Tribunal: TJES
Processo: 5005878-84.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento médico-hospitalar; Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2023-04-13

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER -
PLANO DE SAÚDE –
SERVIÇO DE
HOME CARE –

ASSISTÊNCIA DOMICILIAR
CUIDADOR – DISTINÇÃO – AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS.

1.
A
assistência domiciliar de saúde não constitui alternativa ou complementação do serviço de internação hospitalar ou de atendimento ambulatorial. Consiste em serviço de natureza preventiva, de orientação e de acompanhamento, dirigido aos usuários do plano de saúde que se encontram incapacitados.

Isto é, a assistência domiciliar de saúde – diversamente do atendimento e da internação domiciliar – não tem por finalidade oferecer tratamento de saúde ao paciente que tem alguma enfermidade. Seu pressuposto é que o paciente se encontre com quadro clínico estável.
E por se tratar de serviço adicional ao plano referência previsto na Lei nº 9.656/1998, a cobertura correspondente à assistência domiciliar poderá ser oferecida e contratada com limites
.

2.
O
artigo 14, parágrafo único, da Instrução Normativa nº 387/2015 da
ANS
limita o
home care
às situações de substituição à internação hospitalar.

3.
N
os casos em que a assistência domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, esta deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes (STJ, REsp 1537301/RJ).
Hipótese em
que o contrato firmado entre as partes não prevê cobertura para a assistência domiciliar do paciente (cuidados diários), embora o tratamento fisioterápico esteja previsto no plano referência de atendimento à saúde.

4.
Recurso
parcialmente provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
POR MAIORIA DE VOTOS
,

DAR
PARCIAL

PROV
I
MENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do
Eminente
Relator.

Vitória, 21
de
março de 2023
.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005878-84.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: ANTONIO BEZERRA NETO
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator - Sessão 07/03/2023

Sessão de 14/03/2023
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:
Respeitosamente peço vista dos autos.

Sessão de 21/03/2023
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:

VOTO VISTA

Eminentes pares, pedi vista dos autos para melhor analisar as nuances do caso.

A fim de rememorar, trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu a tutela de urgência pleiteada pela parte agravada que, com quadro de tetraplegia, pugnou para que a agravante desse continuidade ao tratamento com assistência de
home care
com fisioterapia motora e respiratória intensiva e cuidados diários.

O eminente relator, Desembargador Fabio Clem de Oliveira, votou pelo parcial provimento do recurso “
para afastar a obrigação da agravante de disponibilizar enfermeiros ou cuidadores para a assistência do agravado, sendo, no entanto, mantida sua obrigação de proporcionar a continuidade do tratamento fisioterápico, em domicílio.
” Foi acompanhado, na sequência, pela e. Des.ª Janete Vargas Simões.

Após analisar detidamente os autos e os documentos colacionados, rogando vênia aos eminentes Desembargadores que me antecederam, acabei por alcançar conclusão diversa. Explico.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”

Nesse passo, da análise da motivação adotada pelo juízo de origem, assim como das provas disponíveis nos autos, entendo que inexiste ilegalidade a ensejar a reforma da decisão impugnada, sobretudo porque, diante de cognição sumária em que se encontrava, verificou e indicou o magistrado a presença dos requisitos autorizadores à concessão da tutela pretendida.

A meu ver a logrou demonstrado a necessidade de tratamento domiciliar na origem, diante do laudo do médico especialista que trata o paciente, com indicativo de necessidade de acompanhamento em casa, o que reforça a necessidade de dilação probatória para dirimir a controvérsia.

Por se tratar de decisão proferida “in initio litis”, sem que conste dos autos elementos probatórios robustos acerca da condição de saúde do paciente, a medida adotada pelo juízo originário em manter o tratamento já dispensado se revela mais prudente e compatível com a necessário resguardo da integridade física da parte agravada.

Não trouxe a agravante prova do risco de dano grave que lhe recairia caso a decisão fosse mantida, apenas aponta, de forma abstrata, os efeitos patrimoniais.

De qualquer sorte, no caso, nota-se muito mais o
periculum in mora

inverso
, ou seja, caso reformada a decisão na forma pretendida, diante dos potenciais danos causados à parte agravada caso deixe de receber o tratamento em “home care” do que o possível prejuízo financeiro da operadora em custear a medida fora das hipóteses de indicação.

No mesmo sentido:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - HOME CARE - RISCO DE INFECÇÃO HOSPITALAR - NECESSIDADE DE TRATAMENTO DOMICILIAR INDICADO PELO MÉDICO - RECURSO IMPROVIDO. 1. Embora o plano de saúde do qual a agravada é beneficiária não contemple a modalidade de atendimento home care , há laudos médicos acostados aos autos que indicam a alta médica com cuidados domiciliares. 2. A alta hospitalar com a indicação de tratamento domiciliar leva em consideração a duração do tratamento que, diga-se, não há prazo determinado e, em especial, a contraindicação da manutenção da internação hospitalar em razão da probabilidade de infecção nos casos de longos períodos de internação. 3. O profissional médico é o responsável pela orientação terapêutica de seu paciente, cabendo ao mesmo decidir qual o melhor tratamento para sanar ou mesmo minimizar a enfermidade que o acomete. 4 - Patente a presença do requisito do perigo de dano irreparável para a agravada, visto que consta no Laudo Médico de forma expressa o risco de infecção respiratória a agravar ainda mais seu quadro clínico, não sendo prudente nem razoável que ela aguarde a decisão de mérito para iniciar o tratamento indicado, mormente considerando a gravidade da patologia em questão. 5 - Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199008562, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 06/03/2020)

ACÓRDÃO CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDEVIDA LIMITAÇÃO OU EXCLUSÃO CONTRATUAL DO TRATAMENTO HOME CARE QUANDO INDICADO COMO NECESSÁRIO PARA MANUTENÇÃO DA SAÚDE DO PACIENTE. RECURSO DESPROVIDO. 1. De acordo com o STJ, o serviço de Home Care (tratamento domiciliar) constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto, que não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde (...). (AgInt no AREsp 1071680/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª T., julgado em 20/06/2017, DJe 26/06/2017). 2. Por isto, esta Corte entende que é abusiva a limitação ou a exclusão contratual do referido tratamento ( home care ), quando prescrito como necessário para manutenção da saúde do paciente, como no caso dos autos. Precedentes. 3. A documentação anexada à exordial do processo originário, em especial as fichas de acompanhamento clínico da paciente, que demonstram que o serviço de home care já estava sendo prestado antes da internação em casa de repouso, evidenciam a necessidade de continuidade do tratamento, o qual não deve ser interrompido em razão da aparante abusividade da exclusão contratual. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189001852, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/01/2019, Data da Publicação no Diário: 19/02/2019)

Assim,
a priori,
não merece acolhida os argumentos da recorrente já que os fatos narrados e os documentos trazidos por cópia mais evidenciam o acerto da decisão recorrida em manter o tratamento já dispensado.

Dessa forma, preenchidos os requisitos do art. 300, do CPC, especialmente porque devidamente motivado e fundamentado nas provas carreadas aos autos, considerando ainda a hipótese de cognição rasa e a ausência de decisão teratológica ou em contraste com o conjunto probatório, merece ser a decisão agravada mantida.

Do exposto, com a devida vênia ao eminente Relator, apresento DIVERGÊNCIA no sentido de
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N
º
500
5878-84.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO: ANTONIO BEZERRA NETO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.

A prestação de serviço de assistência à saúde não está sob monopólio do Estado. Todavia, em razão de sua relevância pública, a prestação de serviço de assistência à saúde pela iniciativa privada se sujeita à fiscalização e segue as diretrizes estatais, subordinando-se às normas constitucionais e infraconstitucionais que regem a matéria (CF/88, art. 197).

Assim, dada a sua relevância, o contrato de plano de assistência à saúde é objeto de incontestável intervenção estatal. Dentre outros aspectos, seu conteúdo deverá atender a certos parâmetros legais, com vistas a assegurar direitos mínimos ao usuário do serviço prestado pela operadora.

Nesse contexto, a Lei nº 9.656/98 estabelece o plano referência de assistência à saúde, definindo a amplitude mínima da cobertura que deve ser oferecida ao usuário do plano de saúde (Lei nº 9.656/98, arts. 10 e 12).

Logo, o contrato de plano de assistência à saúde deve assegurar ao usuário, no mínimo, a assistência e o tratamento de saúde correspondente ao previsto na Lei nº 9.656/98, sem prejuízo da contratação de coberturas adicionais.

Ressalvada a cobertura de tratamentos antineoplásicos de uso oral e o fornecimento de bolsas de colostomia, ileostomia e urostomia, a prestação de assistência de saúde domiciliar não se enquadra dentre as exigências mínimas do plano referência estabelecido na Lei nº 9.656/1998 (Lei nº 9.656/98, arts. 10, VI, 10-A, 12, I, “c” e II, “g”).

Ou seja, não é cláusula obrigatória dos contratos de plano de assistência à saúde a previsão de prestação de assistência domiciliar em geral.

Contudo, isto não impede que tal espécie de cobertura seja oferecida ao usuário, mediante contratação específica.

Esclareça-se que a
assistência domiciliar não se confunde com o atendimento domiciliar ou com a internação domiciliar.

O atendimento domiciliar e a internação domiciliar correspondem à prestação do serviço de saúde e de assistência médica no domicílio do paciente, em caráter substitutivo ou complementar àqueles que normalmente são oferecidos nas clínicas, hospitais e demais estabelecimentos de assistência e de prestação de serviço de saúde.

É o que se verifica nas hipóteses em que, havendo indicação médica, o paciente não é encaminhado ao hospital ou à clínica, porque receberá o tratamento de saúde em seu domicílio. Ou nas hipóteses em que o paciente que se encontrava internado em nosocômio é encaminhado para seu domicílio, onde haverá a continuidade de seu tratamento de saúde.

Em todas essas hipóteses, a operadora do plano de saúde contratada para assegurar o atendimento ambulatorial ou a internação hospitalar também estará obrigada a prestar o atendimento domiciliar ou a internação domiciliar.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça proclama que é abusiva a cláusula contratual que veda a internação e atendimento domiciliar como alternativa a internação hospitalar:

“
AGRAVO INTERNO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. HOME CARE. CLÁUSULA CONTRATUAL OBSTATIVA. ABUSIVIDADE. DANOS MORAIS.

[...]

2. É abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar como alternativa à internação hospitalar, visto que, da natureza do negócio firmado (arts. 423 e 424 do Código Civil), há situações em que tal procedimento é altamente necessário para a recuperação do paciente sem comprometer o equilíbrio financeiro do plano considerado coletivamente.

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito ao recebimento de indenização por danos morais oriundos da injusta recusa de cobertura, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do usuário, já abalado e com a saúde debilitada.

4. Agravo interno não provido.”

(STJ - AgInt no AREsp 1450651/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/09/2019, DJe 18/09/2019)

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. HOME CARE. ECUSA INJUSTIFICADA. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. NÃO PROVIMENTO.

1. A negativa de serviço de home care ao segurado de plano de saúde, devidamente indicado para o tratamento do paciente, configura danos morais indenizáveis, conforme avaliação dos fatos empreendida na origem, insusceptível de reexame na via do recurso especial (Súmula 7/STJ).

2. Agravo interno a que se nega provimento”.

(STJ - AgInt no AREsp 1304926/MS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019)

Por outro lado, a
assistência domiciliar
não constitui alternativa ou complementação do serviço de internação hospitalar ou de atendimento ambulatorial. Consiste em serviço de natureza preventiva, de orientação e de acompanhamento, dirigido aos usuários do plano de saúde que se encontram incapacitados.

Isto é, a assistência domiciliar de saúde – diversamente do atendimento e da internação domiciliar – não tem por finalidade oferecer tratamento de saúde ao paciente que tem alguma enfermidade. Seu pressuposto é que o paciente se encontre com quadro clínico estável.

E por se tratar de serviço adicional ao plano referência previsto na Lei nº 9.656/1998, a cobertura correspondente à assistência domiciliar poderá ser oferecida e contratada com limites.

Sobre o tema, o art. 14 da Resolução Normativa nº 428/2017 da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS estabelece que:

“
Art. 14. Caso a operadora ofereça a internação domiciliar em substituição à internação hospitalar, com ou sem previsão contratual, deverá obedecer às exigências previstas nos normativos vigentes da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA e nas alíneas “c”, “d”, “e” e “g” do inciso II do art. 12 da Lei nº 9.656, de 1998.

Parágrafo único. Nos casos em que a assistência domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, tal assistência deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes.”

Verifica-se, desse modo, que a atenção domiciliar nos planos de saúde não foi vedada, tampouco tornou-se obrigatória, devendo obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes, respeitados os normativos da ANS no caso da internação domiciliar. Além disso, dependendo do contrato, nem sempre pacientes que necessitem de cuidados domiciliares se enquadrarão nos critérios de adoção do serviço de “home care”, dada a gama de situações peculiares existentes.

Logo, nos casos em que a assistência domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, esta deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes.

O agravado foi internado no Hospital Unimed Norte Capixaba em razão de infecção provocada pelo novo coronavírus. Durante a internação, apresentou hidrocefalia, corrigida com procedimento cirúrgico, pneumonia e tetraparesia.

A médica responsável por seu atendimento atestou que o agravado necessitava de assistência
home care
com fisioterapia motora e respiratória intensiva e cuidados diários (id. 8943266 dos autos do processo originário).

Extrai-se do laudo médico que o agravado necessita de cuidados diários (assistência) e de atendimento domiciliar, para tratamento fisioterápico.

Ao mesmo tempo, verifica-se que o contrato firmado entre as partes não prevê cobertura para a assistência domiciliar do paciente (cuidados diários), embora o tratamento fisioterápico esteja previsto no plano referência de atendimento à saúde.

Ou seja, o agravado recebeu alta hospitalar mas foi atestada a necessidade de continuidade de tratamento fisioterápico, além da necessidade dele receber cuidados diários.

Em juízo de cognição sumária, a determinação para que seja assegurada a continuidade do tratamento fisioterápico, em domicílio, é compatível com a Lei nº 9.656/98, com a Resolução Normativa nº 428/2017 da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS e com o conteúdo do contrato.

No entanto, também em exame preliminar, tal obrigação não compreende o dever da agravante disponibilizar enfermeiros ou cuidadores para a assistência do agravado.

Portanto, é parcialmente plausível a alegação contida no recurso, o que torna provável o seu provimento parcial.

Noutra parte, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, uma vez que é incerta a possibilidade da agravante se ressarcir dos custos de disponibilização de enfermeiros ou cuidadores em tempo integral para assistência do agravado.

Por essas razões, dou parcial provimento ao recurso para afastar a obrigação da agravante de disponibilizar enfermeiros ou cuidadores para a assistência do agravado, sendo, no entanto, mantida sua obrigação de proporcionar a continuidade do tratamento fisioterápico, em domicílio.

É
como voto.

Des. Fabio Clem de Oliveira

Relator

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

DECISÃO
Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.