Tribunal: TJES
Processo: 0004539-76.2020.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-04-12

Ementa:
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
ROUBO.
RECURSO DA DEFESA.
DOSIMETRIA DA PENA.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL
. CABIMENTO.
VALORAÇÃO NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
DE
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA.
IMPOSSIBILIDADE.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA PRIMARIEDADE
.
INDEVIDO
.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. INDEFERIDO. COMPETÊNCIA DO JUIZ DA EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea e ter como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente.
2.
In casu
, a pena-base e a pena de multa devem ser reduzidas ao mínimo legal, tendo em vista que foram majoradas tão somente pela valoração negativa da circunstância judicial do artigo 59 do Código Penal de comportamento da vítima, circunstância que, conforma assente entendimento jurisprudencial, deve ser sempre considerada neutra, e só pode ser reputada em benefício do réu, para fins de redução da pena-base.
3. A primariedade do réu não incorre no reconhecimento da atenuante genérica do artigo 66 do Código Penal, tendo em vista que não exprime nenhum valor sobre a sanção, eis que a inexistência de condenação criminal constitui mero dever de todo cidadão comum.
4. Prejudicado pedido de reconhecimento da atenuante da confissão pelo apelante, visto que já foi realizada pelo magistrado
a quo
, compensando-a com a agravante da reincidência.
5. Cabe ao juízo da execução aferir a condição de hipossuficiência do condenado e verificar a possibilidade de concessão da assistência judiciária gratuita, a fim de isentá-lo do pagamento de custas processuais.
6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004539-76.2020.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOÃO CARLOS SOARES DA FONSECA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
ROUBO.
RECURSO DA DEFESA.
DOSIMETRIA DA PENA.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL
. CABIMENTO.
VALORAÇÃO NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
DE
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA.
IMPOSSIBILIDADE.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA PRIMARIEDADE
.
INDEVIDO
.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. INDEFERIDO. COMPETÊNCIA DO JUIZ DA EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea e ter como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente.
2.
In casu
, a pena-base e a pena de multa devem ser reduzidas ao mínimo legal, tendo em vista que foram majoradas tão somente pela valoração negativa da circunstância judicial do artigo 59 do Código Penal de comportamento da vítima, circunstância que, conforma assente entendimento jurisprudencial, deve ser sempre considerada neutra, e só pode ser reputada em benefício do réu, para fins de redução da pena-base.
3. A primariedade do réu não incorre no reconhecimento da atenuante genérica do artigo 66 do Código Penal, tendo em vista que não exprime nenhum valor sobre a sanção, eis que a inexistência de condenação criminal constitui mero dever de todo cidadão comum.
4. Prejudicado pedido de reconhecimento da atenuante da confissão pelo apelante, visto que já foi realizada pelo magistrado
a quo
, compensando-a com a agravante da reincidência.
5. Cabe ao juízo da execução aferir a condição de hipossuficiência do condenado e verificar a possibilidade de concessão da assistência judiciária gratuita, a fim de isentá-lo do pagamento de custas processuais.
6. Recurso conhecido e parcialmente provido.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
Trata-se
de

r
ecurso de
a
pelação
c
riminal interpos
t
o
por

J
oão Carlos Soares da Fonseca
, em face da respeitável sentença
de

fls.

2
07/219
dos autos físicos
,
pro
ferida
pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
2
ª Vara
Criminal de Cariacica.

A

denúncia
de fls. 02/0
3
, narr
a, em síntese:

“
[...]
que
no dia 30 de março de 2020, por volta das 21hrs, na rua Princesa Isabel, bairro Bela Aurora, Cariacica/ES, o denunciado, acompanhado por Pedro Henrique Farias de Souza, subtraíram, mediante grave ameaça, o veículo
Ford
Fiesta, cor prata, placa ODH-7H01, um aparelho celular e uma carteira com documentos pessoais de Allan Martins Batista.

Emerge dos autos que os denunciados solicitaram, através de um aplicativo de aparelho celular, o serviço de transporte do Pronto Atendimento de Saúde do bairro Glória em Vila Velha para o bairro Bela Aurora em Cariacica/ES e foram atendidos pela vítima Allan, que trabalhava com o referido aplicativo.

Ao chegarem no bairro Bela Aurora, o denunciado Pedro Hnerique, que estava no banco traseiro, apontou uma arma de fogo para a cabeça de Allan e anunciou o roubo, enquanto o denunciado João Carlos, que estava no banco dianteiro do carona, disse ao denunciado Pedro Henrique para atirar contra Allan. No entanto, logo em seguida, os denunciados determinaram que Allan saísse do carro e entregasse seu aparelho celular e a carteira, o que foi obedecido, em razão da grave ameaça.

De posse dos bens subtraídos, os denunciados se evadiram do local na condução do veículo Ford Fiesta, de placa ODF-7H01.

Consta que a vítima acionou o CIODES e a empresa que faz o monitoramento do veículo. Policial Militares foram ao local e, com base nas informações acerca da vítima e da empresa de monitoramento, se deslocaram para a rua Cariacica, no bairro Jardim Botânico, onde abordaram o veículo e detiveram os denunciados que estavam em seu interior.

Consta, ainda, que o aparelho celular subtraído também foi apreendido em poder dos denunciados, que confessaram a prática do crime e foram reconhecidos pela vítima.
[...].”

D
iante do
conjunto
probatório produzido ao longo da instrução criminal
,

o

magistrado
a quo
condenou o apelante
pela prática do delito previsto
no
artigo

157, §2º, inciso II,

do Código Penal
,
à pena de
06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, em regime inicial fechado, bem como pagamento de
57 (cinquenta e sete) dias-multa
,
no valor

d
e 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos
.

Em
razões recursais

às fls.

248/253
dos autos físicos
,
a defesa

requer

i)

a

fixação da pena-base
e da pena de multa
no mínimo lega
l,
ii)
o reconhecimento da atenuante genérica de primariedade, prevista no artigo 66 do Código Penal,
iii)

e a aplicação da atenuante de confissão espontânea. Por fim,
iv)
requer o prequestionamento

d
os artigos 44, 49, 59 e 400, do Código Penal, artigo 28 da Lei 11.343/06, e artigos 5º, incisos XXXIX, LV, LVI e LVII e 93, inciso IX da Constituição Federal.

Pois bem.

Demonstrados os fatos descritos na exordial, a condenação, bem como a pena imposta ao réu, faz-se necessário adentrar no mérito da causa, com o propósito de verificar a eventual existência de mácula na sentença proferida
em
primeiro grau de jurisdição.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitiva do crime de roubo pelo qual o apelante fora condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Com isso
, passo à análise do
s
pedido
s

referente
s
à

dosimetria da pena
,
iniciando pelo exame da pena-base fixada em primeiro grau de jurisdição.

Assim, n
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal
não é uma operação aritmética
, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada
, que deve sempre se pautar em motivação idônea
e
ter como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente.

No caso em apreço, ao analisar as circunstâncias judiciai
s
descritas no art. 59 do Código Penal, o magistrado sentenciante expressamente consignou a verificação da circunstância judicial de comportamento da vítima como desfavorável ao réu, fixando a pena-base em
0
4
(
quatro
) anos

e 09 (nove) meses
de reclusão e
57
(
cinquenta e sete
) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo à época dos fatos, considerando que
a pena
abstrata

do crime de
roubo

varia de 0
4
(
quatro
) a
10
(
dez
) anos de reclusão, e multa
.

Todavia, no que diz respeito ao comportamento da vítima, é entendimento assente nos Tribunais Superiores que “
o comportamento da vítima é circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base
” (STJ; AgRg-HC 690.059; Proc. 2021/0276383-8; ES; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 05/10/2021; DJE 08/10/2021).

Nes
s
e sentido também se posiciona este eg
régio
Tribunal de Justiça. A saber:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 121, §2º, II E IV, CP. RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. ENVOLVIMENTO COM ATIVIDADES ILÍCITAS QUE DEMONSTRA COMPORTAMENTO RUIM NA COMUNIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA. CULPABILIDADE E MOTIVOS. BIS IN IDEM. FUTILIDADE QUE CONSTITUI CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE. ANÁLISE NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. PERSONALIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA AFERIÇÃO DO PERFIL DO ACUSADO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PREMEDITAÇÃO. NEGATIVAÇÃO IDÔNEA. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. NEUTRALIDADE. PATAMAR DE AUMENTO. 1/8 (UM OITAVO). AGRAVANTE DO MOTIVO FÚTIL E ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. COMPENSAÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. [...]. 6.
É entendimento pacífico que o comportamento da vítima constitui circunstância neutra, que só pode ser reputada em benefício do réu, para fins de redução da pena-base eventualmente recrudescida por outra circunstância
[...]. 8. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJES; APCr 0003375-62.2009.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 30/06/2021; DJES 15/07/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORANTE. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE DO AGENTE. DUAS MAJORANTES SENDO UMA DELAS ALOCADA PARA A PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FRAÇÃO DE AUMENTO REFERENTE ÀS DUAS CAUSAS DE AUMENTO RECONHECIDAS NA ESPÉCIE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO [...]. 4.
No que se refere ao comportamento da vítima, em que pesem as alegações ministeriais, o vetor deve ser mantido neutro, pois é firme a jurisprudência da Corte Superior de Justiça no sentido de que tal circunstância judicial é ligada à vitimologia e deve ser tida como neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base
. Com efeito, se não restar evidente a interferência da vítima no desdobramento causal, como ocorreu na hipótese em análise, a circunstância deve ser considerada neutra. (PET no RESP 1659662/CE, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021).[...]. (TJES; APCr 0000147-14.2018.8.08.0061; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021)

D
essa forma
, considerando ser descabida a utilização do comportamento da vítima para majoração da pena-base, tal circunstância deve ser considerada neutra,
de modo que a pen
a primária

e a pena de multa correspondente

deve
m
ser reduzida
s
ao mínimo legal, uma vez que,
conforme ressaltado anteriormente,
a circunstância judicial de comportamento da vítima
foi a única considerada desfavorável ao réu na sentença
a quo
.

Assim,
estabeleço
a pena-base de João Carlos Soares da Fonseca em
04 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Prosseguindo, na segunda fase da dosimetria da pena, foram reconhecidas a agravante de reincidência (artigo 61, I, do Código Penal) e a atenuante de confissão espontânea (artigo 65, III, “d”, do Código Penal), as quais foram devidamente compensadas pelo Juiz
a quo
.

No que diz respeito à fase intermediária da pena,
a defesa possui duas pretensões, quais sejam,
i)
o reconhecimento da atenuante de primariedade por meio de uma interpretação sistemática do art. 66, do C
ódigo
P
enal
,
e
ii)

a aplicação da atenuante de confissão espontânea.

Todavia, adianto-me em dizer que não assiste razão a defesa.

Isso porque
,
c
onforme orientação jurisprudencial
consolidada,
a primariedade do réu não incorre no reconhecimento da atenuante genérica do artigo 66, do Código Penal, tendo em vista que não exprime nenhum valor sobre a sanção, eis que a inexistência de condenação criminal constitui mero dever de todo cidadão comum.

Sobre
o tema,
colaciono
julgad
o
s emanado
s
deste egrégio Tribunal de Justiça.
Confira-se
:

DOIS RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL. [...
]
INEXISTÊNCIA DA ATENUANTE GENÉRICA DA PRIMARIEDADE. COMPENSAÇÃO ENTRE ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. HONORÁRIOS À ADVOGADA DATIVA. RECURSOS IMPROVIDOS. PENAS REDIMENSIONADAS DE OFÍCIO.
[...].
4.
Não há razoabilidade na aplicabilidade da atenuante genérica de primariedade, como requer a Defesa, pois, na verdade, trata-se de uma condição exigida para todo cidadão, no sentido de pautar-se nos limites da Lei. Ademais, tal condição pessoal já é analisada na primeira fase da dosimetria quando se está diante da investigação dos antecedentes do agente
.
[...]
. (TJES; APCr 0000894-61.2020.8.08.0006; Segunda Câmara Criminal; Relª Desig. Desª Subst. Cláudia Vieira de Oliveira Araújo; Julg. 17/08/2022; DJES 02/09/2022)

“
[...] 4.
Inexiste no Código Penal a atenuante de primariedade. Ainda que fosse possível reconhecer outras causas, na forma do art. 66 CP, revela tamanho contrassenso beneficiar o agente que não viola a norma penal, pois é o que dele se espera
. Ademais, a primariedade deve ser considerada na primeira fase, a fim de que a pena-base se aproxime, ou seja, fixada no mínimo legal. [...]”. (TJES; APCr 0003573-50.2019.8.08.0012; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/12/2021; DJES 17/01/2022).

Outrossim, em consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado – SEEU, verifico que o apelante é reincidente em crime doloso, de modo que, por qualquer ângulo que se queira analisar,
não merece acolhimento a pretensão defensiva de aplicação da atenuante genérica do art
igo
66 do Código Penal
.

Ainda, n
o que diz respeito ao pedido de aplicação da atenuante do artigo 65, III, “d” do Código Penal, ressalto que padece de interesse recursal o pleito defensivo, haja vista que a aludida atenuante foi devidamente reconhecida e empregada na pena
do apelante ao ser compensada com a agravante de reincidência.

Por fim, reconhecida
a
causa de aumento do §2°
do
inciso II do artigo 157 do C
ódigo Penal
, aumento a pena
na fração de
1/3
(um terço)
, fixando-a
definitivamente
no importe de
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
,
a ser cumprida em
regime inicial
mente

fechado
, nos termos do art. 33, §2°, alínea “b” do Código Penal,
além d
o pagamento de
13 (treze) dias-multa
,
no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Noutro giro, n
o
que concerne ao
pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça
, entendo que melhor sorte não assiste
a
defesa,
uma vez que
a recomendação é que o exame do pedido de
a
ssistência
j
udiciária
g
ratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, §3° do CPC/2015.

Por conseguinte,
entendo que caberá ao
m
agistrado responsável pela
e
xecução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98, caput e §1° do CPC/2015.

Posto isso,
CONHEÇO
do recurso
para
DAR-LHE PARCIAL
PROVIMENTO
,
tão somente para
reduzir a pena-base ao mínimo legal, mantendo inalterados os demais termos que não foram expressamente modificados neste voto
.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)