Tribunal: TJES
Processo: 0000506-43.2018.8.08.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-10

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO - – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – REFORÇO DE ARGUMENTAÇÃO - APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A DEFENSOR DATIVO - APELO PARCIALMENTE PROVIDO

1) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foram confirmadas pelas provas colacionadas aos autos, principalmente pelas circunstâncias da prisão em flagrante, onde foram apreendidas drogas escondidas debaixo da pia da residência da recorrente, após tentativa de evasão ao avistar os policiais.

2) Os depoimentos prestados em Juízo pelos agentes públicos que efetuaram a prisão em flagrante dos recorrentes possuem fé pública, presunção de veracidade e credibilidade probatória, somente podendo ser descreditados quando incompatíveis com os demais elementos de prova.

3) Não há que se falar em desclassificação da condenação por tráfico para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas. A alegação da recorrente de ser usuário não impede que também exerça a traficância.

4) Todas as circunstâncias judiciais reputadas negativas na sentença recorrida careceram de idoneidade em sua fundamentação, sendo utilizados elementos vagos e genéricos, ou mesmo elementos inerentes ao próprio tipo penal de tráfico de drogas, de modo que, não havendo circunstâncias judiciais com fundamentação idônea, deve a pena-base ser fixada no mínimo legal.

5) Conforme tenha desconsiderado a quantidade e natureza de droga aprendida da primeira fase da dosimetria, sendo a quantidade de droga pouco significativa, mas de natureza altamente agressiva a saúde humana, fica reformada a modulação da fração do tráfico privilegiado para 1⁄2 (metade).

6) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000506-43.2018.8.08.0067
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PRISCILA ALVES DE NARDI
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
PRISCILA ALVES DE NARD
I
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 92/99, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara única de João Neiva, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando a apelante à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, pela prática do crime capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, e absolvendo-a da prática do delito previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06.

Em suas razões recursais, às fls. 114/117, a defesa requer a absolvição, alegando ausência de provas. Subsidiariamente requer a desclassificação para o delito de porte de entorpecentes para uso próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau às fls. 125/126, ocasião em que o “
Parquet
” pugnou pelo improvimento do recurso.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 4337875, opinando no sentido de que seja conhecido e improvido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
PRISCILA ALVES DE NARD
I
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 92/99, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara única de João Neiva, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando a apelante à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, pela prática do crime capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, e absolvendo-a da prática do delito previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06.

Segundo narra a denúncia:

“[...] no dia 14 de maio de 2018, por volta das 23:00h, na Rua Demétrio Ribeiro,30, Bairro de Fátima, nesta cidade, os denunciados SEBASTIÃO MATOS E PAULA e PRISCILA ALVES DE NARDI, de forma livre e consciente, guardava e tinham em depósito, no interior de sua residência,
33 (trinta e três) pedras de substância conhecida vulgarmente por "crack", prontos para venda, 07 (sete) buchas de substância análoga a maconha
embalada e pronta para comércio, sem autorização e em desacordo com determinação legal, bem como, 03 (trés) embalagens abertas de sacolas de "chup chup", geralmente utilizadas para embalar entorpecentes e a quantia em dinheiro de R$ 983,81 (novecentos e oitenta e três reais e oitenta e um centavos).’’

Em suas razões recursais, às fls. 114/117, a defesa requer a absolvição, alegando ausência de provas. Subsidiariamente requer a desclassificação para o delito de porte de entorpecentes para uso próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

No que diz respeito à condenação em si, diferentemente do que pontua a Defesa, as provas coligidas nos autos são suficientes para embasar o édito condenatório exarado contra a recorrente, pela prática do crime de tráfico de drogas, não havendo suporte fático nem jurídico para a tese de absolvição, tampouco de desclassificação para o delito de uso, conforme postula a defesa.

A
materialidade
está demonstrada através do

Auto de Apreensão de fls. 11/12 do IP, Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fls. 13/14 do IP, Laudo de Exame Químico de fls. 11.

A
autoria
, por sua vez, foi confessada pela recorrente na fase inquisitiva, todavia a mesma se retratou de sua confissão na fase judicial, ocasião em que afirmou que apenas três pedras de ‘crack’ lhe pertenciam e seriam destinadas a uso próprio, sendo que o restante do entorpecente pertenceria a seu ex-companheiro.

No entanto, a versão de negativa de comercialização do entorpecente apreendido destoa dos depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo, que se tratam dos policiais militares SD/PMES Fabiano Cuzini Mazzega e SD/PMES Rodolpho Alvarenga Santos, que relataram em juízo que ao chegarem ao local puderam observar a ora apelante tentando esconder uma sacola embaixo da pia, e ao realizarem a abordagem da recorrente na residência investigada, localizaram mais drogas escondidas:

‘‘
[...] que não se lembra direito se a ocorrência foi por deúncia anônima, mas sabe que tinha alguma coisa acerca dos 2 réus; que no dia dos fatos foram até a casa do Sebastião, que a casa dele tem somente 01 cômodo; que conversaram com ele e encontraram os entorpecentes lá;
que Priscila também estava na casa; que lembra que Priscila assumiu; que os dois estavam traficando
; que confirma o depoimento prestado na esfera policial;
que já tinham denúncias contra o casal, Sebastião e Priscila
;
que não foi encontrado nenhum material para uso de drogas, como cachimbo; que os dois são traficantes mesmo;
q
ue foi apreendido com ele a quantia de 900 e poucos reais também; que pelo que se lembra a Priscila assumiu a propriedade da droga
’’ (testemunha SD/PMES Fabiano Cuzini Mazzega - mídia de fl. 76)

‘‘
[...] que durante patrulhamento no endereço supracitado,
foi avistada a senhora Priscila, que ao perceber a presença dos militares dispensou no chão três pedras de crack e correu em direção a sua residência,
sendo acompanhada pelos militares, que pela janela da casa tem apenas um cômodo, avistamos o momento em
que Priscila escondeu uma sacola embaixo da pia, e que diante do flagrante, adentramos a residência e constatamos que a sacola havia vinte e cinco pedras de crack
. Na casa também estava o companheiro de Priscila, o senhor Sebastião, que ao serem indagados sobre o ilícito Priscila afirmou traficar no local junto com o companheiro e esse nos relatou que no cômodo embaixo de sua residencia haviam cinco pedras de crack e sete buchas de maconha no armário da cozinha, assim como material para embalo dos entorpecentes.
Priscila afirmou que cada pedra de crack era vendida pelo casal no valor de dez reais
. No interior da residencias também foi encontrada escondida no colchão a quantia de novecentos e oitenta reais e oitenta e um centavos’’ (testemunha SD/PMES Rodolpho Alvarenga Santos - mídia de 76)

Assim, “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Em suma, em que pese a negativa de autoria da recorrente, certo é que os depoimentos prestados pelos policiais militares, inclusive sob o crivo do contraditório, a localidade em que se deu o flagrante delito (de intensa traficância) e, ainda, a quantidade de drogas - 33 (trinta e três) pedras de substância conhecida vulgarmente por "crack", prontos para venda, 07 (sete) buchas de substância análoga a maconha - evidencia que ela estava envolvida no tráfico de drogas, razão pela qual é descabida a tese de absolvição, por ausência de provas.

Além disso, pelo cotejo da prova judicializada, não há que se falar em desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas. A alegação da recorrente de ser usuária não impede que também exerça a traficância.

Este é o posicionamento adotado por este Egrégio Tribunal, conforme demonstro através de Acórdãos julgados por ambas as Câmaras Criminais que o compõem:

“(...) A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022)

(...) Não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício. (...). (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180041623, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 19/08/2020, Data da Publicação no Diário: 07/10/2020)

Forte em tais premissas, deve ser mantida a condenação da apelantes pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Muito embora não tenha sido objeto do apelo, diante da ampla devolutividade recursal da apelação, verifico que a dosimetria em sua primeira fase não foi procedida com a melhor técnica, eis que as quatro circunstâncias consideradas negativas (culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências), careceram de idoneidade em sua fundamentação, sendo utilizados elementos vagos e genéricos, ou mesmo elementos inerentes ao próprio tipo penal de tráfico de drogas.

Destaco que no caso em apreço, nem mesmo a quantidade de droga poderia ser utilizada em desfavor da recorrente, pois ainda que seja suficiente para confirmar a materialidade do delito de tráfico, não é suficientemente significativa para finalidade de incremento da pena, seja na primeira, seja na terceira fase da dosimetria.

Além disso trata-se de ré primária, sem outros registros de maus antecedentes.

Desta forma, ausentes elementos para fundamentar o incremento da pena-base, que no caso em apreço foi de apenas três meses acima do mínimo legal, deve a pena ser reduzida ao seu mínimo.

Além disso, observei que foi aplicada a causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, sendo reduzida a pena na fração de 1/3 (um terço), sendo utilizada a quantidade e natureza de droga como fundamento para modulação da fração, sendo que tais elementos também foram utilizados para o incremento da pena-base.

Conforme tenha desconsiderado a quantidade e natureza da primeira fase da dosimetria, sendo a quantidade de droga apreendida pouco significativa, mas de natureza altamente agressiva a saúde humana, reformo a modulação da fração para 1⁄2 (metade).

Desta forma, verifico a necessidade de ser reformada a dosimetria da pena, pois a mesma não obedeceu ao comando constitucional expresso previsto no inc. IX, do art. 93 da CRFB/88.

Ante o exposto,
CONHEÇO do apelo
e lhe
DOU PARCIAL
PROVIMENTO,
para reformar a dosimetria da pena.

Passo a nova dosimetria:

Ausente fundamentação idônea para a negativação das circunstâncias judiciais, deve
a pena-base
ser fixada no seu mínimo legal, que no caso em apreço é
0
5
(
cinco
) anos de reclusão
.

Ausentes atenuantes e agravantes.

Ausentes causa de aumento, presente a causa de diminuição do tráfico privilegiado, de modo que a pena deve ser reduzida em 1/2 (metade), de modo que
a pena definitiva fica fixada em 0
2
(
dois
) ano
s

e 0
6
(
seis
) meses
de reclusão e pagamento de
250
(
d
uzentos e cinquenta
) dias-multa
, valorado o dia multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Mantidos o regime aberto bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme fixado na sentença.

Ante o exposto,
CONHEÇO do apelo
e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO,
para reduzir a pena aplicada a recorrente para
0
2
(
dois
) ano
s

e 0
6
(
seis
) meses
de reclusão e pagamento de
250
(
d
uzentos e cinquenta
) dias-multa
, valorado o dia multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO - – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – REFORÇO DE ARGUMENTAÇÃO - APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A DEFENSOR DATIVO - APELO PARCIALMENTE PROVIDO

1) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foram confirmadas pelas provas colacionadas aos autos, principalmente pelas circunstâncias da prisão em flagrante, onde foram apreendidas drogas escondidas debaixo da pia da residência da recorrente, após tentativa de evasão ao avistar os policiais.

2) Os depoimentos prestados em Juízo pelos agentes públicos que efetuaram a prisão em flagrante dos recorrentes possuem fé pública, presunção de veracidade e credibilidade probatória, somente podendo ser descreditados quando incompatíveis com os demais elementos de prova.

3) Não há que se falar em desclassificação da condenação por tráfico para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas. A alegação da recorrente de ser usuário não impede que também exerça a traficância.

4) Todas as circunstâncias judiciais reputadas negativas na sentença recorrida careceram de idoneidade em sua fundamentação, sendo utilizados elementos vagos e genéricos, ou mesmo elementos inerentes ao próprio tipo penal de tráfico de drogas, de modo que, não havendo circunstâncias judiciais com fundamentação idônea, deve a pena-base ser fixada no mínimo legal.

5) Conforme tenha desconsiderado a quantidade e natureza de droga aprendida da primeira fase da dosimetria, sendo a quantidade de droga pouco significativa, mas de natureza altamente agressiva a saúde humana, fica reformada a modulação da fração do tráfico privilegiado para 1⁄2 (metade).

6) Apelo parcialmente provido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.