Tribunal: TJES
Processo: 0002744-42.2019.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS AFASTADA -
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS –
IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO
- RECURSO CONHECIDO
DES
PROVIDO.

1.
“
Na hipótese, não há se falar em violação à intimidade, pois, segundo consta, o acesso as mensagens do celular no aparelho do terceiro – utilizadas para embasar o início das investigações contra o paciente – foi autorizado, conforme consta nos autos originários.”
(AgRg no HC 637.520/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021).
Preliminar rejeitada.

2
.
No entanto,
vejo que
a materialidade
e a autoria
do delito imputado ao apelante
foram
devidamente comprovada
s
nos autos, especialmente
considerando
o
boletim unificado, auto de apreensão, o
laudo químico
, todos do ADPF em anexo,

e depoimentos colhidos durante a instrução
processual
.

3.
V
ale ressaltar a jurisprudência deste
E.
Tribunal de Justiça
é
uníssona quanto ao valor probante da palavra firme e coerente dos Policiais Militares, no sentido de se prestar à comprovação dos fatos narrados na denúncia, sempre que isenta de qualquer suspeita fundada e em harmonia com o conjunto probatório constante nos autos,
como ocorre
in casu
.

4.
Ante o exposto, descabida a absolvição do apelante,
frente
todo o conjunto probatório,

tampouco a desclassificação da conduta por ele praticada,
tendo
em vista que os fatos narrados se amoldam ao previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06
.

5.
R
ecurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002744-42.2019.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAFAEL RODRIGUES MARINHO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS AFASTADA -
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS –
IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO
- RECURSO CONHECIDO
DES
PROVIDO.

1.
“
Na hipótese, não há se falar em violação à intimidade, pois, segundo consta, o acesso as mensagens do celular no aparelho do terceiro – utilizadas para embasar o início das investigações contra o paciente – foi autorizado, conforme consta nos autos originários.”
(AgRg no HC 637.520/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021).
Preliminar rejeitada.

2
.
No entanto,
vejo que
a materialidade
e a autoria
do delito imputado ao apelante
foram
devidamente comprovada
s
nos autos, especialmente
considerando
o
boletim unificado, auto de apreensão, o
laudo químico
, todos do ADPF em anexo,

e depoimentos colhidos durante a instrução
processual
.

3.
V
ale ressaltar a jurisprudência deste
E.
Tribunal de Justiça
é
uníssona quanto ao valor probante da palavra firme e coerente dos Policiais Militares, no sentido de se prestar à comprovação dos fatos narrados na denúncia, sempre que isenta de qualquer suspeita fundada e em harmonia com o conjunto probatório constante nos autos,
como ocorre
in casu
.

4.
Ante o exposto, descabida a absolvição do apelante,
frente
todo o conjunto probatório,

tampouco a desclassificação da conduta por ele praticada,
tendo
em vista que os fatos narrados se amoldam ao previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06
.

5.
R
ecurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0002744-42.2019.8.08.0021

APELANTE: RAFAEL RODRIGUES MARINHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: JOAO MARCOS GOMES MATOS - ES25315-A, GLAUCO BARBOSA DOS REIS - ES13058

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

VOTO – PRELIMINAR - NULIDADE DAS PROVAS

Sustenta a defesa, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas com o acesso ao celular do apelante.

Para tanto, afirma que não houve autorização judicial ou do recorrente para que a autoridade policial
acessasse o seu aparelho telefônico.

Informa, ainda, que o acesso somente foi possível pois tratava-se de um celular modelo Iphone X, que utiliza reconhecimento facial para desbloqueio.

O recorrente, ainda,
afirma desconhecer
e nega
r
o conteúdo encontrado no seu celular.

Pois bem.

Verifico que a narrativa apresentada pelo apelante é destoante do acervo probatório colacionado nos autos.

Isso porque os policiais envolvidos na abordagem do recorrente afirmaram, tanto no Inquérito Policial quanto em sede judicial, que o apelante lhes deu acesso ao aparelho telefônico, inclusive confessando em um primeiro momento a participação no consórcio para compras de drogas e os locais onde armazenava-as.

Nesse ponto, ressalto a presunção de veracidade dos depoimentos prestados pelos policiais quando não demonstrada
suspeita fundada
dos seus relatos
e em harmonia com o conjunto probatório constante nos autos,
como ocorre
in casu
.

E, havendo autorização para o acesso ao celular – e a inexistência de comprovação da tese de vício de consentimento – não ha que se falar em ilegalidade da prova. Nesse sentido, a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROVA. ACESSO A DADOS CELULARES DE TERCEIRO. AUTORIZAÇÃO DO PROPRIETÁRIO. TESE DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO NÃO COMPROVADA. ACUSAÇÃO TAMBÉM ESTARIA AMPARADA EM ELEMENTOS INVESTIGATIVOS DIVERSOS. VALIDADE DA CONDENAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. “A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (‘WhatsApp’), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel” (HC 372.762/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe 16/10/2017). 2.
Na hipótese, não há se falar em violação à intimidade, pois, segundo consta, o acesso as mensagens do celular no aparelho do terceiro – utilizadas para embasar o início das investigações contra o paciente – foi autorizado, conforme consta nos autos originários. Houve, ainda, autorização judicial para a perícia no aparelho, após seu recolhimento.

3. A declaração escrita do referido terceiro de que não haveria consentido com a devassa do seu celular não foi submetido ao contraditório e a ampla defesa, e sequer foi juntado e analisado na ação penal que condenou o Sr. Richardson pelo delito de tráfico de drogas (autos n. 0525.18.009194-0). Logo, não tendo sido arguído o suposto vício do consentimento do Sr. Richardson na ação penal a ele referente, mantém-se como legítima “a afirmação da il. Autoridade Policial no sentido de que foi concedida a autorização do investigado para acesso em seu aparelho celular” (e-STJ, fl. 614). Ou seja, é válida a prova obtida mediante acesso aos seus dados de celular, e as dela decorrentes que subsidiariam a investigação inicial contra o paciente nestes autos. 4. Anote-se, ademais, que a Corte de origem pontuou que “além das conversas extraídas do celular de Richardson, foram realizados “inúmeros levantamentos e cruzamento de informações “não restando incontroverso a inexistência de indícios autônomos de participação de Leonardo Bezerra da Cruz no narcotráfico local” (e-STJ, fl. 614). Nesse contexto, não há como se declarar que a condenação do paciente está embasada exclusivamente em prova ilícita por derivação.” 5. Recurso não provido. (AgRg no HC 637.520/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021)

Nesse mesmo sentido, entendo que não prospera a alegação de ilicitude no ingresso dos domicílios, considerando que, além de genérica, há depoimento policial informando que todas as entradas foram autorizadas pelos moradores.

Ante o exposto, rejeito a preliminar.

É como voto.

VOTO -
MÉRITO

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
RAFAEL RODRIGUES MARINHO
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada às fls.
254/
ss.
pelo
MM JUIZ DE DIREITO DA
1
ª VARA CRIMINAL DE
GUARAPARI
/ES
, que, nos autos da Ação Penal n.
0002744-42.2019.8.8.0021
,
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e
condenou o recorrente à pena de 0
2
(
dois
) anos
e 0
4
(
quatro
) meses
de reclusão e ao pagamento de
500
dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33
da
Lei n. 11.343/06.

Em suas razões de fls. 284/ss., requer a defesa, em síntese: i) que seja declarada a ilicitude das provas obtidas, ante a ausência de autorização judicial ou do recorrente para que a autoridade policial acessasse o seu celular; ii) que o apelante seja absolvido por insuficiência probatória ou desclassificada a sua conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/06; e ii) a restituição do aparelho telefônico apreendido.

Contra-argumentos apresentados pelo desprover do recurso às fls.
313/
ss
.
No mesmo sentido, p
arecer da Douta Procuradoria em ID
3962999
.

P
resentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Pois bem. Analisei detidamente os autos e verifico que a sentença não merece reparos, pelos motivos que passo a expor.

Primeiramente, narra a denúncia que:

“
[
...] no dia 5 de abril de 2019, por volta das 00h00min, na Avenida Beira Mar, próximo à boate Multiplace Mais, Bairro Balneário Meaípe, nessa Comarca, o denunciado acima qualificado, associou-se a Gabriel dos Santos Rocha, vulgo “Red Bull”, Vitor Teles dos Santos, Renan Ucelli dos Santos, Lucas Dias Miranda e Renan Alvarenga, vulgo “Pato”, e, agindo de forma livre e consciente, vendiam, tinham em depósito, traziam consigo e guardavam substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal. [...] Diante desta informação, a polícia civil montou campanas de vigilância até obterem a informação de onde seria a residência e o carro utilizado pelo denunciado. No dia e local supramencionados, por volta das 11 horas, policiais civis iniciaram uma vigilância no imóvel em que o denunciado Rafael alugou por 1 mês, próximo a boates de música eletrônica, frequentadas pelo principal público das drogas sintéticas. Por volta das 14 horas, os policiais receberam uma informação anônima de que o denunciado sairia do imóvel para vender êxtase para fornecedores da região. Destarte, no momento em que o denunciado saía do imóvel, acompanhado de sua namorada Caroline Vieira Buteri, no veículo Toyota Corolla, placa PPJ 0489, os policiais os abordaram, sendo encontrado uma porção de haxixe e dois celulares com os mesmos. Ocorre que, durante a abordagem, o denunciado informou aos militares adquirir drogas para revenda, bem como realizar um consórcio para aquisição das drogas. Posteriormente, permitiu o acesso em seu celular, onde foi possível encontrar conversas, comprovantes de depósitos e registros com apelidos de compradores e quantidades da última compra de êxtase efetuada. Indagado sobre onde estariam as
drogas, o denunciado informou que quem as guardava era Vitor Teles Dos Santos, residente em Aribiri, Vila Velha; porém, o local de depósito era na Rua Aluísio Simões, nº 486, Bento Ferreira, Vitória-ES. Diante da informação, policiais prosseguiram para o local, logrando êxito em encontrar 45 compridos de êxtase, balanças, materiais para embalo e envelopes de Correios; todavia, Vitor não foi encontrado. Insta salientar que os comprimidos apreendidos são iguais aos apreendidos com Renan Ucceli Dos Santos e Renan Alvarenga. Após a apreensão do material, a guarnição prosseguiu para a residência de Gabriel Dos Santos Rocha, vulgo “Red Bull” e de Juliana Almeida Moreira, parceiros do denunciado no consórcio de aquisição de narcóticos, situada na Avenida Ministro Salgado Filho, nº 1124, Bairro Cristovão Colombo, local onde foram encontrados 35 comprimidos de êxtase (iguais aos anteriormente apreendidos), 3 munições calibre .380, 1 bucha de maconha e 4 frascos de anabolizante Ouvido na esfera policial, Gabriel Dos Santos Rocha confessou parcialmente a propriedade das drogas, informando que as teria adquirido de Rafael. Insta salientar que a residência em que Rafael foi apreendido foi alugada juntamente com Gabriel. Ato contínuo, Rafael informou ainda a residência de outro parceiro, Diego Travassos Paixão, vulgo “terror”; todavia, nada de ilícito foi encontrado. Indagado sobre um imóvel localizado na Rua Itapemirim, L 16, QD 21, AP. 803, Praia De Itaparica, Vila Velha-ES, Rafael informou usá-lo para realizar festas. Realizadas buscas no local, foi possível encontrar uma balança de precisão e materiais para embalo de drogas. Insta salientar que no celular de Rafael foi possível localizar a contabilidade das substâncias entorpecentes, dentre elas a quantidade de êxtase apreendida com Renan Ucelli Dos Santos (1421 comprimidos), contabilizando-as como “apreendido pela polícia”, demonstrando inequivocamente a associação do denunciado com Renan Ucelli Dos Santos, bem como com Lucas Dias Miranda e Renan Alvarenga. [...] ”

Ante o exposto, d
evidamente processado, o réu fo
i
condenado pelo crime de tráfico de drogas.

Primeiramente
, a pretensão recursal do apelante funda-se na

absolvição do crime de tráfico
pela suposta
insuficiência probatória
.

No entanto, vejo que a materialidade e a autoria do delito imputado ao apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente considerando o boletim unificado (fl. 05/08), auto de apreensão (fl. 15/16), o laudo químico de fl. 31/32, todos do ADPF em anexo, e depoimentos colhidos durante a instrução processual.

Nesse sentido, destaco que o depoimento dos policiais ouvidos em sede policial e em juízo corroboraram integralmente os fatos narrados na denúncia, conforme trechos transcritos:

[...] Perguntamos a Rafael o local de guarda dos narcóticos ele disse que estava com VITOR TELES DOS SANTOS e que ele morava em Aribiri Vila Velha, porém o local da guarda era em Bento Ferreira. No local indicado, foram encontrados 45 comprimidos de êxtase (exatamente igual aos comprimidos apreendidos com RENAN UCELI e RENAN ALVARENGA), balança de precisão, materiais para embalo e envelopes de correios, porém VITOR não estava no local. Após recolher todo o material, nos dirigimos até SOTECO, Vila Velha na avenida Ministro Salgado Filho, n° 1124, bairro Cristóvão Colombo, residência do GABRIEL DOS SANTOS ROCHA, vulgo RED BULL e JULIANA ALMEIDA MOREIRA, parceiros no consórcio de aquisição de narcóticos. No imóvel não havia ninguém, estava somente o proprietário do imóvel, Sr. Belchior, que, além de nos franquear a entrada, explicou, ainda, morar no andar de baixo bem como ter alugado o mesmo para o casal. No local, foram recolhidos 35 comprimidos de êxtase da mesma cor e tipo dos demais, 3 munições de .380, 1 bucha de maconha, 04 frascos de anabolizantes utilizados e documentos em nome de GABRIEL e JULIANA. Após recolher todo o material, RAFAEL nos indicou outro parceiro DIEGO TRAVASS
OS PAIXÃO, vulgo TERROR, residente na rua Bela Vista 377, Sol nascente em Guarapari. Lá fomos recebidos pelo pai de DIEGO que nos informou que seu filho não estava em casa, e nos franqueou a entrada. Nada de ilícito foi encontrado no local. [...] (Declaração do Policial Civil JOÃO GABRIEL DE OLIVEIRA SERRANO, ouvido às fls. 17 do IP)

[...] QUE indagado o que levou a prisão do acusado o depoente informou em seu depoimento administrativo ou seja após a prisão de todos os integrantes da associação criminosa esses disseram que o acusado era o principal membro daquele grupo ocasião em que fizeram campana e abordaram o mesmo saindo com sua namorada no veículo Toyota Corolla onde foi arrecadado droga com o mesmo e este ainda franqueou seu celular com a senha avemaria11 onde foi constatado toda movimentação financeira na compra e venda de variados entorpecentes; Que já tinha visto o acusado conduzindo o veículo Toyota Corolla branco; que indagado quanto tempo antes de ter sido abordado viu o acusado conduzindo aquele veículo acredita que um a dois meses; Que observaram o réu conduzindo o veículo no bairro Jardim Camburi. [...] (Depoimento do Policial Civil JOÃO GABRIEL DE OLIVEIRA SERRANO, ouvido às fls. 141, da ação penal)

V
ale ressaltar a jurisprudência deste
E.
Tribunal de Justiça
é
uníssona quanto ao valor probante da palavra firme e coerente dos Policiais Militares, no sentido de se prestar à comprovação dos fatos narrados na denúncia, sempre que isenta de qualquer suspeita fundada e em harmonia com o conjunto probatório constante nos autos,
como ocorre
in casu
.

E,
d
e igual modo, o
Superior Tribunal de Justiça: "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (AGRG no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021).

Além disso, Vitor Teles dos Santos, informa, no Inquérito Policial (fl.s 170/171), que alugou a casa onde foi encontrada 45 comprimidos de ecstasy, balança de precisão e materiais para embalo a pedido de Rafael. Por sua vez, Gabriel dos Santos Rocha (fl. 174), também em sede policial, afirma categoricamente que adquiriu ecstasy de Rafael.

Dessa forma, entendo que a autoria imputada ao apelante restou suficientemente comprovada, considerando: 1) que foram apreendidas drogas idênticas em várias localidades, corroborando com a narrativa ministerial da existência de um consórcio para compra e venda de substâncias entorpecentes; e 2) os depoimentos dos policiais civis e de outros envolvidos apontam que o apelante estava sim envolvido no mencionado consórcio, inclusive havendo anotações em seu celular das drogas que foram apreendidas com outro envolvido no esquema.

Ante o exposto, descabida a absolvição do apelante, frente todo o conjunto probatório contido nos autos do Inquérito Policial em anexo, tampouco a desclassificação da conduta por ele praticada, tendo em vista que os fatos narrados se amoldam ao previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Quanto a dosimetria da pena, verifico
que
o MM. Juiz de Direito atuante no primeiro grau de jurisdição
a
rbitrou a pena no mínimo legal, procedendo, ainda, a detração, de forma que não há reparos a serem feitos na reprimenda aplicada.

Quanto ao pedido de restituição do celular apreendido, compartilho do entendimento apresentado pelo MM. Magistrado e,
como bem exposto pela D. Procuradoria de Justiça (ID nº
3962999
): “[...
]
a defesa não logrou êxito em comprovar que o celular foi adquirido de forma lícita, ao revés, restou apurado nos autos que o mesmo era utilizado pelo apelante para a prática de crimes
.”

Assim, conforme os fatos acima elencados, não vislumbro
reparos a serem feitos na sentença
.

Por todo
o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)