Tribunal: TJES
Processo: 5003273-97.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Mandado de Segurança
Data de julgamento: 2023-10-31

Ementa:
EMENTA
: A
GRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA -

FUNDAP – REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO – INCENTIVO FISCAL E CREDITÍCIO – ART. 195, §3º, DA CF –
PLEITO MANDAMENTAL QUE VISA
APENAS
A RESTRIÇÃO DE CERTID
ÃO
DE REGULARIDADE FISCAL FEDERAL -
RECURSO
DES
PROVIDO.

1. Os incentivos fiscais podem ser compreendidos como espécie de normas jurídicas ditadas com finalidades extrafiscais de promoção e desenvolvimento econômico e social em que o Estado garante uma facilitação ao desenvolvimento econômico e social.

5. O FUNDAP nada mais é que um financiamento privilegiado correspondente a parcela do tributo relativo ao ICMS devido nas operações de importações instituído em favor de empresas que possuem operações no Estado do Espírito Santo, bem como no diferimento do pagamento do referido imposto.

6. Assim, o FUNDAP, deferido às empresas sediadas no Espírito Santo, quando realizam operações de comércio exterior tributadas com ICMS no Espírito Santo, tem o condão de promover o incremento das importações no Estado do Espírito Santo, configurando-se como verdadeiro incentivo fiscal.

7. Ao financiar o ICMS, retirando o dever da sociedade empresária de recolher o tributo com o seu ingresso no estabelecimento, o Estado está, efetivamente, concedendo um incentivo que visa o fomento da atividade industrial, alterando, para aquele contribuinte, o regime tributário ordinário por assim dizer.

8. E partindo dessa premissa, denota-se que o art. 195, § 3º, da Constituição Federal prevê, expressamente, que a pessoa jurídica, em dívida com o sistema de seguridade social, não pode receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

9. Como se denota, a Constituição Federal impõe a regularidade junto ao sistema de seguridade social para a pessoa jurídica que pretender contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, de modo que a exigência realizada pelo BANDES no sentido de que a recorrida exiba certidão negativa de débitos federais, é compatível com a previsão constitucional.

10. Ademais, apenas para efeito de argumentação, ainda assim a previsão constitucional acima citada foi expressa em afirmar que a

pessoa jurídica, da mesma forma, em débito com o sistema da seguridade social não poderá contratar com o Poder Público,

sendo que, neste caso, o BANDES é uma considerada uma instituição pública cuja principal função é promover financiamento para o desenvolvimento do negócio e, por consequência, da economia do Estado

11. Contudo, a despeito das argumentações acima trazidas em seu recurso, ressalto que esta Egrégia Terceira Câmara Cível, nos autos da apelação cível nº 0005991-51.2021.8.08.0024, de minha relatoria, julgado em 02/06/2023, já se manifestou a respeito da dispensabilidade em relação à certidão de regularidade fiscal federal.

12. Assim, no caso vertente, denota-se da peça inicial do mandado de segurança que o pedido formulado pelo impetrante, ora agravado, é apenas a determinação no sentido de que a autoridade coatora se abstenha de exigir do recorrido a certidão de regularidade fiscal federal para fins de renovação anual do registro no FUNDAP e, também, para liberação mensal de recursos decorrentes de tal fundo.

13. Em outros termos, embora seja legal
a imposição de apresentação de Certidão Negativa relativa ao Sistema da Seguridade Social
, o objeto do presente Mandado de Segurança se refere à ilegal exigência da Certidão de Regularidade Fiscal Federal, não podendo ser exigida, ao menos em sede de cognição sumária, pelo agravante.

14. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003273-97.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPIRITO SANTO S/A

AGRAVADO: DORTE DISTRIBUIDORA, IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA

RELATOR(A):
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: A
GRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA -

FUNDAP – REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO – INCENTIVO FISCAL E CREDITÍCIO – ART. 195, §3º, DA CF –
PLEITO MANDAMENTAL QUE VISA
APENAS
A RESTRIÇÃO DE CERTID
ÃO
DE REGULARIDADE FISCAL FEDERAL -
RECURSO
DES
PROVIDO.

1. Os incentivos fiscais podem ser compreendidos como espécie de normas jurídicas ditadas com finalidades extrafiscais de promoção e desenvolvimento econômico e social em que o Estado garante uma facilitação ao desenvolvimento econômico e social.

5. O FUNDAP nada mais é que um financiamento privilegiado correspondente a parcela do tributo relativo ao ICMS devido nas operações de importações instituído em favor de empresas que possuem operações no Estado do Espírito Santo, bem como no diferimento do pagamento do referido imposto.

6. Assim, o FUNDAP, deferido às empresas sediadas no Espírito Santo, quando realizam operações de comércio exterior tributadas com ICMS no Espírito Santo, tem o condão de promover o incremento das importações no Estado do Espírito Santo, configurando-se como verdadeiro incentivo fiscal.

7. Ao financiar o ICMS, retirando o dever da sociedade empresária de recolher o tributo com o seu ingresso no estabelecimento, o Estado está, efetivamente, concedendo um incentivo que visa o fomento da atividade industrial, alterando, para aquele contribuinte, o regime tributário ordinário por assim dizer.

8. E partindo dessa premissa, denota-se que o art. 195, § 3º, da Constituição Federal prevê, expressamente, que a pessoa jurídica, em dívida com o sistema de seguridade social, não pode receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

9. Como se denota, a Constituição Federal impõe a regularidade junto ao sistema de seguridade social para a pessoa jurídica que pretender contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, de modo que a exigência realizada pelo BANDES no sentido de que a recorrida exiba certidão negativa de débitos federais, é compatível com a previsão constitucional.

10. Ademais, apenas para efeito de argumentação, ainda assim a previsão constitucional acima citada foi expressa em afirmar que a

pessoa jurídica, da mesma forma, em débito com o sistema da seguridade social não poderá contratar com o Poder Público,

sendo que, neste caso, o BANDES é uma considerada uma instituição pública cuja principal função é promover financiamento para o desenvolvimento do negócio e, por consequência, da economia do Estado

11. Contudo, a despeito das argumentações acima trazidas em seu recurso, ressalto que esta Egrégia Terceira Câmara Cível, nos autos da apelação cível nº 0005991-51.2021.8.08.0024, de minha relatoria, julgado em 02/06/2023, já se manifestou a respeito da dispensabilidade em relação à certidão de regularidade fiscal federal.

12. Assim, no caso vertente, denota-se da peça inicial do mandado de segurança que o pedido formulado pelo impetrante, ora agravado, é apenas a determinação no sentido de que a autoridade coatora se abstenha de exigir do recorrido a certidão de regularidade fiscal federal para fins de renovação anual do registro no FUNDAP e, também, para liberação mensal de recursos decorrentes de tal fundo.

13. Em outros termos, embora seja legal
a imposição de apresentação de Certidão Negativa relativa ao Sistema da Seguridade Social
, o objeto do presente Mandado de Segurança se refere à ilegal exigência da Certidão de Regularidade Fiscal Federal, não podendo ser exigida, ao menos em sede de cognição sumária, pelo agravante.

14. Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003273-97.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
BANCO
DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO S/A

AGRAVADA: DORTE DISTRIBUIDORA, IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por
BANCO
DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO S/A
contra a decisão no ID 22284920 e integrada no ID 22448921 nos autos de origem (5006152-05.2023.8.08.0024) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara Cível de Vitória, que, nos autos do mandado de segurança contra si impetrado por
DORTE DISTRIBUIDORA, IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA
, deferiu o pedido liminar,
“
para o fim de determinar à Autoridade Coatora que se abstenha de exigir da Impetrante a apresentação de certidão de regularidade fiscal federal para a renovação anual do registro no FUNDAP e para a disponibilização mensal do financiamento do FUNDAP, enquanto for válido o certificado anual de concessão do benefício”
.

Em suas razões (ID 2662293), o agravante aduz, em síntese, que: (i) de acordo com a legislação de regência,
“[...]
passou a ser vedada a concessão de financiamentos FUNDAP apenas nos casos em que a empresa esteja inscrita em dívida ativa do Estado, ou se existir, em âmbito Estadual, lançamento de crédito tributário cuja exigibilidade não tenha sido suspensa, nos termos da Lei”;
(ii)
“[...]
o Agravado é conhecedor da exigência da certidão de regularidade fiscal federal, mas a partir desta manobra jurídica requer se desvencilhar da obrigação, haja vista que é executado em ação de execução fiscal nº 0001281-93.2012.4.02.5006 movida pela União – Fazenda Nacional, onde o ora Agravado sequer embargou”
; (iii)
“
A não exigência das referidas certidões causará enorme insegurança – tanto jurídica como monetária –, haja vista que diversas empresas que atuam neste ramo, de exportação e importação, utilizaram-se na época do cadastramento de brechas para criar domic
í
lio tributário no Estado do Espírito Santo, mas suas operações financeiras são realizadas em outro Estado”
; e (iv) não há qualquer conduta abusiva ou infundada por parte da agravada, de modo que a solicitação da certidão deu-se fundada na legislação de regência.

Assim, basicamente diante de tais argumentos, requer, liminarmente, a concessão da tutela recursal para que sobrestada a r. decisão objurgada. Ao final, requer que
“[...] o Agravante possa exigir a certidão de regularidade fiscal federal para a renovação anual, bem como para a disponibilização mensal do financiamento do FUNDAP, enquanto for válido o certificado anual de concessão do benefício”.

Em decisão acostada no ID 4709937, o pedido de tutela recursal foi indeferido.

Embora intimada, a agravada deixou transcorrer
in albis
o prazo para apresentar contrarrazões (ID 5504400).

A d. Procuradoria de Justiça, em manifestação acostada no ID 6252682, averbou a desnecessidade de intervir no feito.

Antes, porém, de analisar a pretensão recursal, importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Trata-se, na origem, de
“
mandado de segurança
”
impetrado por
DORTE DISTRIBUIDORA, IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA
contra suposto ato ilegal praticado pelo
PRESIDENTE DO BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO S.A (BANDES).

Sustenta a autora, em síntese, que: (i)

que é uma empresa atuante na área de comércio exterior, estabelecida no Estado do Espírito Santo há quase 18 (dezoito) anos, e que opera sob o amparo do FUNDAP – Fundo de Desenvolvimento de Atividades Portuárias; (
ii)
para exercer as suas atividades de forma regular, precisa renovar anualmente o seu registro perante o gestor do FUNDAP, que é o BANDES – Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo; (iii) a última renovação do seu registro junto ao BANDES, para fins de obtenção do financiamento do FUNDAP, ocorreu em 01/03/2022, com validade até 28/02/2023, conforme Certificado de Registro de nº 1204; (iv) em 13/01/2023, antes de findar o período de validade do registro, solicitou a renovação do registro, apresentando, na mesma oportunidade, os documentos exigidos pela legislação estadual e pelo manual do programa, dentre os quais, aqueles que demonstram a sua capacidade financeira, de suas sócias e de seus fiadores.

Aduz, ainda, que: (v) a Autoridade Coatora está condicionando a renovação do registro no FUNDAP à apresentação de certidão de regularidade fiscal federal, expedida, em conjunto, pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional; (vi) a Autoridade Coatora informou que a exigência encontra respaldo no art. 195, § 3º, da CRFB/1988; e (vii) a exigência contraria a Lei Estadual n. 6.668/2001, que desde 2007, quando foi alterada pela Lei Estadual n. 8.679/2007, deixou de exigir a apresentação de certidão de regularidade fiscal federal para fins de contratação e liberação de recursos do financiamento FUNDAP, mantendo-se tão somente a necessidade de apresentação da certidão de regularidade fiscal estadual.

Basicamente diante de tais fatos, pugnou, liminarmente, para determinar à Autoridade Coatora que se abstenha de lhe exigir a apresentação de certidão de regularidade fiscal federal para a disponibilização mensal do financiamento FUNDAP.

Ao receber a inicial, o Magistrado
a quo
deferiu tal pleito.

Foi em face desse pronunciamento que o recorrente interpôs o presente recurso, o que passo a apreciá-lo.

Como se sabe, a concessão do pedido liminar em sede de mandado de segurança depende do preenchimento simultâneo dos requisitos exigidos no
art. 7º, inciso III, da Lei n.º 12.016/09
, quais sejam:
(i)
fundamentação relevante e
(ii)
risco de ineficácia da medida caso seja concedida ao final da lide.

Na lição de Cássio Scarpinella Bueno, "[...]
Por direito líquido e certo deve ser entendido aquele direito cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental
[...]." (Mandado de Segurança: comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 15).

Pois bem.

Inicialmente, julgo relevante anotar que entende-se por
benefício fiscal
como um ato de disponibilidade do patrimônio público que
“ora extinguem (remissão), ora excluem (isenção, anistia), ora diminuem (redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido) o crédito tributário”
(ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário. 11. ed. Salvador: JusPodvim, 2017. p. 194).

Os
incentivos fiscais
, por seu turno, podem ser compreendidos como espécie de normas jurídicas ditadas com finalidades extrafiscais de promoção e desenvolvimento econômico e social em que o Estado garante uma facilitação ao desenvolvimento econômico e social.

O FUNDAP, questão que interessa aos autos, nada mais é que um financiamento privilegiado correspondente a parcela do tributo relativo ao ICMS devido nas operações de importações instituído em favor de empresas que possuem operações no Estado do Espírito Santo, bem como no diferimento do pagamento do referido imposto.

Assim, o FUNDAP, deferido às empresas sediadas no Espírito Santo, quando realizam operações de comércio exterior tributadas com ICMS no Espírito Santo, tem o condão de promover o incremento das importações no Estado do Espírito Santo, configurando-se como verdadeiro incentivo fiscal.

Ainda que o tributo seja recolhido integralmente, ao permitir o financiamento do ICMS, retirando o dever da sociedade empresária de recolher o tributo com o seu ingresso no estabelecimento, além do diferimento do prazo de pagamento, o Estado está, efetivamente, concedendo um incentivo que visa o fomento da atividade industrial, alterando, para aquele contribuinte, o regime tributário ordinário por assim dizer.

Inclusive, no portal da transparência do Estado do Espírito Santo
1
, encontramos a lista de todos os incentivos fiscais vigentes e dentre eles, nos itens 01 ao 27, encontram-se os incentivos decorrentes do FUNDAP.

De modo similar, colhe-se precedentes dos Tribunais Pátrios, nos quais se vislumbra que o FUNDAP é considerado um incentivo fiscal, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES. PIS/COFINS. DISCUSSÃO A RESPEITO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR À LUZ DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA (ART. 195, I, "B", DA CF/88. LC N. 7/70. LC N. 70/91. LEI N. 9.718/98. LEI N. 10.865/2004). QUESTÃO JURÍDICA RELEVANTE. ACÓRDÃO RECORRIDO. OMISSÃO. NULIDADE. 1. Hipótese em que a recorrente se insurge contra acórdão do tribunal de origem que negou provimento à apelação para declarar a existência de relação jurídico-tributária no que concerne às contribuições do PIS e da COFINS, pelo fato, especificamente, de não ter havido a regular demonstração de que
ocorreu importação por conta e ordem de terceiros, uma vez que a contribuinte teria recolhido o ICMS como destinatária final do produto importado, supostamente para se beneficiar de
programa de incentivo fiscal (fundap) instituído pelo estado do Espírito Santo
. 2. A análise do contexto fático delineado nos autos denota que a solução da controvérsia exige a regular identificação dos efeitos decorrentes da aplicação das normas de regência, notadamente as seguintes: art. 195, I, "b", CF/88; Lei n. 9.718/98; as Leis complementares n. 70/91 e 07/70; e a Lei n. 10.865/2004. 3. Não havendo o tribunal a quo se pronunciado a respeito dessa legislação e da tese a ela vinculada, caracteriza-se afronta ao art. 535 do CPC, impondo-se a anulação da decisão proferida nos embargos, a fim de que outra seja proferida com apreciação da questão. 4. Recurso Especial provido para anular o acórdão dos embargos de declaração, determinando o retorno dos autos à corte de origem, a fim de que se manifeste, expressamente, a respeito do quanto alegado em sede declaratória.
(STJ; REsp 1.437.363; Proc. 2013/0326645-0; ES; Segunda Turma; Rel. Min. Og Fernandes; DJE 02/12/2014)

______________

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIRO. OPERAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO TRAVESTIDA DE ENCOMENDA. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA DETENTORA DE BENEFÍCIOS DO FUNDAP COMO ADQUIRENTE. DANO AO ERÁRIO. FRAUDE/SIMULAÇÃO PARA OBTENÇÃO DE VANTAGENS INDEVIDAS E SONEGAÇÃO FISCAL. PENA DE PERDIMENTO. 1. A questão controvertida nos autos se refere à aplicação da pena de perdimento às mercadorias importadas por interposição fraudulenta de terceiro. 2. Ao analisar os autos, verifica-se que há evidências de que a operação de importação não ocorreu, de fato, por encomenda, mas sim por conta e ordem de terceiro. Isso porque restou demonstrado o envio de um cheque administrativo pela empresa Melfi (encomendante) para a empresa Ambra (importadora), antes da realização da operação de comércio exterior. Tais fatos estão descritos com clareza no auto de infração.
3. Além disso, há notícias nos autos de que foi utilizada
empresa detentora de benefícios fiscais (FUNDAP)
para constar como adquirente, quando, na verdade, o real adquirente não possui direito a tais benefícios
. 4. Restou patente, portanto, que a impetrante tentou internar no país mercadorias, por meio do "emprego de documentos falsificados/adulterados mediante fraude ", ato presumidamente danoso ao erário e em desconformidade com a regras aduaneiras, situação que enseja a pena de perdimento dos bens. Logo, trata-se a hipótese dos autos de procedimento já concluído, com a edição de ato administrativo de aplicação de pena de perdimento. 5. Ademais, conforme ressaltado pelo Fisco, a importação sob a modalidade ¿por encomenda¿ em vez de ¿por conta e ordem de terceiro¿ enseja a redução da base de cálculo do IPI, além de limitação da alíquota de ICMS,
por se enquadrar no incentivo fiscal do FUNDAP
, assim, caracterizada a fraude/simulação na operação, com o intuito de obter vantagens indevidas e de sonegação fiscal, está correta a pena de perdimento das mercadorias aplicada. 6. Apelação improvid
a. (TRF 2ª R.; AC 0110198-22.2015.4.02.5001; Quarta Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares; DEJF 17/12/2020)

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PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMPRESA REGISTRADA NO FUNDAP. DESTINATÁRIA DAS MERCADORIAS IMPORTADAS. CONTRIBUINTE DO ICMS. PIS E COFINS. STJ. 1. O FUNDAP é uma espécie de financiamento para apoio às empresas com sede no Espírito Santo, quando realizam operações de comércio exterior tributadas com ICMS no Espírito Santo, tendo sido criado pela Lei Estadual 2.508, de 22.5.1970.
Assim, as empresas industriais que se utilizam de insumo importado, poderão se habilitar aos financiamentos FUNDAP, criando uma filial especializada em comércio exterior. A condição básica para o financiamento FUNDAP é o fato gerador do imposto e a necessidade do recolhimento. 2. Os benefícios do FUNDAP destinam-se às empresas importadoras sediadas no Estado do Espírito Santo, desde que haja o fato gerador e recolhimento de ICMS nesse Estado. 3. A importação realizada pela agravante encontra-se inserida no contexto do s
istema FUNDAP (Fundo de Desenvolvimento de Atividades Portuárias), incentivo fiscal criado pelo governo do Espírito Santo
para promover o incremento das importações e exportações pelo Porto de Vitória e para ampliar a renda dos setores primário, secundário e terciário do Estado.
4. O referido incentivo fiscal ocorre não apenas por meio da concessão de financiamento, como também pelo diferimento do prazo para o pagamento do ICMS. Por conseguinte, um dos requisitos para a admissão da empresa no sistema FUNDAP é a de que a empresa seja tanto sediada no Espírito Santo quanto sujeita ao recolhimento do ICMS para esse Estado da Federação. Afinal, o recolhimento do ICMS para o Estado do Espírito Santo é pressuposto lógico para que esse Estado possa conceder o diferimento do prazo para o pagamento do referido imposto. 5. Estipula a Constituição Federal, em seu art. 155, §2º, IX, " a", que o ICMS devido na entrada de mercadoria proveniente do exterior cabe ao Estado em que estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria. 6. Não houve contrato de comissão concluído na modalidade de remessa da mercadoria pelo exportador (proprietário), encarregando o comissário de revendê-la, oportunamente, pois não é essa. evidentemente. a situação da empresa requerente. 7. O exportador exportou mediante contratação em que o destinatário (importador) efetuou a aquisição da mercadoria (aperfeiçoou-se a aquisição do domínio). No caso, está revelado que a destinatária é a empresa requerente. 8. É fato incontroverso que a empresa recolheu o valor correspondente a ICMS em seu próprio nome, atribuindo a si a condição de destinatário final da mercadoria importada. Fica, portanto, descaracterizada a alegada importação por conta e ordem de terceiro, uma vez que, nessa hipótese, o terceiro é quem seria o contribuinte do ICMS e real destinatário da mercadoria. Não se aplica, in casu, as disposições contidas nos arts. 80 e 81 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001. 9. Não merece reparo a sentença proferida, pois a pretensão da recorrente é auferir benefícios do FUNDAP, na qualidade de contribuinte de fato, mas, em momento posterior, alega não mais ser contribuinte, com o propósito de se eximir de outras obrigações tributárias, como ocorre com o PIS e COFINS. (Recurso Especial Nº 1.134.256. ES (2009/0149842-4). Relatora Ministra Eliana Calmon. DJ 19/11/2009.) 10. Apelação improvida. (TRF 2ª R.; Rec. 2002.50.01.001177-1; Terceira Turma Especializada; Rel. Juiz Fed. Conv. Chalu Barbosa; DEJF2 12/11/2010)

Portanto, o FUNDAP se enquadra no conceito de incentivo fiscal, conforme admitido pelo próprio Estado do Espírito Santo em seu site (
https://transparencia.es.gov.br/Comum/IncentivosFiscais
), bem como por meio da Portaria 21-R/2018.

E partindo dessa premissa, denota-se que o art. 195, § 3º, da Constituição Federal prevê, expressamente, que a pessoa jurídica, em dívida com o sistema de seguridade social, não pode contratar com o Poder Público e nem receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. Transcrevo o seu teor:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

[...]

§ 3º
A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”
.

Como se denota, a Constituição Federal
impõe a regularidade junto ao sistema de seguridade social
para a pessoa jurídica que pretender contratar com o Poder Público ou dele receber
benefícios
ou
incentivos

fiscais
ou
creditícios,
de modo
que a exigência realizada pelo BANDES no sentido de que a recorrida exiba certidão negativa de débitos federais, é compatível com a previsão constitucional.

Ademais, apenas para efeito de argumentação, ainda assim a previsão constitucional acima citada foi expressa em afirmar que a

pessoa jurídica, da mesma forma, em débito com o sistema da seguridade social não poderá contratar com o Poder Público,

sendo que, neste caso, o BANDES é uma considerada uma instituição pública cuja principal função é promover financiamento para o desenvolvimento do negócio e, por consequência, da economia do Estado
2
.

Contudo, a despeito das argumentações acima trazidas em seu recurso, ressalto que esta Egrégia Terceira Câmara Cível, nos autos da apelação cível nº 0005991-51.2021.8.08.0024, de minha relatoria, julgado em 02/06/2023, já se manifestou a respeito da dispensabilidade em relação à certidão de regularidade fiscal federal, como é que o caso dos autos, cuja ementa transcrevo abaixo:

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE FORMAL – REJEITADA – MÉRITO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – DESNECESSIDADE DO JUIZ DE PRIMEIRO GRAU EM AGUARDAR O JULGAMENTO DO MÉRITO DO AGRAVO -
FUNDAP – REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO – INCENTIVO FISCAL E CREDITÍCIO – ART. 195, §3º, DA CF –
PLEITO MANDAMENTAL QUE VISA TAMBÉM A RESTRIÇÃO DE CERTIDÕES DE REGULARIDADE FISCAL FEDERAL -
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Não há que se falar em irregularidade formal quando as razões recursais são pertinentes à demanda, limitam o âmbito de reforma pretendido, não inviabilizam a plenitude do contraditório, permitem a exata compreensão da lide pelo Tribunal e, ainda, são pertinentes aos fundamentos da decisão, uma que defendem o equívoco do Magistrado de primeiro grau ao conceder a segurança pretendida na inicial. Preliminar rejeitada.

2. Mérito: Tal como bem consignado pelo juízo
a quo
, inexiste qualquer disposição legal que preveja necessidade de que o magistrado da instância de origem espere o julgamento do recurso de agravo de instrumento para a prolação da sentença.

3. Ademais, a superveniência de sentença antes do julgamento do mérito do agravo é fato corriqueiro no Poder Judiciário, hipóteses em que ocorre a perda do objeto recursal e, consequentemente, o não conhecimento do recurso de agravo de instrumento na instância ad quem, na forma do artigo 932, inciso III, do Código de Processo Civil.

4. Os incentivos fiscais, por seu turno, podem ser compreendidos como espécie de normas jurídicas ditadas com finalidades extrafiscais de promoção e desenvolvimento econômico e social em que o Estado garante uma facilitação ao desenvolvimento econômico e social.

5. O FUNDAP nada mais é que um financiamento privilegiado correspondente a parcela do tributo relativo ao ICMS devido nas operações de importações instituído em favor de empresas que possuem operações no Estado do Espírito Santo, bem como no diferimento do pagamento do referido imposto.

6. Assim, o FUNDAP, deferido às empresas sediadas no Espírito Santo, quando realizam operações de comércio exterior tributadas com ICMS no Espírito Santo, tem o condão de promover o incremento das importações no Estado do Espírito Santo, configurando-se como verdadeiro incentivo fiscal.

7. Ao financiar o ICMS, retirando o dever da sociedade empresária de recolher o tributo com o seu ingresso no estabelecimento, o Estado está, efetivamente, concedendo um incentivo que visa o fomento da atividade industrial, alterando, para aquele contribuinte, o regime tributário ordinário por assim dizer.

8. E partindo dessa premissa, denota-se que o art. 195, § 3º, da Constituição Federal prevê, expressamente, que a pessoa jurídica, em dívida com o sistema de seguridade social, não pode receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

9. Como se denota, a Constituição Federal impõe a regularidade junto ao sistema de seguridade social para a pessoa jurídica que pretender contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, de modo que a exigência realizada pelo BANDES no sentido de que a recorrida exiba certidão negativa de débitos federais, é compatível com a previsão constitucional.

10. Ademais, apenas para efeito de argumentação, ainda que a tese sustentada pela autora e que foi acolhida na sentença no sentido de o FUNDAP não fosse considerado como benefício fiscal ou creditício fosse considerada verdadeira – o que repito, não é o caso -, ainda assim a previsão constitucional acima citada foi expressa em afirmar que a pessoa jurídica, da mesma forma, em débito com o sistema da seguridade social não poderá contratar com o Poder Público, sendo que, neste caso, o BANDES é uma considerada uma instituição pública cuja principal função é promover financiamento para o desenvolvimento do negócio e, por consequência, da economia do Estado.

11.
Assim, ainda que o art. 2º da Lei Estadual nº 6.668/2001 preveja, exclusivamente, que as empresas beneficiadas com o financiamento não podem estar em débito com a fazenda estadual,
diante da norma constitucional acima preconizada, não há como aplicá-la até mesmo por uma questão de relação hierárquica entre as normas jurídicas.

12
.
Todavia, tendo em vista que o pleito mandamental não se restringiu apenas à dispensabilidade em relação à apresentação de Certidão Negativa relativa à Seguridade Social (mas de certidões de regularidade fiscal federal), dar-
se-á
parcial provimento ao apelo apenas para restringir a não apresentação somente de tal certidão por parte da impetrante/apelada
.

13. Recurso parcialmente provido.

Assim, no caso vertente, denota-se da peça inicial do mandado de segurança (ID 22208957), que o pedido formulado pelo impetrante, ora agravado, é apenas a determinação no sentido de que a autoridade coatora se abstenha de exigir da recorrida a certidão de regularidade fiscal federal para fins de renovação anual do registro no FUNDAP e, também, para liberação mensal de recursos decorrentes de tal fundo.

Em outros termos, embora seja legal
a imposição de apresentação de Certidão Negativa relativa ao Sistema da Seguridade Social
,
o objeto do presente Mandado de Segurança se refere à ilegal exigência da Certidão de Regularidade Fiscal Federal,
não podendo ser exigida, ao menos em sede de cognição sumária, pelo agravante
.

Nesse diapasão, diante das circunstâncias dos autos e da decisão objurgada – que deferiu a liminar na origem – observo que andou bem o juízo processante, não merecendo qualquer reparo neste particular, pois os pressupostos previstos para a concessão da liminar na ação mandamental se encontram presentes.

Diante de tal contexto, pelos fundamentos apresentados,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

1
https://transparencia.es.gov.br/Comum/IncentivosFiscais

2
https://www.es.gov.br/bandes-banco-de-desenvolvimento-do-espirito-santo-s-a

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.