Tribunal: TJES
Processo: 0010808-23.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA E O FATO DE RESPONDER A AÇÕES PENAIS PARA AFASTAR A MINORANTE. ELEMENTOS DOS AUTOS QUE INDICAM A DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFASTAMENTO DA BENESSE. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. Consoante entendimento jurisprudencial "
revela-se indispensável para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo, independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado
". (STJ, HC n. 709.437/RJ, Rel. Min. OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe 10/6/2022).

2. Hipótese em que não restou suficientemente demonstrado nos autos o vínculo estável e permanente dos acusados para a narcotraficância.

3. Conquanto a quantidade de drogas e o fato de o acusado responder a outras ações penais sejam elementos suficientes para afastar o tráfico privilegiado, há elementos nos autos que indicam que o acusado se dedica a atividades criminosas.

4. A figura do tráfico privilegiado deve ser interpretada à luz da sua finalidade, cuja criação “
tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização
” (REsp 1329088/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 26/04/2013).

5. No caso, o crime fora cometido em concurso de pessoas e, conforme investigação policial, o acusado se valia de um veículo para realizar o transporte e venda de drogas, além disso, em monitoramento, perceberam que o acusado ia em diversos locais conhecidos pelo alto índice de tráfico de drogas, além disso, o acusado em sede policial confessou ser “ponte” do tráfico, intermediando o contato entre traficante atacadista e o distribuidor.

6. Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0010808-23.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: ROGE FERNANDES HENRIQUE e outros (2)
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas por
ROGE FERNANDES HENRIQUE
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
contra a sentença de fls. 391/396, proferida pelo Juízo de Direito da 6ª Vara Criminal de Vila Velha, Comarca da Capital, que condenou o primeiro apelante e
MICHAEL ROBERTO ROSA DA CRUZ
pela prática do crime de tráfico de drogas (33,
caput
, Lei nº 11.343/06), às penas de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa ao primeiro e de 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa ao segundo.

Em suas razões (fls. 189/191), requer o
Parquet
a condenação dos réus pela prática do crime de associação para o narcotráfico (35,
caput
, Lei nº 11.343/06).

Por sua vez, requer a defesa do apelante
ROGE FERNANDES HENRIQUE
(fls. 449/456), a aplicação da
causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, além da restituição do veículo apreendido e pelo deferimento da gratuidade da justiça.

Contrarrazões (fls. 458/460, 465/470 e 486/488).

Parecer da Procuradoria de Justiça (id. 36799929), pelo provimento do recurso ministerial e não provimento do recurso defensivo.

É o relatório.

À revisão.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Presente os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos

1. DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Conforme relatado, requer o representante do
Parquet
a condenação dos réus pela prática do crime de associação para o narcotráfico, previsto no Art. 35,
caput
, da Lei nº 11.343/06, que assim prevê:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Para melhor elucidação do casso, transcrevo a denúncia:

Consta do inquérito Policial em anexo, que serve de base a presente denúncia, que no dia 12 de agosto de 2020, na Rua Doutor Moacir Gonçalves, bairro Garanhuns, município de Vila Velha/ES, os ora denunciados ROGE FERNANDES HENRIQUE e MICHAEL ROBERTO ROSA DA CRUZ, conscientes, voluntariamente e associados entre si para o tráfico ilícito de drogas, tinham em depósito e transportaram 01 (um) tablete de 1.028 g (mil e vinte oito gramas) de "crack" e 01 (um) saco contendo algumas pedras e farelo de "crack", pesando aproximadamente 20 g (vinte gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como a quantia de R$ 90,00 (noventa reais) em espécie e 01 (um) aparelho celular da marca Xiaomi, IMEI 357389104583469 (vide BU no 42944214 as fls.. 30/33, Auto de Apreensão as f/s. 24125 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas a ft. 23).

Narram os autos que a equipe de policiais civis integrantes do Departamento Especializado em Narcóticos (DENARC), após receberem informações de que a pessoa de ROGE FERNANDES HENRIQUE realizava a atividade ilícita de tráfico de entorpecentes, deram início a uma investigação com duração aproximada de três semanas, que comprovou a prática do crime de forma reiterada pelo denunciado. Infere-se das peças informativas em anexo que os ditos agentes públicos verificaram que o denunciado ROGE utilizava o automóvel 1-11320, placa RB136D25, de cor branca, para realizar o transporte e venda de entorpecentes em diversos morros localizados na Grande Vitória, já conhecidos pela intensa comercialização de drogas ilícitas.

Aflora dos autos que no dia 12 de agosto de 2020, em continuidade as investigações, os integrantes da equipe de policiais cia DENARC receberam informações de que ROGE efetuaria naquela data uma entrega de entorpecentes na parte da manhã, razão pela qual passaram a acompanhar o automóvel conduzido pelo mesmo, que se dirigiu ao bairro Santa Mônica Popular, situado no município de Vila Velha/ES, oportunidade na qual notaram atitudes suspeitas de ROGE com outro cidadão, posteriormente identificado como o codenunciado MICHAEL ROBERTO ROSA DA CRUZ.

[...]
Pelas circunstâncias, estando os denunciados na posse de material ilícito destinado a mercancia (denotando atividade do nefasto comércio de entorpecentes), bem como restando claro que os mesmos fazem parte de urna associação responsável pelo tráfico ilícito de drogas na região (tendo em vista as investigações pretéritas efetuadas pela Policia Civil, a quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas e o teor das declarações prestadas pelo denunciado ROGE), foram os referidos meliantes detidos em estado de flagrância e conduzido a Delegacia para as providências de praxe. [...].

Inicialmente, vale ressaltar que "
revela-se indispensável para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo, independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado
". (
STJ
, HC n. 709.437/RJ, Rel. Min.
OLINDO MENEZES
(Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe 10/6/2022).

Em análise do
s elementos de provas utilizados pela acusação, embora factíveis,
não conduzem a uma certeza quanto ao liame subjetivo permanente
dos acusados na prática delitiva, de modo que, por essa razão, deve
incidir ao caso o princípio do
in dubio pro reo.

Isso porque a prova do crime de associação para o narcotráfico foi baseada apenas no fato de que o acusado
ROGE FERNANDES HENRIQUE
,
que estava sendo monitorado e acompanhado pelos policiais civis da DENARC, foi buscar uma sacola contendo drogas na casa do réu
MICHAEL ROBERTO ROSA DA CRUZ,
oportunidade em que, momentos após, foi abordado e preso pelos referidos policiais.

Desse modo, não restou suficientemente demonstrado nos autos o vínculo estável e permanente dos acusados, razão pela qual, a
dúvida deve
beneficiá-los, de sorte que deve ser
mantida a absolvição dos mesmos
pela prática do
crime previsto no Art. 35 da lei de tóxicos
, nos termos do Art. 386, inciso
VII, do Código de Processo Penal.

Nesse sentido já se manifestou esta eg. Primeira Câmara Criminal:

[...] Não comprovada a existência do vínculo associativo estável e permanente entre os réus, não há que se falar na condenação pelo crime de associação para o narcotráfico. Inteligência do art. 35, da Lei de Drogas. [...] (
TJES
, Apelação 0009112-88.2020.8.08.0035, Rel. Des. Substituto
GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
, Primeira Câmara Criminal, DJe: 23.9.2022).

2. DO RECURSO DO APELANTE
ROGE FERNANDES HENRIQUE.

Requer a defesa

a aplicação da causa de diminuição prevista no Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, além da restituição do veículo apreendido e pelo deferimento da gratuidade da justiça.

Sabe-se que

para a concessão da supracitada benesse, é necessária a comprovação de que o réu
não se dedique às atividades criminosas
, o que não é o caso dos autos.

Isso porque, conforme transcrito na denúncia, o réu foi apreendido com grande quantidade de droga(aproximadamente 1 kg de "crack", que custavam aproximadamente R$ 20.000,00 - vinte mil reais), o que, conforme entendimento consolidado pela jurisprudência pátria, demonstra a
dedicação
à atividade criminosa e, consequentemente, afasta a aplicação do tráfico privilegiado.

Nesse sentido:

2.
Conforme entendimento desta Corte, a quantidade e a natureza da droga apreendida aliada a outras circunstâncias do caso concreto justificam o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sobretudo quando os referidos elementos não foram utilizados na primeira fase da dosimetria, hipótese dos autos.
3. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena (
STJ
, HC 599.603/SP, Rel. Ministro
JOEL ILAN PACIORNIK
, Quinta Turma, DJe 26/5/2022) – destaquei.

3. Sobre a causa de diminuição prevista no §4°,
para se alcançar o benefício do referido dispositivo, necessários e faz que o agente seja "primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, o que não se verifica diante da grande quantidade de drogas apreendida.
(
TJES
, Apelação nº 0007078-76.2020.8.08.0024, Rel. Des. Substituto
MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA
, Primeira Câmara Criminal, DJe: 17.1.2022) – destaquei.

No tocante a tese de restituição do veículo apreendido, de igual modo não merece prosperar.

No caso específico do tráfico de drogas, é possível o perdimento de bem apreendido quando demonstrado de forma inequívoca que é utilizado habitualmente ou que foi preparado especificamente para a prática do delito, o que restou caracterizado nos autos, tendo em vista que
o veículo apreendido (Hyundai, modelo HB20 1.0 MT, ano 2020, cor branco, placa RBB6D25, CHASSI: 9BHCU51AAMP088676, Renavam 1232102579) estava sendo utilizado pelo réu para o transporte e comércio de drogas.

Além do mais, como bem ressaltado pelo douto Procurador de Justiça (id. 3679929) "
o veículo encontra-se em nome de Sidney Fernandes Henriques, irmão do acusado ROGE, o qual afirmou em Juízo que o carro ficava com o acusado ROGE e que ele, Sidney, utilizava em seu trabalho o carro da empresa e não a carro apreendido. Disse, ainda, ter usado apenas duas vezes o carro que ficava com o acusado ROGE
".

Por fim, quanto ao pleito de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, é entendimento há muito adotado por esta Câmara que
“Compete ao juízo da execução a análise acerca da miserabilidade do acusado, para fins de isenção de custas processuais
" (
TJES
, Recurso em Sentido Estrito, Rel. Des.
WILLIAN SILVA
, Primeira Câmara Criminal, DJe: 15.12.2021).

Mediante tais fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
aos recursos interpostos, mantendo inalterada a sentença.

É como voto.

Eminentes Pares, em sessão pretérita pedi vista dos autos para melhor análise do contexto fático apurado na ação penal.

No tocante ao recurso ministerial, por meio do qual pretende a condenação dos réus no crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/2006, não tenho qualquer reserva em acompanhar o voto do douto Relator, por também não verificar prova inequívoca de vínculo estável e permanente entre eles, voltado à traficância.

Já em relação aos fundamentos utilizados para negar ao apelante Roge Fernandes Henrique a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei de Drogas, tenho que deve prevalecer a bem lançada fundamentação da Desembargadora Rachel Durão Correia Lima em seu voto.

Isso porque em consulta aos autos verifiquei que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal unicamente em razão da natureza e da quantidade de entorpecentes, de modo que o mesmo elemento não pode ser agora utilizado para afastar a causa de diminuição.

Ainda assim, pelas circunstâncias explanadas no voto divergente, o apelante não faz jus ao benefício.

Por esses fundamentos, NEGO PROVIMENTO aos recursos, nos termos da fundamentação lançada pela Desembargadora Rachel Durão Correia Lima.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

Eminentes pares,

Rememoro que se trata de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
ROGE FERNANDES HENRIQUE
em face de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face de MICHAEL ROBERTO ROSA DA CRUZ e ROGE FERNANDES HENRIQUE, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os acusados com incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 a pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa (ROGE) e 08 (oito) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa (MICHAEL).

Na sessão pretérita, o eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e negar provimento aos recursos interpostos, mantendo incólume a sentença recorrida.

Quanto ao apelo do
Parquet
, Sua Excelência entendeu que não havia provas suficientes da estabilidade e permanência dos acusados para fins de configuração do crime de associação para o tráfico previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, já em relação ao recurso do acusado ROGE, entendeu pela impossibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista que, na visão de Sua Excelência, há provas da dedicação do acusado às atividades criminosas em face da quantidade do entorpecente apreendido (aproximadamente 1 kg de crack).

Com efeito, analisando a sentença recorrida, constata-se que o Juízo
a quo
se valeu
unicamente
de ações penais em curso para fundamentar o afastamento do tráfico privilegiado, o que vai de encontro ao entendimento
vinculante
do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC) e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.977.027/PR).

O e. Desembargador Relator, a seu turno, fundamentou tão somente na
quantidade de entorpecente
para afastar o tráfico privilegiado, contudo, conforme se verifica da sentença, a quantidade de entorpecente já fora considerada na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base, razão pela qual a sua utilização na terceira fase, para afastar a incidência da minorante, constitui
bis in idem
, conforme já se manifestou a Corte da Cidadania:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA CONCRETA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. INVIÁVEL. QUANTIDADE UTILIZADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE. BIS IN IDEM. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Revela-se indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo e independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado. 2. No caso, as instâncias ordinárias fizeram somente afirmações (ilações), com base em meras suposições a respeito da prévia existência de uma associação, sem indicar elementos concretos, contextualizados, indicativos da estabilidade e permanência na associação criminosa voltada à comercialização ilícita de drogas, havendo a indicação apenas do concurso de agentes em crime de tráfico. 3. Tendo em vista que o crime de associação para o tráfico foi o único fundamento para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, não há óbice à incidência da minorante do tráfico privilegiado, pois cumpridos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
4. "A jurisprudência da Sexta Turma entende que constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos na primeira etapa da dosimetria da pena, para elevar a pena-base, e na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado"
(AgRg no REsp n. 1782263/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/9/2019, DJe 12/9/2019). 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 750.484/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

Feitas tais considerações, entendo que não se mostra possível negar ao acusado a aplicação da causa especial de diminuição de pena afeta ao tráfico privilegiado seja em decorrência do acusado responder a ações penais, seja pela quantidade de entorpecente apreendido.

Por outro lado, entendo que há elementos nos autos suficientes para demonstrar a dedicação do acusado ROGE a atividades criminosas, de modo a manter o afastamento da benesse.

Como se sabe, a figura do tráfico privilegiado deve ser interpretada à luz da sua finalidade, cuja criação “
tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização
” (REsp 1329088/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 26/04/2013).

No caso, têm-se que o crime fora cometido em concurso de pessoas e, como se verifica do inquérito policial acostado aos autos, policiais civis investigaram o acusado por três semanas, notando que ele se valia de um veículo HB20 branco para realizar o transporte e venda de drogas, além disso, em monitoramento, perceberam que o acusado ia em diversos locais conhecidos pelo alto índice de tráfico de drogas.

Além disso, em sede policial, o acusado confessou a prática do transporte de drogas exercendo a função de “ponte” do tráfico, intermediando o contato entre traficante atacadista e o distribuidor (p. 15 do VOL. 01 dos autos digitalizados).

Assim, denota-se que o acusado não se trata de traficante de “primeira viagem”, mas sim de indivíduo que já está inserido no contexto criminoso, e que inclusive integra a cadeia de fornecimento de entorpecentes, o que evidencia a sua dedicação às atividades criminosas, de modo que não fazem jus a benesse pretendida.

Em casos que reputo análogos, não foi outro o entendimento das Câmaras Criminais deste eg. Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA. NÃO ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06. NÃO CABIMENTO. REDUÇÃO DA PENA-BASE E DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS.SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. NÃO CABIMENTO. CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. DETRAÇÃO PENAL. ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. INCABÍVEL. RECURSO IMPROVIDO. (...) 4.
A existência de ação penal em andamento pela suposta prática de crime da mesma natureza, por si só, conforme entendimento do STF não é fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/2006. Contudo, diante das circunstâncias em que se desenvolveu a prisão do apelante é possível concluir pela dedicação a atividades criminosas.
5. Impossível o redimensionamento da pena de multa, haja vista que razoável e proporcional à sanção corpórea. 6. Não preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, eis que o apelante foi condenado a mais de quatro (04) anos de reclusão, não pode ser a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direito. 7. Diante do tempo de prisão provisória cumprida, impossível a realização da 8. É entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que a análise da concessão da gratuidade da justiça é de competência do Juízo de Execução, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal e a condenação ao pagamento de custas constitui efeito da decisão condenatória. 9. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 047200069384, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/04/2022, Data da Publicação no Diário: 09/05/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 2. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. 3. INCABÍVEL O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. 4. PREJUDICADOS OS PEDIDOS DE ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO. 5. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (...) 3.
Os requisitos para o reconhecimento do benefício do art. 33, §4º da Lei 11.343/06 são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão, já que os depoimentos prestados pelos policiais militares responsáveis pela ocorrência evidenciam a dedicação do réu a atividades criminosas.
4. Prejudicados os pedidos de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena e de aplicação do instituto da detração penal, pois a análise destes pleitos estava condicionada ao provimento dos pedidos anteriormente analisados, o que não ocorreu. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 045150037591, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/05/2022, Data da Publicação no Diário: 19/05/2022)

Ante o exposto, rogando vênia ao e. Relator,
CONHEÇO
dos recursos de apelação para
NEGAR-LHES PROVIMENTO
, mantendo o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, mas pelos fundamentos expostos acima.

É, respeitosamente, como voto.

VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA E O FATO DE RESPONDER A AÇÕES PENAIS PARA AFASTAR A MINORANTE. ELEMENTOS DOS AUTOS QUE INDICAM A DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFASTAMENTO DA BENESSE. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. Consoante entendimento jurisprudencial "
revela-se indispensável para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo, independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado
". (STJ, HC n. 709.437/RJ, Rel. Min. OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe 10/6/2022).

2. Hipótese em que não restou suficientemente demonstrado nos autos o vínculo estável e permanente dos acusados para a narcotraficância.

3. Conquanto a quantidade de drogas e o fato de o acusado responder a outras ações penais sejam elementos suficientes para afastar o tráfico privilegiado, há elementos nos autos que indicam que o acusado se dedica a atividades criminosas.

4. A figura do tráfico privilegiado deve ser interpretada à luz da sua finalidade, cuja criação “
tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização
” (REsp 1329088/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 26/04/2013).

5. No caso, o crime fora cometido em concurso de pessoas e, conforme investigação policial, o acusado se valia de um veículo para realizar o transporte e venda de drogas, além disso, em monitoramento, perceberam que o acusado ia em diversos locais conhecidos pelo alto índice de tráfico de drogas, além disso, o acusado em sede policial confessou ser “ponte” do tráfico, intermediando o contato entre traficante atacadista e o distribuidor.

6. Recursos conhecidos e desprovidos.

DECISÃO

Por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Exmª. Desª. Rachel Durão Correia Lima.