Tribunal: TJES
Processo: 0000274-71.2020.8.08.0031
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-11-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE EXAME. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVOLUÇÃO DANOS MORAIS DE FORMA SIMPLES. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Constitui-se em falha na prestação de serviço a recusa injustificada internação solicitada, agravando, sobremaneira, a condição já debilitada da paciente, notadamente sendo indispensável ao tratamento, configurando, destarte, o dano e nexo de causalidade, o que gera o dever de indenizar. 2. Devem ser observados, para a fixação da verba, o poder econômico do ofensor, a condição econômica do ofendido, a gravidade da lesão e sua repercussão, não se podendo olvidar da moderação, para que não haja enriquecimento ilícito ou mesmo desprestígio ao caráter punitivo-pedagógico da indenização. 3. Assim, seguindo os parâmetros estabelecidos por este egrégio Tribunal, fixo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a ser pago a título de danos morais. 4. o pagamento dos exames foram realizados em data anterior ao julgamento paradigma, vez que efetuado em 14/01/2019, deve, portanto, ser procedida a restituição na sua modalidade simples, eis que anterior a própria modulação dos efeitos aplicada no julgamento paradigma. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000274-71.2020.8.08.0031

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CRISTIANE PERINI GUERRA

APELADO: CASA DE SAUDE SAO BERNARDO S/A

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE EXAME. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVOLUÇÃO DANOS MORAIS DE FORMA SIMPLES. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Constitui-se em falha na prestação de serviço a recusa injustificada internação solicitada, agravando, sobremaneira, a condição já debilitada da paciente, notadamente sendo indispensável ao tratamento, configurando, destarte, o dano e nexo de causalidade, o que gera o dever de indenizar. 2. Devem ser observados, para a fixação da verba, o poder econômico do ofensor, a condição econômica do ofendido, a gravidade da lesão e sua repercussão, não se podendo olvidar da moderação, para que não haja enriquecimento ilícito ou mesmo desprestígio ao caráter punitivo-pedagógico da indenização. 3. Assim, seguindo os parâmetros estabelecidos por este egrégio Tribunal, fixo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a ser pago a título de danos morais. 4. o pagamento dos exames foram realizados em data anterior ao julgamento paradigma, vez que efetuado em 14/01/2019, deve, portanto, ser procedida a restituição na sua modalidade simples, eis que anterior a própria modulação dos efeitos aplicada no julgamento paradigma. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação
interposto por
CRISTIANE PERINI GUERRA
,

contra
sentença (ID 5805548), proferida em sede de Ação de indenização por danos materiais e morais, ajuizada pela apelante em face de
CASA DE SAÚDE SÃO BERNARDO S/A
que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, julgando extinto o processo, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais (ID 580554), a apelante sustenta que restou demonstrado nos autos a prática de conduta ilícita a ensejar a indenização por danos morais, consistente na recusa indevida de exame. Alega ainda que a restituição dos danos materiais deve ser realizada em dobro.

Assim, requer a reforma da sentença para condenar o plano de saúde ao pagamento de danos morais, bem como a restituição em dobro, decorrente dos danos materiais.

Antes de entrarmos no mérito recursal, faço uma breve síntese dos fatos.

Sustenta a parte autora, que após sofrer um aborto espontâneo, quando contava com 30 semanas de gestação, foi requisitado pela sua médica assistende, os exames: Fator V de Leiden, Pesquisa de mutação protrombina, Anti Fosfatidiletanolamina, Anti B-2 Glicoproteína e Mutação do Gene MTHFR.

Afirma que, os exames requisitados acima, pois possuem a finalidade de averiguar as causas referentes ao natimorto, sendo possivelmente trombofilia, qual acarreta a coagulação dos vasos sanguíneos da placenta, interrompendo a passagem de oxigênio e alimentos para o feto, levando-o a morte, assim, evitando outros óbitos.

Alega que referidos exames foram negados pela operadora de plano de saúde, sob a justificativa de a beneficiária não preenchia os requisitos previstos nas Diretrizes de Utilização (DUT).

Assim, em razão da recusa do plano de saúde, a requerente realizou os exames às suas expensas. Em razão disso, a autora pleiteou a condenação do plano de saúde ao pagamento de indenização visando reparar os danos morais que alega ter sofrido, bem como a restituição em dobro do valor gasto com os exames.

Dessa forma, a sentença, ao examinar o conjunto probatório, julgou parcialmente procedente o pleito inicial, condenando o plano de saúde a pagar o valor de R$ 1.912,00 referente ao valor dos exames, bem como não acolheu o pleito em relação aos danos morais, aduzindo que,
“não restara comprovada violação da esfera extrapatrimonial da parte autora, ou ao menos submissão da mesma a situação vexatória ou prejuízo/agravamento de seu quadro de saúde.”
(ID 5805547)

Pois bem.

Inicialmente cumpre referir que entendo não gerar o dever de indenizar o mero descumprimento contratual. Todavia,
o caso concreto apresenta peculiaridades que devem ser cautelosamente analisadas.

Isto porque a injusta recusa da cobertura do plano de saúde, evidenciando-se que a desconsideração de que foi vítima a parte autora, o sofrimento, o sentimento de impotência diante da situação vivenciada, a aflição psicológica e de angústia no espírito da beneficiária, uma vez que, ao pedir a autorização da operadora do plano de saúde, já se encontrava em condição de dor, de abalo psicológico e a angústia ante a recusa na cobertura, bem como o receio de que não pudesse engravidar novamente, são fatos que certamente ultrapassam a seara do mero dissabor, retirando a pessoa de seu equilíbrio psíquico e configurando verdadeiro dano moral passível de reparação.

Logo, entendo que
encontram-se presentes os requisitos para a configuração da responsabilidade civil
, quais sejam, a conduta ilícita de recusar os exames necessários solicitados pela médica ginecologista/obstetra. O dano, consistente na angústia e descontentamento causados à autora, que teve que arcar com os gastos laboratoriais, e, principalmente porque se tratava de uma paciente que acabara de sofrer um aborto, cujo quadro clínico exigia assistência integral e, mesmo assim, permaneceu sem o serviço que lhe era de direito, vindo a agravar seu abalo emocional.

Dessa forma,
constitui-se em falha na prestação de serviço a recusa injustificada dos exames solicitados, agravando, sobremaneira, a condição emocional já debilitada da paciente
, notadamente sendo indispensável ao tratamento, configurando, destarte, o dano e nexo de causalidade, o que gera o dever de indenizar.

Dessa forma,
é imperativo concluir que o caso narrado na peça de ingresso configura dano moral indenizável, na medida em que, notadamente, ultrapassou o mero dissabor cotidiano
.

Neste sentido, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO CIVIL – NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO NÃO ELENCADO NO ROL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE – ENFERMIDADE QUE POSSUI COBERTURA - LEI 14.454/2022 - DANO MORAL CONFIGURADO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. É cediço que “A jurisprudência é firme no sentido de que os planos de saúde até podem limitar as doenças que serão ou não cobertas através de determinado contrato. Contudo, uma vez estabelecido que determinada enfermidade possui cobertura, não pode a seguradora, depois, pretender se escusar de fornecer todo e qualquer tratamento ou medicamento ou insumo de que necessite o paciente. Aliás, tal conduta representa forte violação ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e ao Direito à Saúde e à Vida”. (STJ, AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.052.455 – RJ, Ministro MOURA RIBEIRO, 20/03/2017). 2. À luz das recentes mudanças de entendimento pela Corte Superior, foi editada a Lei Federal n. 14.454/22 que alterou a norma regulamentadora dos planos e seguros privados de saúde. 3. A Lei 14.454/2022, que altera a Lei nº 9.656/1998, que trata dos planos privados de assistência à saúde, dispõe que o rol será apenas uma “referência básica”, e que os tratamentos e procedimentos sem previsão terão cobertura obrigatória quando comprovada sua eficácia científica; ou quando recomendado pela Conitec ou por órgão internacional. 4. O art. 2º, da Lei nº 14.454/2022, estabelece os critérios para a concessão de tratamento que não esteja previsto no rol da ANS, quais sejam, a eficácia comprovada do tratamento requisitado ou a existência de recomendação pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias dentro do SUS. 5. O comportamento da Operadora de Saúde se mostrou especialmente gravoso e gerou para a apelada maiores transtornos, visto que, já com a saúde debilitada, recebeu a negativa do tratamento prescrito pelo médico responsável por seu acompanhamento. Dano moral configurado.
6. A jurisprudência do STJ é no sentido de que "a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário"
(AgInt nos EDcl no REsp 1.963.420/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/2/2022, DJe de 21/2/2022). 7. Recurso conhecido e improvido.
(
TJES, Classe: Apelação Cível, 0007218-20.2018.8.08.0012, Relatora: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/09/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECUSA DO PLANO DE SAÚDE EM AUTORIZAR PROCEDIMENTO CIRÚRGICO BUCO-MAXILO-FACIAL. DIVERGÊNCIA DE PARECERES. REQUISIÇÃO FEITA POR CIRURGIÃO-DENTISTA QUE ACOMPANHA A PACIENTE. COBERTURA OBRIGATÓRIA. MINORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS. JUROS DE MORA. A PARTIR DA CITAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O parecer proferido por profissional que acompanha o paciente se sobrepõe ao proferido por aqueles que integram junta médica quando existe divergência entre eles. Precedentes. 2. A Súmula Normativa n. 11 da ANS determinou que os procedimentos de natureza buco-maxilo-facial são de cobertura obrigatória pelas operadoras de planos de saúde, quando solicitados por cirurgião-dentista devidamente habilitado no Conselho de Classe. No mesmo instrumento normativo, ficou estabelecido que não se poderia dar a negativa pelo fato de que o profissional solicitante não pertencer à rede da operadora.
3. É pacífica a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça quanto ao reconhecimento da existência do dano moral nas hipóteses de recusa injustificada pela operadora de plano de saúde em autorizar tratamento a que estivesse legal ou contratualmente obrigada, por configurar comportamento abusivo. 4
. Em atenção aos critérios definidos na jurisprudência, para quantificação da indenização por dano moral, quais sejam: a capacidade de amenização da dor sofrida pela vítima e de punição do causador do dano, de rigor a minoração do quantum indenizatório para R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 5. Havendo obediência ao disposto no artigo 85, §2º, do CPC/15, os percentuais e as bases de cálculo dos honorários sucumbenciais fixados não devem ser modificados. 6. Em se tratando de responsabilidade contratual o termo inicial dos juros de mora deve ser a data da citação, no percentual de 1%, pela taxa Selic. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.
(
TJES, Classe: Apelação Cível, 0024124-50.2013.8.08.0048, Relatora: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/09/2023)

E, neste sentido, devem ser observados, para a fixação da verba, o poder econômico do ofensor, a condição econômica do ofendido, a gravidade da lesão e sua repercussão, não se podendo olvidar da moderação, para que não haja enriquecimento ilícito ou mesmo desprestígio ao caráter punitivo-pedagógico da indenização.

Assim, seguindo os parâmetros estabelecidos por este egrégio Tribunal, fixo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a ser pago a título de danos morais. Vejamos:

PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO. NATUREZA URGENTE. CÂNCER DE MAMA. NEGATIVA INDEVIDA. ROL ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. CONTRATO NÃO EXCLUI DOENÇA. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO FIXADA EM PATAMAR RAZOÁVEL. MANUTENÇÃO. BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. VALOR DA CONDENAÇÃO. VALOR DA OBRIGAÇÃO DE FAZER (FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO) DEVE SER INCLUÍDA NA BASE DE CÁLCULO. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO SOMENTE EM RELAÇÃO AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. Compulsando os autos, constato que restou demonstrada a condição da parte apelada de beneficiária de plano de saúde oferecido pela apelante, assim como a necessidade de uso do medicamento LYNPARZA (OLAPARIBE) para tratamento imprescindível, diante do quadro de saúde grave apresentado, qual seja, câncer de mama. 2. Como se verifica, o laudo confeccionado pela médica (ID 5552810) não apenas indicou a necessidade da utilização do medicamento, mas a urgência do uso deste, pois o atraso no início do tratamento poderia contribuir para a progressão da doença e rápida deterioração do quadro clínico, com consequente óbito da paciente. 3. No mesmo caminho, verifico que restou devidamente comprovada a negativa de cobertura do plano de saúde, assim como a sua justificativa, que buscou fundamento em ausência de previsão em rol da ANS. 4. Dispõe o art. 10, § 12º, da Lei nº 9.565, que o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde. 5. Neste passo, não se sustenta a referida tese, pois o fato do medicamento não constar no rol divulgado pela ANS, não exclui a responsabilidade do plano de saúde de cobrir o fornecimento do medicamento específico para o tratamento da doença que é coberta pelo plano, já que o rol é apenas exemplificativo e tão somente o básico que o plano de saúde deve oferecer, entendimento com o qual coaduno, não obstante não desconheça de corrente em sentido contrária. 6. Além disso, considerando que o contrato não exclui expressamente a cobertura em relação a doença que acomete a parte apelada, não cabe ao plano de saúde indicar o tratamento necessário para combatê-la, sobretudo porque tal hipótese restringe-se ao médico que acompanha o paciente. 7. Quanto à prova do dano moral, tal emerge à feição de uma presunção natural da própria negativa de cobertura de exame em caráter de urgência, que se mostrava, conforme os laudos médicos, imprescindível à determinação do melhor tratamento do estado de saúde grave apresentado pela parte apelada, cuja conduta do plano de saúde se mostrou capaz de gerar constrangimento, abalo, privação, angústia, dúvida, expectativa, apreensão e toda gama de males que dispensam uma maior constatação, restando claramente configurado o dano moral. 8. Esse também é o entendimento do c. STJ, no que se refere à existência de dano moral decorrente da negativa de cobertura a procedimento de natureza urgente. 9. Demonstrados, portanto, os pressupostos legais ensejadores da responsabilidade civil, quais sejam: o ato ilícito, o dano suportado acima exposto e o consequente nexo causal entre ambos; assim, o dever de reparação da parte apelante.
10. Portanto, com fundamento nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, somados aos requisitos já expendidos, sempre evitando o enriquecimento sem causa, entendo que a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) apresenta-se justa e suficiente, a título de indenização por danos morais, valor este, condizente com a gravidade da conduta da apelante, com a extensão dos danos experimentados pela apelada e com a capacidade econômica das partes.
11. Em sede derradeira, porém não menos importante, improcede, de igual forma, a pretensão de alteração da base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência, considerando que a obrigação de fazer (fornecimento do medicamento) também se insere no capítulo condenatório, devendo ser incluída na base de cálculo da verba honorária. (TJES, Classe: Apelação Cível, 5002065-22.2022.8.08.0030, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/08/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA. AFASTAMENTO DE PERÍODO DE CARÊNCIA. NEGATIVA DE COBERTURA DE INTERNAÇÃO. ABUSIVIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. REDUÇÃO. AJUSTE DOS ACRÉSCIMOS DA CONDENAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. Segundo o art. 12, inciso V, alínea c da Lei n. 9.656/98, quando os planos de saúde fixarem períodos de carência, o prazo máximo para a cobertura de casos de urgência e emergência será de vinte e quatro horas, sendo obrigatória a cobertura naqueles que impliquem risco imediato de vida (art. 35-C, inciso I). Por sua vez, a Súmula 597 do STJ preceitua que “A cláusula contratual de plano de saúde que prevê carência para utilização dos serviços de assistência médica nas situações de emergência ou de urgência é considerada abusiva se ultrapassado o prazo máximo de 24 horas contado da data da contratação”. Comprovada a situação de emergência por laudo médico que comprova que o apelado apresentava quadro de dengue grupo “C”, com plaquetas abaixo de 50.000 mm3 e risco de vida, a negativa de cobertura da internação pelo plano de saúde revela-se abusiva e configura dano moral.
Considerando que se trata de pessoa idosa e que a conduta abusiva do plano de saúde foi praticada em momento que poderia agravar o risco à sua vida, mas sem demonstração de alguma consequência excepcional, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) revela-se suficiente para compensar o abalo sofrido pelo apelado, bem como para exercer efeito pedagógico à operadora de saúde.
No que concerne aos acréscimos da condenação, por se tratar de relação contratual, os juros de mora devem incidir desde a citação pela taxa Selic, sem cumulação com outro índice de correção, sob pena de bis in idem. Recurso conhecido e provido parcialmente. TJES, Classe: Apelação Cível, 1015709-10.2019.8.08.0035, Relatora: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/03/2023)

Quanto à argumentação da apelante de que a restituição dos valores indevidos deve ser em dobro, ressalto que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou orientação no sentido de que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único, do art. 42, do CDC,
independe de má-fé
, somente se aplica para os contratos firmados após a modulação os efeitos da decisão a partir de sua publicação ocorrida em
30.3.2021
, senão vejamos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE TUTELA DE SUJEITOS VULNERÁVEIS E DE BENS, DIREITOS OU INTERESSES COLETIVOS OU DIFUSOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.
REPETIÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO OU CULPA. IRRELEVÂNCIA
.
ENGANO JUSTIFICÁVEL. ELEMENTO DE CAUSALIDADE E NÃO DE CULPABILIDADE. APURAÇÃO À LUZ DO PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR E DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA
. PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DE EFEITOS. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. [...] PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 21. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 22. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 23. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. [...] CONCLUSÃO 25. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO
. 26. Embargos de Divergência providos. (
STJ
– EAREsp nº 664888 RS 2015/0035507-2, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Corte Especial, DJ 30.3.2021 - destaquei).

Ocorre que no caso dos autos,
o pagamento dos exames foram realizados em data anterior ao julgamento paradigma, vez que efetuado em 14/01/2019, deve, portanto, ser procedida a restituição na sua modalidade simples, eis que anterior a própria modulação dos efeitos aplicada no julgamento paradigma acima (30.3.2021)
.

Nesse sentido:

CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA.
DANOS MATERIAIS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. FORMA SIMPLES
. [...] A Corte Especial do STJ adotou a tese de que [...] a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo [...] (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021).
Considerando que houve a modulação dos efeitos do novo posicionamento, de modo a alcançar apenas os casos de desconto indevido ocorrido após a publicação do aresto (30.03.2021), deve ser aplicada ao presente caso a jurisprudência anterior, quanto à devolução do indébito de forma simples, porque não comprovada a má-fé do fornecedor
. (ACi 5000883-81.2021.8.08.0047, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Subst. RODRIGO FERREIRA MIRANDA, DJ 18.5.2023).

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – APURAÇÃO UNILATERAL – AUSÊNCIA DE PROVA EM JUÍZO – DANO MORAL – QUANTUM INDENIZATÓRIO – RESTITUIÇÃO DE MULTA – ATIVIDADE DECORRENTE DO PODER POLÍCIA – DEVOLUÇÃO NA FORMA SIMPLES - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A concessionária de serviço público de energia elétrica deve demonstrar a existência de fraude no medidor de consumo a fim de possibilitar o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo usuário do serviço, vedada a apuração unilateral, mormente quando não corroborada a prova em Juízo. 2. Na fixação do quantum indenizatório, relativamente a dano moral, deve-se levar em conta a condição econômicas das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor e a intensidade do sofrimento, devendo-se ainda considerar o caráter repressivo e pedagógico da reparação, de modo a coibir a reincidência do causador do dano, sem, contudo, proporcionar enriquecimento sem causa à vítima.
3. O Colendo Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de que a devolução em dobro é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, prescindindo da demonstração de má-fé por parte do fornecedor.
(TJES; AC 5000458-82.2020.8.08.0049; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 23/06/2022)

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto

e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para
arbitrar o valor de indenização por danos morais devido à apelante em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mantendo-se a sentença em seus demais termos.

Deixo de aplicar a regra prevista no art. 85, §11, do Código de Processo Civil, por ter sido parcialmente provido o apelo.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 26/10/2023 às 17:14:41, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48165426102023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR