Tribunal: TJES
Processo: 0001225-03.2021.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-14

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTENTE. MERA REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. PREQUESTIONAMENTO. VÍCIO INEXISTENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Segundo o Colendo Superior Tribunal de Justiça “não se verifica omissão no acórdão embargado que abrangeu integralmente as matérias submetidas a esta Corte.” (EDcl nos EDcl no AgInt nos EREsp n. 1.788.413/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 8/8/2023, DJe de 10/8/2023).

2. A pretensão recursal foi devidamente enfrentada, inclusive a tese absolutória. Portanto, inexistindo qualquer omissão no Acórdão embargado, o desprovimento dos aclaratórios é medida que se impõe.

3. Por oportuno, “o acolhimento dos embargos de declaração, ainda quando opostos para fins de prequestionamento, depende da existência dos vícios mencionados no art. 619 do Código de Processo Penal.” (TJES, Classe: Embargos de Declaração Criminal Ap, 035200040521, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 03/05/2023, Data da Publicação no Diário: 18/05/2023), não retratando a hipótese dos autos.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001225-03.2021.8.08.0008

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ENDRICK RIBEIRO MOSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTENTE. MERA REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. PREQUESTIONAMENTO. VÍCIO INEXISTENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Segundo o Colendo Superior Tribunal de Justiça “não se verifica omissão no acórdão embargado que abrangeu integralmente as matérias submetidas a esta Corte.” (EDcl nos EDcl no AgInt nos EREsp n. 1.788.413/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 8/8/2023, DJe de 10/8/2023).

2. A pretensão recursal foi devidamente enfrentada, inclusive a tese absolutória. Portanto, inexistindo qualquer omissão no Acórdão embargado, o desprovimento dos aclaratórios é medida que se impõe.

3. Por oportuno, “o acolhimento dos embargos de declaração, ainda quando opostos para fins de prequestionamento, depende da existência dos vícios mencionados no art. 619 do Código de Processo Penal.” (TJES, Classe: Embargos de Declaração Criminal Ap, 035200040521, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 03/05/2023, Data da Publicação no Diário: 18/05/2023), não retratando a hipótese dos autos.

4. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos por
ENDRICK RIBEIRO MOSA
contra acórdão de minha Relatoria, que deu parcial provimento ao apelo interposto contra a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra de São Francisco/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/2006, a uma pena de 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 778 dias-multa.

Em suas razões recursais, a Defesa aponta a existência de omissão no acórdão, notadamente pelo fato de não existir nos autos a prática de comércio de drogas pelo embargante, mas tão somente comprovada a sua condição de usuário.

Pretende, ainda, o provimento dos aclaratórios para que o v. Acórdão seja integrado para fins de se considerar expressamente prequestionada a tese defensiva de violação ao artigo 28, §2º da Lei n. 11.343/06 e o princípio do
in dubio pro reo
.

Contrarrazões recursais apresentadas pela Procuradoria de Justiça pugnando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de embargos de declaração opostos por
ENDRICK RIBEIRO MOSA
contra acórdão de minha Relatoria, que deu parcial provimento ao apelo interposto contra a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra de São Francisco/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/2006, a uma pena de 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 778 dias-multa.

Em suas razões recursais, a Defesa aponta a existência de omissão no acórdão, notadamente pelo fato de não existir nos autos a prática de comércio de drogas pelo embargante, mas tão somente comprovada a sua condição de usuário.

Pretende, ainda, o provimento dos aclaratórios para que o v. Acórdão seja integrado para fins de se considerar expressamente prequestionada a tese defensiva de violação ao artigo 28, §2º da Lei n. 11.343/06 e o princípio do
in dubio pro reo
.

Contrarrazões recursais apresentadas pela Procuradoria de Justiça pugnando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Pois bem.

Importante consignar, inicialmente, que aclaratórios são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

Segundo o Colendo Superior Tribunal de Justiça “não se verifica omissão no acórdão embargado que
abrangeu integralmente as matérias submetidas
a esta Corte.” (EDcl nos EDcl no AgInt nos EREsp n. 1.788.413/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 8/8/2023, DJe de 10/8/2023.)

Desse modo, sem maiores delongas, não assiste razão o ora embargante.

No bojo das razões da apelação criminal, a Defesa pretendeu o direito de recorrer em liberdade. Pugnou, ainda, pela absolvição do recorrente em razão da ausência de provas de autoria. Subsidiariamente, requereu a desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 ou, ainda, pelo afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, VI, do mesmo diploma legal e a exclusão ou diminuição da pena não corpórea.

O referido apelo foi parcialmente provido, à unanimidade, pelo colegiado, tão somente para arbitrar honorários em favor de advogado dativo, conforme se observa da ementa abaixo transcrita:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO. ARTIGO 40, VI, DA LEI 11.343/06. PARTICIPAÇÃO DE MENOR. PENA NÃO CORPÓREA MANTIDA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE NEGADO. FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA PRESENTES. HONORÁRIOS ARBITRADOS EM FAVOR DE ADVOGADO DATIVO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Autoria e materialidade indene de dúvidas quanto delito sediado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

2. “O depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

3. Analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial o local, condições em que se desenvolveu ação, circunstâncias pessoais, conduta e antecedentes, a despeito da pequena quantidade de droga apreendida, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

4. Desse modo, não assiste razão o ora recorrente quanto ao pedido de desclassificação do crime sediado no art. 33,
caput
, da lei 11.343/06 para o delito previsto no art. 28 do mesmo diploma legal.

5. Nítida, portanto, a participação do menor na comercialização das drogas e, por via de consequência, mantida a causa de aumento prevista no artigo 40, VI da Lei 11.343/06.

6. A pena de multa é cominada no preceito secundário concomitantemente com a pena corpórea, razão pela qual a sua exclusão importaria, flagrantemente, afronta ao princípio da legalidade. Nada obsta, portanto, que se requeira a sua redução, contudo tal pretensão deve ser dirigida ao Juízo da Execução, por reunir maiores condições para aferir a situação econômica do recorrente.

7. “Não se concede o direito de recorrer em liberdade aos acusados que permanecerem presos durante todo o processo, bem como não há comprovação da existência de fatos novos capazes de alterar o quadro fático acerca da sua segregação” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 032200003419, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA. Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/03/2023, Data da Publicação no Diário: 18/04/2023).

8. Honorários arbitrados em favor de advogado dativo.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Portanto, é possível extrair do acórdão que todas as teses recursais da Defesa foram devidamente enfrentadas e rejeitadas, inclusive o pleito absolutório, não havendo qualquer vício a ser acolhido via aclaratórios.

Ademais, no voto condutor há um capítulo destinado exclusivamente à tese absolutória, senão vejamos:

I. DA TESE ABSOLUTÓRIA/DA DESCLASSIFICAÇÃO E DO AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO:

Dito isso, a Defesa pretende a absolvição do recorrente em razão da ausência de provas de autoria. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 ou, ainda, pelo afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, VI, do mesmo diploma legal.

Sem razão à Defesa.

A
materialidade
do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 pode ser evidenciada pelo boletim unificado, pelo auto de apreensão, pelo auto de constatação de substância entorpecente, pelo laudo toxicológico definitivo, em que ficou constatado que a substância apreendida corresponde a 56 “pedras de crack” e um “papelote de cocaína”.

Do mesmo modo, a
autoria
imputada ao recorrente encontra-se consubstanciada pelos depoimentos prestados em Juízo pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem credibilidade probatória, devendo prevalecer sobre a negativa do réu.

Confira-se:
STJ, AgRg no AREsp 1813031/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021
.

Em juízo
, a testemunha PMES Michel Dias de Souza narrou, com firmeza, toda a dinâmica da apreensão de drogas:

“(...) Que se recorda dos fatos narrados na denúncia; Que estavam recebendo diversas denúncias de que no Beco do Salvador estava havendo traficância, e o local mencionado é de difícil acesso, e toda vez que a polícia chega pela rua de cima ou pela rua de baixo, os traficantes acabam correndo; Que um policial ficou na rua de cima onde eles poderiam sair, e o depoente e outro policial seguiram para a escadaria;
Que ao chegar na escadaria os indivíduos correram, e deu para perceber que havia um indivíduo com uma camisa preta, um menor chamado Davi, além de outro indivíduo que conseguiu fugir e não se recorda o nome;
Que o depoente e outro policial acessaram o Beco do Salvador e percebeu que eles subiram em um barranco, onde o PM Renilton já estava, e como o depoente estava longe, não prosseguiu; Que comunicou a Renilton, e este avisou que já havia abordado os indivíduos;
Que Renilton contou que antes dos indivíduos entrarem na rua, observou que estes dispensaram 02 (dois) invólucros
;
Que o depoente retornou onde estava Renilton e iniciaram as buscas, logrando êxito em localizar 56 (cinquenta e seis) pedras de crack que foram dispensadas por Endrick
; Que o depoente não conhecia Endrick de outras abordagens porque sabe que ele mudou recentemente para Barra de São Francisco/ES, mas que ao colocar o nome de Endrick no sistema BAON apareceu diversos registros de outras abordagens policiais, recuperação de veículo e tráfico de entorpecentes em Nova Venécia; Que os três indivíduos que correram estavam juntos; Que na capa do celular de Endrik tinha uma sacola com cocaína;
Que não se recorda se Endrick confirmou ou negou sua atuação no tráfico; Que após finalizar a ocorrência, o menor Davi confessou que parte da droga era dele, mas que o BU já havia sido entregue e não foi possível constar essa observação;
Que Endrick e Davi não residem naquela localidade; Que o depoente não visualizou Endrick dispensando a droga; Que fez a revista em Endrick e encontrou a droga na capa do celular; Que a droga encontrada estava fracionada em duas sacolas.”

Tais declarações estão em consonância com o depoimento prestado,
em juízo
, pela testemunha PMES Renilton Ferreira Pires.

Confira-se:

“Que se recorda dos fatos; Que haviam denúncias referentes a traficância no Beco do Salvador, conhecido pelo tráfico de drogas; Que montou uma operação diferente do habitual, porque ficou em um ponto estratégico de rota de fuga e dois policiais desceram a Escaria que dá acesso ao Beco do Salvador, onde visualizaram três indivíduos, os quais correram; Que o depoente visualizou dois indivíduos vindo na sua direção e deu voz de abordagem; Que visualizou quando Endrick jogou algo no chão;
Que os demais policias chegaram para o ajudar na abordagem e, em seguida, realizaram busca pessoal e encontraram cocaína na capa do celular de Endrick; Que conseguiram localizar as 56 (cinquenta e seis) pedras de crack que foram dispensadas;
Que não conhecia Endrick de outras abordagens, mas conhecia Davi; Que do local onde o depoente estava dava para ver o final do beco, e percebeu que eles estavam subindo no barranco e indo de encontro ao depoente; Que os indivíduos levaram um susto ao perceber que havia um policial ali naquele momento; Que tem certeza que o material recolhido foi o mesmo dispensado por Endrick; Que só viu o acusado Endrick dispensando a droga.”

Por sua vez,
em juízo
, o informante Davi Correia Muniz, menor à época dos fatos, negou a participação do recorrente, dizendo que o mesmo era meramente usuário e estava no local para comprar a droga.

Porém, suas declarações não foram claras notadamente quanto à destinação do dinheiro que havia, em tese, recebido pelo recorrente na aquisição da droga (R$ 50,00), bem como pelo fato de ter afirmado que não o conhecia, embora tenha respondido prontamente que o mesmo trabalhava em uma padaria, sendo tal fato confirmado em interrogatório judicial pelo réu.

Em que pesem as declarações prestadas pelo recorrente no interrogatório, negando os fatos, não estão comprovadas nos autos, inclusive, a sua condição de usuário, não sendo capazes de afastar, portanto, a credibilidade dos depoimentos firmes e detalhados prestados pelos policiais militares que realizaram o flagrante.

Assim, analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial o local, condições em que se desenvolveu ação, circunstâncias pessoais, conduta e antecedentes, a despeito da quantidade de droga apreendida, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

Destarte,
não assiste razão o ora recorrente quanto ao pedido de
desclassificação do crime
sediado no art. 33,
caput
, da lei 11.343/06
para o delito previsto no art. 28 do mesmo diploma legal.

Do mesmo modo, em que pesem as alegações da Defesa, nítida a participação do menor na comercialização das drogas e, por via de consequência, mantida, portanto, a causa de aumento prevista no artigo 40, VI da Lei 11.343/06.

Portanto, inexistindo qualquer omissão no Acórdão embargado, o desprovimento dos aclaratórios é medida que se impõe.

Por oportuno, “o acolhimento dos embargos de declaração, ainda quando opostos para fins de prequestionamento, depende da existência dos vícios mencionados no art. 619 do Código de Processo Penal.” (TJES, Classe: Embargos de Declaração Criminal Ap, 035200040521, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 03/05/2023, Data da Publicação no Diário: 18/05/2023), não retratando a hipótese dos autos.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO

PROVIMENTO
AO RECURSO.

É como voto.