Tribunal: TJES
Processo: 5001411-91.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adjudicação; Anulação
Data de julgamento: 2023-08-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - AUSÊNCIA DE OITIVA PRÉVIA DO REPRESENTANTE DO MUNICÍPIO - NULIDADE DA DECISÃO - NÃO OCORRÊNCIA - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.

O
Superior Tribunal de Justiça
, em casos excepcionais, tem mitigado a regra esboçada no Art. 2º da Lei 8.437/1992, aceitando a concessão da Antecipação de Tutela, sem a oitiva do poder público, quando presentes os requisitos legais para conceder medida liminar em Ação Civil Pública (AgRg no Ag 1314453/RS, Rel.
Ministro Herman Benjamin
, Segunda Turma, julgado em 21-09-2010, DJe 13-10-2010).

2
.
O receio de dano irreparável ou de difícil reparação se extrai da pro­pria narrativa autoral, uma vez que a manutenção da vigência de contrato potencialmente irregular poderá causar diversos prejuízos ao erário, bem como violações reiteradas a princípios norteadores da Administração Pública, gerando reiterados descréditos e escândalos na comunidade em que inserida, circunstâncias essas que merecem a intervenção antecipada do Poder Judiciário.

3
.
Não merece prosperar a tese de que a decisão objurgada sem prévia oitiva do agravante ofenderia os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, já que, nestes casos de tutela
inaudita altera pars
, o contraditório postergado é característica própria das decisões liminares, as quais têm previsão expressa no ordenamento jurídico e visam justamente a garantir a eficácia da pretensão vindicada quando existente situação objetiva de perigo - Precedente deste Tribunal de Justiça.

4.
Como ainda não promovida a cabal instrução do feito, deve ser mantida a situação já consolidada. Nada impede, por sua vez, ante a natureza precária da medida sob exame, que acaso produzidas novas provas, periciais, documentais ou testemunhais, ao longo do decurso processual na ação civil pública, que pormenorizem outras circunstâncias, a situação possa ser alterada.

5
. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001411-91.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE:
MUNICÍPIO DE BREJETUBA/ES
AGRAVADO:
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - AUSÊNCIA DE OITIVA PRÉVIA DO REPRESENTANTE DO MUNICÍPIO - NULIDADE DA DECISÃO - NÃO OCORRÊNCIA - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
O Superior Tribunal de Justiça, em casos excepcionais, tem mitigado a regra esboçada no Art. 2º da Lei 8.437/1992, aceitando a concessão da Antecipação de Tutela, sem a oitiva do poder público, quando presentes os requisitos legais para conceder medida liminar em Ação Civil Pública (AgRg no Ag 1314453/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21-09-2010, DJe 13-10-2010).

2
. O receio de dano irreparável ou de difícil reparação se extrai da pro­pria narrativa autoral, uma vez que a manutenção da vigência de contrato potencialmente irregular poderá causar diversos prejuízos ao erário, bem como violações reiteradas a princípios norteadores da Administração Pública, gerando reiterados descréditos e escândalos na comunidade em que inserida, circunstâncias essas que merecem a intervenção antecipada do Poder Judiciário.

3
. Não merece prosperar a tese de que a decisão objurgada sem prévia oitiva do agravante ofenderia os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, já que, nestes casos de tutela
inaudita altera pars
, o contraditório postergado é característica própria das decisões liminares, as quais têm previsão expressa no ordenamento jurídico e visam justamente a garantir a eficácia da pretensão vindicada quando existente situação objetiva de perigo - Precedente deste Tribunal de Justiça.

4.
Como ainda não promovida a cabal instrução do feito, deve ser mantida a situação já consolidada. Nada impede, por sua vez, ante a natureza precária da medida sob exame, que acaso produzidas novas provas, periciais, documentais ou testemunhais, ao longo do decurso processual na ação civil pública, que pormenorizem outras circunstâncias, a situação possa ser alterada.

5
. Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº
5001411-91.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE
: MUNICÍPIO DE BREJETUBA/ES
AGRAVADO
: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) AGRAVANTE
: FUAD SIMÕES SAIB ABI HABIB - MG161709-A, ANA PAULA BELIZÁRIO - ES17150
RELATOR
: DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Presente os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se
de
agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela, interposto pelo

MUNICÍPIO DE BREJETUBA/ES,
contra a r. decisão proferida pelo Juízo de Direito Vara Única da Comarca de Conceição de Castelo/ES, que, nos autos da ação civil pública nº 5000029-15.2023.8.08.0016, deferiu parcialmente a tutela requerida pelo

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

e decretou a
suspensão da execução
do Contrato n.º 53/2021, bem como de seu aditivo, decorrente do Convite n.º 3/2021 e, consequentemente, a suspensão de empenhos/ordens de pagamento à segunda requerida.

Sustenta o agravante, em síntese, que a não ser em casos excepcionais, inclusive naqueles que envolvam a continuidade da prestação de serviço público essencial, é que se admite como possível a concessão de tutela de urgência, em face de pessoa jurídica de direito público, sem sua prévia oitiva, à luz do que dispõe o Art. 2º da Lei nº 8.437/931, que, a rigor, determina que a concessão de medida liminar em Mandado de Segurança e Ação Civil Pública somente pode ocorrer após manifestação prévia da Fazenda Pública.

Alega, também,
que a concessão da tutela de urgência depende da existência de relevantes fundamentos e provas capazes de demonstrar a probabilidade do direito (
fumus boni iuris
), bem como a possibilidade de ineficácia do provimento, caso ela seja deferida apenas ao final da ação (
periculum in mora
). Logo, a ausência de requisitos de cautela, notadamente o
periculum in mora
inverso, aglutinada na impossibilidade de análise do pleito em circunstâncias que tais, ensejariam o pleito de cassação da r. decisão diante de inconcusso
error in procedendo.

Assim, req
uer a reforma do ato decisório que acolheu o pedido de tutela de urgência formulado.

Compulsando novamente os autos, verifica-se não haver novos elementos capazes de mudar o entendimento firmado na decisão liminar (id. 4308939).

Isso porque, na origem, trata-se
de
ação civil pública, proposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, em face do Município de Brejetuba/ES, e de RON7 Empreendimentos Ltda, narrando que a Carta Convite n.º 3/2021 e o contrato n.º 53/2021 encontram-se eivados de nulidades, razão pela qual pugna pela sua declaração, bem como pela condenação do ente público em obrigações de não fazer e fazer, a fim de adequar a postura municipal aos ditames da legislação incidente sobre a matéria, e ainda ao ressarcimento dos prejuízos causados ao erário.

Conforme se observa na decisão agravada, o representante do
Parquet
Estadual apontou potenciais violações, que foram:

(a)
convite para participar do certamente de empresas não cadastradas no banco de dados municipal sem a exposição de motivos adequados ou evidências objetivas que autorizem tal decisão;

(b)
ausência de comprovação de fixação de cópia da carta convite nos quadros de avisos do Município de Brejetuba;

(c)
ausência de pesquisa prévia de preços de mercado para contratos similares ou mesmo a apresentação de tabela, já adotada por órgão público referencial, que justificasse os preços mínimos elencados na carta convite ou que estabelecesse um parâmetro qualquer como referência para nortear os valores dos serviços contratados;

(d)
fixação dos preços mínimos da licitação com base apenas nos orçamentos apresentados pelas mesmas empresas convidadas, de modo que a formação do documento que figura - ainda que irregularmente - como projeto básico tenha sido produzido exatamente pela licitante vencedora do certame, em violação à Lei de regência;

(e)
projeto básico apresentado de maneira irregular, sem definir o objeto de forma adequada, deixando de estabelecer a quantidade de serviços a serem executados, cronogramas de execução e mecanismo de fiscalização dos serviços prestados, furtando-se a singularizar as atividades realizadas pela contratada, em detrimento da legislação aplicável ao caso; e

(f)
violação à legislação vigente ao não realizar a divulgação das informações relevantes do convite na rede mundial de computadores.

Ao analisar o pleito, o magistrado de primeiro grau consignou que:

[...] O que verifico do caso vertente, ao analisar o objeto da impugnação ministerial, é o de que o Município de Brejetuba instaurou processo licitatório para a formação de um “contrato guarda-chuva” destinado à prestação de serviços de engenharia.

A chamada licitação “guarda-chuva” ocorre quando o contratante não descreve adequadamente o objeto da licitação, realizando um procedimento licitatório genérico do qual decorre contrato com objeto amplo, contrariando o disposto nos artigos 23, §1º, 54, §1º e 55, inciso I da Lei Federal nº 8.666/932.

Os contratos “guarda-chuva”, provenientes de licitações “guarda-chuva”, têm sido objeto de severas críticas e punições por parte do Tribunal de Contas da União (TCU), com votos de Ministros daquela Corte de Contas determinando expressamente à Administração Pública (direta ou indireta) a abstenção de firmar contratos do tipo "guarda-chuva", ou seja, com objeto amplo e/ou com vários objetos, promovendo os devidos certames licitatórios em quantos itens forem técnica e economicamente viáveis. [...]

Diante disso, deferiu parcialmente a tutela de urgência pleiteada, de maneira que decretou a suspensão de execução do Contrato n.º 53/2021, bem como de seu aditivo, decorrente do Convite n.º 3/2021 e, consequentemente, a suspensão de empenhos/ordens de pagamento à segunda requerida.

No tocante ao argumento apresentado pelo agravante, O
Superior Tribunal de Justiça
, em casos excepcionais, tem mitigado a regra esculpida no Art. 2º da Lei 8.437/1992, aceitando a concessão da Antecipação de Tutela, sem a oitiva do poder público, quando presentes os requisitos legais para conceder medida liminar em Ação Civil Pública (AgRg no Ag 1314453/RS, Rel.
Ministro Herman Benjamin
, Segunda Turma, julgado em 21-09-2010, DJe 13-10-2010).

No caso dos autos, o magistrado fundamentou a concessão da tutela, sob o fundamento de que "
O receio de dano irreparável ou de difícil reparação se extrai da pró­pria narrativa autoral, uma vez que a manutenção da vigência de contrato potencialmente irregular poderá causar diversos prejuízos ao erário, bem como violações reiteradas a princípios norteadores da Administração Pública, gerando reiterados descréditos e escândalos na comunidade em que inserida, circunstâncias essas que merecem a intervenção antecipada do Poder Judiciário".

Além do mais, este eg. Tribunal de Justiça já consignou que "
Não merece prosperar a tese de que a decisão objurgada sem prévia oitiva do agravante ofenderia os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, já que nestes casos de tutela inaudita altera pars, o contraditório postergado é característica própria das decisões liminares, as quais têm previsão expressa no ordenamento jurídico e visam justamente a garantir a eficácia da pretensão vindicada quando existente situação objetiva de perigo".
(
TJES
, Agravo de Instrumento 0025034-42.2019.8.08.0024, Rel Des.

TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO,
Terceira Câmara Cível, Dje 30.6.2020)
.

Ademais, conforme consignou o douto Procurador de Justiça em seu parecer (id. 5119224) "
como ainda não promovida a cabal instrução do feito, deve ser mantida a situação já consolidada. Nada impede, por sua vez, ante a natureza precária da medida sob exame, que acaso produzidas novas provas, periciais, documentais ou testemunhais, ao longo do decurso processual na ação civil pública, que pormenorizem outras circunstâncias, a situação possa ser alterada
".

Mediante tais fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
ao agravo de instrumento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)