Tribunal: TJES
Processo: 0012382-95.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Cartão de Crédito; Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2023-10-05

Ementa:
EMENTA: CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL. CONTRATO. CARTÃO DE CRÉDITO NÃO CONTRATADO. COBRANÇA INDEVIDA. DANO MORAL IDENTIFICADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A modalidade de contratação de empréstimo com reserva de margem consignável (RMC) não é, por si só, ilegal, porém no caso a consumidora, embora tenha recebido o cartão de crédito, não fez uso do mesmo, porquanto não o quis contratar.

2. A instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados em razão de defeitos no serviço prestado e de fatos com relação com os próprios riscos da atividade bancária, conforme disposto no art. 14, do CDC, sendo que "
o ônus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços, previstas no art. 14, § 3º, do CDC, é do fornecedor, por força do art. 12, § 3º, também do CDC
." (STJ-3a Turma, REsp 685662/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005 p. 323)

3. Os danos restaram configurados, haja vista tratar-se de pessoa idosa que sofreu descontos mensais irregulares em seu benefício previdenciário decorrentes do contrato anulado, tendo que reivindicar seus direitos na via judicial.

4. considerando as peculiaridades do caso concreto, bem como a capacidade econômica dos envolvidos, mantida a indenização por danos morais fixada no valor de R$3.000,00 (três mil reais), que se amolda aos comandos principiológicos da razoabilidade e proporcionalidade, atendendo, portanto, o caráter educativo, sancionatório e da justa compensação que tal natureza indenizatória deve estar revestida, sem que se traduza, todavia, em enriquecimento indevido da consumidora.

5. Sentença reformada apenas para adequar a sistemática de atualização monetária, a fim de que no tocante ao dano moral, incida juros pela taxa Selic a partir da citação, sem incidência de correção monetária, sob pena de bis in idem.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 26 de setembro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012382-95.2020.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

APELADO: MAIRDE CAROLINA FRANCISCO

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL. CONTRATO. CARTÃO DE CRÉDITO NÃO CONTRATADO. COBRANÇA INDEVIDA. DANO MORAL IDENTIFICADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A modalidade de contratação de empréstimo com reserva de margem consignável (RMC) não é, por si só, ilegal, porém no caso a consumidora, embora tenha recebido o cartão de crédito, não fez uso do mesmo, porquanto não o quis contratar.

2. A instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados em razão de defeitos no serviço prestado e de fatos com relação com os próprios riscos da atividade bancária, conforme disposto no art. 14, do CDC, sendo que "
o ônus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços, previstas no art. 14, § 3º, do CDC, é do fornecedor, por força do art. 12, § 3º, também do CDC
." (STJ-3a Turma, REsp 685662/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005 p. 323)

3. Os danos restaram configurados, haja vista tratar-se de pessoa idosa que sofreu descontos mensais irregulares em seu benefício previdenciário decorrentes do contrato anulado, tendo que reivindicar seus direitos na via judicial.

4. considerando as peculiaridades do caso concreto, bem como a capacidade econômica dos envolvidos, mantida a indenização por danos morais fixada no valor de R$3.000,00 (três mil reais), que se amolda aos comandos principiológicos da razoabilidade e proporcionalidade, atendendo, portanto, o caráter educativo, sancionatório e da justa compensação que tal natureza indenizatória deve estar revestida, sem que se traduza, todavia, em enriquecimento indevido da consumidora.

5. Sentença reformada apenas para adequar a sistemática de atualização monetária, a fim de que no tocante ao dano moral, incida juros pela taxa Selic a partir da citação, sem incidência de correção monetária, sob pena de bis in idem.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 26 de setembro de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 0012382-95.2020.8.08.0011

Apelante: Banco Santander Brasil S/A

Apelada: Mairde Carolina Francisca

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelações cíveis interpostas contra sentença (fls. 121/122 verso) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim que, na ação declaratória de nulidade de contrato de cartão de crédito com RMC e inexistência de débito, com restituição de valores em dobro e indenização por danos morais, ajuizada por Mairde Carolina Francisca e Silva contra Banco Santander Brasil S/A, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para (a) declarar nulos o contrato de cartão de crédito com RMC; (b) condenar o apelante a restituir ao autor de forma simples todos os valores descontados, com incidência de correção monetária a partir da retenção de juros legais a contar da citação; (c) para que o apelante se abstenha de efetuar os descontos de consignação em folha de pagamento, sob pena de multa; condenar o recorrente ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), corrigidos monetariamente e com juros legais a partir da data da sentença; (d) condenar a instituição financeira recorrente no pagamento das custas processuais e honorários, nos termos do art. 85 do CPC, em 15% (quinze por cento) da condenação.

Nas razões recursais (fls. 124/134), a instituição financeira pretende a reforma da sentença sustentando, em síntese, que (a) houve legitimidade na contratação do cartão de crédito; (b) os descontos foram feitos de forma legal; (c) não ocorreram os danos morais; (d) deve ser aplicada a súmula 362 do STJ para fins de implicação dos juros e correção sobre a indenização por danos morais.

Contrarrazões (fls. 138/147) pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 06 de setembro de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

A relação versada na lide é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, nos termos do STJ através da Súmula 297 que estabeleceu que
“o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Inicialmente é importante esclarecer que não se questiona no caso a revisão de cláusulas contratuais para afastar um encargo abusivo específico, mas a abusividade da própria relação jurídica em si, ao pálio de que não houve consentimento para a contratação de cartão de crédito consignado.

Neste ponto,
“o princípio do pacta sunt servanda vem sofrendo mitigações, mormente ante os princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e do dirigismo contratual”
(AgInt no AREsp 1638853/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 26/08/2020).

A modalidade de contratação de empréstimo com reserva de margem consignável (RMC) não é, por si só, ilegal, tendo previsão no art. 6º da Lei 10.820/2003, que dispõe:

“
Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão do Regime Geral de Previdência Social poderão autorizar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a proceder aos descontos referidos no art. 1º e autorizar, de forma irrevogável e irretratável, que a instituição financeira na qual recebam seus benefícios retenha, para fins de amortização, valores referentes ao pagamento mensal de empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil por ela concedidos, quando previstos em contrato, nas condições estabelecidas em regulamento, observadas as normas editadas pelo INSS
.”

O contexto dos autos, como se vê, atrela-se ao consentimento da consumidora quanto à contratação do empréstimo, uma vez que afirma nunca ter solicitado o contrato de cartão de crédito consignado em questão. Embora o banco tenha trazido aos autos uma proposta de cartão de crédito consignado, a qual demonstra ter sido assinado pela apelada, esta não utilizou o cartão e nega ter havido interesse no mesmo.

Tais circunstâncias demonstram a insuficiência de clareza da parte apelante frente a consumidora na contratação do empréstimo consignado, em violação ao disposto no art. 6º, inciso III, do CDC.

É a jurisprudência:

“
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C DANOS MORAIS E COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA –
CONTRATO DE RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL
– SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DA AUTORA –
ALEGAÇÃO DE DESCONHECIMENTO ACERCA DO CONTRATO DE CARTÃO FIRMADO – VIOLAÇÃO DO DEVER DE INFORMAÇÃO CONSTATADO – CLÁUSULAS CONTRATUAIS QUE NÃO ESCLARECEM SUFICIENTEMENTE A NATUREZA E A FORMA DA OBRIGAÇÃO CONTRAÍDA, ALIADO A AUSÊNCIA DE PROVA DE UTILIZAÇÃO DO CARTÃO
DE CRÉDITO E DE SEU RECEBIMENTO –
CONTRATO NULO
– REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE FORMA DOBRADA – CABIMENTO EM RELAÇÃO AO VALOR DESCONTADO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO E QUE SUPERAR O MONTANTE EFETIVAMENTE RECEBIDO PELA CONSUMIDORA ATÉ A DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO –
MÁ-FÉ DO BANCO CONFIGURADA – PEDIDO DE CONDENAÇÃO DO BANCO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ACOLHIMENTO
–
COMPROMETIMENTO DA SUBSISTÊNCIA DA AUTORA DECORRENTE DOS DESCONTOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – DANO MORAL IN RE IPSA – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – FIXAÇÃO DE VERBA INDENIZATÓRIA EM R$ 7.500
(...)” (Tribunal de Justiça do Pará – TJPR – 13ª Câmara Cível – 09.2020.8.16.0014 – Des. Rel. Roberto Antônio Massaro)

Desta forma, trouxe o banco prova insuficiente ao fim pretendido pelo art. 373, II do Código de Processo Civil. Em se tratando de fato negativo, o ônus da prova é de quem afirma a existência do contrato e não de quem nega. Este o entendimento externado pelo Superior Tribunal de Justiça:

"RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL, DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NECESSIDADE DE QUE AS ALEGAÇÕES SEJAM VEROSSÍMEIS, OU O CONSUMIDOR HIPOSSUFICIENTE. AFIRMAÇÃO DE FATO POSITIVO. ÔNUS DA PROVA DE QUEM AFIRMA. PRAZO PRESCRICIONAL DO ART. 27 DO CDC. RESTRITO AOS CASOS EM QUE SE CONFIGURA FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO. INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA. REGRA ESPECIAL, PREVISTA NO CC, ESTABELECENDO PRESCRIÇÃO ÂNUA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO CONTRATUAL. PERDAS E DANOS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA, QUE SEGUINDO A SORTE DA PRINCIPAL, PRESCREVE CONJUNTAMENTE. 1. (...)
Por outro lado, em linha de princípio, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo com preferência a quem sustenta um fato negativo.
(...)" ( REsp 1277250/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 06/06/2017)

Trata-se, portanto, de contratação nula, dela não se podendo originar direitos em favor do banco, sendo indevidas, via de consequência, as cobranças feitas em seu benefício.

A instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados em razão de defeitos no serviço prestado e de fatos com relação com os próprios riscos da atividade bancária, conforme disposto no art. 14, do CDC, sendo que "
o ônus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços, previstas no art. 14, § 3º, do CDC, é do fornecedor, por força do art. 12, § 3º, também do CDC
." (STJ-3a Turma, REsp 685662/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005 p. 323)

É a jurisprudência:

"RESERVA INDEVIDA DE MARGEM CONSIGNÁVEL EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO –
Reconhecimento de que o contrato bancário objeto da demanda não obriga a parte autora e, consequentemente, a inexigibilidade do débito e a ilicitude da reserva de margem consignável em seu benefício previdenciário, uma vez que o réu não se desincumbiu do ônus de provar a veracidade das assinaturas da parte autora nos documentos particulares em questão, o que acarreta a falta de prova da existência e da origem desse débito impugnado pela parte autora
– Reconhecido que o contrato bancário objeto da demanda não obriga a parte autora e, consequentemente, a inexigibilidade da dívida e a ilicitude da reserva de margem consignável no benefício previdenciário da parte autora, de rigor, a reforma da r. sentença, para: (a) declarar a inexistência de relação jurídica entre a parte autora e a parte ré Banco BMG S/A e a inexigibilidade de todos e qualquer débito relativo ao contrato de cartão de crédito consignado objeto da ação; (b) condenar a ré na obrigações de fazer e não fazer, consistentes, relativamente ao contrato de cartão de crédito consignado objeto da ação, em (b. 1) emitir comando de exclusão do empréstimo RMC cartão de crédito no benefício previdenciário pago à parte autora, vedada nova inclusão, e em se abster de efetuar os descontos no benefício previdenciário da parte autora para pagamento da dívida declarada inexigível;[...] RESPONSABILIDADE CIVIL –
Caracterizado o ato ilícito, consistente no bloqueio indevido na margem consignável do benefício previdenciário da parte autora destinada à contratação de empréstimos, por culpa da parte ré, uma vez que realizado por instrumento contratual que não obriga a parte autora, e não configurada nenhuma excludente de responsabilidade, de rigor, o reconhecimento da responsabilidade e a condenação da ré na obrigação de indenizar a parte autora pelos danos decorrentes do ilícito em questão.
DANO MORAL – O bloqueio indevido na margem consignável do benefício previdenciário da parte autora destinada à contratação de empréstimos, por culpa da parte ré configura, por si só, fato gerador de dano moral, porquanto com gravidade suficiente para causar desequilíbrio do bem-estar e sofrimento psicológico relevante, inclusive, por exposição da parte autora a situação de sentimentos de humilhação, desvalia e impotência de alguém que é ludibriado por outra pessoa – Reforma da r. sentença para condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais na quantia de R$15.000,00, com incidência de correção monetária a partir da data deste julgamento". [...] (TJ-SP - AC: 10312539320178260001 SP 1031253-93.2017.8.26.0001, Relator: Rebello Pinho, Data de Julgamento: 06/09/2019, 20ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/09/2019)

No que diz respeito aos danos morais, entendo que restam configurados, haja vista tratar-se de pessoa idosa que sofreu descontos mensais irregulares em seu benefício previdenciário decorrente de cartão não contratado, tendo que reivindicar seus direitos na via judicial.

Além disso, considerando as peculiaridades do caso concreto, bem como a capacidade econômica dos envolvidos, entendo que a indenização por danos morais fixada no valor de R$3.000,00 (três mil reais) se amolda aos comandos principiológicos da razoabilidade e proporcionalidade, atendendo, portanto, o caráter educativo, sancionatório e da justa compensação que tal natureza indenizatória deve estar revestida, sem que se traduza, todavia, em enriquecimento indevido da consumidora.

É a jurisprudência:

"EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. DESCONTOS INDEVIDOS. DANOS MORAIS DEVIDOS. REPETIÇÃO EM DOBRO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O vínculo consumerista é evidente e o serviço prestado pela instituição financeira está enquadrado no art. 3º, § 2º, do CDC, que dispõe que serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. . 2. Apesar de a mera falha na prestação do serviço não caracterizar o dano moral, entendo que as particularidades do caso demonstram que
os descontos em folha de pagamento ultrapassaram o mero aborrecimento, principalmente porque os valores descontados eram indispensáveis à subsistência da consumidora. 3. Danos morais fixados em R$ 3.000,00.
4. Restituição em dobro dos valores. Impossibilidade. 5. Recurso parcialmente provido". (TJES, Classe: Apelação Cível, 030180054212, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/03/2020, Data da Publicação no Diário: 26/08/2020)

No que diz respeito aos juros e correção aplicáveis à indenização por danos morais, por se tratar de matéria de ordem pública, estabeleço que incida juros pela taxa Selic a partir da citação, sem incidência de correção monetária, sob pena de bis in idem.

Diante do exposto,
conheço e nego provimento ao recurso
,
reformando a sentença apenas para adequar a sistemática de atualização monetária, a fim de que incidam juros pela taxa Selic a partir da citação, sem incidência de correção monetária, sob pena de bis in idem.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 26/09/2023
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:
Acompanhar.