Tribunal: TJES
Processo: 0000058-06.2021.8.08.0022
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000058-06.2021.8.08.0022

APELANTES: JEFFERSON DE JESUS, ANDRÉ PEDRO DE BRITO SANTANA

Advogado do(a) APELANTE: RENATO RODRIGUES BAYER - ES22047-A
Advogado do(a) APELANTE: WESLEY SANTOS GUEDES - ES34352

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO (ART. 157, §2º, II E §º2-A, I, DO CÓDIGO PENAL).
PRELIMINAR
: NULIDADE DA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEITADA.
MÉRITO
:
RECURSO DE JEFFERSON DE JESUS.
ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA. OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO.
RECURSO DE ANDRÉ PEDRO DE BRITO SANTANA.
MAJORANTE. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: NULIDADE DA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
Não há que se anular Sentença por ausência de fundamentação, se, ao enfrentar a preliminar de nulidade do reconhecimento de pessoas (art. 226, do CPP), o Juízo sentenciante expôs os fundamentos que o levaram à conclusão de que a condenação não se baseia exclusivamente no reconhecimento extrajudicial promovido pela vítima, havendo, inclusive, imagens de videomonitoramento que o colocam no local e no momento do crime.
Preliminar rejeitada.

2. Mérito.

Recurso de
JEFFERSON DE JESUS
.
Não obstante a divergência jurisprudencial acerca da (im)prescindibilidade de observância do art. 226, do Código de Processo Penal, a jurisprudência é segura em orientar algumas ressalvas no sentido de que: 1)
“o magistrado pode se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem estreita relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento”
; 2) a realização do reconhecimento pessoal é destinada apenas às situações em que não há um prévio conhecimento entre o reconhecedor e o reconhecido; 3) mesmo que obedecido o procedimento legal, não há caráter absoluto e tarifado no resultado do reconhecimento, seja positivo ou negativo.

2.1. Caso em que, além de não haver relação de causalidade direta entre o reconhecimento de pessoa e as suspeitas em desfavor de Jefferson, sequer houve reconhecimento de pessoa, isto é, a vítima sequer afirmou que Jefferson era o autor do crime, mas apenas que era semelhante e que tinha roupas semelhantes. Por tais motivos, não há que se invalidar as provas constantes no processo.

2.2. As provas constantes nos autos não permitem o grau de certeza necessário à sustentação do decreto condenatório. Por mais que não se ignore a possibilidade de que André tenha mentido, em juízo, para proteger o comparsa – situação muito comum no contexto do submundo do crime –, o fato é que não há provas judicializadas suficientemente contundentes para possibilitar tal afirmação, e para produzir um juízo de certeza de ter sido Jefferson o coautor do crime. Acolhida a pretensão absolutória.
Recurso provido.

3. Recurso de
ANDRÉ PEDRO DE BRITO SANTANA.
Em relação à majorante do emprego de arma de fogo, destaca-se a jurisprudência consolidada no sentido de que
“é dispensável a apreensão e perícia da arma utilizada no delito de roubo, quando evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas”
(AgRg no HC n. 699.286/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022). No presente caso, não houve apreensão das armas empregadas no crime, mas o ofendido afirmou reiteradamente que os assaltantes portavam armas de fogo, que foram apontadas contra ele. Além disso, o próprio acusado André afirmou que, quando os réus voltaram ao carro que ele dirigia, pôde perceber que portavam arma de fogo. Ademais, não há dúvidas de que André aderiu subjetivamente à conduta, de modo que é considerado coautor do delito e tinha plena consciência e vontade (dolo) quanto à empreitada criminosa.

3.1. Dosimetria. Na 1ª fase, realmente houve fundamentação genérica, abstrata e inerente ao tipo penal, quanto a algumas circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.

3.2. Com relação ao pedido de isenção de pagamento das custas processuais, trata-se de disposição obrigatória da sentença penal condenatória (art. 804, do Código de Processo Penal), sem prejuízo de que a hipossuficiência do condenado autorize a suspensão da exigibilidade em razão da concessão da justiça gratuita, porém a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

3.3. Prequestionadas as matérias debatidas.
Recurso parcialmente provido.

4
.
Recurso

de
JEFFERSON DE JESUS provido. Recurso de
ANDRÉ PEDRO DE BRITO SANTANA

parcialmente
provi
do
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000058-06.2021.8.08.0022

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JEFFERSON DE JESUS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000058-06.2021.8.08.0022

APELANTES: JEFFERSON DE JESUS e ANDRÉ PEDRO DE BRITO SANTANA

Advogado do(a) APELANTE: RENATO RODRIGUES BAYER - ES22047-A
Advogado do(a) APELANTE: WESLEY SANTOS GUEDES - ES34352

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO (ART. 157, §2º, II E §º2-A, I, DO CÓDIGO PENAL).
PRELIMINAR
: NULIDADE DA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEITADA.
MÉRITO
:
RECURSO DE JEFFERSON DE JESUS.
ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA. OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO.
RECURSO DE ANDRÉ PEDRO DE BRITO SANTANA.
MAJORANTE. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: NULIDADE DA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
Não há que se anular Sentença por ausência de fundamentação, se, ao enfrentar a preliminar de nulidade do reconhecimento de pessoas (art. 226, do CPP), o Juízo sentenciante expôs os fundamentos que o levaram à conclusão de que a condenação não se baseia exclusivamente no reconhecimento extrajudicial promovido pela vítima, havendo, inclusive, imagens de videomonitoramento que o colocam no local e no momento do crime.
Preliminar rejeitada.

2. Mérito.

Recurso de
JEFFERSON DE JESUS
.
Não obstante a divergência jurisprudencial acerca da (im)prescindibilidade de observância do art. 226, do Código de Processo Penal, a jurisprudência é segura em orientar algumas ressalvas no sentido de que: 1)
“o magistrado pode se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem estreita relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento”
; 2) a realização do reconhecimento pessoal é destinada apenas às situações em que não há um prévio conhecimento entre o reconhecedor e o reconhecido; 3) mesmo que obedecido o procedimento legal, não há caráter absoluto e tarifado no resultado do reconhecimento, seja positivo ou negativo.

2.1. Caso em que, além de não haver relação de causalidade direta entre o reconhecimento de pessoa e as suspeitas em desfavor de Jefferson, sequer houve reconhecimento de pessoa, isto é, a vítima sequer afirmou que Jefferson era o autor do crime, mas apenas que era semelhante e que tinha roupas semelhantes. Por tais motivos, não há que se invalidar as provas constantes no processo.

2.2. As provas constantes nos autos não permitem o grau de certeza necessário à sustentação do decreto condenatório. Por mais que não se ignore a possibilidade de que André tenha mentido, em juízo, para proteger o comparsa – situação muito comum no contexto do submundo do crime –, o fato é que não há provas judicializadas suficientemente contundentes para possibilitar tal afirmação, e para produzir um juízo de certeza de ter sido Jefferson o coautor do crime. Acolhida a pretensão absolutória.
Recurso provido.

3. Recurso de
ANDRÉ PEDRO DE BRITO SANTANA.
Em relação à majorante do emprego de arma de fogo, destaca-se a jurisprudência consolidada no sentido de que
“é dispensável a apreensão e perícia da arma utilizada no delito de roubo, quando evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas”
(AgRg no HC n. 699.286/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022). No presente caso, não houve apreensão das armas empregadas no crime, mas o ofendido afirmou reiteradamente que os assaltantes portavam armas de fogo, que foram apontadas contra ele. Além disso, o próprio acusado André afirmou que, quando os réus voltaram ao carro que ele dirigia, pôde perceber que portavam arma de fogo. Ademais, não há dúvidas de que André aderiu subjetivamente à conduta, de modo que é considerado coautor do delito e tinha plena consciência e vontade (dolo) quanto à empreitada criminosa.

3.1. Dosimetria. Na 1ª fase, realmente houve fundamentação genérica, abstrata e inerente ao tipo penal, quanto a algumas circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.

3.2. Com relação ao pedido de isenção de pagamento das custas processuais, trata-se de disposição obrigatória da sentença penal condenatória (art. 804, do Código de Processo Penal), sem prejuízo de que a hipossuficiência do condenado autorize a suspensão da exigibilidade em razão da concessão da justiça gratuita, porém a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

3.3. Prequestionadas as matérias debatidas.
Recurso parcialmente provido.

4
.
Recurso

de
JEFFERSON DE JESUS provido. Recurso de
ANDRÉ PEDRO DE BRITO SANTANA

parcialmente
provi
do
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, rejeitar a preliminar arguida, e no mérito, por igual votação, DAR PROVIMENTO ao recurso de JEFFERSON DE JESUS e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de ANDRÉ PEDRO DE BRITO SANTANA, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SESSÃO DIA 22/11/2023

JUSTIFICATIVA

O processo foi colocado com pedido vista no dia 22/11/2023, entretanto foi julgado na mesma data, sendo à unanimidade rejeitar a preliminar, dar provimento ao recurso do 1º apelante e dar parcial provimento ao 2º apelante.

*

con

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000058-06.2021.8.08.0022

APELANTES: JEFFERSON DE JESUS e ANDRÉ PEDRO DE BRITO SANTANA

Advogado do(a) APELANTE: RENATO RODRIGUES BAYER - ES22047-A
Advogado do(a) APELANTE: WESLEY SANTOS GUEDES - ES34352

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: NULIDADE DA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

A defesa alega que invocou vários precedentes em alegações finais que não foram enfrentados na r. Sentença, tampouco fora realizado juízo de distinção, o que acarretaria nulidade por ausência de fundamentação, na forma do art. 315, do Código de Processo Penal, violando, assim, o dever constitucional de fundamentação (art. 93, IX, da Constituição da República).

Como cediço, a fundamentação é um dos elementos componentes da sentença (art. 381, do Código de Processo Penal), consagrando, no processo penal, o princípio da persuasão racional ou livre convicção motivada, fonte democrática e pilar de legitimação e controle dos atos emanados do Poder Judiciário, sendo expressão intrínseca e essencial do Estado Democrático de Direito.

Diante disso, é necessário ponderar, à luz da jurisprudência, que a ausência de fundamentação ensejadora de nulidade do ato decisório é apenas aquela que causa prejuízo à compreensão do raciocínio jurídico realizado, ou que ignora o caderno probatório, não se confundindo com motivação sucinta, nem com provimento contrário aos interesses da parte (STJ, AgRg no HC 660.450/RJ, julgado em 11/05/2021; TJES, Apelação Criminal, 035180073005, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Data de Julgamento: 31/03/2021).

Neste ponto, é importante considerar o que se entende tecnicamente por “precedente” e “jurisprudência”, a fim de obter a correta interpretação do texto legal. Em linhas gerais, a
jurisprudência

“é o resultado de um conjunto de decisões judiciais no mesmo sentido sobre uma mesma matéria proferidas pelos tribunais
1
”
, enquanto o
precedente
pode ser tomado como
“pronunciamento judicial, proferido em um processo anterior, que é empregado como base de formação de outra decisão judicial, prolatada em processo posterior
2
”
.

A respeito dos precedentes, a doutrina alerta que
“nem toda decisão judicial é precedente”
, pois
“só são assim consideradas aquelas decisões em que é possível estabelecer um fundamento determinante que será observado, posteriormente, com caráter vinculante ou meramente persuasivo, na formação da decisão a ser proferida em um caso subsequente
3
”
.

Dessa forma, tem-se que, para uma determinada decisão ser tomada como precedente, é necessário que se observe alguma força persuasiva especial, com maior amplitude de discussão e debate judicial, que se converta em aptidão para orientar a solução de casos futuros,
não bastando à parte pinçar,

dentro da imensidão de pronunciamentos judiciais produzida diariamente pelo Judiciário brasileiro
,
aqueles que
supostamente
lhe interessam
, exigindo que o juiz realize em todos eles o exercício de confronto analítico dos substratos fáticos e jurídicos que permeiam os casos concretos.

Este eg. TJES tem entendimento no sentido de que
“o ‘distinguishing’ é obrigatório apenas quando se tratar de precedente vinculante, o que não ocorreu no caso em apreço. Portanto, não há que se falar em violação ao disposto no art. 315, § 2º, VI, do CPP, na medida em que, a exemplo do que ocorre com o art. 489, § 1º, VI, do CPC, o dever de fundamentação contido nos referidos dispositivos não se refere a todo e qualquer precedente invocado pela parte, mas somente àqueles dotados de efeito vinculante.”
(TJES, EDcl no HC nº 5010260-86.2022.8.08.0000, Primeira Câmara Criminal, Relª. Desª. Rachel Durão Correia Lima, julgado em 26/5/2023).

No caso vertente, a defesa invocou, a pretexto de “precedente”, a decisão do Superior Tribunal de Justiça no HC nº 598.886/SC (relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020), de natureza meramente persuasiva, e que tem sido rechaçado pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, de modo que não pode ser considerado vinculante, tampouco representa posição pacífica dos tribunais superiores (HC 229198 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 22-08-2023; (HC 227629 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26-06-2023).

Importa mencionar, ainda, que até mesmo aqueles que entendem pela nulidade da prova, promovem a ressalva de que
“Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas”
(RHC 206846, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/02/2022)”.

É o raciocínio que também se extrai de diversos julgados do c. STJ (AgRg no REsp n. 1.999.878/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022; AgRg no REsp n. 1.991.572/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022; HC n. 769.783/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/5/2023, DJe de 1/6/2023).

No caso vertente, ao enfrentar a preliminar, o Juízo sentenciante expôs os fundamentos que o levaram à conclusão de que a condenação
não se baseia exclusivamente no reconhecimento extrajudicial promovido pela vítima
, havendo, inclusive, imagens de videomonitoramento que supostamente o colocam no local e no momento do crime.

Portanto, não há que se falar em violação ao dever de fundamentação, motivo pelo qual
REJEITO A PRELIMINAR.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
JEFFERSON DE JESUS e ANDRÉ PEDRO DE BRITO SANTANA

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara de Ibiraçu (
link
no Id. 4800967, Vol. 02, pp. 365-427), por meio da qual os apelantes foram condenados pela prática do crime previsto no
art. 15
7
,
§ 2º, II e § 2º-A, I,
do Código Penal
, às seguintes penas:

1)
JEFFERSON DE JESUS:
17 (dezessete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, em regime inicial fechado;

2)
ANDRÉ PEDRO DE BRITO SANTANA:
11 (onze) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, em regime inicial fechado.

Emerge da Denúncia que, no dia 18 de fevereiro de 2021, por volta das 11h38min, na Avenida Getúlio Vargas, no Centro de Ibiraçu, os denunciados, em comunhão de desígnios com terceiro não identificado, subtraíram, para si, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, o veículo GM/Onix, e R$ 480,00 (quatrocentos e oitenta reais), da vítima Bruno de Almeida Conceição.

Consta que, no mesmo dia e lugar, os denunciados utilizaram o veículo GM/Celta para se deslocarem até o local do roubo, bem como para empreenderem fuga, sabendo ser este veículo produto de crime de furto ocorrido no Município de Colatina.

Narra-se que o denunciado André permaneceu na direção do veículo GM/Celta, enquanto o denunciado Jefferson e um terceiro abordaram a vítima com a arma de fogo, retiraram todos os passageiros do automóvel e tomaram a direção do veículo GM/Onix, sentido Santa Rosa/Grapoama, sendo seguidos pelo denunciado André, na direção do outro automóvel.

Em determinado momento, durante a fuga, os assaltantes trocaram de veículos, tendo André assumido a direção do veículo Onix, enquanto Jefferson e o outro comparsa retornaram ao veículo Celta, todavia, André perdeu a direção do automóvel e foi detido pelos policiais militares, enquanto o outro veículo foi abandonado por Jefferson e o outro comparsa.

Devidamente processados, os réus foram condenados pela prática do crime de roubo, majorado pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo, porém foram absolvidos do crime de receptação.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço dos recursos e passo à análise do mérito.

1. Nulidade do procedimento de reconhecimento de pessoa (art. 226, do Código de Processo Penal).

Inicialmente, a defesa de JEFFERSON questiona a regularidade do procedimento de reconhecimento de pessoas.

Neste ponto, destaca-se que, de fato, a 6ª Turma do c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC nº 598.886/SC (relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020), promoveu uma relevante virada jurisprudencial acerca da natureza do procedimento de reconhecimento de pessoas previsto no art. 226, do Código de Processo Penal, e das consequências para o seu descumprimento, o que foi
acolhido
pela 5ª Turma e culminou em recente manifestação da
3ª Seção daquele Tribunal Superior
(HC n. 769.783/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/5/2023, DJe de 1/6/2023).

Essa reinterpretação foi adotada a partir de estudos jurídico-psicológicos preocupados com as chamadas “falsas memórias” e a limitada capacidade humana de armazenamento de informações, ainda mais em cenários de extrema tensão (como o sofrimento de um ato criminoso), do que se extrai a necessidade de observância de um procedimento que não promova indução do reconhecimento, bem como reduza o grau de subjetivismo e o risco de distorções.

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a tendência tem sido
sufragad
a
pela c. 2ª Turma (RHC 206846, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/02/2022), mas encontra
resistência
da c. 1ª Turma (HC 229198 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 22-08-2023; HC 227629 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26-06-2023). Portanto, tal interpretação não pode ser considerada vinculante, tampouco representa posição pacífica dos tribunais superiores.

Não obstante a divergência jurisprudencial acerca da (im)prescindibilidade de observância do art. 226, do Código de Processo Penal, a jurisprudência é segura em orientar algumas
ressalvas
no sentido de que: 1)
“o magistrado pode se convencer da autoria delitiva
a partir do exame de outras provas
que não guardem estreita relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento”
4
; 2) a realização do reconhecimento pessoal é destinada apenas às situações em que
não
há um prévio conhecimento entre o reconhecedor e o reconhecido
5
; 3) mesmo que obedecido o procedimento legal,
não há caráter absoluto e tarifado no resultado do reconhecimento
, seja positivo ou negativo
6
.

Após compulsar os autos, verifica-se a presença de uma dessas ressalvas, notadamente o fato de que a acusação em desfavor de Jefferson não tem o reconhecimento pessoal como sua origem de causalidade.

Com efeito, as suspeitas em desfavor de Jefferson surgiram a partir do codinome “Cachorrão”, fornecido pelo acusado André, em seu depoimento durante o flagrante (Vol. 01, pp. 89-91), do que foram deflagradas investigações policiais, conforme descrito em Relatório (Vol. 01, pp. 155-175).

Ouvido novamente na esfera extrajudicial, André afirmou que, de fato, seu comparsa de alcunha “Cachorrão” se chamava Jefferson de Jesus, também conhecido como “Jefinho”, dizendo não conhecer o terceiro suspeito, por ser aquele amigo apenas de Jefferson (Vol. 01, pp. 215-217).

Somente após esses dados, é que foi colhido novo depoimento da vítima, que, de imediato, após lhe serem apresentadas fotografias, reconheceu o suspeito Jefferson como
semelhante
ao autor do assalto e que a camisa e o boné do suspeito nas redes sociais eram
idênticas
aos do suspeito que entrou no carona (Vol. 01, p. 219).

Nota-se, portanto, que, além de não haver relação de causalidade direta entre o reconhecimento de pessoa e as suspeitas em desfavor de Jefferson,
sequer houve reconhecimento de pessoa
, isto é, a vítima sequer afirmou que Jefferson era o autor do crime, mas apenas que era semelhante e que tinha roupas semelhantes. Por tais motivos,
não há que se invalidar as provas constantes no processo.

2. Do crime de roubo majorado – art. 157, § 2º, II e § 2-A, I, do Código Penal.

A
materialidade
dos fatos está devidamente comprovada pelo Boletim Unificado (Vol. 01, pp. 21-24), pelo Auto de Apreensão (Vol. 01, p. 20), bem como pelo vídeo e pelas fotografias do assalto, constantes nos autos.

Em relação à
autoria
,
não se questiona a condenação
em face de ANDRÉ, devidamente comprovada nas provas dos autos, notadamente o fato de que fora flagrado na posse do veículo roubado poucas horas após o crime, bem como confessou judicial e extrajudicialmente a prática do delito.

No entanto, o apelante JEFFERSON postula a absolvição por insuficiência de provas de
autoria.

Após compulsar detidamente os autos e refletir sobre as provas apresentadas, tenho por acolher a pretensão defensiva, pois
não obtive o grau de certeza necessário à sustentação do decreto condenatório.

De início, observa-se que o assalto foi captado em imagens de videomonitoramento da rua, sendo possível perceber toda a ação criminosa, no entanto, não há muita nitidez nas imagens, de modo que não é possível identificar os autores do crime a partir delas (“1_12_M_022021113700.avi”).

Também se observa que o corréu André foi flagrado na posse do veículo roubado, e, ao ser ouvido na esfera policial, identificou seus comparsas apenas como “Vitor”, “Vitinho”, “Cachorrão” ou “Mateus”, da Cidade de Colatina (Vol. 01, pp. 89-91).

Em seguida, consta um Despacho da autoridade policial, determinando a realização de diligências, dando conta de que tomara conhecimento de que, durante a abordagem policial, o suspeito André havia declinado os nomes dos comparsas como
“Jefinho”
e
“Mateusinho”
(Vol. 01, p. 153). Vale ressaltar que, embora tal informação possa ter sido colhida verbalmente pelos policiais no momento da abordagem, o depoimento formalizado de André
não menciona a alcunha “Jefinho”
, mas, sim, os nomes “Vitor” e “Mateus” e os apelidos “Vitinho” e “Cachorrão”.

Posteriormente, realizou-se Relatório de Investigação para identificar os demais suspeitos, a partir das imagens colhidas, dos depoimentos e das informações de inteligência, relatando-se que,
segundo a Polícia local em
Colatina
, havia uma pessoa com registros criminais, de alcunha “Cachorrão”, e que seria justamente
Jefferson de Jesus,
sendo que,
em suas redes sociais, essa pessoa ostentava uma camisa e um boné
semelhantes
aos
utilizados p
or um dos assaltantes
, e, além disso, a irmã de André
tinha Jefferson adicionado
nas redes sociais
(Vol. 01, pp. 155-175).

Ouvido novamente na esfera extrajudicial, André admitiu que, de fato, seu comparsa de alcunha “Cachorrão” não se chama Vitor, mas, sim,
Jefferson de Jesus
, também conhecido como “Jefinho”, dizendo não conhecer o terceiro suspeito, que teria conduzido o veículo de apoio, por ser aquele amigo apenas de Jefferson (Vol. 01, pp. 215-217).

Após esses elementos, foi colhido novo depoimento da vítima, que, de imediato, após lhe serem apresentadas fotografias, reconheceu o suspeito Jefferson como
semelhante
ao autor do assalto e que a camisa e o boné do suspeito nas redes sociais eram
idênticos aos
do suspeito que
entrou no carona
(Vol. 01, p. 219).

Dessa forma, é possível resumir as provas existentes em
desfavor
do apelante Jefferson, da seguinte forma: 1) o Relatório de Investigação, em que se menciona que, segundo policiais de Colatina ele teria o apelido “Cachorrão”, indicado pelo corréu André; 2) a existência de fotografias em sua rede social, em que ostenta camisa e boné semelhantes àqueles utilizados por um dos assaltantes; 3) o fato de se relacionar com a irmã do corréu André, nas redes sociais; 4) a declaração extrajudicial do corréu, de que Jefferson seria coautor do delito; 5) o reconhecimento da vítima quanto à camisa e o boné constantes nas fotografias extraídas de redes sociais.

Por outro lado, é possível indicar algumas provas que
induzem dúvidas
quanto à autoria por parte do acusado.

Em primeiro lugar, nota-se que, ao ser flagrado, o corréu André havia indicado um dos coautores como “Vitor”, “Vitinho”, “Cachorrão” e “Mateus” (Vol. 01, pp. 89-91), porém, em seu Despacho, a autoridade policial aponta que, durante a abordagem, também fora mencionada a alcunha “Jefinho”, o que
não
se extrai das primeiras declarações de André, reduzidas a termo (Vol. 01, p. 153).

Em seguida, no Relatório de Investigação, consta que policiais locais de Colatina informaram que Jefferson tem o apelido “Cachorrão” – este, sim, mencionado por André em suas declarações –
porém nenhum documento nos autos, nem mesmo seus registros de identificação criminal
, confirmam ser ele conhecido por esse codinome (Vol. 01, pp. 177-203). A propósito, no Sistema INFOPEN, no campo indicado para alcunhas, consta apenas o registro “Jefinho”, e não “Cachorrão”.

Passando às declarações da vítima, registro que a jurisprudência é firme no sentido de que
“em crimes contra o patrimônio, cometidos na clandestinidade, em especial o roubo, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa”
(STJ, HC 581.963/SC, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022).

No presente caso, é inegável a existência de algumas
contradições relevantes
nos depoimentos da vítima, as quais, embora compreensíveis diante da situação de tensão sofrida, dificultam a condenação criminal.

A primeira inconsistência relevante é o fato de que,
ao ser ouvido
imediatamente após o crime
, o ofendido descreveu que
“ambos os assaltantes possuíam tatuagens no braço”
(Vol. 01, pp. 13-14). Ocorre que o acusado Jefferson
não tem tatuagem em nenhum dos braços
,
conforme fotografia constante nos autos (Vol. 01, p. 311) e exibido durante seu interrogatório (“0000058-06.2021.8.08.0022 (3).mp4”).

Vale ressaltar que a vítima, em juízo, retificou seu primeiro depoimento, afirmando que, na verdade, apenas um dos assaltantes (aquele que lhe abordara pela porta do motorista – e que não seria o acusado) tinha tatuagem.

Outra inconsistência é que, em juízo, a vítima afirmou que o indivíduo que entrou pela porta do carona (supostamente, Jefferson) tinha camisa branca, porém o vídeo do crime evidencia que
o assaltante
que entrou pelo lado do carona (e que segundo a acusação, seria o apelante Jefferson) usava camisa preta
(
azul escura
)
.

Também é de se destacar que, em juízo, a vítima confirmou ter reconhecido, em um segundo ato extrajudicial, a partir de algumas fotografias, a pessoa que o abordara pelo
lado do motorista
, sendo
esta a pessoa que possui tatuagem tribal no braço
.

Ocorre que, nesse segundo depoimento (Vol. 01, p. 219), a vítima, ao reconhecer que a pessoa era semelhante ao assaltante, havia dito que tal pessoa fora quem o abordara pelo
lado do carona
, valendo reiterar que
o acusado Jefferson não possui tatuagem no braço
.

Em seguida, o ofendido foi novamente confrontado com as fotografias de Jefferson, colhidas no Relatório de Investigação da Polícia, tendo afirmado que foram as imagens apresentadas a ele, e que seriam semelhantes à pessoa que o abordara pelo
lado do motorista
. Novamente, ressalta-se que, segundo a acusação,
Jefferson seria o assaltante que entrou pela porta do carona,

e
não
pelo lado do motorista.

Além disso, em seu depoimento judicial, a vítima também disse que
não teria como reconhecer os acusados pelo rosto
, pois estavam usando boné e máscara.

Não obstante, tal medida foi deferida pelo Juízo, e, em 16/3/2022 – aproximadamente 01 (um) ano após os fatos –, a vítima foi chamada a realizar reconhecimento de pessoa, em conformidade com os procedimentos do art. 226, do Código de Processo Penal. De acordo com o referido Auto de Reconhecimento, o suspeito Jefferson foi colocado ao lado de outras pessoas, ocasião em que
o ofendido

não conseguiu reconhecer nenhum deles como sendo o suspeito alvo do procedimento
, bem como afirmou que
nenhum deles aparenta ser o suspeito
(Vol. 02, p. 324).

Portanto, por mais que seja plenamente compreensível a incapacidade da vítima em reconhecer os assaltantes – que estavam de máscaras e bonés – também
não se pode negar a existência de algumas contradições e inconsistências relevantes
, que acabam por enfraquecer a tese acusatória.

Por oportuno, aponto que a defesa trouxe cópia de um espelho de conversa travado entre o apelante Jefferson e Adelita Sarmento Gonçalves, em que se
indica
que ambos possivelmente estiveram juntos entre 09 h e 18 h do dia dos fatos (Vol. 01, p. 312). Além disso, a defesa técnica instruiu os autos com um áudio de uma conferência reunião, em que Adelita confirma que esteve com Jefferson, durante a manhã e a tarde do dia dos fatos (18/02/2021), em uma cachoeira em Colatina (“Jeferson de Jesus.m4a”). Vale ressaltar que se trata de prova
unilateral
e
extrajudicial
, devendo ser valorada como tal, não perfectibilizando um álibi, mas também não podendo ser simplesmente ignorada.

Finalmente, outra prova inicialmente relevante em desfavor do acusado seria a declaração extrajudicial do corréu André, que, em seu
segundo depoimento
(Vol. 01, pp. 215-217), admitiu que mentira nas primeiras declarações (Vol. 01, p. 16), confirmando que Jefferson era coautor do crime e que seria a pessoa de apelido “Cachorrão”.

Ocorre que, em
juízo
, o corréu André
desautorizou
esse segundo depoimento, dizendo que seus comparsas eram “Vitinho” e “Mateusinho”, e que os policiais não lhe perguntaram, mas já vieram afirmando que Jefferson era um dos coautores, tendo assinado o documento sem ler.

Por mais que não se ignore a possibilidade de que André tenha mentido, em juízo, para proteger o comparsa – situação muito comum no contexto do submundo do crime –, o fato é que não há provas judicializadas suficientemente contundentes para possibilitar tal afirmação, e para produzir um juízo de certeza de ter sido Jefferson o coautor do crime.

Dessa forma, embora não desconheça a existência de elementos probatórios que realmente indiquem a autoria por parte do apelante Jefferson, por outro lado, não se extraí dos autos uma convicção que permita, com a segurança necessária, o juízo penal condenatório, motivo pelo qual concluo por
acolher o pleito defensivo absolutório.

3. Da causa de aumento pelo emprego de arma de fogo.

O apelante André Pedro de Brito Santana pretende o afastamento da majorante pelo emprego de arma de fogo, alegando que somente foi responsável por transportar os assaltantes ao local, e não sabia que praticariam tal delito, muito menos que estavam portando armas de fogo.

Em relação à
majorante do emprego de arma de fogo
, destaca-se a jurisprudência consolidada no sentido de que
“é dispensável a apreensão e perícia da arma utilizada no delito de roubo, quando evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas”
(AgRg no HC n. 699.286/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

No presente caso, não houve apreensão das armas empregadas no crime, mas o ofendido afirmou reiteradamente que os assaltantes portavam armas de fogo, que foram apontadas contra ele. Além disso, o próprio acusado André afirmou que, quando os réus voltaram ao carro que ele dirigia, pôde perceber que portavam arma de fogo.

Ademais, não há dúvidas de que André aderiu subjetivamente à conduta, na medida em que as imagens demonstram que ele, como motorista do carro de apoio, estava em contato com os assaltantes e dava cobertura no momento dos fatos, de modo que tinha plena consciência e vontade (dolo) quanto à empreitada criminosa, sendo considerado coautor do delito.

4. Da aplicação da pena.

O apelante
André
questiona a elevação da pena-base de 04 (quatro) para 06 (seis) anos, em razão da
culpabilidade
(“dolo intenso, grau alto e altamente censurável”), dos
motivos
(“receberia a quantia de R$ 1.000,00”) e das
consequências do crime
(“apesar de os bens terem sido recuperados, o veículo sofreu avarias”).

Vale ressaltar que não há, nos autos, indicação do valor dos danos veiculares, a ponto de se concluir que tal prejuízo extrapolaria aquele inerente a qualquer crime patrimonial.

Da mesma forma, o fato de o autor do crime obter uma elevação patrimonial também é ínsita aos delitos dessa natureza.

Inegável, portanto, que a fundamentação empregada é eminentemente inidônea, genérica e abstrata, motivo pelo qual devolvo a pena-base ao mínimo legal – 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na
2ª fase
, presente a atenuante da confissão espontânea, a pena é mantida intacta, em razão do óbice da Súmula nº 231, do STJ.

Na
3ª fase
, incidem as majorantes do concurso de pessoas (1/3) e do emprego de arma de fogo (2/3), tendo havido plena fundamentação para a incidência cumulativa de ambas (art. 68, parágrafo único, do Código Penal), de modo que a pena DEFINITIVA é fixada em
08 (OITO) ANOS, 10 (DEZ) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO E 22 (VINTE E DOIS) DIAS-MULTA.

Mantenho
o valor de cada dia-multa no mínimo legal.

Tendo em vista a quantidade de pena, a primariedade do réu e o tempo de prisão preventiva (desde 19/02/2021 – aproximadamente 02 anos e 09 meses), fixo regime inicial
semiaberto,
nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, e do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal.

Impossível aplicar os benefícios dos artigos 44 e 77, do Código Penal.

5. Da isenção das custas processuais e prequestionamento.

Com relação ao pedido de isenção de pagamento das custas processuais, trata-se de disposição obrigatória da sentença penal condenatória (art. 804, do Código de Processo Penal), sem prejuízo de que a hipossuficiência do condenado autorize a suspensão da exigibilidade em razão da concessão da justiça gratuita, porém a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Considero prequestionadas as matérias aventadas pelas defesas.

6. Conclusão.

Arrimado nas considerações ora tecidas, REJEITO A PRELIMINAR e
DOU

PROVIMENTO
ao recurso de
JEFFERSON DE JESUS
, a fim de reformar a r. Sentença e
absolvê-l
o, com fulcro no art. 386, V, do Código de Processo Penal, bem como
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de
ANDRÉ PEDRO DE BRITO SANTANA
,

reduzindo a pena para 08 (OITO) ANOS, 10 (DEZ) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO E 22 (VINTE E DOIS) DIAS-MULTA, em regime inicial semiaberto.

É como voto.

1
NEVES, Daniel Amorim Assumpção.
Manual de direito processual civil.
10.ed. Salvador: JusPodivm, 2018. Assumpção p. 1.390.

2
CÂMARA, Alexandre Freitas.
O novo processo civil brasileiro.
3.ed. São Paulo: Atlas. p. 374.

3
Idem.

4
ST
J
: HC n. 598.886/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 18/12/2020; AgRg no REsp n. 1.999.878/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022; AgRg no REsp n. 1.991.572/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022; HC n. 769.783/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/5/2023, DJe de 1/6/2023;
STF:
RHC 206846, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/02/2022.

5
AgRg no HC n. 809.703/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023.

6
HC n. 769.783/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/5/2023, DJe de 1/6/2023.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Processo equivocadamente registrado como pedido de vista, já que, na sessão do dia 22/11/2023, acompanhei integralmente o voto do e. Relator.

Por esta razão, diligencie-se no necessário.