Tribunal: TJES
Processo: 5003422-30.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2023-11-20

Ementa:
EMENTA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – SIMPLES NACIONAL – AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO – INFORMAÇÃO DE FATURAMENTO E DAS OPERAÇÕES TRIBUTADAS MENOR QUE O REAL – DIFERENÇAS SIGNIFICATIVAS – ALEGAÇÃO DE MERO ERRO DE DECLARAÇÃO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – PODER FISCALIZATÓRIO DO FISCO ESTADUAL – RECURSO PROVIDO.

1.
A ora agravada informou faturamento menor que o real e, dentro desse faturamento, as operações tributadas também em números menores.
Não se trata, como faz pretender
a recorrente
, de mero erro de cadastro de mercadorias e registro equivocado, uma vez que
esta
admite ter declarado valores meno
res
no Sistema PGDAS.

2.
A
jurisprudência pátria reconhece, em situações análogas a legalidade da atuação do fisco em seu exercício do poder fiscalizatório.

3.
A
diferença
de recolhimento
do ICMS entre o que foi declarado pela
ora agravada
e o que foi apurado pelo Fisco Estadual, nos anos de 2019 e 2020
se mostrou
significativa, de modo que não é razoável,
para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a
afirmação de que se tratou de mero “erro de declaração”, ainda que tal argumento
seja
válido, considerando o art. 136 do CTN.

4.
O
artigo 13, §1º, XIII, alínea “f”, da LC nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal, o que aparenta ser o caso dos autos.
Acrescente-se, ainda, que o descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa do Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06, o que também indica a regularidade da conduta da autoridade fazendária.

5.
A
questão debatida no presente agravo exige dilação probatória a ser realizada na instância de origem, pois, somente com a demonstração de que houve o pagamento dos tributos sobre as receitas segregadas é que se poderá eximir a ora agravada do recolhimento
imputado no Auto de Infração em questão
.

6.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003422-30.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESPÍRITO SANTO - SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA e outros

AGRAVADO: COMERCIO DE BICICLETAS NASCIMENTO EIRELI

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – SIMPLES NACIONAL – AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO – INFORMAÇÃO DE FATURAMENTO E DAS OPERAÇÕES TRIBUTADAS A MENOR QUE O REAL – DIFERENÇAS SIGNIFICATIVAS – ALEGAÇÃO DE MERO ERRO DE DECLARAÇÃO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – PODER FISCALIZATÓRIO DO FISCO ESTADUAL – RECURSO PROVIDO.

1.
A ora agravada informou faturamento menor que o real e, dentro desse faturamento, as operações tributadas também em números menores.
Não se trata, como faz pretender
a recorrente
, de mero erro de cadastro de mercadorias e registro equivocado, uma vez que
esta
admite ter declarado valores meno
res
no Sistema PGDAS.

2.
A
jurisprudência pátria reconhece, em situações análogas a legalidade da atuação do fisco em seu exercício do poder fiscalizatório.

3.
A
diferença
de recolhimento
do ICMS entre o que foi declarado pela
ora agravada
e o que foi apurado pelo Fisco Estadual, nos anos de 2019 e 2020
se mostrou
significativa, de modo que não é razoável,
para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a
afirmação de que se tratou de mero “erro de declaração”, ainda que tal argumento
seja
válido, considerando o art. 136 do CTN.

4.
O
artigo 13, §1º, XIII, alínea “f”, da LC nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal, o que aparenta ser o caso dos autos.
Acrescente-se, ainda, que o descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa do Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06, o que também indica a regularidade da conduta da autoridade fazendária.

5.
A
questão debatida no presente agravo exige dilação probatória a ser realizada na instância de origem, pois, somente com a demonstração de que houve o pagamento dos tributos sobre as receitas segregadas é que se poderá eximir a ora agravada do recolhimento
imputado no Auto de Infração em questão
.

6.
Recurso provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 5003422-30.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESPÍRITO SANTO - SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA, ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: COMERCIO DE BICICLETAS NASCIMENTO EIRELI

Advogado do(a) AGRAVANTE: ADALMO OLIVEIRA DOS SANTOS JUNIOR - ES20688

Advogado do(a) AGRAVADO: ALOYSIO MARTINS PALITOT - ES19056

VOTO

Nos termos do Relatório, t
rata-se de agravo de instrumento,
com pedido de
atribuição de
efeito suspensivo,
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a Decisão
acostada em
ID 2480838, proferida pelo
MM. Juiz de Direito
da
1ª
Vara
Cível de Itapemirim
,
Ézio Luiz,
que na Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por
COMERCIO DE BICICLETAS NASCIMENTO EIRELI
deferiu o pedido de tutela de urgência e
determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constante do Auto de Infração nº 5.078.953-3.

Em suas razões recursais (ID 3579322), o ente público agravante aduz, em síntese, que:
(
1
)
a própria agravada confessou ter realizado declaração no PGDAS de forma equivocada, o que incorre na prática da segregação de receitas sobre as quais deveriam ter sido recolhido o respectivo tributo estadual;
(
2
)
a agravada informou valor menor no campo das “operações tributadas” e também o valor do faturamento no PGDAS, de modo que sobre tais receitas segregadas não houve recolhimento do ICMS;
(3)
a agravada não juntou aos autos qualquer comprovante de pagamento dos tributos incidentes sobre tais diferenças e embora tenha juntado diversas notas fiscais com destaque de ICMS-ST, em nada esclarecem a questão, pois o tributo perseguido é o incidente sobre as receitas segregadas e, quanto a estas, não há qualquer comprovante de pagamento;
(4)
a diferença do ICMS entre o que foi declarado pela ora agravada e o que foi apurado pelo Fisco Estadual, nos anos de 2019 e 2020, foi de R$ 15.360,80 e R$ 22.806,91, respectivamente, totalizando R$ 38.167,73 de ICMS não recolhidos pela recorrida.

Nesses termos, p
ugnou
liminarmente
pela atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso, a fim de
se cassar os efeitos da decisão que suspendeu a exigibilidade da infração lavrada.

D
ecisão proferida em ID 2561420
pelo Desembargador que me antecedeu neste Gabinete no sentido de indeferir o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo.

P
reenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, pass
o a
an
alisar as razões do presente agravo.

Trata-se, na origem, de Ação Anulatória de Débito Fiscal em que a ora agravada pretende a anulação do Auto de Infração nº 5.078.953-3, cuja conduta punida foi “Deixar de recolher o ICMS devido no regime do Simples Nacional, conforme demonstrativo anexo que deste é parte integrante”, entre 01/01/2019 a 31/10/2020, no total de R$ 70.036,78 (setenta mil trinta e seis reais e setenta e oito centavos), porque acrescido da respectiva multa.

Segundo narra a ora agravada, houve recolhimento do referido tributo, já que “as operações realizadas pela empresa são todas submetidas à Substituição Tributária”. Afirma, ainda, que em 31/12/2021 foi surpreendida por sua exclusão do regime do Simples Nacional em razão do citado Auto de Infração acima referida.

N
este
juízo de cognição sumária, entendo que assiste razão ao inconformismo do Estado do Espírito Santo, na medida em que o auto de infração nº
5.078.953-3
(ID 12550038 – processo originário)
foi lavrado pela autoridade fazendária,
pois
“
No confronto entre as NFe e NFC-e emitidas e PGDAS declaradas, foi constado incorreção de segregação de receitas, na qual
o sujeito passivo informou a menor o valor das ‘operações tributadas
’”

(sem destaques no original)
.

N
o referido
A
uto de
I
nfração
, constatou-se,
ainda,
outra conduta de evasão
fiscal, a saber,
“
Também foi
constatado valor de faturamento informado a menor no PGDAS, quando comparado com as emissões de NFe e NFC-e”
(ID 12550038 – processo originário)
.

Com efeito, nota-se que a ora agravada informou faturamento menor que o real e, dentro desse faturamento, as operações tributadas também em números menores.

Não se trata, como faz pretender ora agravada, de mero erro de cadastro de mercadorias e registro equivocado, uma vez que a própria recorrida admite ter declarado valores meno
res
no Sistema PGDAS, conforme se pode inferir de ID 12550011 (processo originário fl. 06): “
O respeitável Auditor da Receita Estadual, quando da aplicação do Auto de Infração, teve como base apenas NFCe (Notas fiscais de consumidor) confrontadas pela PGDAS, que por descuido do contribuinte em seu cadastro de mercadorias estava registrada
de forma equivocada, causando o erro no momento da declaração do Simples Nacional”.

Nesse sentido, a jurisprudência pátria reconhece, em situações análogas a legalidade da atuação do fisco em seu exercício do poder fiscalizatório,
in verbis
:

MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. BLOQUEIO DO ACESSO AO SISTEMA PGDAS-D. LEGALIDADE.
EXERCÍCIO DO PODER FISCALIZATÓRIO PELA RECEITA FEDERAL. SUSPEITA DE FRAUDE FISCAL. INOCORRÊNCIA DE SANÇÃO POLÍTICA.
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA PROVIDAS. 1. A impetrante/apelada se insere em rol de 100 mil empresas que assinalaram no PGDAS-D campos como “imunidade”, “isenção/redução-cesta básica” ou ainda “lançamento de oficio”, o que acarretou indevida redução dos valores dos tributos a serem pagos; ou seja, são empresas praticantes - em tese - de sonegação fiscal.
2. Diante disso, é lícito que o Comitê Gestor do Simples Nacional proceda ao bloqueio da transmissão de declaração pelo contribuinte “até que sejam resolvidas inconsistências detectadas pela Receita Federal”, na medida em que o PGDAS-D é o meio utilizado para declarar falsamente ocorrência de fenômenos redutores do encargo fiscal. 3. Referido ato não configura coação indireta para o pagamento de tributo, mas mero exercício do poder fiscalizatório que cabe à Administração Tributária, não havendo que se falar em sanção política. 4. Não é dado ao Judiciário amesquinhar o poder fiscalizatório da Receita Federal - que não se reveste de qualquer abuso – e, assim, premiar contribuintes que se utilizam de um favor fiscal para cometer ilícitos tributários e criminais.
5. Apelação e remessa necessária providas. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5001699-22.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal Luis Antonio Johonson Di Salvo, julgado em 13/12/2019, Intimação via sistema Data: 20/12/2019).

Conforme bem salientou o Estado agravante, nos documentos acostados em ID 12550038 (autos originários), verifica-se que, nos anos de 2019 e 2020, o “Total do ICMS declarado no PGDAS-D, DASN ou DEFIS” pela ora agravada, respectivamente, foi de R$ 1.196,69 (um mil cento e noventa e seis reais e sessenta e nove centavos) e R$ 406,58 (quatrocentos e seis reais e cinquenta e oito centavos). Entretanto, o “Total ICMS apurado pelo Fisco”, nos períodos citados acima, respectivamente, foi de R$ 16.557,49 (dezesseis mil quinhentos e cinquenta e sete reais e quarenta e nove centavos) e de R$ 23.213,49 (vinte e três mil, duzentos e treze reais e quarenta e nove centavos).

Assim, a diferença de recolhimento do ICMS entre o que foi declarado pela ora agravada e o que foi apurado pelo Fisco Estadual, nos anos de 2019 e 2020, foi de R$ 15.360,80 (quinze mil trezentos e sessenta reais e oitante centavos) e R$ 22.806,91 (vinte e dois mil oitocentos e seis reais e noventa e um centavos), respectivamente, totalizando R$ 38.167,73 (trinta e oito mil cento e sessenta e sete reais e setenta e três centavos) de ICMS não recolhidos.

S
ão diferenças significativas, de modo que não é razoável,
para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a
afirmação de que se tratou de mero “erro de declaração”, ainda que tal argumento
seja
válido, considerando o art. 136 do CTN
1
.

Nesse contexto,
destaca-se que o artigo 13, §1º, XIII, alínea “f”, da LC nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal, o que aparenta ser o caso dos autos.

Acrescente-se, ainda, que o descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa do Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06, o que também indica a regularidade da conduta da autoridade fazendária.

Nessa linha de entendimento:

MANDADO DE SEGURANÇA. AUTUAÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE TRIBUTOS E MULTAS. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE NOTA FISCAL. DESCONSIDERAÇÃO DOS BENEFÍCIOS DO SIMPLES NACIONAL. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE EXCLUSÃO DO REGIME. NÃO CREDITAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA CONFIRMADA.
Na forma da Lei Complementar nº. 123/2006, o recolhimento dos tributos mediante o sistema do SIMPLES Nacional não exclui a incidência do ICMS concernente à operação desacobertada de documento fiscal, em relação ao qual será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas.
(TJMG; APCV 1.0313.13.026048-9/002; Relª Desª Vanessa Verdolim Hudson Andrade; Julg. 06/10/2015; DJEMG 16/10/2015).

APELAÇÃO CÍVEL EM REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DE OFÍCIO DA IMPETRANTE DO SIMPLES NACIONAL. DESCUMPRIMENTO REITERADO DA OBRIGAÇÃO DE EMITIR DOCUMENTO FISCAL RELATIVO À VENDA DE MERCADORIA. INFRAÇÃO VERIFICADA NOS MESES DE MARÇO A NOVEMBRO. MAIS DE DOIS PERÍODOS DE APURAÇÃO DO ICMS. ATRAÇÃO DA NORMA SANCIONATÓRIA. PAGAMENTO REALIZADO APÓS A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA NÃO VERIFICADA. IMPROCEDÊNCIA DA IMPETRAÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.
1) O descumprimento reiterado da obrigação de emitir documento fiscal relativo à venda de mercadoria, verificado quando idênticas infrações são cometidas em dois ou mais períodos de apuração meses, no caso do ICMS, tributo sujeito a regime de apuração mensal, enseja a exclusão de ofício da empresa do Simples Nacional (inc. XI c/c § 9º do art. 29 da Lei Complementar 123/2006)
[...].
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180130841, Relator: José Paulo Calmon Nogueira Da Gama
–
Relator Substituto: Delio Jose Rocha Sobrinho, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 01/10/2019, Data da Publicação no Diário: 10/10/2019).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. NÃO EMISSÃO DE NOTA FISCAL. RECOLHIMENTO DE ICMS. ART. 13, § 1°, INC. XIII, ALÍNEA F DA LC N° 123/2006. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
[...]
Apesar de ser optante do Simples Nacional, a apelada foi autuada por deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias e por isso, poderá ser tributada nos termos do RICMS/ES
[...]
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024160257960, Relator: Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon – Relator Substituto: Raimundo Siqueira Ribeiro, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 02/07/2019, Data da Publicação no Diário:
10/07/2019).
Por fim, imperioso destacar que a questão debatida no presente agravo exige dilação probatória a ser realizada na instância de origem, pois, somente com a demonstração de que houve o pagamento dos tributos sobre as receitas segregadas é que se poderá eximir a ora agravada do recolhimento
imputado no Auto de Infração em questão
.

Por fim, imperioso destacar que a questão debatida no presente agravo exige dilação probatória a ser realizada na instância de origem, pois, somente com a demonstração de que houve o pagamento dos tributos sobre as receitas segregadas é que se poderá eximir a ora agravada do recolhimento
imputado no Auto de Infração em questão
.

Assim, firme nas razões expostas
,
DOU PROVIMENTO
ao presente agravo de instrumento
para
reformar a decisão agravada e,
via de consequência,
indef
erir
o pedido de tutela provisória de urgência
,

mantendo hígida a cobrança do crédito advindo do
A
uto de
I
nfração de nº 5.078.953-3.

É
como voto.

1
Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
para
reformar a decisão agravada e, via de consequência, indeferir o pedido de tutela provisória de urgência e, consequentemente, manter hígida a cobrança do crédito advindo do Auto de Infração de nº 5.078.953-3.