Tribunal: TJES
Processo: 5025557-97.2022.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão julgador: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-12-19

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5025557-97.2022.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: CARLOS MAGNO NUNES MAXIMINO
RECORRIDO: ODONTOPREV S.A.
RELATOR(A):
THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5025557-97.2022.8.08.0012

RECORRENTE:
CARLOS MAGNO NUNES MAXIMINO

RECORRIDO:

ODONTOPREV S.A.

RELATOR:
DR. JUIZ DE DIREITO
THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS.

JUIZ SENTENCIANTE:
LUCIANO COSTA BRAGATTO

EMENTA: RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO ODONTOLÓGICO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE CLÍNICA CREDENCIADA. NÃO COMPROVADA. RELATO DE TENTATIVAS DE MARCAR CONSULTAS. NÃO COMPROVADA. NÃO VERIFICADA A PERDA DO TEMPO ÚTIL DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE PROVAS QUE DEMONSTREM A EXISTÊNCIA DE DANO À HONRA. NÃO COMPROVADOS OS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO DO AUTOR. ART. 373, I, DO CPC. DANOS MORAIS. NÃO RECONHECIDOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

RELATÓRIO

Trata-se de ação de indenização por danos morais ajuizada por
CARLOS MAGNO NUNES MAXIMINO
em face de
ODONTOPREV S.A.

Em síntese, o requerente relata que contratou um plano odontológico operado pela ré em maio/2022 e precisou realizar uma consulta de emergência no mês seguinte. Contudo, alega que não conseguiu localizar uma clínica conveniada ou realizar a marcação de consulta através do número de contato da ré, o que culminou na sua tentativa de encerramento do contrato. Diante disso, postula indenização por danos morais.

A sentença homologada pelo juízo singular reconheceu que não foram comprovados os fatos constitutivos do direito do autor, nos termos do art. 373, I, do CPC, e dispôs que:

Ante o exposto,
julgo improcedente
o pedido inicial, resolvendo meritoriamente o processo, na forma do art. 487, inc. I, do CPC.

Irresignado com a sentença proferida no ID nº 4761944, o requerente interpôs recurso inominado, argumentando pela necessidade de reconhecimento da existência de danos morais indenizáveis, uma vez que a parte requerida não demonstrou a existência de pontos de atendimento conveniados no Espírito Santo, além de pugnar pela inversão do ônus da prova.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses que justifiquem a concessão do efeito suspensivo previsto no artigo 43 da lei nº 9.099/95.

DEFIRO o pedido de gratuidade de justiça ao recorrente, uma vez que comprovada nos autos a sua hipossuficiência, na forma dos arts. 98 e seguintes do CPC.

O recurso cinge-se em discutir a incidência ou não de danos morais, ante a alegação da parte requerente, ora recorrente, de que sofreu danos à sua honra subjetiva, uma vez que contratou plano odontológico com a requerida, ora recorrida, na promessa de que haveria clínica odontológica conveniada em sua cidade, mas, quando precisou de utilizar do plano, não encontrou qualquer clínica conveniada ao plano em questão, nem conseguiu contato com a empresa para solicitar o cancelamento do plano.

Quanto aos danos morais, estes pressupõem dor física ou moral e se configuram sempre que alguém aflige outrem, injustamente, privando ou diminuindo aqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade física, a honra e outros afetos, tendo como pressupostos o ato lesivo, o dano efetivamente ocorrido e o nexo de causalidade entre eles, verifica-se a incidência de dano à honra subjetiva do recorrido.

Conforme se nota pelas alegações trazidas na exordial, o presente caso trata-se de uma relação de consumo (art. 2º e 3º do CDC), de modo que, diante a verificação de existência de falha na prestação do serviço por parte da fornecedora, fica essa obrigada a restituir os danos causados por sua falha, independente da demonstração de culpa (art. 14 do CDC).

Nessa esteira, em vista de facilitar a defesa do consumidor, caso seja observada a presença de verossimilhança nas alegações da parte autora ou verificada a sua hipossuficiência, é possível a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC (Código de Defesa do Consumidor). Para que isso seja possível, entretanto, faz-se necessária prova, mesmo que mínima, do fato causador do dano à sua honra subjetiva. Portanto, cabe à parte autora demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, nos moldes do art. 373, I, do CPC.

No entanto, ao verificar as provas carreadas nos autos, mesmo que o recorrente alegue ter procurado por diversas vezes o suporte do plano odontológico, aludindo à necessidade de aplicação da teoria do desvio produtivo,
não demonstra em nenhum momento a realização das ligações à recorrida, não junta números de protocolo de atendimento, nem sequer traz qualquer comprovação de que as clínicas que lhe foram indicadas como conveniadas não atendem pelo plano contratado. Além disso, não traz qualquer prova de que procurou qualquer órgão ou empresa de proteção ao consumidor, como o PROCON, o site Consumidor.gov e o site ReclameAqui, para que fosse sanado seu problema.

Ademais, diante da alegação da parte autora de que foram realizadas diversas ligações ao SAC (Serviço de Atendimento ao Consumidor) da recorrida, a requerida traz em sua contestação, bem como em suas contrarrazões (ID nº 4761946, p.03), tela sistêmica
em que demonstra que não existem registros de ocorrências relacionadas ao recorrente, ou seja, não há registros de ligações.

Sendo assim,
não é possível identificar uma prova concreta que demonstre a perda do tempo útil, ou então qualquer outro motivo que transpareça um dano relevante à honra do recorrente, não ficando demonstrados os fatos constitutivos de seu direito
, nos termos do art. 373, I, do CPC, conforme já mencionado pelo juízo sentenciante, não sendo possível aplicar a inversão do ônus da prova, nem tampouco reconhecer a falha na prestação dos serviços da recorrida.

Isso posto, entendo que o recurso não merece provimento, devendo a sentença manter-se incólume pelos seus próprios fundamentos, nos termos do Enunciado nº 11 do Colegiado Recursal do Espírito Santo.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO DO RECURSO interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença incólume, pelos fundamentos transcritos acima. Condeno o recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, na forma do art. 85, §2º do Código de Processo Civil e art. 55 da Lei nº 9.099/95,
ficando suspensa, todavia, a exigibilidade de tais verbas em razão da gratuidade de justiça concedida
.

É como voto.

THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)