Tribunal: TJES
Processo: 0001366-96.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-04-24

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001366-96.2021.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LUCAS ADRIANO DA SILVA ROCHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -
ARTIGO 33, CAPUT, C/C O ARTIGO 40, INCISO
IV E
V
I
, AMBOS DA LEI ANTIDROGAS
–
AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO I
V
, DA LEI Nº 11.343/06 –
DESCABIMENTO
-

APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA NOVA LEI DE TÓXICOS –
N
Ã
O
CABIMENTO
–
R
É
U
QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

1.
Havendo prova robusta de que o acusado praticava a traficância na companhia de um menor,
e ainda, mediante utilização de uma arma de fogo
, é de rigor a incidência

da causa de aumento de pena prevista no inciso
IV
, do artigo 40, da Lei Antidrogas
.
2
.

I
nviável
a
aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006
quando
verificada a
dedicação d
o
ré
u
às atividades criminosas
.
3
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001366-96.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCAS ADRIANO DA SILVA ROCHA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001366-96.2021.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LUCAS ADRIANO DA SILVA ROCHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -
ARTIGO 33, CAPUT, C/C O ARTIGO 40, INCISO
IV E
V
I
, AMBOS DA LEI ANTIDROGAS
–
AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO I
V
, DA LEI Nº 11.343/06 –
DESCABIMENTO
-

APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA NOVA LEI DE TÓXICOS –
N
Ã
O
CABIMENTO
–
R
É
U
QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

1.
Havendo prova robusta de que o acusado praticava a traficância na companhia de um menor,
e ainda, mediante utilização de uma arma de fogo
, é de rigor a incidência

da causa de aumento de pena prevista no inciso
IV
, do artigo 40, da Lei Antidrogas
.
2
.

I
nviável
a
aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006
quando
verificada a
dedicação d
o
ré
u
às atividades criminosas
.
3
.
Recurso conhecido e improvido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001366-96.2021.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LUCAS ADRIANO DA SILVA ROCHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
LUCAS ADRIANO DA SILVA ROCHA
,

por encontrar-
se
irresignado

com a r. sentença
que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso
IV e VI
, ambos da Lei Antidrogas, sendo-lhe
imposta a pena definitiva de 0
6
(
seis
) anos
de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos dias-multa) para cumprimento no regime semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que
no dia 24 de janeiro de 2021, o denunciado
e um adolescente
traziam consigo, para fins de traficância, em desacordo com determinação legal e regulamentar, quarenta e seis pinos que continham a droga conhecida como cocaína e cinquenta e seis pedras da droga conhecida como crack (auto de apreensão fls. 25/26 e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas f
ls
. 23).

Em suas razões recursais,
a defesa d
o
ré
u
pretende
o afastamento da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso
IV
, da Lei nº 11.343/06. Em seguida, almeja

seja

a
plicada
a causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06
em seu patamar máximo.

O ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pela improcedência do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra d
o
ilustre Procurador de Justiça
A
ntonio Fernando Albuquerque
, opinando pelo improvimento do recurso interposto.

Por incontestes a materialidade e autoria delitivas, passo diretamente à análise do mérito recursal
.

A
o serem ouvidos em juízo
os policiais militares
Dalmácio Alves e Thiago Gyrão Barcelos
, aduziram,
respectivamente,
in verbis:

“
(...)
“que com Lucas foi encontrado uma sacola com as drogas e nas mãos também tinha dinheiro; que o réu disse que tinha assumido o plantão e que o dinheiro era do tráfico; que o menor tinha uma compleição física de maior e ele que disse que estava na contenção; que o menor assumiu a propriedade da arma”.

“
(...
) q
ue presenciaram o réu e o adolescente na prática do tráfico; que o réu tinha uma sacola nas mãos e o menor uma pistola
(...)”.

Patente nos autos, portanto, a incidência da causa de aumento de pena prevista no inciso IV, do artigo 40, da Lei Antidrogas, eis que no momento do flagrante, o réu se encontrava com um menor de idade portando uma pistola, tudo conforme auto de apreensão de fls. 25/26).

A este respeito, se manifesta a jurisprudência pátria:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSAS DE AUMENTO. ARTIGO 40, INCISOS IV E VI, DA LEI N. 11.343/06. EXCLUSÃO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO INVIÁVEL. RECONHECIMENTO DO CRIME CONTINUADO. IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES EVIDENCIADO. 1. Provado que os entorpecentes aprendidos pertenciam ao acusado e se destinavam ao comércio ilícito, não há que se falar desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de uso de drogas. 2. Estabelecido o vínculo associativo entre o acusado e outros agentes, visando à prática de tráfico de drogas, deve ser mantida a condenação na ira do art. 35 da Lei n. 11.343/06. 4. As penas foram fixadas mediante fundamentação concreta e idônea, de maneira razoável e proporcional, não havendo que se falar em redução. 5. Comprovado que o acusado empregava as armas de fogo para fomentar o comércio ilícito de drogas e na associação criminosa, bem como constatado o envolvimento de adolescente na traficância, envolvendo-o na associação criminosa, devem ser mantidas as causas de aumento do artigo 40, incisos IV e VI, da Lei de drogas. 6. Tendo em vista que os crimes não são da mesma espécie e não foram praticados como continuação um do outro, não há que se falar em aplicação do crime continuado, devendo ser mantido o concurso material de crimes. (TJMG - Apelação Criminal 1.0000.22.204463-8/001, Relator(a): Des.(a) Dirceu Walace Baroni , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 16/02/2023, publicação da súmula em 17/02/2023)”.

À mesma conclusão chegou a douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, ao consignar que
“
mesmo que o menor tenha “assumido” a propriedade da arma, ficou demonstrada que ambos estavam coordenados na empreitada criminosa, devendo-se ser exasperada a pena quando o armamento é utilizado para garantir o sucesso d
o
narcotráfico, tal como narrado na exordial acusatória, portanto, a ocorrência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso IV da Lei n° 11.343/06 é medida imposta”.

Adiante
,
o
ré
u
busca
a fixação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06,
em seu patamar máximo
.

Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso focado, observo que o pleito recursal foi indeferido corretamente pela magistrada, que em sua sentença destacou,
in verbis:

“
conforme entendimento já firmado pelo STJ, a apreensão de arma de fogo e munições no contexto de crime de tráfico de drogas
afasta a minorante do tráfico privilegiado por evidenciar a dedicação do réu às atividades criminosas (
STJ, AgRg no Ag em REsp 1.682.520, Rel. Mm: Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 18.08.2020
)
. Assim, apesar do denunciado ser tecnicamente primário, entendo que não o suficiente para se favorecer do referido redutor. No caso em voga, destaco além da venda estar sendo realizada com emprego de arma de fogo, deve ser destacado a natureza e a quantidade, qual seja, apreendida de propriedade do
a
cusado, que merece ser valorada negativamente, além dos materiais para preparo de drogas, como ácido bórico, pinos vazios e balança de precisão
(...)”.

Assim, demonstrado a dedicação do acusado às atividades criminosas, eis que pelo que infere dos autos, o réu vem fazendo da traficância seu meio de vida, inviável a concessão dos benefícios do artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas.

Diante de todo o exposto, e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
,
para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)