Tribunal: TJES
Processo: 0001891-83.2019.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. BEM MÓVEL. ÔNUS DA PROVA DA POSSE/PROPRIEDADE DO EMBARGANTE. NÃO ATENDIMENTO. REJEIÇÃO DO INCIDENTE. MANUTENÇÃO.

1. Intimado para especificar as provas que pretendia produzir, quedou-se inerte o recorrente, não havendo se falar em nulidade da sentença por infringência ao art. 10 do CPC e cerceamento de defesa, afinal, foi o apelante quem negligenciou ou deliberadamente optou por desatender a prévia intimação do juízo sobre especificação de provas, levando ao entendimento correlato de que estava satisfeito com os rumos do incidente até então, considerando ainda que nenhum recurso foi interposto contra a decisão que não acolheu o seu pedido liminar.

2. O c.STJ já firmou entendimento segundo o qual preclui o direito à prova se a parte, intimada para especificar as que pretendia produzir, não se manifesta oportunamente, e a preclusão ocorre mesmo que haja pedido de produção de provas na inicial ou na contestação, mas a parte silencia na fase de especificação. Precedentes.

3. Nos Embargos de Terceiro cabe ao Embargante o ônus da prova de ter a posse ou serem de sua propriedade os bens sobre os quais se quer a desconstituição do ato constritivo e não tendo o Embargante se desincumbindo de seu ônus (art. 373, I, do CPC), deve ser mantida a rejeição do Incidente.

4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001891-83.2019.8.08.0069
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: JORGE ALVES FERNANDES
APELADO: JOSE CARLOS MARVILLA CARDOZO
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. BEM MÓVEL. ÔNUS DA PROVA DA POSSE/PROPRIEDADE DO EMBARGANTE. NÃO ATENDIMENTO. REJEIÇÃO DO INCIDENTE. MANUTENÇÃO.

1. Intimado para especificar as provas que pretendia produzir, quedou-se inerte o recorrente, não havendo se falar em nulidade da sentença por infringência ao art. 10 do CPC e cerceamento de defesa, afinal, foi o apelante quem negligenciou ou deliberadamente optou por desatender a prévia intimação do juízo sobre especificação de provas, levando ao entendimento correlato de que estava satisfeito com os rumos do incidente até então, considerando ainda que nenhum recurso foi interposto contra a decisão que não acolheu o seu pedido liminar.

2. O c.STJ já firmou entendimento segundo o qual preclui o direito à prova se a parte, intimada para especificar as que pretendia produzir, não se manifesta oportunamente, e a preclusão ocorre mesmo que haja pedido de produção de provas na inicial ou na contestação, mas a parte silencia na fase de especificação. Precedentes.

3. Nos Embargos de Terceiro cabe ao Embargante o ônus da prova de ter a posse ou serem de sua propriedade os bens sobre os quais se quer a desconstituição do ato constritivo e não tendo o Embargante se desincumbindo de seu ônus (art. 373, I, do CPC), deve ser mantida a rejeição do Incidente.

4. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

V O T
O

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
JORGE ALVES FERNANDES
contra sentença de fls. 49/50 (processo digitalizado) proferida pelo juízo da Vara Cível de Marataízes que rejeitou os Embargos de Terceiro opostos em face de José Carlos Marvilla Cardozo.

Os Embargos de Terceiro foram opostos pelo apelante narrando este em sua inicial, em suma, que adquiriu o veículo VW Voyage 1.0 seleção – fabricação/modelo 2013/2014, cor prata, placa OYD 6927/ES de Patrícia Alves Fernandes, tendo recebido o bem por tradição, apesar deste ter permanecido em nome da vendedora. Todavia, tomou conhecimento de que o veículo foi gravado com restrição de circulação por ordem judicial proferida nos autos o processo nº 0006009-44.2015.8.08.0069. Opôs os embargos visando, portanto, o cancelamento da restrição e de eventuais atos posteriores relativos ao bem.

À fl. 47 foi proferida decisão interlocutória indeferindo o pedido de atribuição de efeitos suspensivos aos embargos e também determinando a intimação das partes para que especificassem as provas que pretendiam produzir, mas o prazo decorreu sem manifestação de ambos, conforme certidão de fl. 48/v, sendo prolatada a sentença recorrida.

Em síntese, em suas razões de apelo, o embargante afirma que a petição inicial acentuou que firmou com Patrícia, na época, contrato verbal de compra e venda do veículo o qual detém a posse, ressaltando de forma clara que a prova dos fatos narrados ocorreria em audiência, na forma do art. 677 do CPC, e mediante oitiva das testemunhas por ele já indicadas na exordial. Todavia, em violação ao art. 10 do CPC, acabou surpreendido com a prolação da sentença de rejeição dos embargos por ausência de provas. Afirma ainda que deixou de se manifestar à intimação do juízo sobre especificação de provas, porquanto esta já havia sido requerida e especificada na petição inicial. Sendo assim, em razão do julgamento antecipado do mérito, sem permitir a produção da prova testemunhal requerida, requer a anulação do édito e retorno ao juízo de origem.

A par de intimada a parte adversa, não houve apresentação de contrarrazões.

Recurso preparado e preenchidos os requisitos de admissibilidade da apelação, passo ao exame de seu mérito.

Segundo o art. 677 do CPC, no Capítulo VII que trata dos Embargos de Terceitro: “
Na petição inicial, o embargante fará a
prova sumária de sua posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro
,
oferecendo documentos
e rol de testemunhas
”.

Extrai-se, portanto, que o terceiro que alega ser possuidor ou proprietário de bem constrito judicialmente deve demonstrar sumariamente a sua qualidade (anterior ao ato de restrição, por sinal), hipótese em que será determinada a suspensão ou até cancelamento do gravame.

Narrou o apelante que adquiriu, mediante
contrato verbal
, de Patrícia Alves Fernandes um veículo, cuja circulação fora restringida por ordem judicial, posteriormente. Afirmou ainda que tal veículo estava alienado fiduciariamente ao Banco Banestes SA, em razão de financiamento celebrado por Patrícia, tendo assumido tal dívida, ainda que
à revelia do banco
.

Conquanto o art. 677 do CPC faculte a prova da posse em audiência preliminar a ser designada pelo juiz, na forma do §1º de tal dispositivo, não se deve olvidar que o caput do art. 677 exige a prova sumária da posse ou domínio e qualidade de terceiro.

Portanto, à inteligência do dispositivo supracitado, o embargante deve apresentar com sua inicial, ao menos,
prova sumária e pré-constituída
a demonstrar o indício (a fumaça) da alegada posse ou domínio sobre o bem e de sua qualidade de terceiro, ônus do qual não se desincumbiu.

A petição inicial somente foi instruída à fl. 12 com cópia do documento de autorização de transferência do veículo
sem estar preenchida
e de alguns poucos canhotos de depósitos (fls.13/18) realizados para a conta de Patrícia, supostamente para assunção das prestações do financiamento do veículo em 60 parcelas, porém, sem demonstração do depositante e de apenas dezessete depósitos em meses não sequenciais, elementos que não consubstanciam sequer indícios do negócio jurídico ou da tradição do bem.

A ausência da verossimilhança da alegada posse do bem levou ao indeferimento do pedido liminar do apelante, consoante decisão fundamentada do juízo
a quo
, e na mesma decisão, fora determinada a intimação das partes para especificação das provas que pretendiam produzir e justificativas no prazo de 15 dias, sendo efetivamente intimadas para tanto as partes como prova a certidão de fl. 48.

Contudo, como já relatado supra, o prazo decorreu sem nenhuma manifestação do ora apelante, como se observa à fl. 48 e verso.

Como é facultada a prova da posse em audiência preliminar, na forma do §1º do art. 677, CPC, e a mesma fora requerida na inicial, o juízo de piso oportunizou ao embargante prazo para especificação de provas às partes, oportunidade na qual poderia, ao menos, dignar-se a reiterar o pedido e retificar ou ratificar o rol de testemunhas inicialmente listado.

Porém, deixou de atender a intimação, quedando-se inerte.

Cabe esclarecer que o Juiz somente designará, de ofício, a instrução processual, em caso de grave dúvida, com repercussão em interesses maiores, de ordem pública. Porém, na espécie, a controvérsia se instaurou em torno de
direito disponível
, cujo interesse é
exclusivo da parte
embargante
.

A determinação da produção de provas por iniciativa privativa do Juiz, em favor de uma das partes, que não as especificou ou reiterou após devidamente intimado para tanto no momento oportuno, embora tivesse plenas condições de fazê-lo, afrontaria um dos princípios basilares do ordenamento jurídico, qual seja, a Isonomia Processual. Nesse sentido,
mutatis mutandi
:

"PROCESSUAL CIVIL – PROVA PERICIAL - DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO PELO JUIZ - POSSIBILIDADE, NÃO DEVER - CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA. 1.
Os arts.
130
e 1.107 do
CPC
, mitigando o Princípio da Demanda, conferem poderes instrutórios ao Juiz,
mas não lhe impõem o dever da investigação probatória
. Mesmo porque, nos fatos constitutivos do direito o ônus da
prova
cabe ao autor (
CPC
, art.
333
, I). 2. A
faculdade
outorgada para instrução probatória do Juízo milita em favor duma melhor formação da convicção do Magistrado.
No entanto, o Juiz não pode substituir as partes nos ônus que lhe competem, inda mais quando a perícia não se realizou por inércia da parte
no pagamento dos honorários do perito. 3. Recurso improvido."
(STJ, REsp 471.857/ES, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/10/2003, DJ 17/11/2003, p. 207).

E tampouco há se falar em nulidade da sentença por infringência ao art. 10 do CPC e cerceamento de defesa, afinal, foi o apelante quem negligenciou ou deliberadamente optou por desatender a prévia intimação do juízo sobre especificação de provas, levando ao entendimento correlato de que estava satisfeito com os rumos do incidente até então, considerando ainda que nenhum recurso foi interposto contra a decisão que não acolheu o seu pedido liminar.

Aliás, o entendimento do c.STJ é no sentido de que
preclui o direito à prova se a parte
, intimada para especificar as que pretendia produzir, não se manifesta oportunamente, e a preclusão ocorre mesmo que haja pedido de produção de provas na inicial ou na contestação, mas a parte silencia na fase de especificação. Vejamos:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. INTIMAÇÃO PARA PRODUÇÃO DE PROVAS. INÉRCIA DAS PARTES. INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA.
1. O requerimento de provas divide-se em duas fases: (i) protesto genérico para futura especificação probatória (CPC, art. 282, VI); (ii) após eventual contestação, quando intimada a parte para a especificação das provas, que será guiada pelos pontos controvertidos na defesa (CPC, art. 324). 2.
Não obstante o requerimento tenha-se dado por ocasião da petição inicial ou da contestação, entende-se precluso o direito à prova, na hipótese de a parte omitir-se quando intimada para sua especificação. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa. ( AgRg nos EDcl no REsp 1176094/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 15/06/2012).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. 1. ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS. INÉRCIA DA PARTE. PRECLUSÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. 2. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO PELA FALTA DE REQUERIMENTO DO DEPOIMENTO PESSOAL DO REPRESENTANTE LEGAL DA REQUERIDA, ALÉM DE NÃO TER HAVIDO PREJUÍZO DECORRENTE DA JUNTADA DA CARTA DE PREPOSIÇÃO APÓS A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA. REVISÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 3. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. De fato, "
esta Corte já firmou entendimento que preclui o direito à prova se a parte, intimada para especificar as que pretendia produzir, não se manifesta oportunamente, e a preclusão ocorre mesmo que haja pedido de produção de provas na inicial ou na contestação, mas a parte silencia na fase de especificação
" (AgRg no AREsp 645.985/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 16/06/2016, DJe 22/06/2016). Incidência da Súmula n. 83/STJ, por ambas as alíneas do permissivo constitucional. 2. (...). (AgInt no AREsp 1472415/SP, Terceira Turma, DJe de 22/08/2019).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POSSESSÓRIA. ESBULHO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM ENTENDIMENTO FIRMADO NO STJ. SÚMULA 83 DO STJ. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. SUMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O STJ possui firme o entendimento no sentido de que
"preclui o direito à prova se a parte, intimada para especificar as que pretendia produzir, não se manifesta oportunamente, e a preclusão ocorre mesmo que haja pedido de produção de provas na inicial ou na contestação, mas a parte silencia na fase de especificação
." (AgRg no AREsp 645.985/SP, Terceira Turma, julgado em 16/06/2016, Dje 22/06/2016). ". 2. As conclusões do Tribunal de origem em relação a ausência de cerceamento de defesa, e ocorrência da preclusão, não podem ser revistas por esta Corte Superior, pois demandaria, necessariamente, reexame do conjunto fático -probatório dos autos, o que é vedado em razão do óbice da Súmula 7 do STJ. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1.360.729/SP, Quarta Turma, julgado em 26/3/2019, DJe 1º/4/2019).

Os documentos apresentados aos autos são incapazes de demonstrar a tradição
e posse
do veículo
de propriedade de Patrícia Alves Fernandes
ao apelante,
quiçá que esta ocorreu em momento anterior à constrição.

Destarte, deve ser mantida a rejeição dos embargos de terceiro.

Pelo exposto,
nego
provimento ao recurso.

Por corolário, majoro os honorários de sucumbência nesta instância recursal, com fulcro no § 11 do art. 85, CPC, de 10% para 12% sobre o valor da causa, ainda que não apresentadas contrarrazões, uma vez que a medida também se destina a desestimular a litigância procrastinatória, consoante entendimento de nossa Corte Suprema (STF - AgR-ED RE: 961997 SC - SANTA CATARINA 0000190-15.2009.4.04.7205, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 27/04/2018, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-098 21-05-2018).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto da eminente Relatora.

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.