Tribunal: TJES
Processo: 0006204-59.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006204-59.2022.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GUSTAVO DE FARIA MORENO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

ART. 3
3, CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06
E
ART.
16, §1º, INCISO I, DA LEI N°10.826/03
.

1.
PRELIMINAR.

NULIDADE ABSOLUTA
DO PROCESSO
POR
ABORDAGEM FUNDADA APENAS POR DENÚNCIA E
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR O INGRESSO.
ENTRADA PRECEDIDA DE AUTORIZAÇÃO.

PRELIMINAR
REJEITADA.
2
.
MÉRITO
.

ABSOLVIÇÃO P
OR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
. IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.
3
.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS.

IMPOSSIBILIDADE.
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PLENAMENTE EVIDENCIADO.

4.

APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO (
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06)
.
NÃO CABIMENTO.

DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
.

5.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL.
INVIABILIDADE.
N
ATUREZA E QUANTIDADE
DAS DROGAS APREENDIDAS
.

6.
RECORRER EM LIBERDADE. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL.
7
.
RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA
E,
NO MÉRITO,

IM
PROVIDO
.

1.
PRELIMINAR
NULIDADE ABSOLUTA
DO PROCESSO
POR
ABORDAGEM FUNDADA APENAS POR DENÚNCIA E
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
1.
Restou verificada a existência de indícios mínimos de que havia a prática de crime ocorrendo no interior da residência do acusado, mormente considerando que os policiais puderam visualizar, ainda do lado de fora da residência do apelante, o agente tentar se evadir, com arma em punho, ao perceber a presença da guarnição policial. Mediante análise concatenada dos eventos, entendo que a apreensão realizada pela polícia na residência do acusado atendeu aos ditames legais e constitucionais, mostrando-se regular a instrução criminal que se embasou nesta prova. Não somente, encontrava-se o recorrente em estado de flagrância, sendo desnecessário, portanto, mandado de busca e apreensão para adentrar na residência. Preliminar rejeitada.

2.

MÉRITO
.

A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas em relação ao apelante, através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela ocorrência, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
3.
Suficientemente comprovada a incursão do réu no crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação das suas condutas para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

4.

Não há espaço para a incidência da causa especial de diminuição de pena inserta no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, ante a verificação de que o recorrente se dedica à atividade criminosa, principalmente considerando a apreensão de grande quantidade de drogas, somada à apreensão de uma arma de fogo. Ademais, o acusado responde a outro processo pelo crime de tráfico de drogas, cometendo o crime em liberdade provisória e durante o uso de tornozeleira eletrônica.

5.
Inviável a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, tendo em vista a natureza e quantidade das drogas apreendidas, nos moldes do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, bem como as circunstâncias do crime.
6.
É pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca de ser inadmissível o direito de recorrer em liberdade se o réu esteve recolhido durante toda a tramitação processual. Com efeito, seria um paradoxo possibilitar sua soltura após a superveniência de um título jurídico, ainda que recorrível, atestando sua culpabilidade.
7
.

Recurso conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006204-59.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GUSTAVO DE FARIA MORENO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006204-59.2022.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GUSTAVO DE FARIA MORENO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

ART. 3
3, CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06
E
ART.
16, §1º, INCISO I, DA LEI N°10.826/03
.

1.
PRELIMINAR.

NULIDADE ABSOLUTA
DO PROCESSO
POR
ABORDAGEM FUNDADA APENAS POR DENÚNCIA E
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR O INGRESSO.
ENTRADA PRECEDIDA DE AUTORIZAÇÃO.

PRELIMINAR
REJEITADA.
2
.
MÉRITO
.

ABSOLVIÇÃO P
OR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
. IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.
3
.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS.

IMPOSSIBILIDADE.
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PLENAMENTE EVIDENCIADO.

4.

APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO (
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06)
.
NÃO CABIMENTO.

DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
.

5.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL.
INVIABILIDADE.
N
ATUREZA E QUANTIDADE
DAS DROGAS APREENDIDAS
.

6.
RECORRER EM LIBERDADE. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL.
7
.
RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA
E,
NO MÉRITO,

IM
PROVIDO
.

1.
PRELIMINAR
NULIDADE ABSOLUTA
DO PROCESSO
POR
ABORDAGEM FUNDADA APENAS POR DENÚNCIA E
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
1.
Restou verificada a existência de indícios mínimos de que havia a prática de crime ocorrendo no interior da residência do acusado, mormente considerando que os policiais puderam visualizar, ainda do lado de fora da residência do apelante, o agente tentar se evadir, com arma em punho, ao perceber a presença da guarnição policial. Mediante análise concatenada dos eventos, entendo que a apreensão realizada pela polícia na residência do acusado atendeu aos ditames legais e constitucionais, mostrando-se regular a instrução criminal que se embasou nesta prova. Não somente, encontrava-se o recorrente em estado de flagrância, sendo desnecessário, portanto, mandado de busca e apreensão para adentrar na residência. Preliminar rejeitada.

2.

MÉRITO
.

A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas em relação ao apelante, através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela ocorrência, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
3.
Suficientemente comprovada a incursão do réu no crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação das suas condutas para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

4.

Não há espaço para a incidência da causa especial de diminuição de pena inserta no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, ante a verificação de que o recorrente se dedica à atividade criminosa, principalmente considerando a apreensão de grande quantidade de drogas, somada à apreensão de uma arma de fogo. Ademais, o acusado responde a outro processo pelo crime de tráfico de drogas, cometendo o crime em liberdade provisória e durante o uso de tornozeleira eletrônica.

5.
Inviável a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, tendo em vista a natureza e quantidade das drogas apreendidas, nos moldes do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, bem como as circunstâncias do crime.
6.
É pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca de ser inadmissível o direito de recorrer em liberdade se o réu esteve recolhido durante toda a tramitação processual. Com efeito, seria um paradoxo possibilitar sua soltura após a superveniência de um título jurídico, ainda que recorrível, atestando sua culpabilidade.
7
.

Recurso conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006204-59.2022.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GUSTAVO DE FARIA MORENO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO POR ABORDAGEM FUNDADA APENAS POR DENÚNCIA E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Em sede preliminar, a defesa aventa a nulidade absoluta do processo, alegando a ilegalidade da entrada dos agentes públicos na residência do réu
GUSTAVO
e, consequentemente, da apreensão, tendo em vista a inexistência de razões prévias a motivar o ingresso dos agentes públicos na casa do apelante, apenas uma denúncia anônima, tampouco autorização ou consentimento para tanto.

Ao interpretar o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, em Recurso extraordinário representativo de controvérsia, assentou que “(...)
A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo
.” Sucede, no entanto, que o mesmo julgado estabelece que “
A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária
”, razão pela qual, “(...)
Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
” (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, 10/05/2016).

O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial, senão vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO E POSSE DE ARMA DE FOGO DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. INCABÍVEL A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. BENS JURÍDICOS DIVERSOS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. DIVERSAS ARMAS E GRANDE QUANTIDADE DE MUNIÇÕES. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NEGATIVA DE AUTORIA. DECLARAÇÕES DO RÉU NÃO UTILIZADAS PARA A CONDENAÇÃO. ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO DO TRIBUNAL A QUO. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. VEDADO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. PRISÃO EM FLAGRANTE. ENTRADA DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL. INDÍCIOS PRÉVIOS DA SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. LICITUDE DA PROVA. INOCORRÊNCIA DE INVASÃO DE DOMICÍLIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 4. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é sentido de que o crime de posse de arma é do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, inclusive no período noturno, independente de mandado judicial, e desde que haja fundada razão da existência do crime. 5. No caso dos autos, verifica-se que foi constatada, através da abordagem em momento anterior e apreensão de munições dentro de veículo conduzido pelo filho do réu, a existência de indícios prévios da prática do crime, o que autoriza a atuação policial, não havendo falar em ilicitude da busca e apreensão realizada no interior do domicílio do agente que permite a entrada dos policiais, tampouco em invasão de domicílio. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1353606/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 13/12/2019).

Na hipótese, consta que:

“
[...
]
com o fim de verificar a veracidade da informação anônima registrada através do disque denúncia n
°
566821, duas guarnições de Policiais Militares se deslocaram até o prédio situado na Rua Santa Leopoldina, n.78, bairro Vasco da Gama, Cariacica/ES, aonde chegando, uma se posicionou nos fundos do imóvel e outra passou a monitorar o movimento que acontecia no local através de uma fresta que há no portão do imóvel.
[...] os Policiais Militares que estavam na frente do imóvel, percebendo que o DENUNCIADO, que se encontrava na área interna do prédio e usava uma camisa do São Paulo, ao vê-los empreendeu fuga pelas escadas e deixou cair ao solo um carregador de pistola .380 contendo 12 (doze) munições intactas e informados pela guarnição policial que estava nos fundos do imóvel, que GUSTAVO havia pulado do terraço para o prédio ao lado e corria pelo quintal da residência com uma arma de fogo nas mãos, saíram em perseguição ao mesmo e lhe deram ordem de parar. Por sua vez, o DENUNCIADO, desrespeitou a ordem de parar e pulou o muro para outro imóvel e se escondeu dentro de um cômodo isolado que havia no quintal deste, onde foi localizado escondido em um guarda-roupas e abordado pelos Policiais Militares. Ao realizarem buscas no cômodo em que o DENUNCIADO havia se homiziado, os Policiais Militares encontraram no meio de roupas que estavam debaixo de GUSTAVO a pistola calibre .380 municiada que segue acima relacionada. Ainda segue relatado nos autos que os Policiais Militares ao entrarem na área do prédio em que o DENUNCIADO foi visto inicialmente para apreender o carregador que ele havia deixado cair durante sua fuga, encontraram e apreenderam próximo do carregador municiado um embrulho contendo 20 (vinte) pinos contendo a droga ilícita conhecida por “COCAÍNA”, 04 (quatro) munições calibre .40, bem como que a genitora de GUSTAVO compareceu no local e autorizou a entradas dos militares em sua residência, onde foi encontrado e apreendido 80g (oitenta gramas) da substância ilícita conhecida por “MACONHA”, 59 (cinquenta e nove) pinos contendo a substância ilícita conhecida por “COCAÍNA”, 14 (quatorze) unidades contendo a substância ilícita conhecida por “HAXIXE” e 02 (dois) vidros contendo a substância nociva a saúde conhecida por “LOL
Ó
”.

Ora, no caso dos autos, em que pese o esforço argumentativo defensivo, me parece que, de forma bastante evidente, restou verificada a existência de indícios mínimos de que havia a prática de crime ocorrendo no interior da residência do acusado, mormente considerando que os policiais puderam
visualizar
,
ainda do lado de fora
da residência do apelante
,
o agente tentar se evadir, com arma em punho, ao perceber a presença da guarnição policial.

Ainda que o posicionamento dos policiais ao lado de fora do prédio do apelante tenha se dado em virtude da denúncia anônima, a entrada no local se deu após a visualização do acusado correndo com uma pistola em punho e deixando cair objetos do seu bolso.

Conforme consta dos autos, os militares se dirigiram ao imóvel e passaram a observá-lo. Pela fresta do portão, puderam visualizar uma escada, e este, ao perceber que estava sendo observado, correu, deixando cair dois objetos no chão.

Na sequência, o acusado subiu até o terraço da casa e pulou para o prédio do lado, oportunidade em que os militares deram ordem de parada ao acusado e este não obedeceu e pulou para um terreno vizinho. Ao realizarem a busca no quintal vizinho, visualizaram uma porta entreaberta, em um cômodo mais isolado da residência, onde havia um guarda-roupas, e lá encontraram o réu escondido. Continuamente, foi realizada busca pessoal e busca no local onde estava escondido, tendo sido encontrada uma pistola.

Ao retornarem ao domicílio do acusado, consta que, além da nítida situação de flagrante do apelante, a entrada dos policiais foi franqueada por um dos moradores do prédio que não quis se identificar por medo de represália, e em seguida por autorização da genitora do acusado.

Neste ponto, muito embora a genitora tenha negado em juízo que procedeu com a referida autorização, os policiais militares foram categóricos ao narrar a situação diversa.

Somado a isso, como bem salientou o magistrado de primeiro grau, o depoimento de GUSTAVO e sua genitora possuem diversas incompatibilidades, principalmente porque
“a
mãe disse que os militares reviraram a casa a procura do GUSTAVO, mas não encontraram. E, segundo ele, estava dormindo no momento e eles acordaram o interrogando gritando e batendo nele. Em outras palavras, um diz que o acusado não estava em casa quando a polícia entrou e o outro diz que estava na residência dormindo”.

Por todo o exposto, mediante análise concatenada dos eventos, entendo que a apreensão realizada pela polícia na residência do acusado atendeu aos ditames legais e constitucionais, mostrando-se regular a instrução criminal que se embasou nesta prova.

Não somente, encontrava-se o recorrente em estado de flagrância, sendo desnecessário, portanto, mandado de busca e apreensão para adentrar na residência.

Pelo exposto, rejeito

a preliminar.

É como voto.

VOTO

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
GUSTAVO DE FARIA MORENO
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Cariacica, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei n°11.343/06 e artigo 16, §1°, inciso I, da Lei n° 10.826/03, a uma pena definitiva de 11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 799 (setecentos e noventa e nove) dias-multa.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 01 de outubro de 2022, o denunciado se encontrava na área comum do imóvel onde reside, e portava sem autorização uma pistola da marca Taurus, modelo PT 58S, calibre .380, com numeração raspada, alimentada com um carregador contendo 19 (dezenove) munições intactas e um segundo carregador para pistola contendo 12 (doze) munições intactas e, ainda, mantinha em depósito no interior da área comum do prédio que reside, com finalidade de mercância, 20 (vinte) pinos contendo a droga ilícita conhecida por cocaína, 04 (quatro) munições calibre .40 e no interior da sua residência, 80g (oitenta gramas) da substância ilícita conhecida por maconha, 59 (cinquenta e nove) pinos contendo a substância conhecida por cocaína, 14 (quatorze) unidades contendo a substância ilícita conhecida por haxixe, e 02 (dois) vidros contendo a substância ilícita conhecida por loló.

Em suas razões recursais, requer a defesa, preliminarmente, a nulidade do processo em razão da violação de domicílio, já que a entrada na residência do acusado teria sido justificada em razão de denúncia anônima. No mérito, suscita (I) a absolvição por insuficiência probatória, ante ausência de provas da autoria delitiva. Subsidiariamente, (II) requer a desclassificação do delito para aquele previsto no artigo 28, da Lei n° 11.343/06; (III)a fixação da pena-base do mínimo legal; (IV) o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei Antidrogas; (V) e o direito de recorrer em liberdade.

Pois bem.

A
materialidade
delitiva
restou devidamente comprovada através do Inquérito Policial (fls. 05/62), B.O. (fls. 27/33); auto de apreensão (fls. 17/1 8); auto de constatação provisória (fl. 19), e no Laudo de Exame Químico (fls. 1841186).

De igual modo,
autoria delitiva
me parece evidenciada através do apelante, conforme demonstrado a seguir.

Muito embora o acusado tenha negado ter qualquer relação com as drogas, arma e as munições apreendidas, os demais elementos de prova carreados ao apartado levam a conclusão diversa.

Ao serem ouvidos em juízo, os policiais militares relataram de forma harmônica e precisa a dinâmica do flagrante.

O Policial Militar Alexsandro Pimentel narrou em juízo que:

“
[...]
se recorda dos fatos; no dia dos fatos receberam denúncia da P2 de que um indivíduo estaria praticando o tráfico de drogas na Avenida Santa Leopoldina, local de intenso tráfico de drogas; segundo informações recebidas esse indivíduo já era conhecido pela prática de drogas reiterada; chegando ao local observaram pela fresta do portão uma pessoa na escada e essa pessoa correu para a parte cima da casa quando percebeu a presença da polícia; nesse momento os policiais viram cair ao chão dois objetos, um parecia ser um carregador de pistola; essa pessoa foi até o terraço da casa e de lá pulou para o terraço de uma casa ao lado, distante menos de um metro; as guarnições já haviam feito o cerco pelas ruas da frente e dos fundos da residência; a soldado Katsuki viu que o indivíduo estava com a camisa do São Paulo, desceu as escadas e estava indo para uma residência vizinha; por isso fizeram cerco na casa vizinha; que o depoente viu o acusado com uma arma na mão, deu ordem de parada mas ele não parou; o acusado conseguiu fugir para o quintal de uma casa vizinha e por um instante o perderam de vista; entraram no quintal e viram uma casa com uma porta entreaberta; o depoente entrou na casa e fazendo buscas na casa encontrou o réu dentro de um dos guarda-roupas daquela residência; em busca pessoal nada encontraram de ilícito; e ao revirar as pilhas de roupas que estavam dentro do guarda-roupas, e sobre a qual o acusado estava sentado, o depoente encontrou a pistola que estava com o acusado; em seguida retornaram ao ponto inicial; e naquela residência, cuja entrada foi franqueada por um morador, encontraram um carregador de pistola, drogas, e munições de calibres diferentes; em seguida apareceu a mãe do acusado, bastante alterada; a genitora autorizou que entrasse na casa dela também, e acompanhou a ação policial; na casa encontraram mais drogas, maconha e cocaína; se não se engana a arma tinha numeração raspada; o carregador e uma pequena sacola caíram da cintura do acusado no momento em que ele começou a fuga, na escada da primeira casa; quanto a arma, relata que estava dentro do guarda-roupa e o acusado sentado em cima dela; os entorpecentes foram encontrados na residência do acusado, local aonde mora com a genitora; a entrada na residência foi franqueada pela genitora do acusado e ela acompanhou a diligência; no momento em que os materiais ilícitos foram encontrados o acusado disse que lhes pertenciam e sua genitora não tinha conhecimento; a mãe apenas tinha conhecimento da “vida criminosa de seu filho”; o acusado já tinha sido preso e solto e no dia dos fatos estava com tornozeleira eletrônica; conforme denúncia ele continuava a traficar na região; o depoente já abordou o acusado anteriormente, mas nada de ilícito foi encontrado naquela ocasião; salvo engano estavam em 12 policiais naquela operação e o depoente estava no comando; quando chegaram no local o acusado não estava dentro de casa, ele estava em uma escadaria que dá acesso à rua e conseguiram visualizá-lo pela fresta do portão; o acusado percebeu que estava sendo observado pela fresta do portão e correu, nisso pode ver um material caindo de sua cintura; como já tinham feito o cerco cada policial estava em uma posição e a soldado KATSUKI alertou pelo rádio ter visualizado uma pessoa no terraço correndo e que essa pessoa pulou para outro prédio e desceu para outro quintal; o depoente avançou para esse outro quintal e já visualizou o acusado; deu voz de parada e ele não obedeceu; enquanto saiu em perseguição ao acusado o motorista da guarnição ficou no local vigiando, pela fresta do portão, o material que havia caído da cintura do acusado nas escadas; não se recorda quem encontrou a droga; a droga foi encontrada dentro de um 'quartinho da bagunça"; o acusado mora no último andar antes do terraço; o acusado estava em flagrante delito, conversaram com a genitora do acusado, que estava revoltada com a atitude do filho, e ela autorizou a entrada dos militares; não arrombou portão, tudo foi aberto voluntariamente; tudo foi apreendido na mesma ocorrência; sabe que ele foi preso por tráfico de drogas, mas não sabe se ele tem condenação; pela denúncia o acusado estava armado e traficando naquela região da Rua Santa Leopoldina; faz patrulhamento ostensivo na região a aproximadamente 16 anos; mostrada as fotos de fls. 114/115 o depoente disse que a casa de folha 114 é parecida mas não tem certeza se é a mesma casa, mas em relação a fl. 115 reconheceu como sendo o local aonde se passaram os fatos e ainda descreveu com riquezas de detalhe como foi feita a abordagem; sobre a fl. 114 afirma que não é casa aonde os fatos ocorreram (...); disse que começou a abordagem pela parte da frente da casa, mas em seguida fez abordagem pelos fundos também, diante da fuga do acusado; indicando o caminho que fez na parte dos fundos (fl. 115); não se recorda do portão, falta uma atualização feita na casa; na foto falta a parte lateral da casa; uma outra pessoa que não quis ser identificada permitiu a entrada dos policiais na escadaria para que pudessem recolher o material; em seguida apareceram outros parentes, inclusive a mãe, e ela facultou a entrada na casa do acusado; o acesso comum foi autorizado por um outro morador no local e essa pediu para não ser identificada pois tem medo de ser morta
(...)”

No mesmo sentido, narrou em juízo a Policial Militar Layla Katsuki Seles Lima Coelho:

“
(...) que se recorda dos fatos narrados na denúncia; receberam a informação do serviço reservado de que no local estava ocorrendo o tráfico de drogas e que um indivíduo com as características do GUSTAVO também estava portando arma; foram ao lugar, trabalharam as informações para saber como agir no local; as viaturas se dividiram e fizeram um cerco à residência; a depoente ficou na rua de trás da Rua Santa Leopoldina; a depoente viu o acusado se evadindo pelas escadas e passou as informações por rádio; a equipe que estava na rua da frente conseguiu alcançar e abordar o acusado; já era de conhecimento das guarnições o envolvimento do GUSTAVO com tráfico de drogas na região do Vasco da Gama; ele estava usando tornozeleira no dia dos fatos, respondendo pelo mesmo motivo do tráfico de drogas; por isso a importância de trabalhar com o serviço de inteligência da P2, tal como foi feito no dia; ao ser encontrado enquanto tentava se evadir foi dada voz de parada mas ele não obedeceu; pela rua de trás a depoente viu o acusado se evadindo com a pistola na mão e ele foi pulando de casa em casa; segundo informações do sargento PIMENTEL o acusado foi detido dentro do guarda-roupas com a pistola avistada pela depoente; estavam em três viaturas, equipes; quando a situação já estava tranquila, o acusado havia sido detido, os outros militares recolheram os objetos que o acusado tinha deixado caído; se recorda que a mãe do acusado foi prestativa, colaborou com a ação da polícia, deu um "esculacho" no acusado, dizendo que não tinha sido a educação que ela havia dado para ele"; a depoente presenciou a mãe sendo prestativa; não presenciou a apreensão da droga, pois como era motorista de uma das viaturas tinha a função de ficar na viatura; a mãe franqueou a entrada dos policiais com muita educação; e os militares que adentraram na casa encontraram os materiais; o material apreendido foi encontrado na casa dele e ele teria assumido para os outros militares que tudo era dele; confirma o teor das declarações prestadas na esfera policial; a depoente nunca tinha abordado o acusado, mas outros militares já o tinham abordado; a depoente não estava na Rua Santa Leopoldina, mas pelo relato dos colegas, o acusado foi avistado inicialmente da rua, por entre o portão, dentro da área comum da edificação; não conversou com a genitora do acusado, apenas presenciou ela exaltada falando com os militares e o réu; sobre a frente da casa, se recorda que tem um portão com fresta que permite ver dentro da edificação, é um prédio, não é casa térrea, é uma casa com dois ou três pavimentos, não se recorda da casa cujo foto está à fl. 114, mas reconhece a foto de fl. 113; a foto de fl. 115 revela a parte de trás da casa, local aonde a depoente estava e viu o acusado empreendendo fuga; a escada é muito propicia para evasão; na frente não se recorda muito bem, pois não ficou na frente; que na foto de fl. 113 não se recorda se a casa era a da esquerda ou da direita; pela foto mostrada dos fundos da casa não é possível saber qual é a residência do acusado; a P2 passou para a guarnição a informação recebida por denúncia anônima; a origem da denúncia é 181 que passa por um serviço de inteligência; viu o acusado fugindo com a arma em punho (...).”

Como se vê, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes e porte de arma de fogo por parte do acusado, de modo que, suficientemente comprovada a incursão do réu no crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e artigo 16, 1º, inciso I, da Lei n° 10.826/03, não há que se falar na pretendida absolvição.

As firmes e congruentes declarações prestadas pelos policiais militares, corroboradas com os demais elementos probatórios colacionados aos autos, demonstram de forma clara a culpabilidade do apelante pelos fatos narrados na exordial acusatória, razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do réu no crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação das suas condutas para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Seguindo no feito, requer o apelante a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei Antidrogas. Todavia, entendo que, de igual modo, não merece acolhimento o pleito defensivo.

Conforme salientado pelo magistrado de primeiro grau, o acusado estava em “
local conhecido pela prática de tráfico de drogas, usando tornozeleira eletrônica colocada como condição imposta quando da concessão da liberdade provisória pela prática do delito de tráfico de drogas (processo n° 0012585-48.2021.8.08.0012), e na posse de arma de fogo com numeração suprimida, munições de dois calibres diferentes, carregador de arma e três celulares”.

Isto posto, não me parece possível reconhecer a figura do tráfico privilegiado, já que as provas colacionadas ao apartado indicam que o réu se dedica à atividade criminosa. Outro não é o entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO PRELIMINAR DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE REJEITADA MÉRITO ABSOLVIÇÃO IMPOSSIBILIDADE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE IMPOSTA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI N. 11.343/06 E IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECER TRÁFICO PRIVILEGIADO CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITO IMPOSSIBILIDADE DETRAÇÃO PENAL JUÍZO DA EXECUÇÃO RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3. Não subsistem os fundamentos lançados para considerar desfavoravelmente as circunstâncias relativas a culpabilidade e circunstâncias do delito, motivo pelo qual entendo pela necessidade de reforma da sentença para afastá-las na consideração da pena-base. 4.
No que se refere a implementação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06 (fração de 1/6 a 2/3), compartilho do mesmo entendimento do Magistrado a quo, posto que o acusado já respondeu a 2 (dois) processos de apuração de ato infracional, sob imputação de ato análogo ao crime de roubo majorado, bem como há relato nos autos, prestado pelo Militar inquirido em juízo, de que o réu atuava como gerente do tráfico. Além disso, rememoro que, no mesmo contexto, foi apreendida a arma de fogo do tipo metralhadora, evidenciando que o réu utilizava o artefato e as munições para assegurar o sucesso da traficância. Isso posto, não se torna possível reconhecer a figura do tráfico privilegiado, tendo em vista que a instrução criminal revela que o apelante se dedicava à atividade criminosa.
5. Por outro lado, presente a causa de aumento de pena prevista no art. 40 inciso IV, da Lei 11.343/2006 (uso de arma de fogo), considerando a apreensão, junto com a droga, de uma metralhadora automática, a qual, reprisa-se, o réu confessou ser de sua propriedade. [...] 10. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Criminal Ap, 006210010499, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/07/2022, Data da Publicação no Diário: 01/08/2022).

Entendo também não merecer acolhimento o pleito de fixação da pena-base no patamar mínimo legal. Agiu com acerto o douto magistrado ao exasperar a pena-base do acusado em razão da natureza e quantidade das drogas apreendidas, nos moldes estabelecidos pelo art. 42 da Lei nº 11.343/06, bem como em razão das circunstâncias do crime, já que o acusado cometeu o crime enquanto respondia a outro processo, em liberdade provisória e com uso de tornozeleira eletrônica.

Por fim, a defesa pugna pelo direito do apelante recorrer em liberdade.

Todavia, é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca de ser inadmissível o benefício, se o réu esteve recolhido durante toda a tramitação processual. Com efeito, seria um paradoxo possibilitar sua soltura após a superveniência de um título jurídico, ainda que recorrível, atestando sua culpabilidade.

Segue julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO LIMINAR. NÃO CABIMENTO. 1. Nos termos da orientação sedimentada por esta Corte, é incabível agravo regimental contra decisão que, fundamentadamente, concede ou rejeita pedido de liminar em habeas corpus. 2. Na hipótese, o pedido liminar foi indeferido, tendo em vista que o Juízo de primeiro grau, ao negar o direito de recorrer em liberdade, consignou na sentença penal condenatória que, "considerando-se que os acusados LUIS RICARDO e CARLOS ALBERTO permaneceram presos durante todo o procedimento penal, não poderão recorrer em liberdade, notadamente diante da condenação ora externada, que faz sugerir a necessidade da manutenção da segregação cautelar como forma de garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal. Insta acentuar que os réus ostentam intensa culpabilidade, perpetravam o tráfico de forma reiterada, em grandes quantidades e são pessoas perigosas, cujo convívio social, neste momento, deve ser impedido. Além disso, os réus são reincidentes específicos no grave delito de tráfico de drogas. Recomende-os no presídio em que se encontram". 3. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no HC 634.148/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021)
”
.

Assim, deverá o recorrente, que sofreu prisão cautelar durante todo o curso do processo, permanecer preso após a sua condenação, em razão da própria sentença condenatória recorrível.

Além disso, não há que se falar em ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, quando a mesma se encontra baseada nos pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, principalmente levando-se em consideração a necessidade de garantia da ordem pública e o risco de reiteração delitiva do acusado.

Diante do exposto, em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO,
REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólume a r. sentença prolatada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de Relatoria.