Tribunal: TJES
Processo: 0001094-70.2019.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2023-06-16

Ementa:
PENAL
E PROCESSUAL PENAL
. APELAÇÃO CRIMINAL.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO REJEITADA. PROCESSO DE RÉU SOLTO. DUPLA INTIMAÇÃO. PREVALÊNCIA DA ÚLTIMA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CRIME MATERIAL. NECESSIDADE DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PARA TIPIFICAÇÃO DO CRIME. SÚMULA VINCULANTE Nº 24. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA PERSECUÇÃO PENAL. ABSOLVIÇÃO.
RECURSO CONHECIDO. NULIDADE ACOLHIDA.

1. Rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso, eis que, embora se trate de processo de réu solto, o que torna desnecessária a intimação pessoal do réu, tendo em vista que houve a devida intimação pessoal do acusado, deve prevalecer a data da última intimação para fins de contagem do prazo recursal.

3. A jurisprudência do col. STJ é no sentido de que “
em relação aos crimes insculpidos no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137 /90 é de que são considerados crimes materiais, ou seja, é necessária a redução ou supressão do tributo e, consequentemente, a constituição do crédito tributário definitivo como condição para a persecução penal, ao menos no que toca aos incisos I a IV do referido dispositivo
.” (RHC n. 83.103/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 1/6/2017, DJe de 9/6/2017.)

4. Por se tratar de crime material, há de se aplicar o disposto na Súmula Vinculante nº 24, que preceitua que: “
Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.

5. No caso, não há quaisquer documentos que comprovem que houve a efetiva instauração de procedimento administrativo tributário por parte do Fisco Estadual para fins de constituição do crédito tributário, sendo assim, não havendo prova acerca da constituição definitiva do tributo devido, inexiste justa causa para a instauração da ação penal, devendo o acusado ser absolvido, nos termos do art. 386, II, do CPP.

6. Preliminar rejeitada. Recurso conhecido para acolher a nulidade de ausência de justa causa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001094-70.2019.8.08.0049

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MOHAMAD ABDUL KADER EL LADEKI
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL
E PROCESSUAL PENAL
. APELAÇÃO CRIMINAL.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO REJEITADA. PROCESSO DE RÉU SOLTO. DUPLA INTIMAÇÃO. PREVALÊNCIA DA ÚLTIMA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CRIME MATERIAL. NECESSIDADE DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PARA TIPIFICAÇÃO DO CRIME. SÚMULA VINCULANTE Nº 24. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA PERSECUÇÃO PENAL. ABSOLVIÇÃO.
RECURSO CONHECIDO. NULIDADE ACOLHIDA.

1. Rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso, eis que, embora se trate de processo de réu solto, o que torna desnecessária a intimação pessoal do réu, tendo em vista que houve a devida intimação pessoal do acusado, deve prevalecer a data da última intimação para fins de contagem do prazo recursal.

3. A jurisprudência do col. STJ é no sentido de que “
em relação aos crimes insculpidos no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137 /90 é de que são considerados crimes materiais, ou seja, é necessária a redução ou supressão do tributo e, consequentemente, a constituição do crédito tributário definitivo como condição para a persecução penal, ao menos no que toca aos incisos I a IV do referido dispositivo
.” (RHC n. 83.103/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 1/6/2017, DJe de 9/6/2017.)

4. Por se tratar de crime material, há de se aplicar o disposto na Súmula Vinculante nº 24, que preceitua que: “
Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.

5. No caso, não há quaisquer documentos que comprovem que houve a efetiva instauração de procedimento administrativo tributário por parte do Fisco Estadual para fins de constituição do crédito tributário, sendo assim, não havendo prova acerca da constituição definitiva do tributo devido, inexiste justa causa para a instauração da ação penal, devendo o acusado ser absolvido, nos termos do art. 386, II, do CPP.

6. Preliminar rejeitada. Recurso conhecido para acolher a nulidade de ausência de justa causa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, REJEITAR a preliminar para CONHECER do recurso de apelação e ACOLHER a nulidade por ausência de justa causa para absolver o acusado, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
MOHAMAD ABDUL KADER EL LADEKI
em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado com incurso nas sanções do art. 1º, I e III, da Lei nº 8.137/1990, a pena de 02 (dois) anos de reclusão, substituída por duas penas restritivas de direitos, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa.

Em suas razões recursais, a Defesa sustenta a inexistência de prova da autoria, posto restou comprovado que as notas fiscais não foram emitidas pelo acusado, além de que a sociedade empresária fora constituída pelo réu antes da suposta prática dos fatos, inexistindo operação irregular.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a absolver o acusado.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença recorrida.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 4685375), opinando pelo não conhecimento do recurso, mas, de ofício, para que o acusado seja absolvido por ausência de justa causa.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
MOHAMAD ABDUL KADER EL LADEKI
em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado com incurso nas sanções do art. 1º, I e III, da Lei nº 8.137/1990, a pena de 02 (dois) anos de reclusão, substituída por duas penas restritivas de direitos, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa.

Em suas razões recursais, a Defesa sustenta a inexistência de prova da autoria, posto restou comprovado que as notas fiscais não foram emitidas pelo acusado, além de que a sociedade empresária fora constituída pelo réu antes da suposta prática dos fatos, inexistindo operação irregular.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a absolver o acusado.

DA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO

Como dito, a douta Procuradoria de Justiça suscita a preliminar de não conhecimento do recurso, eis que este fora protocolado após o transcurso do prazo de 05 (cinco) dias previsto no art. 593 do CPP.

Compulsando os autos, verifica-se que a intimação da sentença condenatória se deu por meio de publicação no Diário Oficial em 22/11/2022, conforme se verifica da certidão de p. 329 dos autos digitalizados, sendo que, por se tratar de processo de réu solto, “
a intimação da sentença condenatória pode se dar apenas na pessoa do advogado constituído, ou mesmo do defensor público designado, sem que haja qualquer empecilho ao início do prazo recursal e a posterior certificação do trânsito em julgado
” (AgRg nos EDcl no HC 680.575/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 19/11/2021).

Entrementes, considerando que houve a devida intimação pessoal do acusado, em 15/12/2022 (p. 336 dos autos digitalizados), deve prevalecer a data da última intimação para fins de contagem do prazo recursal.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. RÉU SOLTO. DUPLA INTIMAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. ATO VOLUNTÁRIO DO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO RECURSAL A PARTIR DA ÚLTIMA INTIMAÇÃO. APELAÇÃO TEMPESTIVA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. Não se desconhece o entendimento desta Corte Superior no sentido de que "[n]os termos do art. 392, inciso II, do Código de Processo Penal, tratando-se de réu solto, é suficiente a intimação do seu causídico da sentença condenatória proferida em primeiro grau, não se exigindo a intimação pessoal do acusado quando o advogado já teve ciência da prolação do édito" (HC 417.633/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 26/02/2018.).
2. No caso, apesar de se tratar de Réu solto, o que, em tese, justificaria a aplicação do precedente acima citado, verifica-se que - por ato voluntário do Juízo de Direito da 1.ª Vara Criminal da Comarca de Colorado do Oeste/RO - foram intimados dos termos da sentença condenatória não só o advogado, mas também o Sentenciado, de modo que, efetivada dupla intimação, deverá prevalecer a data da última para o início do prazo recursal.
3. Ordem concedida para cassar a decisão da Corte de origem que inadmitiu a apelação por intempestividade, determinando que prossiga na análise do aludido recurso. (HC n. 493.221/RO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/3/2019, DJe de 10/4/2019.)

Nesse contexto, têm-se que a interposição da apelação em 29/11/2022 se mostra tempestiva, como, inclusive, fora certificado pela Serventia do Juízo
a quo
.

Isso posto,

REJEITO
a preliminar e, via de consequência,
CONHEÇO

do recurso interposto pelo acusado.

DA NULIDADE PROCESSUAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do acusado imputando-lhe a prática dos crimes previstos no art. 1º, I e III, da Lei nº 8.137/1990, narrando que, no dia 28/11/2008, na Avenida Lorenzo Zandonadi, Vila Betânea, Venda Nova do Imigrante/ES, o acusado “
omitiu informação, prestou declaração falsa às autoridades fazendárias e fraudou a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operações de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal”.

Consta da peça acusatória que, policiais civis em cumprimento de mandado de busca e apreensão na empresa do denunciado apreenderam notas fiscais adulteradas, além disso, consta que a referida empresa, a qual era administrada pelo acusado, não estava devidamente registrada no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, funcionando, assim, de modo irregular.

Com efeito, como pontuado pela Procuradoria de Justiça, doutrina e jurisprudência orientam no sentido de que os crimes tipificados no art. 1º, I e III, da Lei nº 8.137/1990 são crimes materiais, isto é, dependem da produção de um efetivo resultado naturalístico, que, no caso, consubstancia-se no prejuízo ao erário decorrente da supressão ou redução do tributo devido ao Fisco.

Sobre o tema, leciona Guilherme Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas Vol. 01 14. ed. Forense, 2021, pp. 698 e 702) que ambos os crimes em questão são classificados como materiais, eis que dependem “
de efetivo prejuízo para o Estado, consistente na supressão ou redução do tributo”.

Na mesma linha, a jurisprudência do col. STJ é no sentido de que “
em relação aos crimes insculpidos no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137 /90 é de que são considerados crimes materiais, ou seja, é necessária a redução ou supressão do tributo e, consequentemente, a constituição do crédito tributário definitivo como condição para a persecução penal, ao menos no que toca aos incisos I a IV do referido dispositivo
.” (RHC n. 83.103/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 1/6/2017, DJe de 9/6/2017.)

Por se tratar de crime material, há de se aplicar o disposto na Súmula Vinculante nº 24, que preceitua que: “
Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.

No caso, em detida análise dos autos, não há quaisquer documentos que comprovem que houve a efetiva instauração de procedimento administrativo tributário por parte do Fisco Estadual para fins de constituição do crédito tributário, havendo tão somente um ofício ao Fisco Municipal requerendo informações sobre a empresa administrada pelo acusado.

Nesse contexto, não havendo prova acerca da constituição definitiva do tributo devido, inexiste justa causa para a instauração da ação penal, consoante já se manifestou este eg. Tribunal:

PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE. DENÚNCIA GERAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS DOS SÓCIOS. ORDEM DENEGADA.
1. Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.
2. Com a formação do crédito tributário, presume-se a legalidade da relação jurídico fiscal, de modo que e a responsabilidade criminal deverá ser apurada em instrução processual, com o aprofundamento da matéria. Debater tão a fundo sobre a participação individualizada dos pacientes seria revolver indevidamente matéria de prova, sabendo-se que somente a instrução processual permitirá o esclarecimento total dos fatos, descabendo o trancamento prematuro da ação penal, mormente na via estreita do habeas corpus, que não admite incursão na seara fático-probatória. 3. Nos crimes societários e de autoria coletiva, tem se admitido a denúncia geral, a qual, apesar de não detalhar minudentemente as ações imputadas aos denunciados, demonstra, ainda que de maneira sutil, a ligação entre sua conduta e o fato delitivo, conforme ocorre nos autos. (TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100200002531, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/06/2021, Data da Publicação no Diário: 25/06/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, IV, LEI 8.137/90. SÚMULA VINCULANTE N. 24. ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO DEMONSTRADO ENCERRAMENTO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL E DA SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS. DAR PROVIMENTO. 1. À época dos fatos e da instauração do inquérito policial, a jurisprudência era bastante tormentoza quanto à tipificação de tal crime contra a ordem tributária. Ocorre que, no ano de 2009, a questão foi pacíficada quando aprovada a Súmula Vinculante nº 24 pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, no sentido de que Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo. Há diversos julgados da Corte Suprema no sentido de que a consumação se dá não com a conduta de declaração falsa ou omissão de dados, mas com a ocorrência do resultado consistente na supressão ou redução do tributo. E não há tributo sem que a autoridade administrativa, após o devido processo legal, constitua o crédito em termos definitivos [Rcl 31.194 MC, rel. min. Roberto Barroso, dec. monocrática, j. 29-11-2018, DJE 257 de 3-12-2018.]. 2. Após compulsar a íntegra dos autos remetidos a este Eg. TJES, não foi possível constatar qualquer documento nos autos comprovando o encerramento da via administrativa fiscal.
O parquet não produziu qualquer prova a respeito da conclusão do processo administrativo fiscal e da constituição definitiva do crédito, a fim de comprovar a ocorrência de supressão ou redução de tributo.
A Douta Magistrada, ao proferir Sentença, apresentou argumentos bastante genéricos, sem enfrentar de forma aprofundada e fundamentada todas as teses defensivas, limitando-se a apontar as provas testemunhais colhidas e argumentar quanto à responsabilização dos réus e quanto à irregularidade na emissão de notas fiscais, porém, deixou de apontar fundamentos e provas suficientes à comprovação da tipicidade delitiva decorrente da sonegação ou redução de tributos. 3. Portanto, Em conformidade com a jurisprudência da Corte Suprema, instaurada a persecução penal em momento anterior ao lançamento definitivo do débito tributário, não há como deixar de reconhecer a falta de justa causa para a ação penal. 3. Circunstância que a jurisprudência majoritária do Supremo Tribunal Federal tem como vício processual que não é passível de convalidação (HC 100.333, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma). Precedentes: HC 97.118, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma; HC 105.197, Rel. Min. Ayres Britto. (...) (HC 97854, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 11/03/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-064 DIVULG 31-03-2014 PUBLIC 01-04-2014) . 4. Recurso conhecido e provido.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 048060114070, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/07/2020, Data da Publicação no Diário: 05/10/2020)

Em arremate, ante a nulidade identificada e o reconhecimento da atipicidade da conduta praticada pelo acusado, resta prejudicada a análise dos argumentos constantes do recurso de apelação.

CONCLUSÃO

Diante de todo exposto,

REJEITO
a preliminar de não conhecimento do recurso para
CONHECER
do recurso e para
ACOLHER
a nulidade suscitada pela Procuradoria de Justiça e, por conseguinte, reformar a sentença recorrida, a fim de absolver o acusado, nos termos do art. 386, II, do CPP.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares, relembrando a matéria trata-se de apelação criminal interposta por MOHAMAD ABDUL KADER EL LADEKI, contra r. sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 1º, I e III da Lei 8137/90, à pena de 02 (dois) anos de reclusão.

A Eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima acolheu preliminar de nulidade suscitada pela douta Procuradoria de Justiça, para absolver o acusado, por ausência de justa causa para deflagração da ação penal.

Após atenta apreciação do caderno processual, acompanho o entendimento da douta Relatora.

Isso porque não há nos autos qualquer documentação apta a comprovar a existência de crédito tributário efetivamente constituído ou lançado.

E conforme exposto na Súmula Vinculante nº 24, não há crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, I a IV da Lei 8137/90, sem que haja lançamento definitivo do tributo.

Feitas essas considerações, acompanho o voto exarado pela Eminente Relatora para absolver o apelante.

É como voto.