Tribunal: TJES
Processo: 0000367-39.2016.8.08.0010
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000367-39.2016.8.08.0010

APELANTE: KELVER FERREIRA DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
RECURSO DA DEFESA.

TRÁFICO DE DROGAS.

PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE TRÍPLICE IDENTIDADE DAS DEMANDAS. PRELIMINAR REJEITADA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO OCORRÊNCIA. ACERVO DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA SUSTENTAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO.

TESE DE DESCLASSIFICAÇÃO. USUÁRIO DE DROGAS. PLEITO INALCANÇÁVEL. CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM A TRAFICÂNCIA.
RECURSO IMPROVIDO.

1
.
Preliminar de litispendência
. Contextualizadas as demandas indicadas pela defesa, verifica-se que não há identidade de causa de pedir, pedido e partes com a presente ação penal, não havendo que se falar em litispendência.
Preliminar rejeitada.

2.
Mérito.

2.1. Absolvição por insuficiência probatória.
Com arrimo na palavra dos policiais militares, sujeitos neutros na demanda, conclui-se que a autoria é conclusiva, especialmente pelas condições em que o réu foi encontrado, mediante prévia atividade investigativa que confirmou a existência de material entorpecente em sua residência.

2.
2. Desclassificação para a figura delitiva do artigo 28, da Lei 11.343/2006.
Embora a quantidade de entorpecentes encontrada seja diminuta, é inalcançável a tese de que a parte ré seria mera usuária de drogas, tendo em vista que, além dos entorpecentes, foi encontrado material para embalo de drogas e relevante quantia em dinheiro (uma folha de cheque no valor de R$ 280,00 (duzentos e oitenta reais) e R$ 1357,00 (um mil, trezentos e cinquenta e sete reais) em espécie), montante este incompatível com a situação econômica do apelante, segundo narraram os agentes policiais. Além disso, o estado flagrancial do réu não decorreu de diligências de praxe, mas sim em razão de prévia atividade investigativa que culminou no deferimento de medida de busca e apreensão residencial, circunstâncias que revelam a tipicidade material do delito de tráfico de drogas. Tais circunstâncias, aliadas ao fato de que, pelo que foi descrito pelos policiais militares, o réu era conhecido pela traficância na região, denotam que a figura do usuário de drogas não está configurada.

3
.

Recurso
conhecido e, no mérito, improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0000367-39.2016.8.08.0010
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: KELVER FERREIRA DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000367-39.2016.8.08.0010

APELANTE: KELVER FERREIRA DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
RECURSO DA DEFESA.

TRÁFICO DE DROGAS.

PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE TRÍPLICE IDENTIDADE DAS DEMANDAS. PRELIMINAR REJEITADA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO OCORRÊNCIA. ACERVO DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA SUSTENTAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO.

TESE DE DESCLASSIFICAÇÃO. USUÁRIO DE DROGAS. PLEITO INALCANÇÁVEL. CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM A TRAFICÂNCIA.
RECURSO IMPROVIDO.

1
.
Preliminar de litispendência
. Contextualizadas as demandas indicadas pela defesa, verifica-se que não há identidade de causa de pedir, pedido e partes com a presente ação penal, não havendo que se falar em litispendência.
Preliminar rejeitada.

2.
Mérito.

2.1. Absolvição por insuficiência probatória.
Com arrimo na palavra dos policiais militares, sujeitos neutros na demanda, conclui-se que a autoria é conclusiva, especialmente pelas condições em que o réu foi encontrado, mediante prévia atividade investigativa que confirmou a existência de material entorpecente em sua residência.

2.
2. Desclassificação para a figura delitiva do artigo 28, da Lei 11.343/2006.
Embora a quantidade de entorpecentes encontrada seja diminuta, é inalcançável a tese de que a parte ré seria mera usuária de drogas, tendo em vista que, além dos entorpecentes, foi encontrado material para embalo de drogas e relevante quantia em dinheiro (uma folha de cheque no valor de R$ 280,00 (duzentos e oitenta reais) e R$ 1357,00 (um mil, trezentos e cinquenta e sete reais) em espécie), montante este incompatível com a situação econômica do apelante, segundo narraram os agentes policiais. Além disso, o estado flagrancial do réu não decorreu de diligências de praxe, mas sim em razão de prévia atividade investigativa que culminou no deferimento de medida de busca e apreensão residencial, circunstâncias que revelam a tipicidade material do delito de tráfico de drogas. Tais circunstâncias, aliadas ao fato de que, pelo que foi descrito pelos policiais militares, o réu era conhecido pela traficância na região, denotam que a figura do usuário de drogas não está configurada.

3
.

Recurso
conhecido e, no mérito, improvido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
:

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000367-39.2016.8.08.0010

APELANTE: KELVER FERREIRA DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA

A defesa do apelante suscitou a preliminar de litispendência ao argumento de que os fatos narrados nesta ação penal são os mesmos apurados nos autos de nº 0000201-07.2016.8.08.0010 e de nº 0000832-82.2015.8.08.0010.

É relevante ressaltar que esta demanda teve como ponto de partida uma apreensão realizada em decorrência da expedição de um mandado nos autos do expediente de busca e apreensão criminal nº 0001704-77.2015.8.08.0010.

O objetivo do requerimento formulado pelo Ministério Público, à época, era localizar substâncias entorpecentes em razão de fortes suspeitas da ocorrência de tráfico de drogas pelos então indiciados naquela demanda, incluindo o ora apelante Kelver Ferreira da Silva.

Verifica-se, portanto, que o estado flagrancial do réu decorreu de pretérita atividade investigativa.

Com efeito, narra-se na denúncia que subsidia a presente ação penal que, no dia 18 de dezembro de 2015, por volta das 09 horas, na Rua Adolpho Pereira da Silva, no Bairro Silvana, em Bom Jesus do Norte, foram encontrados na residência do réu dois celulares, uma pedra de crack e uma bucha de maconha, além de diversos invólucros utilizados para embalar entorpecentes, uma folha de cheque no valor de R$ 280,00 (duzentos e oitenta reais), o valor de R$ 1357,00 (um mil, trezentos e cinquenta e sete reais) em espécie e um CRLV de uma motocicleta Honda CBX.

Importante ressaltar que o juízo primevo já teve oportunidade de enfrentar, ao menos parcialmente, a questão quando, em despacho (pp. 213/217) comparou os fatos narrados na denúncia deste processo com a situação fática descrita na ação penal nº
0000201-07.2016.8.08.0010
, que assim foi redigida:

“
(...) Os autos dão conta que no dia 12/05/2016, o próprio KELVER, MAICOM FURTADO DE OLIVEIRA, vulgo ‘Maikim’, DAVID DA SILVA SALES, vulgo ‘Cachorro’, e CAIO CESARIO DE SOUZA, vulgo “Guaguim”, viajaram para a favela Nova Holanda, na cidade do Rio de Janeiro, e negociaram drogas com um traficante local. No retorno para nosso município, no mesmo dia, o veículo no qual estavam, GM/Celta, cor preta, placa LOZ 5655, de propriedade de KELVER, foi abordado no trevo da Barreira Fiscal que dá acesso ao município de Itaperuna/RJ. Durante a abordagem foi encontrada uma pequena quantidade de maconha (hidropônica) crack e cocaína, que seriam ‘amostras’”

Por sua vez, os autos tombados sob nº 0000832-82.2015.8.08.0010 referem-se, originariamente, a uma medida cautelar de interceptação telefônica que culminou no oferecimento de denúncia em face do ora apelante e também contra outras pessoas, havendo a imputação do delito de tráfico de entorpecentes e de associação para o tráfico, razão pela qual, evidentemente, os fatos são distintos daqueles apurados na presente ação penal.

Contextualizadas as duas demandas indicadas pela defesa, verifica-se, portanto, que não há identidade de causa de pedir, pedido e partes com o processo em epígrafe, não havendo que se falar em litispendência.

Diante do exposto, REJEITO a preliminar.

É como voto.

V O T O

(MÉRITO)

Conforme relatado, trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
K
EL
VER FERREIRA DA SILVA
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Bom Jesus do Norte/ES (disponibilizada no link do Google Drive, id. 3246511, vol. 01, pp. 261/273), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06, à pena definitiva de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Em razões recursais, o apelante pugnou pela absolvição com base na insuficiência probatória e, subsidiariamente, requereu a desclassificação do crime para a conduta descrita no artigo 28, da Lei de Entorpecentes.

Emerge da Denúncia que no dia 18 de dezembro de 2015, por volta das 09 horas, na Rua Adolpho Pereira da Silva, Bairro Silvana, em Bom Jesus do Norte, em decorrência do cumprimento de um mandado de busca e apreensão, policiais militares lograram êxito em flagrantear o réu que, agindo livre e conscientemente, vendia/expunha à venda/guardava/trazia consigo e tinha em depósito as drogas cannabis sativa Lineu (maconha) e cloridrato de cocaína (em forma de pedra).

Consta dos autos que, na residência do apelante, foram encontrados dois celulares, uma folha de cheque no valor de R$ 280,00 (duzentos e oitenta reais), o valor de R$ 1357,00 (um mil, trezentos e cinquenta e sete reais), um CRLV de um veículo Honda CBX, uma pedra de crack, uma bucha de maconha e diversos invólucros utilizados para embalar sobreditas drogas para comercialização.

Apurados os fatos e realizada a instrução criminal, o(a) apelante foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas.

Esclarecido o contexto do caso, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, destaco que o crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como
tráfico de drogas
, possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como
tipo misto alternativo
, como alerta o e. STJ: “
O crime de
tráfico
de drogas é tipo
misto alternativo
restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
[...]” (AgRg no REsp 1807400/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/08/2019, DJe 28/08/2019). Assim, o legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento.

Na hipótese vertente, a
materialidade
restou devidamente alicerçada no Inquérito Policial, no Boletim de Ocorrência (pp. 13/16), no Auto de Apreensão (p. 33), no Auto de Constatação Provisório da Natureza e Quantidade da Substância (p. 35), no Laudo Pericial (pp. 73/75), bem como nos depoimentos prestados perante a Autoridade Policial e em Juízo.

No tocante à
autoria
, por sua vez, entendo que esta ficou devidamente robustecida e evidenciada.

Nesse diapasão, necessário trazer ao debate as declarações prestadas pelo policial militar que conduziu a abordagem do réu no dia dos fatos narrados na denúncia:

que confirma integralmente as informações que fez constar no do boletim de ocorrência f. 08/09 dos autos após proceder a sua leitura, informando que foi a autoridade policial responsável por sua lavratura, que sabe que a diligencia policial foi implementada em razão de prévia denúncia anônima no sentido de que na casa do réu estava sendo praticado o tráfico de drogas, que então a autoridade policial solicitou autorização judicial para realização de busca e apreensão que foi auxiliada pela policia militar, que Kelver, vulgo "bola", é notório cidadão envolvido em prática reiteradas de tráfico de drogas, inclusive com previas condenações nesta Comarca e em outras vizinhas, portanto não houve nenhuma surpresa quando a polícia militar foi acionada para auxiliar na busca domiciliar já referenciada, que ao adentrar a residência, um determinado policial que auxiliava a diligência, percebeu que o denunciado teria dado descarga em um vaso sanitário, que foi necessário a retirada do ralo, local que que fi possível perceber que o_4enunciado realmente teria se desfeito de uma certa quantidade de maconha, que em razão do contato com a água, não foi possível recuperar - apreender esta quantidade de substância ilícita, mas na residência do denunciado foi arrecadado uma pedra de "crack" e uma bucha de maconha, que tanto a pedra de "crack", quanto a bucha de maconha estavam endolados de forma à evidenciar que era para uma única utilização, também foram arrecadados outros materiais, como celulares, folha de cheque e quantia em dinheiro, que o réu não logrou explicar qual era a origem da quantia em dinheiro arrecadada, que o réu não tinha, aparentemente, nenhum vínculo empregatício lícito que justificasse a quantia em dinheiro apreendida, mesmo porque por diversas ocasiões os policiais observavam o denunciado, desocupadamente, perambulando pela rua, que todas as circunstâncias em conjunto gerou certeza ao depoente que quantia de droga apreendida, bem como o dinheiro arrecadado eram oriundos do tráfico ilícito de drogas (...); que a movimentação na residência do réu era intensa, tanto é assim que se acumularam denúncias que geraram a determinação de busca e apreensão já relatada, outrossim, o patrimônio anteriormente listado, mostrava-se incompatível com a fonte de rendimento do réu, ou seja, não demonstrando qualquer vínculo empregatício lícito” (Luiz Antônio dos Santos Paschoal, pp. 131/132)

Além disso, o outro policial militar que prestou depoimento em juízo, apesar de não ter participado da dinâmica descrita na denúncia, mas sim de uma operação em que o réu também estava inserido, descreveu a habitualidade delitiva do apelante no que diz repeito ao tráfico de entorpecentes (elemento probatório este que será relevante para discussão de outra tese da defesa: a desclassificação para a figura do usuário de drogas).

Destarte, com arrimo na palavra dos policiais militares, sujeitos neutros na demanda, conclui-se que a autoria é conclusiva, especialmente pelas condições em que o réu foi encontrado, mediante prévia atividade investigativa que confirmou a existência de material entorpecente em sua residência.

Assim sendo, deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC nº 73.518-5/SP)”

De igual modo, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. JOGO DO BICHO (ART. 58, DA LEI N. 6259/44). PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - O depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do paciente constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso. III - A condição de as testemunhas serem policiais não retira o valor da prova produzida, porque, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a obrigação de dizer a verdade. (CPP, arts. 203 e 206, 1ª parte). IV - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. V - Afastar a condenação em razão do depoimento dos policiais, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir a conclusão feita pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. VI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/4/2021, DJe 15/4/2021)

Com efeito, consta do auto de apreensão (p. 32) que foram encontradas uma pedra de “crack” e uma bucha de “maconha”.
O Laudo pericial juntado aos autos, por sua vez, revela que a quantidade de material
apreendido
foi, respectivamente,
0,3 gramas e 3,4 gramas.

No que se refere à tese referente à desclassificação da conduta para o crime previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006, no intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse contexto, embora a quantidade de entorpecentes encontrada seja diminuta, reputo inalcançável a tese de que a parte ré seria mera usuária de drogas, tendo em vista que, além dos entorpecentes, foi encontrado material para embalo de drogas e relevante quantia em dinheiro (uma folha de cheque no valor de R$ 280,00 (duzentos e oitenta reais) e R$ 1357,00 (um mil, trezentos e cinquenta e sete reais) em espécie), montante este incompatível com a situação econômica do apelante, segundo narraram os agentes policiais. Além disso, o estado flagrancial do réu não decorreu de diligências de praxe, mas sim em razão de prévia atividade investigativa que culminou no deferimento de medida de busca e apreensão residencial. Tais circunstâncias, aliadas ao fato de que, pelo que foi descrito pelos policiais militares, o réu era conhecido pela traficância na região, denotam que a figura do usuário de drogas não está configurada.

Diante do exposto, todos os elementos probatórios constantes dos autos tornam indene de dúvidas a conduta voltada ao tráfico de drogas.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso da defesa, mantendo o édito condenatório em todos os seus termos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)