Tribunal: TJES
Processo: 0000080-05.2019.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Vias de fato; Violência Doméstica Contra a Mulher
Data de julgamento: 2023-08-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 21, DO DECRETO-LEI Nº 3.688/41, NO CONTEXTO DA LEI Nº 11.340/06
–
RECURSO DEFENSIVO –
DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE –
PARCIAL ACOLHIDA
– PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA –
INCABÍVEL –
JUÍZO DA EXECUÇÃO –
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu na verdade forem favoráveis ao recorrente. 3. No que tange aos vetores da culpabilidade e das circunstâncias, verifico que a magistrado sentenciante considerou tais circunstâncias como desfavoráveis ao réu de forma devidamente fundamentada, o que não ocorreu em relação aos vetores da personalidade e os motivos do crime, razão pela qual a pena-base deve ser redimensionada. 4. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e §1º, do Código de Processo Penal. 5. Recurso conhecido e provido parcialmente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000080-05.2019.8.08.0032
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EDEMILSON ALVES DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 21, DO DECRETO-LEI Nº 3.688/41, NO CONTEXTO DA LEI Nº 11.340/06
–
RECURSO DEFENSIVO –
DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE –
PARCIAL ACOLHIDA
– PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA –
INCABÍVEL –
JUÍZO DA EXECUÇÃO –
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu na verdade forem favoráveis ao recorrente. 3. No que tange aos vetores da culpabilidade e das circunstâncias, verifico que a magistrado sentenciante considerou tais circunstâncias como desfavoráveis ao réu de forma devidamente fundamentada, o que não ocorreu em relação aos vetores da personalidade e os motivos do crime, razão pela qual a pena-base deve ser redimensionada. 4. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e §1º, do Código de Processo Penal. 5. Recurso conhecido e provido parcialmente.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Te
nho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
EDEMILSON ALVES DA SILVA
, inconformado com a sentença prolatada pela magistrada da 2ª Vara de Mimoso do Sul (fls.
137/1
39
dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 3909341), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante na sanção do artigo 21, do Decreto-Lei nº 3.688/41, no contexto da Lei nº 11.340/06, à pena de
0
2
(
dois
)
meses
e
0
7
(
sete
)

dias de prisão simples
,
para cumprimento em regime
aberto
.

Em suas razões recursais, a defesa requer o redimensionamento da pena-base aplicada para o mínimo legal e a concessão da gratuidade da justiça.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade, e ainda conta com a sua confissão.

Dessa forma, passo à análise do pedido referente à dosimetria da pena.

No que concernente à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput
, do Código Penal.

Quanto ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância, devendo-se guiar pelos 08 (oito) fatores indicativos positivados no
caput
do artigo supracitado.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque cabe ao magistrado a quo adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social. Tal entendimento encontra respaldos jurisprudenciais. Observe:

[...]. 2.
A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da sanção, cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixá-las à luz do princípio da proporcionalidade. Precedente do TJES.
(TJES; APCr 0004821-65.2004.8.08.0048; Relª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 02/06/2021; DJES 14/06/2021)

Com o exposto, observo que na primeira fase da dosimetria, a juíza de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no artigo 59, do Código Penal, desvalorou as circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, personalidade, motivos e circunstâncias do crime, resultando na pena-base de 02 (dois) meses e 07 (sete) dias de prisão simples,
in verbis
:

6.
Da dosimetria da pena
:

Atenta às diretrizes constitucionais que regem a individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI, e CP, art. 59), corroborado pelas disposições ínsitas nos artigos 59 e 68, do CP, com preponderância para as circunstâncias do art. 42, da Lei 11.343/06, passo a análise das circunstâncias judiciais para fixação da pena cominada.

Inicialmente, verifico que o réu era imputável ao tempo do crime, tinha total conhecimento da ilicitude do ato e, portanto, não lhe era defeso atuar em desconformidade com a legislação penal. Entretanto, não sendo essa a primeira vez que o acusado ofendeu e humilhou a vítima, vejo que este ultrapassou os limites do tipo penal ao qual foi inserida a conduta, razão pela qual a
culpabilidade
deve ser aferida em seu desfavor.

No que tange aos
antecedentes
, devem ser consideradas eventuais condenações com trânsito em julgado, não aptas a configurar reincidência, de se dizer, in casu, que inexiste registro hábil nos autos a indicar histórico criminal –
nesses parâmetros
– a ser considerado em desfavor do acusado.

Quanto à
conduta social
, que se reflete na convivência, no grupo e sociedade, ou seja, no relacionamento com seus pares, inexistem elementos nos autos, hábeis a compor tal valoração, motivo pelo qual, tal circunstância deve ser considerada como neutra.

A
personalidade
do réu, compreendida como “
padrões característicos de pensamentos, sentimentos e comportamento que tornam uma pessoa única
”, revela-se voltada a prática delitiva, pois como se observa à fl. 130, possui condenação definitiva pela prática de crimes de ameaça e de lesão corporal, praticados em desfavor da mesma vítima, sua companheira.

O
motivo
pelo qual o acusado praticou o crime é vil e desproporcional, devendo ser utilizado como elemento de exasperação da pena-base, tendo em vista que ofendeu a integridade corporal da vítima em razão da embriaguez alcoólica voluntária.

As
circunstâncias
em que o crime ocorreu também devem fundamentar a elevação da reprimenda, pois, no mesmo contexto fático, o acusado proferiu contra a vítima palavras de baixo calão e ofendeu a vítima fisicamente de forma aviltante, puxando-a pelos cabelos, além de desferir-lhe socos na região da cabeça.

As
consequências
do crime, que se resumem aos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação, não devem ser valoradas em desfavor do acusado.

O
comportamento da vítima
em nada influenciou na prática do delito sob análise.

Assim, diante das circunstâncias judiciais acima analisadas e levando em consideração o
quantum
mínimo e máximo de reprimenda fixada pelo legislador,
estabeleço
como necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime praticado, a pena base em
02 (dois) meses e 07 (sete) dias de prisão simples
. [...].

Inicialmente, destaco que a fundamentação utilizada pela magistrada para desvalorar a culpabilidade do agente se mostra idônea, tendo em vista que a conduta perpetrada ultrapassou bastante os limites do tipo penal, tendo em vista a dinâmica dos fatos ocorridos na ocasião, o que se encontra em perfeita observância com o entendimento jurisprudencial. Senão, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. VIAS DE FATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. CULPABILIDADE. DECOTE. NECESSIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA REPRIMENDA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO PENAL. DESCABIMENTO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. NECESSIDADE VERIFICADA DE OFÍCIO. PRINCÍPIO DA AMPLA DEVOLUTIVIDADE EM MATÉRIA PENAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. CONCESSÃO. Não cabe a valoração negativa da culpabilidade quando essa não extrapola os limites do tipo penal em questão. [...]. (TJMG; APCR 0015272-57.2019.8.13.0090; Nona Câmara Criminal Especializada; Relª Desª Valéria Rodrigues Queiroz; Julg. 31/05/2023; DJEMG 02/06/2023)

Por sua vez, verifico que o vetor referente
à
personalidade do agente
foi desvalorado mediante fundamentação i
ni
dônea,
tendo em vista
que no documento referenciado
é possível observar a existência
de apenas
uma condenação
transitada em julgado,
e que ela fora utilizada para
caracterização da
circunstância agravante
da reincidência
.

Assim,
tenho que
a

magistrada
de piso
incorreu em indevido
bis in idem
,
pois
considerou uma mesma condenação na primeira fase da dosimetria da pena e
para caracterização da
circunstância agravante
,
razão pela qual tenho por necessário neutralizar
o
vetor referente
à
personalidade do agente
.

Observo que t
ambém
padece de
vício a fundamentação
realizada pel
a
magistrad
a

a quo
em relação a circunstância judicial
referente
aos motivos do crime,
eis que o estado de embriaguez do apelante durante a prática da infração penal, por si só, não autoriza
a negativação do referido vetor
. Sobre o tema:

I) APELAÇÃO CRIMINAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. CRIME DE AMEAÇA E CONTRAVENÇÃO PENAL DE VIAS DE FATO. CONDENAÇÃO. (II) PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. [...]. (III.
3) motivos do crime valorados negativamente. Embriaguez do réu que não justifica a exasperação da reprimenda.
[...]. (TJPR; ACr 0006437-13.2017.8.16.0011; Curitiba; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Adalberto Jorge Xisto Pereira; Julg. 28/01/2023; DJPR 03/02/2023)

Por fim, a
cerca da circunstância relacionada às circunstâncias do crime, observo inexistir
vício
n
a fundamentação
realizada pel
a
magistrad
a

a quo
. Isso porque, assim como apontado pela magistrada sentenciante, o
modus operandi
utilizado para consumar o delito extrapolou, em muito, o resultado previsto no tipo penal.

Dessa forma, entendo que a fundamentação utilizada pela magistrada sentenciante para desvalorar à culpabilidade e às circunstâncias foram idôneas, o que não ocorreu em relação à personalidade e os motivos do crime.

Logo, considerando os argumentos expostos, e utilizando-me da matemática proposta pela juíza de piso,
fixo a nova pena-base do apelante em 0
1
(
um
) m
ês
e
10
(
dez
) dias de
prisão simples
,
a qual se configura como definitiva em razão da
compensação procedida entre a
atenuante
e
agravante,
e
a ausência de causas de aumento ou de diminuição de pena
.

Por
fim
, quanto ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, melhor sorte não assiste à defesa.

Isso porque o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas da apenada após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve suspender a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1
º
, do Código de Processo Penal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
DOU-
LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
,
vindo a redimensionar
a pena
do apelante para
0
1
(
um
) m
ês
e
10
(
dez
) dias de
prisão simples,
mantendo inalterados os demais fundamentos da sentença
ora objurgada
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o culto Desembargador Relator.