Tribunal: TJES
Processo: 5039091-72.2022.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Bancários
Data de julgamento: 2023-08-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5039091-72.2022.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: EMANUELLE FERREIRA ALMENARA
RELATOR(A):IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº.
5039091-72.2022.8.08.0024

RECTE.:
BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO – BANESTES S/A

RECDA.: EMANUELLE FERREIRA ALMENARA

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

IMPEDIMENTO: O SR JUIZ DE DIREITO PAULO
ABIGUENEM ABIB

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FALHA NOS SERVIÇOS PRESTADOS. FRAUDE BANCARIA. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO.
TRANSFERÊNCIAS BANCÁRIAS. PIX.
NULIDADE CONTRATUAL. RESTITUIÇÃO DE
VALORES
. DANOS MORAIS CONFIGURADOS.
ALEGAÇÃO DE CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA RESPONSABILIDADE.

ALEGAÇÃO PRELIMINAR PASSIVA.
RECURSO INOMINADO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Verifica-se que a Recorrida apresentou contrarrazões (Id. 5522042) assim como se encontra assistida de advogado desde a fase de conhecimento desta lide.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id.
5522036
),
eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n
º
9.099/1995, já que se verifica que se encontra tempestivo, cabível e preparado.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id.
5522034
), em que o juiz
a quo

julgou nos seguintes termos:
“
Ante o exposto,
ACOLHO em parte
os pedidos iniciais, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do CPC, e:
DECLARO nulo
contrato de empréstimo nº 22-011631, com o consequente cancelamento do contrato, e determino que o banco réu se abstenha de promover cobranças relativas ao aludido contrato, por qualquer meio e/ou inscrição do nome autoral nos cadastros restritivos ao crédito, tudo sob pena de multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por ato de descumprimento, até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), sem prejuízo de majoração e/ou conversão em perdas e danos.
CONFIRMO
a tutela provisória concedida no ID 20240746, por seus próprios fundamentos, tornando-a definitiva.
CONDENO
o BANESTES S/A - BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

a pagar a
EMANUELLE FERREIRA ALMENARA
o valor de: R$ 9.415,30 (nove mil quatrocentos e quinze reais e trinta centavos) a título de danos materiais, sendo R$ 9.388,40 (nove mil trezentos e oitenta e oito reais e quarenta centavos), referente aos descontos do empréstimo nº 22-011631, e R$ 26,90 (vinte e seis reais e noventa centavos), referente ao desconto sob a rubrica
“JUROS CHEQ CONFIANCA”
, ambos com correção monetária, a partir da data de cada desconto (Súmula 43, STJ), e juros de mora, a partir da citação (art. 397, parágrafo único c/c art. 405, do CC), ambos pelos índices da Corregedoria local. R$4.000,00 (quatro mil reais) a título de danos morais, com correção monetária desde o arbitramento (súmula 362, STJ) e juros de mora contados da citação (art. 397, parágrafo único c/c art. 405, CC), ambos pelos índices da Corregedoria local; e
DETERMINO
a

compensação parcial da quantia devida pelo BANESTES S/A - BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO à
EMANUELLE FERREIRA ALMENARA
a título de danos materiais com o valor de R$ 2.000,30 (dois mil reais e trinta centavos) a ser devolvido pela autora ao banco réu.”

Trata-se de ação de declaração de inexistência de débito c/c danos materiais/morais e restituição de indébito
,
sob argumento que
falha na segurança do
requerid
o
/recorrente
ao passo em que permite que terceiros invadam conta de titularidade da requerente, estipulando contrato de empréstimo e realizando transações bancárias.

O

Recorrente em suas razões recursais pleite
i
a a reforma da r. Sentença, alegando
preliminarmente ilegitimidade passiva e no mérito sustenta a tese de
ausência de
responsabilidade civil por culpa exclusiva da vítima.

DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Alega
o
recorrente ausência de responsabilidade no negócio jurídico com
a
autor
a
/recorrid
a
, todavia, tal alegação não merece prosperar,
haja
vista que pela teoria da asserção, as condições da ação decorrem da narrativa autoral (AgInt no AREsp 2131013/PR) e, in casu, a pertinência subjetiva d
o
requerid
o
resta incontroversa, certo de que a discussão acerca da responsabilidade constitui matéria de mérito,
pelo que se rejeita a preliminar de ilegitimidade passiva
.

DO MÉRITO

Em breve síntese do processo, tem-se que
a parte autora
recebeu
mensagem de texto
do banco
réu em 10/02/2022 com informação de
compra em seu cartão
e ao
entrar em contato com o número indicado na mensagem
para contestar a transação, lhe fo
ram
passadas orientações
,
as quais cumpriu, contudo,

a
pós, verificou
em sua conta existência de
empréstimo no valor de R$22.000,00,
além de
transações
no montante de
R$ 10.000,00
(dez mil reais), dessa forma,
procurou o banco
réu/recorrente e foi informada
que havia sido vítima d
e golpe e que nada poderia fazer.

Com efeito, em que pese as alegações recursais, em especial de validade das operações
supostamente
realizadas pela recorrida, analisando-se as provas dos autos, entende-se que tal tese não deve prosperar, isso porque, invertendo-se o ônus da prova, diante da evidente relação de consumo (art. 373, § 1º, do CPC e no art. 6, VIII, do CDC), não logrou com êxito a instituição recorrente em comprovar os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito autoral (art. 373, II, do CPC), tendo falhado, e muito, na prestação de serviço, vez que não utiliza ferramentas e mecanismos tecnológicos para se proteger e proteger dados de terceiros, permitindo que terceiro fraudulento adentre em seus sistemas, e, nos moldes da súmula 479 do STJ
a responsabilidade da instituição financeira em hipóteses de fortuito interno.

Não distante,
ainda que a recorrida tenha sido vítima de fraude, considerando a atipicidade das transações, em valores superiores a média cotidiana, não se vislumbra outra medi
d
a se não manter o acolhimento da tese autoral de falha no sistema de segurança do banco réu, reconhecendo-se a responsabilidade deste pela efetivação do empréstimo por terceiro falsário, dada a impossibilidade (em tese) de se concluir a transação por outro dispositivo e as transferências via PIX, o requerido deveria, no mínimo, ter bloqueado o empréstimo, contatado o titular da conta para confirmação e, em caso negativo, impedido definitivamente as transações, nesse giro,
se comunga com a r. sentença no sentido de reconhecer ato ilícito praticado pela instituição ré, como
d
a declaração de nulidade contratual e restituição de valores descontados indevidamente de contrato que não celebrou
e dos valores transferidos impugnados.

‘‘
(...) - Fraude na operação digital: A operação é realizada em nome do cliente de forma digital através de falsa solicitação em nome dele via aplicativo, whastapp ou site do banco. Hoje é muito comum a contratação ser feita desse modo e cada banco tem seu procedimento para essas operações digitais.
Falsários se aproveitam da fragilidade de alguns procedimentos para se passar pelo cliente
.
Nesse tipo de operação, de modo geral,

para contratar o cliente envia uma selfie (foto) sua ao banco junto com a cópia dos seus documentos pessoais e também recebe uma mensagem via sms, aplicativo ou whatsapp para que confirme o "aceite" da operação
.
Alguns bancos só aceitam esse "aceite" para a contratação se o cliente o realizar através de um login no internet banking do próprio banco e nesse caso a fraude é muito mais difícil, eis que demanda uma senha cadastrada em geral pessoalmente e anteriormente pelo cliente.
Porém, quando o procedimento do banco para a confirmação da contratação pelo cliente é feito via SMS, Whatsapp ou aplicativo comum,
criminosos as vezes conseguem, utilizando uma selfie/foto do cliente, se passar por ele
. A insegurança se demonstra clara a partir do fato que alguns bancos sequer confirmam se o telefone e e-mail informados na contratação digital é mesmo do cliente, assim, uma vez que os fraudadores criem um e-mail, forneçam um número de telefone e contatem o banco se passando pelo cliente, o caminho para uma tentativa de fraude esta criado e se o setor de análise de segurança do banco falhar, a fraude se concretiza.

Outrossim, quanto ao dano moral,
entende-se por configurado
, pois, embora não se desconheça jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que não há incidência de dano moral em simples falha na prestação de serviço, nos autos, indubitavelmente, a situação vivenciada ultrapassa a mera falha no serviço ou então o mero aborrecimento, configurando ofensa a honra de forma inequívoca,
sobretudo porque
demonstrada violação a direito de personalidade decorrente do elevado desfalque financeiro no orçamento da autora, situação capaz de gerar angústia e sofrimento

de modo que se vota pela manutenção da r. Sentença em reconhecer ato ilícito indenizável praticado pel
o banco
ré
u
/recorrente.

Por fim, em relação ao montante fixado, sopesando as particularidades do caso e reconhecendo-se que a indenização deve ser capaz de desestimular a ré/recorrente na prática dos mesmos atos, da mesma forma que deve proporcionar ao ofendido compensação na justa medida do abalo sofrido, sem se transformar em fonte de enriquecimento sem causa,
entende-se correto e proporcional o valor fixado na r. sentença de R$
4
.000,00 (
quatro
mil reais) o valor da reparação civil a título de dano moral.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto, mas lhe
NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença por seus próprios fundamentos.

CONDENO
o recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que se fixa em 20% do valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)