Tribunal: TJES
Processo: 5000083-80.2023.8.08.9101
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão julgador: SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Abuso de Poder; Espécies de Contratos
Data de julgamento: 2023-07-10

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000083-80.2023.8.08.9101
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE NOVA VENECIA
AGRAVADO: ROBSON DIAS CAVALCANTI e outros
RELATOR(A):SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000083-80.2023.8.08.9101

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE NOVA VENÉCIA

AGRAVADO: ROBSON DIAS CAVALCANTI, LAURA LUCIA PALITOT CAVALCANTI

V O T O S

DR. SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
–
RELATOR

Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95.

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. TUTELA DE URGÊNCIA. DETERMINAÇÃO DA REALIZAÇÃO DE OBRAS DE CONTENÇÃO DE ENCOSTA EM PRAZO EXÍGUO. CARÁTER TRANSINDIVIDUAL DA TUTELA. INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. SEM CUSTAS E HONORÁRIOS.

Cuida-se de “agravo de instrumento” (rectius, recurso inominado do art. 4º, da Lei nº 12.153/2009) interposto contra antecipação de tutela proferida nos autos nº 5000125-61.2023.8.08.0038.

Emerge da inicial do processo de origem que os autores, ora agravados, são proprietários de um imóvel residencial urbano, que é limítrofe com o imóvel da Sra. Cleide Iany Possimozer. Consta que a demandada, ao realizar escavação em seu lote, com construção de muro de arrimo, ocasionou risco à integridade patrimonial e pessoal dos autores, visto que a aludida contenção começou a ceder devido a fortes chuvas no mês de novembro de 2022. Referem os autores, ipsis litteris, que “
Devido a ruptura do muro o prédio residencial dos requerentes está correndo sérios riscos de desabamento e levar a casa da requerida e as casas da lateral direita e da lateral esquerda e como também as construções das ruas de baixo podendo chegar os entulhos até o leito do rio Cricaré, ou seja, não se tratar de caso isolado e sim leva culminação de risco de morte de parte da sociedade veneciana, ou seja, risco coletivo em nosso Município e vemos que o poder público ser ente responsável pela preservação da vida e bem-estar de seus Munícipes
”.

Em que pese tratar-se, na sua nascente, de litígio existente entre proprietários de prédios adjacentes, a parte autora escorou-se em tal fundamento, de natureza eminentemente transindividual, para trazer ao polo passivo da relação processual o Município de Nova Venécia, ressaltando que “
INCONTÁVEIS VIDAS HUMANAS ESTÃO CORRENDO SÉRIOS RISCOS DE PERECER CAUSANDO A MAIOR TRAGÉDIA NA HISTÓRIA DE NOVA VENÉCIA – ES
”.

Postulou-se, a título de tutela de urgência, que fossem compelidos os Réus à “
efetivação das obras e da construção de novo muro de forma imediata, dentro das normas técnicas de Engenharia, bem como a impermeabilização e encanamento adequado da água pluvial por óbice não constitui medida irreversível, haja vista que, caso a presente seja julgada improcedente, os réus não poderão voltar ao estado quo antes ao deferimento da tutela, mas ressaltando que o eminente perigo continuará e permanecerá o risco de morte de forma elevada para uma coletividade
”. De tal arte, propugnou-se que fosse “
deferida a Tutela Antecipada Incidental de Urgência para que determine aos Réus que construam o muro de arrimo dentro das normas técnicas de Engenharia, como a impermeabilização e encanamento para o escoamento regular da água pluvial sob pena de multa diária
”.

Ato contínuo, o pronunciamento judicial agravado acolheu o pleito emergencial, determinando ao agravante que apresentasse, no prazo de 48 horas, “
projeto para execução da obra, bem como, no prazo de 10 (dez) dias inicie a retirada dos entulhos do muro caído e, após de imediato, inicie a reconstrução do muro de arrimo apontado na inicial, sob pena de arbitramento de multa diária
”.

Ressaltou o eminente juízo
a quo
que “
Os documentos e fotos apresentados pelos autores escancaram o atual risco a que estão expostos não só os requerentes, mas a demandada e toda a vizinhança local. [...] Não obstante isso, esse Magistrado, a fim de conhecer melhor a demanda, realizou inspeção judicial in loco (colaciono fotos com a decisão), acompanhado por representantes da Defesa Civil, de modo que ficou evidente que há grave risco à vida e patrimônio de todos que residem na região, evidenciando o interesse público de atuação do Estado
”.

Da análise dos documentos constantes da exordial, emerge claramente o risco temido pelos autores, ora agravados. Há laudo técnico, anexo à proemial, que registra inúmeras irregularidades na construção do muro e assinala a possibilidade de ruptura. No entanto, a despeito disso, estou convicto de que a decisão foi proferida por juízo absolutamente incompetente!

Na decisão monocrática, em que foi deferido efeito suspensivo a este recurso, deixou-se consignado que “
A pretensão recursal está guarnecida de verossimilhança, no tocante ao argumento de que a pretensão inicial, em verdade, é atinente a interesse de natureza difusa, incompatível com a competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, por força do art. 2º, §1º, I, in fine, da Lei nº 12.153/2009. A se entender de modo diverso, isto é, que o interesse seria individualizado dos autores, automaticamente seria suscitada dúvida sobre a legitimidade passiva ad causam, na medida em que o dano teria eclodido por ação de particular, a quem competiria, prima facie, a execução dos reparos colimados. Afastada a legitimação em testilha, uma vez mais estaria comprometida a competência do juízo prolator. Destarte, emerge a probabilidade do direito da parte recorrente, sendo robustos os argumentos vindicados, e há risco na demora, já que estipulado prazo exíguo para a consecução dos projetos e obras determinados
”.

Nas contrarrazões ao recurso, aduziram os recorridos que “
o Município não fiscalizou o projeto e a execução da obra do muro de arrimo construído pela Sr.ª Cleide Iany Possimozer, o agravante só tomou conhecimento da construção clandestina depois que o muro cedeu, e por se tratar de obra urbana, a Municipalidade incorreu assim em culpa in vigilando, portanto, a sua omissão deve ser considerada e a sua responsabilidade deve ser determinada dentro dos moldes legais [...] O Município de Nova Venécia – ES está na eminência [sic] de assistir uma das maiores tragédias ANUNCIADAS na história dessa cidade, pois a situação se desdobra dentro de um dos maiores bairros residenciais, os escombros ceifaram incontáveis vidas de adultos, idosos e crianças
”.

Em primeiro plano, ressalta que, não obstante os autores sejam pessoalmente interessados, na qualidade de proprietários contíguos, a tutela foi expedida
em consideração ao interesse coletivo
, o que de igual modo se conteve na narrativa exordial. Assim o foi para
descaracterizar o litígio eminentemente individual
, entre os proprietários vizinhos, e expandir a pertinência subjetiva para albergar o Município que, de outro modo,
seria absolutamente estranho ao conflito intersubjetivo
.

Ocorre que, assim delimitada a lide, entra-se em conflito com o disposto no art. 2º, §1º, I, da Lei nº 12.153/2009, que exclui da competência do Juizado Especial da Fazenda Pública, “as demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos”.

Insta notar que, fixado o dimensionamento privado da lide, estariam no polo passivo
apenas os autores e a proprietária do prédio superior
, que acarretou o risco. Nesse caso, entretanto, o JEFaz seria incompetente, pela ausência de um dos legitimados do art. 5º, II, da Lei nº 12.153.

Em outro giro,
incluso o ente público
, a pretexto de um risco à coletividade, afasta-se a competência do juízo por força do art. 2º, §1º, I, e sequer teriam os autores legitimidade ativa para a promoção de pleito a tutela transindividual, haja vista o que estatui o art. 82, do CDC e art. 5º, da LACP, entre outros diplomas que cuidam da temática.

Em um e outro caso, o JEFaz seria incompetente.

Sendo assim, por estas razões, já seria processualmente inviável a continuidade do processo perante o juízo agravado.

Há, no entanto, um derradeiro vício, este, a bem de ver, de caráter mais polêmico em termos jurisprudenciais e doutrinários. É que o art. 5º, II, da Lei nº 12.153/2009 restringe as pessoas que podem ser partes, no polo passivo, nos processos em curso perante o JEFaz, sendo elas: “os Estados, o Distrito Federal, os Territórios e os Municípios, bem como autarquias, fundações e empresas públicas a eles vinculadas”. Destarte,
o particular não pode figurar como litisconsorte passivo
no juizado especial,
faltando-lhe legitimação ad processum
. Cuidando-se, no caso concreto, de litisconsórcio necessário (já que o patrimônio da Ré, pessoa natural, será afetado diretamente pela acolhida da pretensão autoral), por mais esse fundamento deveria a ação ser protocolada perante o juízo fazendário comum.

Ante o exposto, alternativa não resta senão conhecer do recurso e dar-lhe provimento para, reconhecendo a incompetência absoluta do Juizado Especial da Fazenda Pública, julgar extinto o processo, sem resolução do mérito (art. 51, da Lei nº 9.099/95, c/c art. 2º, §1º, I, da Lei nº 12.153/2009).

É como voto.

VOTOS

Dr. GRÉCIO NOGUEIRA GRÉGIO -
Acompanho o Relator.

Dr. GUSTAVO HENRIQUE PROCÓPIO SILVA

- Acompanho o voto do Eminente Relator.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000083-80.2023.8.08.9101

Dr. GUSTAVO HENRIQUE PROCÓPIO SILVA

- Acompanho o voto do Eminente Relator, ressalvando tão somente meu entendimento quanto a possibilidade de litisconsórcio passivo no âmbito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública. De toda sorte, acompanho a solução do nobre Relator.