Tribunal: TJES
Processo: 0002784-12.2018.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006. DESCABIMENTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.
Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório.

2.
As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.

3.
Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

4.
A pena-base deve ser fixada no mínimo legal se as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, forem consideradas favoráveis ao réu.

5.
A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça enuncia que “a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria” (STJ; EDcl-PET-Rcl 801.517; Proc. 2023/0038204-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; DJE 25/05/2023).

6.
Penas definitivas de ambos os recorrentes fixadas em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, sendo cada dia-multa valorado na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Mantido o regime inicial aberto para cumprimento da pena, devendo as reprimendas privativas de liberdade serem substituídas por 02 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviço à comunidade e na limitação de finais de semana.

7.
Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002784-12.2018.8.08.0004
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VITOR COPPE ZANI e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006. DESCABIMENTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.
Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório.

2.
As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.

3.
Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

4.
A pena-base deve ser fixada no mínimo legal se as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, forem consideradas favoráveis ao réu.

5.
A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça enuncia que “a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria” (STJ; EDcl-PET-Rcl 801.517; Proc. 2023/0038204-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; DJE 25/05/2023).

6.
Penas definitivas de ambos os recorrentes fixadas em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, sendo cada dia-multa valorado na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Mantido o regime inicial aberto para cumprimento da pena, devendo as reprimendas privativas de liberdade serem substituídas por 02 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviço à comunidade e na limitação de finais de semana.

7.
Recursos conhecidos e parcialmente providos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Trata-se de 02 (dois) recursos de apelação criminal interpostos por
VITOR COPPE ZANI
e por
DANIEL DA CUNHA RANGEL
, inconformados com a r. sentença de fls. 215/253, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Anchieta, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os às sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

A denúncia de fls. 02/03-v, narrou que:

“(...) no dia 16 de novembro de 2018, por volta de 22h05min, na Rua Pastor Vetorace, próximo à Vila Olímpica, na comarca de Anchieta, os denunciados VÍTOR COPPE ZANI e DANIEL DA CUNHA RANGEL, agindo de forma livre e consciente e em concurso, caracterizado pela comunhão de desígnios entre si, tinham em depósito, destinadas a serem vendidas, fornecidas ou entregues a consumo, 25 (vinte e cinco) pedras de droga conhecida como crack e 01 (uma) bucha da droga conhecida como maconha, devidamente prontas para a venda, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de R$ 44,00 (quarenta e quatro reais) em notas trocadas, conforme auto de apreensão de fl. 10 do IP.

Apurou-se que na data e local acima mencionado, após receberem diversas informações de populares dando conta de que dois indivíduos conhecidos como ‘Vitinho’ e Daniel, estariam traficando drogas entre a Vila Olímpica e a quadra do Bairro Justiça II, policiais deslocaram até o local e ao avistarem os dois indivíduos, estes caminharam em sentidos opostos quando avistaram a viatura policial, porém, em seguida foram alcançados pela guarnição policial.

Após busca pessoal, foi encontrado R$ 44,00 (quarenta e quatro) reais, em notas trocadas, no bolso da bermuda de Vitor e no interior do lote onde Daniel correu foram encontradas 05 (cinco) pedras de crack e 01 (uma) bucha de maconha.

Consta ainda, que em diligências nas mediações do local dos fatos, os policiais receberam informações de que Vitor e Daniel eram primos e utilizavam um quarto nos fundos da casa da avó, localizada naquelas proximidades. Em diligência, os policiais dirigiram até a residência, e lá encontraram mais 20 (vinte) pedras de crack, com tamanho e embalagens idênticas apreendidas anteriormente, as quais estavam armazenadas num litro descartável, dentro do guarda-roupa. (...).”

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, como dito, ambos os denunciados foram condenados nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, sendo que
VITOR COPPE ZANI
foi condenado à pena de 03 (três) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto e ao pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa, enquanto que, em face de
DANIEL DA CUNHA RANGEL
foi aplicada a pena de 03 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto e 414 (quatrocentos e quatorze) dias-multa, sendo ambas as reprimendas privativas de liberdade, substituídas por 02 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviço à comunidade e na limitação de finais de semana.

De modo convergente, os dois recorrentes buscam as suas absolvições ou, em caráter subsidiário, a desclassificação do delito de tráfico de drogas para aquele previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

De início, cumpre salientar que o delito descrito no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas.
In verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecentes, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, depósito, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

In casu,
a materialidade do crime de tráfico de drogas restou demonstrada através de diversos documentos acostados ao Inquérito Policial nº 244/2018 em anexo, em especial do Boletim Unificado nº 37791872, de fls. 05/08, Auto de Apreensão de fl. 12, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Droga de fl. 15, bem como do Laudo Toxicológico Definitivo nº 20.329/2018, de fls. 147/148 dos autos da ação penal.

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

Apesar da defesa de
VITOR COPPE ZANI
pleitear a absolvição quanto ao crime do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, alegando que o fato do acusado ter comprado a droga direto do traficante (na boca) é o motivo pelo qual foi encontrada devidamente separada em alguns papelotes, certo é que interrogado em juízo à fl. 92, confessou a prática delitiva, admitindo que portava 20 (vinte) pedras de crack e 01 (uma) bucha de maconha, destinadas ao comércio, sendo inclusive reconhecida a atenuante da confissão espontânea prevista no artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal, em seu favor na sentença.

Por outro lado, muito embora
DANIEL DA CUNHA RANGEL
tenha negado os fatos a ele atribuídos na inicial acusatória, “os policiais militares após receberem denúncias de tráfico de drogas na região envolvendo os acusados, fizeram abordagem e encontraram com o acusado DANIEL, 05 (cinco) pedras de crack e 01 bucha de maconha a aproximadamente quatro metros de Daniel.”

Sob essa ótica, certo é que os depoimentos dos policiais militares envolvidos na abordagem corroboram tal narrativa, demonstrando a efetiva prática da traficância pelo ora recorrente.

No ponto, passo a transcrever excertos dos referidos depoimentos constantes na r. sentença. Confira-se:

“A testemunha arrolada pelo Ministério Público, SD/PMES – FELIPE DE SOUZA BREDA, Policial Militar, o qual participou da operação policial que culminou na prisão em flagrante dos acusados e na apreensão das drogas, ouvido na esfera judicial à fl. 189 (mídia às fls. 190), assim declarou:

‘(...) Que se recorda da ocorrência; que reconhece todos os dois acusados; que foi encontrado no quarto de Vitor, cerca de 30 pedras de crack; que o acusado Vítor confessou que guardava para os dois atuarem juntos; que também foi encontrado no quarto, 1 bucha de ‘maconha’; que já recebeu diversas denúncias de que Daniel atua na região da Vila Olímpica. (...)’

15 - Corroborando o depoimento acima transcrito, são as declarações da testemunha SD/PMES – LUIZ PAULO DE OLIVEIRA CHAGAS, em Juízo à fl. 188 (mídia de fl. 190), oportunidade em que relatou:

‘(...) que os parentes dos acusados desconfiaram da atitude suspeita de ambos, mas pensavam que eles eram só usuários; que as drogas localizadas estavam preparadas para a venda; que tinha a informação de que eles praticavam o tráfico na região (...)’

16 - Pois bem. Observa-se dos relatos firmes e coerentes prestados pelos Policiais Militares que participaram da ocorrência, que culminou na prisão em flagrante dos acusados, que haviam denúncias apontando os acusados na prática do crime de tráfico de drogas e diante dessas informações dirigiram se até o local apontado na denúncia, oportunidade que os policiais lograram êxito em encontrar os acusados VITOR COPPE ZANI e DANIEL DA CUNHA RANGEL, e durante as diligências apreender R$ 44,00 (quarenta e quatro) reais, em notas trocadas, no bolso da bermuda do denunciado VITOR e no interior do lote onde DANIEL correu foram encontradas 05 (CINCO) PEDRAS DE CRACK E 01 (UMA) BUCHA DE MACONHA.

17 - Observa-se ainda dos relatos dos Policiais Militares responsáveis pela diligência que nas mediações do local dos fatos, receberam informações de que os acusados eram primos e utilizavam um quarto nos fundos da casa da avó, localizada naquelas proximidades, tendo os policiais dirigido até a residência, e lá encontraram mais 20 (VINTE) PEDRAS DE CRACK, as quais estavam armazenadas num litro descartável, dentro do guarda-roupa, incorrendo, portanto, nos núcleos do tipo penal constante do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.”

Nesse contexto, insta salientar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado. Confira-se:

II - No caso concreto, como decido anteriormente, não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado. III - Assente nesta eg. Corte Superior que não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’ (AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

Ademais, o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Dessa forma, mesmo que os apelantes fossem meros usuários, assim como alegam, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

(...). 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio, sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dito isso, entendo pela caracterização do crime de tráfico de entorpecentes imputado aos acusados, uma vez que assim como outrora exposto, é possível coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas, sobretudo se considerarmos a quantidade e variedade das drogas apreendidas.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que os apelantes praticavam a traficância de entorpecentes, razão pela qual, além do pleito absolutório, também o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, não merece prosperar.

Isso porque, como dito, as provas coligidas aos autos são conclusivas para a condenação dos recorrentes pelo crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em posse de droga para consumo, já que, nos termos do artigo 28, § 2º da Lei n° 11.343/06, a quantidade, a variedade e as circunstâncias verificadas não deixam margem para que se entenda de forma diversa, restando inequívoco que a substância tinha como fim o comércio.

Destarte, entendo não ser o caso de aplicação do princípio
in dubio pro reo
conforme requerido pelas defesas, pois as provas produzidas superam o estado de dúvida quanto à atribuição dos fatos narrados. Nessa linha, importante destacar que não se está negando vigência ao referido princípio, mas ao contrário disso, busca-se ressaltar a importância do fato de que o réu não assume no processo qualquer compromisso com a verdade, tampouco com a lealdade processual, razão pela qual a versão trazida pelos Policias responsáveis pela abordagem do recorrente, neste caso, deve prevalecer.

Prosseguindo, constatei que a defesa de
VITOR COPPE ZANI
impugnou o capítulo da sentença destinado ao aspecto dosimétrico da pena, sustentando que “a pena do recorrente foi exasperada, unicamente, com base na ação delituosa praticada, a qual implica a própria conduta típica pela qual o recorrente foi condenado, de forma que não serve de fundamento para a elevação da pena-base, importando em uma flagrante violação ao princípio
no bis in idem
”.

No ponto, o magistrado
a quo
, de igual forma em relação aos dois apelantes, deixou assim consignado:

“
Culpabilidade ficou evidenciada nos autos pela intenção de praticar o delito de tráfico de drogas quando poderia ter agido conforme o direito sem violar norma penal que proíbe a prática da conduta. O acusado agiu com elevado grau de culpabilidade, tendo em vista os motivos e metas, atitude interna que se refletiu no delito e o grau de contrariedade ao dever, devendo sopesar de forma desfavorável ao réu.
Antecedentes, ou fatos da sua vida ante acta, considerando a nova súmula nº 444 do STJ, estão imaculados.
A conduta social deve ser valorada de forma que não favorece o denunciado, eis que não ficou comprovado nos autos emprego lícito por parte do acusado, conduzindo assim à inarredável conclusão de que o denunciado auferia renda da prática do crime de tráfico, sendo tal conduta totalmente transgressora.
Sua personalidade ou todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano, forma de ser, agir e etc., é a do ser humano comum.
Os motivos, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito de tráfico de drogas, são injustificáveis pois pretendia lucro fácil através da proliferação dos odiosos entorpecentes em nossa sociedade, devendo exacerbar a reprimenda a ser imposta. As circunstâncias que se resumem no local do crime, tempo de sua duração e outros elementos, são relevantes no caso em concreto, ante a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, (25 porções de substância bege compactada em pequenas pedras, envoltas individualmente por plástico, sendo detectada a presença do éster metílico da benzoilecgonina, pesando 3,5 gramas; 01 porção de fragmento vegetal, envolta por plástico, sendo detectada a presença do tetrahidrocanabinol, pesando 1,4 gramas). Ressaltando que o “crack” é uma das drogas de maior potencial ofensivo. As consequências do crime, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa; o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, pois de grande potencial, é responsável pela ruína de diversos jovens e famílias, sendo também o móvel de diversos outros crimes, devendo ser desfavorável ao acusado.
O comportamento da vítima em nada influiu.”

Com esteio nesses fundamentos, a pena basilar do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006 foi fixada
para ambos os apelantes
em 06 (seis) anos de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, a partir da desvaloração das circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, à conduta social, aos motivos, às consequências do crime e às circunstâncias do crime, este último vetor considerando a natureza e a quantidade de droga apreendida.

Ocorre que, segundo a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, “a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.” (STJ; EDcl-PET-Rcl 801.517; Proc. 2023/0038204-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; DJE 25/05/2023).

In casu
, ao compulsar o teor da r. sentença, vê-se que as variantes constantes no artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, quais sejam, natureza e quantidade de entorpecente, foram utilizadas para modular a fração aplicada quanto ao tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006).

Dessa forma, entendo que a fundamentação usada para desvalorar as circunstâncias do crime não poderá reconhecida da forma como exposta na sentença, sob pena de incorrer em
bis in idem.

De igual modo, em relação às demais circunstâncias judiciais é inegável que não houve a devida fundamentação para sustentar o desvalor de tais vetores, razão pela qual não podem ser considerados como negativos.

Sendo assim,
as penas-bases dos apelantes devem ser fixadas no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, patamar que se torna intermediário a partir da aplicação do verbete da Súmula nº 231, do colendo Superior Tribunal de Justiça, circunstância que torna prejudicado o pleito de majoração de redução das atenuantes previstas no artigo 65, do Código Penal
.

Na sequência, pugnou a defesa de
VITOR COPPE ZANI
pela aplicação da benesse prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, relativa ao reconhecimento do tráfico privilegiado em seu patamar máximo.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita na legislação de regência. Confira-se:

§ 4º: Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse contexto, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob tal perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Na hipótese, conforme mencionado, a partir da significativa quantidade de entorpecente pronta para o comércio que foi encontrada em poder dos apelantes, não se pode perder de vista que tal variável deve ser utilizada para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, desde que não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria, conforme ocorreu no caso em comento.

Assim, reputo como inviável a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu grau máximo, devendo ser mantida a redução de pena no patamar de 1/3 (um terço), um pouco acima da fração mínima de 1/6 (um sexto), pelas razões consignadas na sentença.

Dessa forma,
por inexistentes quaisquer outras majorantes, fixo as penas definitivas de VITOR COPPE ZANI e de DANIEL DA CUNHA RANGEL em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, sendo cada dia-multa valorado na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos
.

Mantido o regime inicial aberto para cumprimento da pena, devendo as reprimendas privativas de liberdade serem substituídas por 02 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviço à comunidade e na limitação de finais de semana.

Posto isso,
CONHEÇO de ambos os recursos para, no mérito, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, reduzindo as penas impostas na r. sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)