE ATIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SÚMULA N. 563 DO STJ. IRRESIGNAÇÃO RECURSAL. PEDIDO RECONHECIDO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Como há muito pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), a presença das condições da ação - legitimidade ad causam e interesse processual - deve ser averiguada a partir da narrativa autoral, com base na teoria da asserção. No caso, a narrativa autoral é clarividente no que tange à pertinência subjetiva da Apelada, na condição de viúva e beneficiária da pensão por morte paga pela entidade de previdência complementar, pelo que se rejeita a tese de ilegitimidade ativa. 2. Consoante precedente normativo vinculante editado pela Corte Superior (súmula n. 563, STJ), “o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas”. 3. Revela-se deveras contraditória a postura adotada pela parte apelante, a qual, inicialmente, não deixa dúvidas quanto à sua concordância com o pedido autoral, porém, em sede recursal, se diz inconformada com a sentença que tão somente o acolheu, repisando os argumentos veiculados na contestação quando afirmou que que a parte autora não fazia jus à revisão pretendida. Evidenciado, assim, o venire contra factum proprium, comportamento vedado em nosso ordenamento jurídico, visto que contrário à boa-fé objetiva. 4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001214-67.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VALIA FUNDAÇAO VALE DO RIO DOCE DE SEGURIDADE SOCIAL

APELADO: NOEMIA COSTA DOS SANTOS

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. LEGITIMIDADE ATIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SÚMULA N. 563 DO STJ. IRRESIGNAÇÃO RECURSAL. PEDIDO RECONHECIDO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Como há muito pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), a presença das condições da ação - legitimidade ad causam e interesse processual - deve ser averiguada a partir da narrativa autoral, com base na teoria da asserção. No caso, a narrativa autoral é clarividente no que tange à pertinência subjetiva da Apelada, na condição de viúva e beneficiária da pensão por morte paga pela entidade de previdência complementar, pelo que se rejeita a tese de ilegitimidade ativa. 2. Consoante precedente normativo vinculante editado pela Corte Superior (súmula n. 563, STJ), “o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas”. 3. Revela-se deveras contraditória a postura adotada pela parte apelante, a qual, inicialmente, não deixa dúvidas quanto à sua concordância com o pedido autoral, porém, em sede recursal, se diz inconformada com a sentença que tão somente o acolheu, repisando os argumentos veiculados na contestação quando afirmou que que a parte autora não fazia jus à revisão pretendida. Evidenciado, assim, o venire contra factum proprium, comportamento vedado em nosso ordenamento jurídico, visto que contrário à boa-fé objetiva. 4. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Eminentes Pares, cuidam os autos de apelação cível interposta por VALIA - FUNDAÇÃO VALE DO RIO DOCE DE SEGURIDADE SOCIAL contra a r. sentença proferida pelo Juízo de 3ª Vara Cível de Vitória - Comarca da Capital, a qual, na ação proposta por NOEMIA COSTA DOS SANTOS, homologou a desistência dos pedidos “b”, “c” e “d” do item III da inicial, assim como acolheu o pedido autoral, para determinar a Apelante a aplicação do percentual de 43,06% quanto à diferença de reajuste referente a 01/1993, condenando-a ao pagamento das respectivas diferenças a serem apuradas em decorrência do exposto desde os 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação, bem como ao pagamento da diferença decorrente nos meses vincendos.

Em suas razões recursais, a Apelante sustenta que: i) não se aplica o Código de Defesa do Consumidor nas relações mantidas por entidades fechadas de previdência complementar; ii) a Apelada é ilegítima para ajuizar a ação, uma vez que o direito pleiteado pertence ao espólio do falecido; iii) “a Fundação Apelante demonstrou ter cumprido seu Regulamento, concedendo os mesmos índices da Previdência Social a seus beneficiários, nas mesmas datas ou até antecipando-se aos reajustes concedidos pelo INSS”, de maneira que a Apelada não faz jus ao reajuste concedido na sentença; iv) os índices expurgados pela Apelada não foram incorporados às receitas da Fundação, uma vez que não foram objeto de contribuição ou remuneraram seus investimentos.

Como se vê, portanto, a irresignação recursal tange apenas à parcela dos pedidos que foi acolhida, não havendo insurgência das partes quanto à homologação da desistência parcial.

Ressalto ainda que as questões envolvendo a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e a ilegitimidade ativa da parte foram decididas na decisão saneadora, no entanto, nos termos do art. 1.009, § 1º, do Código de Processo Civil (CPC), tais matérias não estão cobertas pelo manto da preclusão, porquanto não constam no rol previsto no art. 1.015 do CPC, de sorte que passo a analisá-las.

Concernente à ilegitimidade ativa, como há muito pacificado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), a presença das condições da ação - legitimidade ad causam e interesse processual - deve ser averiguada a partir da narrativa autoral, com base na teoria da asserção. Sobre o tema, tem-se a jurisprudência uníssona do colendo Superior Tribunal de Justiça:

“[...] para que se reconheça a legitimidade passiva ad causam, os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor [...] (RESP 1.733.387/SP, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/5/2018, DJe de 18/5/2018)”

No mesmo caminhar, menciono o entendimento deste egrégio Sodalício:

“[...] Vigora, no sistema jurídico pátrio, o entendimento segundo o qual as condições da ação, entre elas a legitimidade, serão aferidas in status assertionis, quer dizer, a partir da relação jurídica de direito material deduzida pelo demandante na petição inicial da ação judicial. [...] (TJES; AC 0004753-07.2019.8.08.0011; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 31/01/2023; DJES 03/03/2023)”

No caso concreto, trata-se de ação ajuizada pela cônjuge sobrevivente, ora Apelada, pleiteando a revisão dos valores pagos a título pensão por morte, benefício que faz parte do plano aposentadoria complementar oferecido pela entidade Apelante, da qual participava seu falecido esposo.

A narrativa autoral é clarividente no que tange à pertinência subjetiva da Apelada, na condição de viúva e beneficiária da pensão por morte paga pela entidade de previdência complementar.

Outro não é o entendimento encontrado na jurisprudência pátria, a seguir exemplificado:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. FUNCEF. PLANO DE BENEFÍCIOS. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RECÁLCULO. DESCONTO REFERENTE AO VALOR SALDADO DE PLANO DE BENEFÍCIOS ANTERIOR. MORTE DO AUTOR. INTERESSE DE AGIR. PENSIONISTA E HERDEIROS. ILEGITIMIDADE DO PATROCINADOR. TEMA 936/STJ. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, PROVIDO. [...] A legitimidade e interesse da viúva do autor para dar prosseguimento ao feito, é plenamente verificável no caso em apreço, levando em conta que o valor do benefício pago ao autor (falecido) tem direta repercussão no valor da pensão por morte paga à pensionista. Ou seja, caso sejam julgados procedentes os pedidos da inicial, o valor que era pago ao autor deverá ser revisto, o que implicará em uma futura revisão da pensão por morte a ser percebida pela viúva. [...] (TJDF; APC 00425.49-70.2011.8.07.0001; Ac. 125.0444; Primeira Turma Cível; Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo; Julg. 20/05/2020; Publ. PJe 02/06/2020)

Superada tal questão, de plano destaco que assiste razão à Apelante no que tange à inaplicabilidade do CDC na espécie.

Isso pois a súmula n. 563, editada pelo c. STJ, é expressa ao estabelecer que as normas atinentes ao microssistema consumerista não incidem nas relações jurídicas firmadas por entidades fechadas de previdência complementar. Confira-se a literalidade do citado verbete sumular:

Súmula n. 563, STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas.

Com efeito, a teor do disposto no art. 1º do Regulamento Valia, “A Fundação Vale do Rio Doce de Seguridade Social - VALIA [...] é [...] uma entidade fechada de previdência complementar, sem fins lucrativos, com autonomia administrativa e financeira”.

Logo, à luz do precedente normativo vinculante alhures (art. 927, IV, CPC), cuja observância é obrigatória no caso em testilha, sem maiores delongas deve ser afastada a incidência do CDC.

Entretanto, sublinho que tal conclusão não importará, in casu, na alteração do édito sentencial, uma vez que subsiste o acolhimento do pleito autoral no que se refere à aplicação do percentual de 43,06% quanto à diferença de reajuste referente a 01/1993.

Explico.

Apesar de a Apelante questionar em seu recurso a juridicidade de tal pedido, observo que, em momento anterior, em mais de uma oportunidade de manifestar-se nos autos, aquiesceu com o pleito.

Depois do saneamento do feito, determinou a produção de perícia, decerto que o laudo elaborado pelo expert se encontra encartado às fls. 404/424, cuja conclusão foi a seguinte:

“o primeiro percentual postulado (em 01/1993), não foi concedido integralmente o mesmo percentual previsto aos valores dos benefícios do INSS. Foi concedido pelo INSS em janeiro de 1993 o reajuste de 141,2128%, e foi concedido pela Requerente em janeiro de 1993 o reajuste de 68,60%, desta forma restou uma diferença de 43.0683% para autora” (sic) (fl. 422)

Intimada para ciência do laudo, a Apelante se manifestou por intermédio do petitório constante à fl. 434, ocasião na qual informou sua concordância; tendo inclusive reiterado sua manifestação na petição de fl. 437.

Ato contínuo, após o requerimento de desistência parcial da autora/Apelada, a Apelante novamente esclareceu que havia concordado integralmente com os valores apurados por meio da prova técnica, consoante petição de fls. 450/451, na qual asseverou:

“Ocorre que o parecer pericial de fls. 404/427 reconheceu a legitimidade das diferenças no percentual de 43,0683% relativas a janeiro de 1993 constantes no item III, alínea ‘a’ do pedido, havendo sobre a questão a concordância de ambas as partes, de maneira que não se pode falar em sucumbência em favor da reclamada, uma vez que ela própria manifestou expressa concordância ao pedido da autora no tocante a esse ponto [...]

Assim, requer seja dado regular prosseguimento ao feito com a apreciação do pedido de desistência das alíneas ‘b’ ‘c’ e ‘d’ do item III, bem como a procedência do pedido constante do item III, alínea ‘a’ da inicial, considerando a manifesta concordância quanto ao laudo pericial por parte da requerida, conforme petição fls. 434”

Ora, em meu sentir, revela-se deveras contraditória a postura adotada pela Apelante, a qual, inicialmente, não deixa dúvidas quanto à sua concordância com o pedido autoral, porém, em sede recursal, se diz inconformada com a sentença que tão somente o acolheu, repisando os argumentos veiculados na contestação quando afirmou que que a parte autora não fazia jus à revisão pretendida.

Evidenciado, assim, o venire contra factum proprium, comportamento vedado em nosso ordenamento jurídico, visto que contrário à boa-fé objetiva.

Nessa toada, são inúmeros os julgados proferidos por esta Corte de Justiça, e.g.:

[...] 2. É vedado que as partes adotem comportamento oposto daquele anteriormente praticado, isto é, diferente daquilo que se poderia razoavelmente esperar, de modo a insurgir-se contra seus próprios atos e afirmações (venire contra factum proprium) e em verdadeira surpresa para todas as partes do processo, sob pena de violação à boa-fé objetiva, princípio consagrado nos arts. 113 e 422 do CC. [...] (TJES; AC 0020412-04.2007.8.08.0035; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 06/02/2023; DJES 17/02/2023)

[...] 2. Em decorrência do princípio geral da boa-fé objetiva e, ainda, em razão da vedação ao benefício da própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans), aplica-se no ordenamento jurídico brasileiro a teoria da proibição ao comportamento contraditório (nemo potest venire contra factum proprium), de forma que é vedado exercitar um direito subjetivo, faculdade ou posição jurídica em contradição com a sua anterior conduta interpretada objetivamente segundo a Lei, os bons costumes e a boa-fé. É indubitável que a conduta dos apelantes viola a proibição do venire contra factum proprium e por isso refuta-se o questionamento dos cálculos periciais. (TJES; AC 0023138-37.2014.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 11/10/2022; DJES 19/01/2023)

[...] IV. Deve-se ter por norte que o princípio da boa-fé objetiva proíbe que a parte assuma comportamentos contraditórios no desenvolvimento da relação processual, o que resulta na vedação do venire contra factum proprium, aplicável também ao direito processual. (STJ - AGRG no RESP 1280482/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 13/04/2012). V. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; EDcl-AP 0002568-82.2018.8.08.0026; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho; Julg. 25/01/2022; DJES 09/02/2022)

Aliás, a sentença de procedência, como se depreende, se baseou não só na prova pericial, favorável à pretensão autoral, como também no comportamento da Apelante. Nesse ponto, penso que o desfecho do caso poderia ter se dado até mesmo com a homologação do reconhecimento da procedência do pedido, nos moldes do art. 487, I, do CPC.

Por derradeiro, saliento que, ao anuir com o pedido autoral, após a produção da prova pericial, a Apelante não fez nenhuma ressalva quanto à necessidade de serem vertidas novas contribuições ou realizados “descontos tributários e previdenciários pertinentes”, razão pela qual, novamente, não pode invocar tais argumentos na seara recursal com o fito de embaraçar o já reconhecido direito autoral.

Por todo o arrazoado, imperiosa a manutenção da sentença objurgada.

Em face do exposto, conheço da apelação interposta, mas NEGO-LHE PROVIMENTO.

Via de consequência, de acordo com a regra prevista no art. 85, §11º, CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela Apelante ao patrono da Apelada em 02% (dois por cento), de maneira que totalizará a verba honorária por ela devida 17% (dezessete por cento) do valor da condenação.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
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Desembargador
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em 23/08/2023 às 13:29:50, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
47413923082023
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR