Tribunal: TJES
Processo: 0016094-21.2016.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Indenização por Dano Moral; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
–
RESCISÃO
DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL
POR CULPA DO COMPRADOR
–
DESISTÊNCIA –
PERCENTUAL DE RETENÇÃO
FIXADO EM

20
% SOBRE O VALOR PAGO –
RE
ADEQUADO –
VIABILIDADE – FIXAÇÃO EM
25
% –

OBSERVÂNCIA DOS
PARÂMETROS
ESTABELECIDOS
PELA JURISPRUDÊNCIA DO STJ –

RECURSO CONHECIDO
E

PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que o percentual de retenção pela construtora no caso de rescisão contratual pelo adquirente deve ser de 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) do valor adimplido pelo consumidor. Precedentes.

2.
No caso dos autos a retenção foi determinada no valor de R$13.000,00 (treze mil reais), o que corresponde a 4,6% (quatro vírgula seis por cento) do valor originário do contrato (R$284.210,76), percentual este que não se revela adequado, considerando, principalmente, que os custos operacionais da vendedora, segundo regra de experiência, giram em torno de 5% (cinco por cento) a 10% (dez por cento) do valor do imóvel.

3
.
Razoável o acolhimento do pedido subsidiário formulado pelos apelantes, para fixar, no caso dos autos, um percentual de retenção na ordem de 25% (vinte por cento) da importância paga pelos consumidores, ou seja, R$16.302,62 (dezesseis mil, trezentos e dois reais e sessenta e dois centavos), percentual este inserido no parâmetro estabelecido pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça e capaz de suprir, com mais equidade, os custos operacionais relativos ao retorno das unidades para comercialização, já que equivalentes a 5,7% (cinco vírgula sete por cento) do valor total do contrato.

4
. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0016094-21.2016.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: VILLAGGIO LARANJEIRAS EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA. e outros
APELANTE: JOSE MARIA ROVETTA e outros
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme brevemente relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
VILLAGIO
LARANJEIRAS
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
e
LORENGE S/A PARTICIPAÇÕES
,

diante da r. sentença de fls. 135/138-verso, proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível da Serra – Comarca da Capital, que, nos autos da ação ordinária ajuizada por
JOSÉ MARIA ROVETTA
e
IRACY DOS REIS ROVETTA
, julgou parcialmente procedentes os pleitos autorais “para declarar a nulidade da cláusula do instrumento contratual referente a rescisão contratual, assim como declarar a rescisão do contrato firmado entre as partes, determinando que as Requeridas procedam a devolução imediata e em parcela única de 80% (oitenta por cento) da importância paga pelos Requerentes em razão do contrato, qual seja, R$52.210,50 (cinquenta e dois mil, duzentos e dez reais e cinquenta centavos). Sobre tal montante deve incidir correção monetária conforme índice previsto na tabela da CGJ/ES a partir do desembolso e juros de mora de 01% (hum por cento) ao mês a partir da data do trânsito em julgado. Via de consequência, condeno as Requeridas ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a teor do art. 85, § 22 do CPC”.

Em suas razões de fls. 141/154, os apelantes pugnam pela majoração da retenção para 50% (cinquenta por cento), e, subsidiariamente, para 25% (vinte e cinco por cento).

Em 01/11/2009, as partes firmaram contrato compromisso de promessa de compra e venda de uma loja comercial no empreendimento denominado Villaggio Laranjeiras, conforme contrato de fls. 26/36.

Relataram os autores que por motivos pessoais, não suportaram mais as prestações assumidas, razão pela qual solicitaram o distrato, obtendo como resposta que haveria uma retenção aproximada de 76% (setenta e seis por cento) dos valores adimplidos, com devolução em 34 (trinta e quatro) parcelas, o que ensejou a propositura da presente ação.

As apelantes insurgem-se em face da sentença de parcial procedência que resolveu o contrato e condenou-a ao pagamento de 80% (oitenta por cento) do saldo dos pagamentos realizados pela recorrida.

É incontroverso o direito do promitente comprador de reaver parte dos valores já desembolsados, assim como é, nesse mesmo sentido, o dever do promitente vendedor, que sem culpa na rescisão do contrato é obrigado a devolver, com base no princípio do
favor debitoris,
de parte da quantia paga. Todavia, é imprescindível a análise da singularidade de cada caso, sob pena da não preservação do necessário equilíbrio contratual.

A retenção de parcela do valor já adimplido pelo promitente comprador visa compensar o promitente vendedor dos gastos suportados com despesas administrativas, principalmente com divulgação e comercialização.

A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que o percentual de retenção pela construtora no caso de rescisão contratual pelo adquirente deve ser de 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) do valor adimplido pelo consumidor, conforme arestos abaixo colacionados:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DA PARTE ADVERSA ACOLHIDA PELA DECISÃO MONOCRÁTICA. NECESSIDADE DE AJUSTAR O ACÓRDÃO ESTADUAL À JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INADIMPLÊNCIA DO COMPRADOR. DIREITO DE RETENÇÃO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.
De acordo com a jurisprudência do STJ, a rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, caso motivada por inadimplência do comprador, gera o direito de retenção pelo vendedor de 25% das parcelas pagas, como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados. Precedentes
. 2. Não há que se falar em resistência injustificada ensejadora de litigância de má-fé por parte da recorrente, quando a decisão da Corte local diverge do entendimento do STJ. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 714.250/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 10/10/2016)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA NA ORIGEM. CLÁUSULA INSTITUIDORA DE HIPOTECA DADA PELA CONSTRUTORA. SÚMULA Nº 308 DO STJ. DISTRATO. RETENÇÃO ENTRE 10% E 25% DAS PRESTAÇÕES PAGAS. SÚMULA Nº 83 DO STJ. REQUISITOS. SÚMULA Nº 7 DO STJ. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As construtoras não apresentaram argumento novo capaz de modificar a conclusão adotada, que se apoiou em entendimento aqui consolidado para não conhecer do recurso especial. 2. A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel (Súmula nº 308 do STJ).
3. Nas hipóteses de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, esta Corte tem admitido a retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga. Precedentes.
4. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a apreciação dos requisitos para a concessão da tutela antecipada (art. 273 do CPC), enseja o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula nº 7 desta Corte. 5. Inaplicabilidade do NCPC ao caso concreto ante os termos do Enunciado nº 1 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1500990/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 10/05/2016)

Fixada essa premissa, sobre a retenção, a Ministra Maria Isabel Gallotti, no julgamento do REsp 1723519/SP, afirmou que ela possui caráter indenizatório e cominatório, e o percentual adotado pelo STJ “
sob a perspectiva da segurança jurídica, representa uma sinalização aos contratantes, a orientação de padrão-base aceitável de cláusula penal de retenção de valores em caso de desistência imotivada pelo comprador, cujo limite deve ser observado, sob pena de intervenção na autonomia da vontade das partes
”
1
.

Nessa perspectiva, é evidente a inviabilidade de cumulação da retenção de percentual do contrato com a cláusula penal, pois a retenção é, na realidade, a própria cláusula penal estabelecida em contrato, mas que, em vista da constatação de abusividade, tem o seu percentual adequado pelo magistrado primevo.

Passando à análise da retenção autorizada em primeiro grau a título de cláusula penal, observo que no caso dos autos esta foi determinada no valor de R$13.000,00 (treze mil reais), o que corresponde a 4,6% (quatro vírgula seis por cento) do valor originário do contrato (R$284.210,76), percentual este que não se revela adequado, considerando, principalmente, que os custos operacionais da vendedora, segundo regra de experiência, giram em torno de 5% (cinco por cento) a 10% (dez por cento) do valor do imóvel.

Desse modo, revela-se razoável o acolhimento do pedido subsidiário formulado pelos apelantes, para fixar, no caso dos autos, um percentual de retenção na ordem de 25% (vinte por cento) da importância paga pelos consumidores, ou seja, R$16.302,62 (dezesseis mil, trezentos e dois reais e sessenta e dois centavos), percentual este inserido no parâmetro estabelecido pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça e capaz de suprir, com mais equidade, os custos operacionais relativos ao retorno das unidades para comercialização, já que equivalentes a 5,7% (cinco vírgula sete por cento) do valor total do contrato.

A orientação ora adotada encontra respaldo na jurisprudência pátria, conforme arestos abaixo colacionados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL, COM OBRIGAÇÃO DE FAZER, CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE RÉ. EM PRELIMINAR, ALEGA A ILEGITIMIDADE PASSIVA DA MAGIS INCORPORAÇÕES E PARTICIPAÇÕES LTDA. PRINCÍPIO DA APARÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. DEFENDE A POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE 25% DOS VALORES PAGOS PELO AUTOR. CABIMENTO. ATUAL ENTENDIMENTO DO STF NESSE SENTIDO. CORRETA DISTRIBUIÇÃO DA VERBA SUCUMBENCIAL PELO JUÍZO A QUO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1 - Trata-se de apelação interposta pela parte requerida, vergastando sentença que julgou procedente em parte a ação declaratória de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, com obrigação de fazer, cumulada com indenização por danos morais e materiais. 2 - Não acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva, tendo em vista o princípio da aparência, pois no contrato de compra e venda é notório a existência da logomarca da empresa magis incorporações e construções Ltda, portanto, conforme os ditames do CDC, essa empresa responde solidariamente, junto a moma incorporações spe Ltda, perante o consumidor. 3 restou comprovado nos autos do processo que a rescisão contratual ocorreu por culpa do comprador. Dessa forma, de acordo com atual entendimento da corte superior, fixado pela segunda seção da corte superior, através do RESP 1.723.519/SP, a retenção, no caso de rescisão por culpa do comprador, deve ser no percentual de 25%, quando ausente qualquer peculiaridade que justifique a apreciação em percentual inferior, tendo em vista que o índice é suficiente e adequado para indenizar o vendedor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. 4 - Quanto aos honorários sucumbenciais, percebe-se que o juízo a quo agiu corretamente, inexistindo motivos para reforma. 5 recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada em parte. (TJCE; AC 0121004-03.2016.8.06.0001; Quarta Câmara de Direito Privado; Relª Desª Maria do Livramento Alves Magalhães; Julg. 24/01/2022; DJCE 27/01/2023; Pág. 158)

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. Bem imóvel. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da construtora e da incorporadora imobiliária. Rejeição. Resilição pleiteada pelo comprador. Inaplicabilidade da Lei n. 13.786/2018 aos contratos firmados anteriormente. Inteligência do artigo 6º da LINDB. Súmula n. 1 do TJSP. Restituição imediata e parcial das parcelas pagas. Súmula n. 2 do TJSP. Tema Repetitivo 577 do STJ. Súmula n. 543 do STJ. Abandono do percentual flutuante de 10% a 25%, com adoção do percentual fixo de retenção de 25%, englobando todas as indenizações eventualmente devidas ao compromitente vendedor pela ruptura do contrato por culpa do compromissário comprador. Termo inicial dos juros moratórios fixados a partir do trânsito em julgado. Tema Repetitivo 1002 do STJ. Sentença reformada em parte. Recurso parcialmente provido. (TJSP; AC 1012340-87.2021.8.26.0562; Ac. 16347013; Santos; Trigésima Quinta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Gilson Delgado Miranda; Julg. 19/12/2022; DJESP 26/01/2023; Pág. 7555)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e
DOU
-LHE
PARCIAL PROVIMENTO

para reformar a r. sentença primeva no sentido de readequar a condenação imposta à empreendedora, que deverá restituir a requerente o valor equivalente a 75% (setenta e cinco por cento) do que foi pago, ou seja, R$48.907,88 (quarenta e oito mil, novecentos e sete reais e oitenta e oito centavos). Mantidos todos os demais termos da r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

1
REsp 1723519/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/08/2019, DJe 02/10/2019.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
–
RESCISÃO
DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL
POR CULPA DO COMPRADOR
–
DESISTÊNCIA –
PERCENTUAL DE RETENÇÃO
FIXADO EM

20
% SOBRE O VALOR PAGO –
RE
ADEQUADO –
VIABILIDADE – FIXAÇÃO EM
25
% –

OBSERVÂNCIA DOS
PARÂMETROS
ESTABELECIDOS
PELA JURISPRUDÊNCIA DO STJ –

RECURSO CONHECIDO
E

PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que o percentual de retenção pela construtora no caso de rescisão contratual pelo adquirente deve ser de 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) do valor adimplido pelo consumidor. Precedentes.

2.
No caso dos autos a retenção foi determinada no valor de R$13.000,00 (treze mil reais), o que corresponde a 4,6% (quatro vírgula seis por cento) do valor originário do contrato (R$284.210,76), percentual este que não se revela adequado, considerando, principalmente, que os custos operacionais da vendedora, segundo regra de experiência, giram em torno de 5% (cinco por cento) a 10% (dez por cento) do valor do imóvel.

3
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Razoável o acolhimento do pedido subsidiário formulado pelos apelantes, para fixar, no caso dos autos, um percentual de retenção na ordem de 25% (vinte por cento) da importância paga pelos consumidores, ou seja, R$16.302,62 (dezesseis mil, trezentos e dois reais e sessenta e dois centavos), percentual este inserido no parâmetro estabelecido pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça e capaz de suprir, com mais equidade, os custos operacionais relativos ao retorno das unidades para comercialização, já que equivalentes a 5,7% (cinco vírgula sete por cento) do valor total do contrato.

4
. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação cível, e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo eminente Desembargador Relator.