Tribunal: TJES
Processo: 5000397-98.2022.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA
Órgão julgador: GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2023-07-05

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000397-98.2022.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: VANUA ARTIGOS OTICOS LTDA
RELATOR(A):GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PROCESSO Nº 5000397-98.2022.8.08.0035
Origem
: Juízo de Vila Velha - Comarca da Capital - 1º Juizado Especial Criminal e Fazenda Pública
RECORRENTE
: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO:
VANUA ARTIGOS OTICOS LTDA
DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO
, conforme intimação prévia.
JULGADORES DA 2ª TURMA RECURSAL:
Dr. Gustavo Henrique Procópio Silva (Relator), Dr. Salomão Akhnaton Zoroastro Spencer Elesbon (1º Vogal) e Dr. Grécio Nogueira Grégio (2º Vogal e Presidente da Turma)

-
VOTO
-

Relator
: Dr. Gustavo Henrique Procópio Silva

Relatório dispensado (Enunciado 92 do FONAJE) e voto com fundamentação sucinta, na forma de ementa (Lei 9.099/95, art. 46).

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

VOTO/EMENTA:
RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.
AUTO DE INFRAÇÃO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. HIPÓTESE DE REALIZAÇÃO DE OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

(1).
Trata-se de Ação Anulatória na qual alega a autora que foi surpreendida com a lavratura de Auto de Infração nº 5.078.127-7, no valor de 13.474,3672 VRTE, em virtude de “
Deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco
”. Afirma, a tal respeito, ter direito ao sigilo bancário, alegando que foi violado pelo Estado. Assevera que o tributo cobrado possui natureza confiscatória, eis que a multa atinge o patamar de 30%. A partir do referido procedimento fiscal tributário, questionou a cobrança realizada pelo réu da alíquota de 17% do ICMS, na medida em que não foi considerada a situação de que a autora é optante do SIMPLES NACIONAL, o que, no seu entendimento, confere-lhe a submissão à norma da Lei Complementar nº 123/2006, afastando-se a cobrança pautada no regramento estadual.

(2).
O Juízo
a quo
, ao confirmar a decisão que antecipou a tutela de urgência, julgou procedente o pedido autoral, declarando a nulidade do auto de infração objeto dos autos, assim como o débito nele inserido. O Estado, então, interpôs recurso inominado com o intuito de desafiar a sentença, enquanto a parte autora, embora devidamente intimada para o referido fim, deixou de apresentar contrarrazões.

(3)
.
A r. sentença merece ser reformada
.

(4).
Nota-se no caso dos autos que a autora, ora recorrida, é optante do SIMPLES NACIONAL, o que, sob tal ótica, confere-lhe tanto os
benefícios
quanto os
deveres
descritos na Lei Complementar nº 123/2006 e, dentre os últimos, “
emitir documento fiscal de venda ou prestação de serviço, de acordo com instruções expedidas pelo Comitê Gestor
” (art. 26, inciso I), sob pena de exclusão de ofício do referido regime fiscal (art. 29, inciso XI). No pormenor, a autora teve a oportunidade de se defender no procedimento fiscal tributário acerca do auto de infração, cuja motivação era justamente a ausência de emissão de documentos fiscais diante da diferença detectada entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco. De igual modo, a autora também não traz aos autos elemento de prova algum sobre tais fatos, deixando, assim, de demonstrar o fato constitutivo de seu pretenso direito (CPC, art. 373, inciso I). Precedentes do Eg. TJES, por todos: (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190194403, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021).

(5).
Nessa linha de ideias, por sinal, afasta-se o argumento da autora no sentido de quebra do sigilo bancário em relação ao auto de infração objeto dos autos, no que diz respeito ao cruzamento de informações fornecidas pelas administradoras de cartões.
“Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de transferência do sigilo das instituições financeiras para a Administração fazendária
.” (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190168955, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022).

(6).
A mera opção pelo SIMPLES NACIONAL, portanto, não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, até porque a autora descumpriu as obrigações, tanto que restou autuada. E mais, ao deixar de emitir notas fiscais em suas operações com identificação de diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito, a autora atraiu para si a incidência da regra prevista no art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/2006,
in verbis
: “
§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: [...] XIII - ICMS devido: [...] f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal [...]
”.

(7).
Não há dúvida, portanto, que a situação encontra-se inserida no art. 76-A, VIII da Lei Estadual nº 7.000/2001 como hipótese de omissão de receita, uma vez que o contribuinte não apresentou os respectivos documentos fiscais. A penalidade prevista para essa conjectura, por sua vez, está no §1º no mesmo artigo, que dispõe que “
nos casos previstos nos incisos I a XI, deste artigo, será aplicada a penalidade prevista no art. 75, § 3º, XVII.
” Portanto, ao deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, deve-se aplicar o referido art. 75, §3º, XVII: multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTE ́s por operação ou prestação.

(8).
Aliás, o caráter confiscatório da multa punitiva por descumprimento de obrigação tributária acessória restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da sanção for superior ao percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal, ou seja, a penalidade não pode superar o montante do tributo devido, consoante precedentes das Altas Cortes. Vê-se,
in casu
, que o tributo cobrado atingiu o valor de R$ 15.800,21, enquanto que a multa atingiu o patamar de R$ 27.882,72. Sendo assim, o valor da multa deve ser adequado para que seja rigorosamente o mesmo do tributo cobrado, de modo a não configurar o caráter confiscatório, conforme precedentes
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024200034486, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/12/2021, Data da Publicação no Diário: 27/01/2022).

(9).
Da conclusão.
RECURSO CONHE
CIDO E PROVIDO EM PARTE
. Sentença reformada para julgar improcedentes os pedidos constantes na peça inicial, exceto no que se refere à multa imposta à autora, cujo montante deverá ser adequado ao mesmo valor do tributo objeto dos autos, na forma da fundamentação retro.

(10).
Sem custas processuais, por força de lei. De igual modo, sem honorários advocatícios sucumbenciais, pois a parte ré/recorrente sagrou-se vencedora na instância recursal em, ao menos, parte de seu pleito (art. 55, da Lei 9.099/95 e Súmula nº 06 das Turmas Recursais dos Juizados Especiais do Espírito Santo).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)