Tribunal: TJES
Processo: 0003903-06.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. PROVA TESTEMUNHAL. PALAVRA DOS GUARDAS MUNICIPAIS. CONDENAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 40 INCISO III DA LEI 11.343/06 .
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Os réus infringiram a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazerem consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos - incompatível com o consumo pessoal - o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante.

2. Não prospera o pleito de incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III da Lei 11.343/06, uma vez que
a prática de crime de tráfico de drogas em praça pública, por si só, não atrai a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06, porquanto não prevista em lei, sendo vedado o uso da analogia in malam partem (AgRg no AREsp n. 1.495.549/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 27/2/2020.)

3.Configurado o crime descrito na denúncia, impõe-se o decreto condenatório, pela prática do crime previsto no art. 33 caput da Lei 11.343/06, posto que, como analisado a materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003903-06.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: DAYANE CARDOSO DOS SANTOS e outros
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. PROVA TESTEMUNHAL. PALAVRA DOS GUARDAS MUNICIPAIS. CONDENAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 40 INCISO III DA LEI 11.343/06 .
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Os réus infringiram a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazerem consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos - incompatível com o consumo pessoal - o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante.

2. Não prospera o pleito de incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III da Lei 11.343/06, uma vez que
a prática de crime de tráfico de drogas em praça pública, por si só, não atrai a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06, porquanto não prevista em lei, sendo vedado o uso da analogia in malam partem (AgRg no AREsp n. 1.495.549/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 27/2/2020.)

3.Configurado o crime descrito na denúncia, impõe-se o decreto condenatório, pela prática do crime previsto no art. 33 caput da Lei 11.343/06, posto que, como analisado a materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
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VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Vitória, que absolveu os acusados
DAYANE CARDOSO DOS SANTOS e LUIZ FERNANDO GOMES ALVES
das sanções do art. 33 c/c art. 40 inciso III da Lei 11.343/06 com fulcro no art. 386, VII do CPP.

Em suas razões recursais, o Ministério Público pleiteia a condenação dos réus pelo crime previsto no art. 33, caput, c/c 40, inciso III da Lei 11.343/06.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo provimento do recurso (id. 4803158).

Eis o breve relatório.
À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Vitória, que absolveu os acusados
DAYANE CARDOSO DOS SANTOS e LUIZ FERNANDO GOMES ALVES
das sanções do art. 33 c/c art. 40 inciso III da Lei 11.343/06 com fulcro no art. 386, VII do CPP.

Em suas razões recursais, o Ministério Público pleiteia a condenação dos réus pelo crime previsto no art. 33, caput, c/c 40, inciso III da Lei 11.343/06.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo provimento do recurso (id. 4803158).

Pois bem.

Sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

De acordo com a denúncia:

“(...) na noite de 12 de maio de 2022, na praça pública Manoel Rosindo da Silva, bairro Vila Rubim, Vitória/ES, os denunciados, acima qualificados, previamente acordados, traziam consigo, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, cinquenta e seis pinos que continham a droga conhecida como "cocaína" (auto de apreensão fI. 11 e laudo de química forense n° 4385/2022, nos autos).

Revelam os autos que, durante patrulhamento no centro de Vitória/ES, Agentes da Guarda Municipal foram informados por um popular que
havia um casal comercializando drogas na praça Manoel Rosindo.

Com essas informações, os Agentes se dirigiram ao local indicado e avistaram os denunciados juntos. Ato contínuo, os Agentes viram quando a denunciada DAYANE recebeu a quantia de R$20,00 de um indivíduo desconhecido e em troca lhe entregou dois pinos azuis.

Nesse momento, ao perceberem a presença da guarda, tentaram se evadir, sendo que o indivíduo que comprou as drogas obteve êxito.

Consta ainda que, enquanto se evadia, o denunciado LUIZ FERNANDO jogou uma sacola ao chão, mas logo em seguida, ambos os denunciados foram abordados.

Os Agentes recuperaram a sacola jogada ao chão pelo denunciado LUIZ FERNANDO e constataram que em seu interior havia 56 pinos de
cocaína.

Realizada busca pessoal, foi encontrada com o denunciado LUIZ FERNANDO uma faca e com a denunciada DAYANE foi encontrada a quantia de R$45,00, proveniente do tráfico de drogas
(auto de apreensão fl. 11).

Pelas circunstâncias da apreensão e pela quantidade, verifica-se que as drogas apreendidas se destinavam ao tráfico praticado pelos denunciados, motivo pelo qual foram conduzidos para a Delegacia de

Polícia.

Consta ainda que, para ocultar seus antecedentes criminais, o denunciado se identificou falsamente para os Agentes da Guarda

Municipal e para o Delegado de Polícia como Thiago Gomes Alves.(...)”.

Extrai-se dos autos que os guardas municipais estavam em patrulhamento pelo Centro de Vitória quando receberam informações de um transeunte de que havia um casal vendendo drogas na Praça Manoel Rosindo. Assim, se dirigiram até o local onde visualizaram a ré entregando dois pinos de cocaína para um indivíduo que conseguiu se evadir. Em seguida, o réu dispensou uma sacola no chão contendo 56 pinos de cocaína, sendo realizada sua apreensão. Na revista pessoal do réu ainda foi encontrada uma faca.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Auto de Apreensão, do Laudo de Constatação Provisória, do Laudo de Exame Químico e pela prova oral colhida nos autos. Também é certa a autoria do delito.

Em juízo, os réus alegaram que estavam no local para comprar drogas, contudo, é possível extrair do depoimento dos guardas municipais que a droga apreendida pertencia aos réus, sendo evidente, até mesmo pela quantidade, que era destinada à mercancia.

O guarda municipal Francarlos Gabriel esclareceu em Juízo que estavam em patrulhamento quando receberam denúncia de que havia um casal na praça vendendo drogas e, chegando ao local, visualizaram a ré entregando 2 pinos de cocaína a um homem que estava junto do referido casal e se evadiu com a chegada da viatura. Disse ainda que a acusada ficou parada e o réu dispensou uma sacola enquanto fugia do local, mas foi alcançado e que na sacola havia pinos de cocaína. Vejamos:

“(...) que o depoente, na condição de GCM, estava de serviço juntamente com o GCM Gabriel e mais dois GCMs, fazendo patrulhamento na área da Vila Rubim com a viatura Romur 01, quando por volta das 18:50 hrs, foram acionados por um transeunte; que disse que um casal estava traficando drogas na praça da Vila Rubim, passando a descrição física e vestimentas que o casal vestia; que dirigiram para o local indicado e quando estavam passando com a viatura e desembarcando da mesma, o depoente viu quando a acusada entregava dois pinos semelhantes aos que foram apreendidos posteriormente a um homem que estava junto com o casal e saiu correndo em direção ao centro da Vila Rubim; que desembarcaram da viatura e a acusada estava parada no mesmo lugar, porém os outros companheiros de farda viram a acusada jogando uma sacola no chão quando corria para fugir do local; que abordaram a acusada e parte da guarnição acompanhou o acusado até alcançá-lo; que foram até o local aonde o acusado dispensou a sacola, apreendendo a mesma, e dentro havia vários pinos de cocaína, não se recordando bem se eram trinta e sete ou cinquenta e sete pinos; que a cocaína estava em pinos e preparada para a venda; que com a acusada foi apreendida dinheiro em espécie, ou seja, R$ 45,00; que com o acusado foi apreendido uma faca, em poder do mesmo, após revista pessoal; que a pessoa que estava junto com os acusados conseguiu fugir; (...)”

No mesmo sentido é o depoimento em Juízo do guarda municipal Ozeias Eller Moreira.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, os réus infringiram a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazerem consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos - incompatível com o consumo pessoal - o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante.

Dessa forma, uma vez configurado o crime descrito na denúncia, impõe-se o decreto condenatório, posto que, como analisado a materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis.

Por outro lado, não prospera o pleito de incidência da majorante prevista no art. 40 inciso III da Lei 11.343/06, uma vez que
a prática de crime de tráfico de drogas em praça pública, por si só, não atrai a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06, porquanto não prevista em lei, sendo vedado o uso da analogia in malam partem (AgRg no AREsp n. 1.495.549/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 27/2/2020.)

Assim, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal e condeno os réus nas sanções do art. 33 caput da Lei 11.343/06.

DA DOSIMETRIA DO RÉU LUIZ FERNANDO GOMES ALVES

Na primeira fase, verifico reprovabilidade da conduta do acusado não vai além daquela inerente ao tipo legal, impedindo que a
culpabilidade
seja considerada em seu desfavor; os
antecedentes
são imaculados, tendo em vista a inexistência de condenação criminal definitiva; a
conduta social
, assim como a
personalidade
do réu, não restaram suficientemente demonstradas nos autos; o
motivo
do crime não foram revelados; as
circunstâncias
em que o crime ocorreu não devem ser sopesadas em desfavor do acusado; as c
onsequências
gravosas para a saúde pública do crime em voga são inerentes ao tipo penal; e é descabida a valoração acerca do
comportamento da vítima
.

Assim, fixo a pena-base no mínimo legal em
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na
segunda fase
, inexistem circunstâncias agravantes e atenuantes.

Na
terceira fase
, entendo que o réu faz jus à aplicação do art. 33, §4º da Lei de Drogas. Conforme preceitua o referido dispositivo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
quando preenchidos, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam,
primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa.
Ora, a hipótese dos autos trata de réu que é primário, sendo que não consta dos autos, nenhum elemento que comprovasse a dedicação do denunciado às atividades criminosas.

Atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício, imperiosa a diminuição da pena no patamar de 2/3, fixando a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Fixo o regime inicial aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal.

Considerando que o réu é primário, que as circunstâncias são favoráveis, que o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça e que a pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

DA DOSIMETRIA DA PENA DA RÉ DAYANE CARDOSO DOS SANTOS

Na primeira fase, verifico reprovabilidade da conduta da acusada não vai além daquela inerente ao tipo legal, impedindo que a
culpabilidade
seja considerada em seu desfavor; os
antecedentes
serão valorados na segunda fase, tendo em vista a existência de condenação criminal definitiva; a
conduta social
, assim como a
personalidade
da ré, não restaram suficientemente demonstradas nos autos; o
motivo
do crime não foram revelados; as
circunstâncias
em que o crime ocorreu não devem ser sopesadas em desfavor da acusada; as c
onsequências
gravosas para a saúde pública do crime em voga são inerentes ao tipo penal; e é descabida a valoração acerca do
comportamento da vítima
.

Assim, fixo a pena-base no mínimo legal em
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na
segunda fase
, presente a agravante da reincidência (processo nº 0029770-17.2012.8.08.0035), majoro a pena em 1/6, fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Na
terceira fase
, inexistem causas de aumento e diminuição de pena, sendo inaplicável o redutor de pena do art. 33, §4º da Lei 11.343/06 diante da reincidência da ré.

Assim, fixo a pena definitiva da ré em
05 (cinco
) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Fixo o regime inicial fechado, em razão da reincidência da ré.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para condenar os réus
DAYANE CARDOSO DOS SANTOS e LUIZ FERNANDO GOMES ALVES
pela prática do crime previsto no art. 33 caput Lei 11.343/06, fixando a pena definitiva do réu
Luiz Fernando em

01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, em
regime inicial aberto, e substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução. Fixo ainda a pena da ré
Dayane em 05 (cinco
) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
, em regime inicial fechado.

É como voto.