Tribunal: TJES
Processo: 0000466-98.2020.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2023-11-23

Ementa:
EMENTA:

EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. JÚRI. ARTIGO 121, § 2°, III E IV, DO CÓDIGO PENAL
.
RECURSO DA DEFESA. QUATRO APELANTES. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI. VIOLAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. REJEITADA. MÉRITO.
DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA. NÃO OCORRÊNCIA. TESE ACOLHIDA PELO JÚRI PAUTADA NO CONJUNTO PROBATÓRIO.
DECOTE DAS QUALIFICADORAS. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE REDUÇÃO DAS PENAS-BASES. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL, COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RECURSO
S C
ONHECIDO
S, PARCIALMENTE PROVIDO O RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE E
DESPROVIDO
OS RECURSOS DO SEGUNDO, TERCEIRO E QUARTO APELANTE
.
1. O direito ao silêncio garantido constitucionalmente para o réu não implica em proibição do Ministério Público de realizar perguntas, mas sim, permite ao acusado escolher se vai responder ou não os questionamentos, sem que isso incorra em prejuízo para a defesa. Preliminar rejeitada.
2. A decisão exarada pelo Tribunal do Júri encontra-se pautada em provas categóricas, colhidas tanto em fase policial quanto em fase judicial, sob a apreciação do contraditório e ampla defesa, não havendo, por conseguinte, que se falar em decisão contrária às provas dos autos, com fulcro no art. 593, inciso III, "d" do Código de Processo Penal, porquanto o Júri acolheu, diante da soberania dos veredictos, versão deveras concreta, cuja existência resta pacífica com o restante do conjunto fático probatório elencado nos autos.
3. O decote de qualificadoras reconhecidas pelo Conselho de Sentença por ocasião do julgamento do recurso de apelação viola o princípio da soberania dos veredictos (art. 5º, XXXVIII, "c", da CF), de modo que para que se proceda a exclusão de uma qualificadora, deverá o corpo de jurados analisar novamente sua existência, por meio de novo julgamento pelo Tribunal do Júri, nos termos do art. 593, § 3º, do Código de Processo Penal. No caso, restou comprovado que o crime foi cometido por meio cruel, mediante recurso que impossibilitou a defesa da vítima, e por motivo torpe, de modo que não há como afastar essas qualificadoras.
4. O pedido de redução da pena-base padece de interesse recursal, considerando que a circunstância judicial do artigo 59, do Código Penal, de comportamento da vítima, questionada pelas defesas, não foi valorada como desfavorável aos apelantes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000466-98.2020.8.08.0032
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ZENILDO MARTINS DA SILVA e outros (3)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. JÚRI. ARTIGO 121, § 2°, III E IV, DO CÓDIGO PENAL
.
RECURSO DA DEFESA. QUATRO APELANTES. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI. VIOLAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. REJEITADA. MÉRITO.
DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA. NÃO OCORRÊNCIA. TESE ACOLHIDA PELO JÚRI PAUTADA NO CONJUNTO PROBATÓRIO.
DECOTE DAS QUALIFICADORAS. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE REDUÇÃO DAS PENAS-BASES. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL, COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RECURSO
S C
ONHECIDO
S, PARCIALMENTE PROVIDO O RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE E
DESPROVIDO
OS RECURSOS DO SEGUNDO, TERCEIRO E QUARTO APELANTE
.
1. O direito ao silêncio garantido constitucionalmente para o réu não implica em proibição do Ministério Público de realizar perguntas, mas sim, permite ao acusado escolher se vai responder ou não os questionamentos, sem que isso incorra em prejuízo para a defesa. Preliminar rejeitada.
2. A decisão exarada pelo Tribunal do Júri encontra-se pautada em provas categóricas, colhidas tanto em fase policial quanto em fase judicial, sob a apreciação do contraditório e ampla defesa, não havendo, por conseguinte, que se falar em decisão contrária às provas dos autos, com fulcro no art. 593, inciso III, "d" do Código de Processo Penal, porquanto o Júri acolheu, diante da soberania dos veredictos, versão deveras concreta, cuja existência resta pacífica com o restante do conjunto fático probatório elencado nos autos.
3. O decote de qualificadoras reconhecidas pelo Conselho de Sentença por ocasião do julgamento do recurso de apelação viola o princípio da soberania dos veredictos (art. 5º, XXXVIII, "c", da CF), de modo que para que se proceda a exclusão de uma qualificadora, deverá o corpo de jurados analisar novamente sua existência, por meio de novo julgamento pelo Tribunal do Júri, nos termos do art. 593, § 3º, do Código de Processo Penal. No caso, restou comprovado que o crime foi cometido por meio cruel, mediante recurso que impossibilitou a defesa da vítima, e por motivo torpe, de modo que não há como afastar essas qualificadoras.
4. O pedido de redução da pena-base padece de interesse recursal, considerando que a circunstância judicial do artigo 59, do Código Penal, de comportamento da vítima, questionada pelas defesas, não foi valorada como desfavorável aos apelantes.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, conhecer dos recursos, dar parcial provimento ao recurso do primeiro apelante, e negar provimento aos recursos do segundo, terceiro e quarto apelante, nos termos do voto do Eminente relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO JÚRI EM RAZÃO DA VIOLAÇÃO AO DIREITO AO SILÊNCIO DO RÉU

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por Zenildo Martins da Silva, Leidiane Garcia, Roberto Garcia de Souza e Afonso da Cruz Mota, contra a sentença de fls. 802/805, proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Mimoso do Sul.

Antes de analisar o mérito da causa, necessário o exame do pedido de nulidade da sessão de julgamento do júri suscitado pela defesa da apelante Leidiane Garcia, que sustenta que a ré teve seu direito ao silêncio violado.

Inicialmente, é pertinente consignar que, conforme estabelece o artigo 186 do Código de Processo Penal, “
o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas”.

Nesse particular, especificamente no que se refere à sessão de julgamento no Tribunal do Júri, o inciso II, do artigo 478, do mesmo código. é expresso no sentido de que “
Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: [...] II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo
”.

Partindo dessas premissas, a defesa da denunciada assevera que o direito de permanecer em silêncio de Leidiane Garcia foi violado, uma vez que a acusação insistiu em fazer perguntas para a ré, mesmo após ela se manifestar no sentido de que só responderia aos questionamentos realizados pelo seu defensor.

Todavia, após analisar a conduta da magistrada na Sessão de Julgamento, conforme mídia à fl.
801
, entendo que não assiste razão à defesa em sua irresignação.

Isso porque, consoante muito bem asseverado pela Juíza
a quo
, o direito ao silêncio garantido constitucionalmente para o réu não implica em proibição do Ministério Público de realizar perguntas, mas sim, permite ao acusado escolher se vai responder ou não os questionamentos, sem que isso incorra em prejuízo para a defesa.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência deste Tribunal de Justiça. Confira-se:

APELAÇÃO. PRELIMINAR NULIDADE JÚRI. VIOLAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. INVIÁVEL. REDUÇÃO DA PENA-BASE. DOSIMETRIA. RECURSO IMPROVIDO. 1.
O réu tem o direito de permanecer em silêncio à ocasião de seu interrogatório, não respondendo às perguntas que lhe são feitas durante o julgamento. Por outro lado, esse direito ao silêncio não veda nem afeta a acusação pública de formular todas as perguntas, em juízo, que entender cabíveis e necessárias para a elucidação do fato criminoso
. [...]. 5. Recurso improvido. (TJES; APCr 0012461-90.2015.8.08.0030; Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa; Julg. 27/04/2022; DJES 09/05/2022).

Dito isso, considerando que no caso em apreciação Leidiane Garcia foi devidamente informada a respeito de seu direito de permanecer em silêncio, não vislumbro ofensa ao artigo 478, inciso II, do Código de Processo Penal, não havendo que se falar, por conseguinte, em nulidade da sessão de julgamento do júri por essa razão.

De igual modo se manifestou a Procuradoria de Justiça, em parecer no id. 5527227, do qual destaco o seguinte trecho,
in verbis
:

“
[...] No caso em apreço, constata-se que a ré possui o direito ao silêncio na mesma esteira que o Promotor de Justiça possui o direito de fazer indagações, tudo isso, conforme dispõe o Código de Processo Penal.

Tem-se que a norma penal não extirpa a possibilidade de formulação de perguntas ao réu que optou pelo silêncio, pelo contrário, garante ao mesmo que não as respondam, mas não as impedem de serem realizadas. [...]”.

À luz do exposto,
rejeito a preliminar
suscitada pela defesa.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Superada a análise da preliminar, passo ao exame do mérito recursal.

Rememorando os fatos, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Zenildo Martins da Silva
,
Leidiane Garcia
,
Roberto Garcia de Souza
e
Afonso da Cruz Mota
, contra a sentença de fls. 802/805 proferido pelo Juízo da 2ª Vara de Mimoso do Sul.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau, às fls. 02/04, narra os fatos nos seguintes termos:

“
[...] “No dia 22/03/2020, por volta das 22h e 30mm, na rodovia José Toledo Alves, próximo ao Posto Caju, situado no distrito de São José das Tones, Mimoso do Sul/ES, os denunciados ROBERTO GARCIA DE SOUZA, AFONSO DA CRUZ MOTA, ZENILDO MARTINS DA SILVA, LENILDA GAMA e LEIDIANE GARCIA, em comunhão de desígnios e divisão de tarefas, praticaram o crime de homicídio contra a vítima Alexsandro Barbosa Nemi da seguinte forma:

Conforme apurado, o crime foi concebido e encomendado pelo autor intelectual ROBERTO, por volta dos dias 20/03/2020 e 21/03/2020, com quem a vítima mantinha relação comercial atinente a tráfico de drogas.

Concebido o crime, com auxílio de LEIDIANE e LENILDA, ROBERTO encomendou o crime a ZENILDO – também sobrinho de ROBERTO – e também contatou um segundo executor o denunciado AFONSO, cujo número telefônico foi-lhe repassado pela acusada LENILDA.

No dia do fato, o executor ZENILDO, enquanto estava na residência de LEIDIANE, nas proximidades de onde o crime ocorreria, contatou o coexecutor AFONSO que, após chegar a residência da sobrinha do mandante, entrou em contato com LENILDA e com ROBERTO para pedir autorização direta para matar o "porco", termo utilizado para designar a vítima.

Concedida a autorização de ROBERTO para ambos os executores, ZENILDO e AFONSO contataram a vítima Alexsandro e, nas proximidades do Posto Caju, distrito de São José das Tones, em estrada que dá acesso a BR 101, surpreenderam a vítima, espancaram-na no rosto, a golpearam com instrumento perfurocortante na região lombar e, por fim, a alvejaram por trás com um tiro próximo a nuca (laudo as fls. 68/80) - meio cruel.

Consumado o crime, os executores fugiram do local. O motivo do crime foi torpe, pois relacionado a desentendimentos pelo tráfico de
drogas. O recurso que dificultou a defesa da vítima está configurado pela superioridade numérica dos executores e, ainda, por contarem com instrumento perfuro cortante e arma de fogo para matar a vítima.

Acerca do denunciado ZENILDO, ressalta-se que tem extenso histórico criminal, já figurou como investigado em procedimento inquisitório pretérito sobre crime de homicídio, manteve intensa interlocução nas vésperas do crime, no dia do crime e nos dias subsequentes com os acusados LEIDIANE, LENILDA e AFONSO, manifestou voluntariedade em matar a testemunha Beatriz e teve seu paradeiro, poucos minutos após o crime, identificado na casa de LEIDIANE, próximo ao local da consumação do crime (IP 0041959830.20.03.0006.24.163).

É sobrinho de ROBERTO e nutre visível admiração pelo tio. Acerca do denunciado AFONSO, também se destaca que tem extenso histórico criminal, já figurou como investigado em procedimento inquisitório pretérito sobre crime de homicídio, manteve intensa interlocução nas vésperas do crime, no dia do crime e nos dias subsequentes com os acusados LEIDIANE, LENILDA e ZENILDO e tem reconhecida experiência com o manejo de armas de fogo, o que lhe rendeu a alcunha de "Caçador". E amigo próximo de ROBERTO.

Por sua vez, acerca de LENILDA, calha observar que nos autos da interceptação telefônica atermada junto ao IP 0041959830.20.03.0006.24.163, a denunciada manifestou expressamente o desejo de matar a testemunha Beatriz e de se esquivar das investigações, além de, como já explicitado, ter mantido intensa comunicação com os executores ZENILDO e AFONSO nas vésperas do crime, no dia do crime e nos dias subsequentes.

A denunciada também fora amante de ROBERTO enquanto ele mantinha relacionamento com a testemunha Beatriz. Por fim, acerca de LEIDIANE, nota-se que agiu como intermediadora entre os executores e o mandante ROBERTO e, assim como ZENILDO, é sobrinha de ROBERTO e nutre intensa admiração pelo tio [...]”.

Diante dos fatos acima apontados e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeira instância, em consonância com a decisão proferida pelo Conselho de Sentença daquela Vara, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, a fim de condenar os acusados nas seguintes sanções:

–
Zenildo Martins da Silva
: no artigo 121, § 2°, III e IV, do Código Penal, à pena de 18 (dezoito) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado;

–
Leidiane Garcia
: no artigo 121, § 2°, III e IV, do Código Penal, à pena de 12 (doze) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado;

–
Roberto Garcia de Souza
: no artigo 121, § 2º, I, III e IV, do Código Penal, à pena de 22 (vinte e dois) anos, 02 (dois) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado;

–
Afonso da Cruz Mota
: no artigo 121, §§ 1° e 2°, III e IV, do Código Penal, à pena de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado.

Em
razões recursais
apresentadas às fls. 850/865, a defesa de
Zenildo Martins da Silva
requer a realização de novo júri, ao fundamento de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos. Subsidiariamente, postula o afastamento das qualificadoras de meio cruel e recurso que dificultou a defesa da vítima, além da redução da pena-base, e a compensação da atenuante de confissão espontânea com a agravante de reincidência.

A defesa de
Leidiane Garcia
apresentou
razões recursais
às fls. 879/885,
oportunidade em que sustenta que
a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos,
de modo que
a ré deve ser submetida a novo julgamento. Subsidiariamente, requer o afastamento da qualificadora de meio cruel, e que seja reduzida a pena-base em razão do comportamento da vítima. Por fim, postula a gratuidade da justiça.

Em
razões recursais
às fls. 900/910, a defesa de
Roberto Garcia de Souza
requer a realização de novo júri, ao fundamento de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos. Subsidiariamente, postula o afastamento das qualificadoras de meio cruel, motivo torpe e recurso que dificultou a defesa da vítima.

A defesa de
Afonso da Cruz Mota
, em
razões recursais
às fls. 919/926, requer seja o réu submetido a novo julgamento, em razão da decisão dos jurados ser manifestamente contrária às provas dos autos. Subsidiariamente,
pugna pel
o afastamento das qualificadoras de motivo torpe e recurso que dificultou a defesa da vítima. Por fim, requer a fixação de honorários advocatícios para a advogada dativa em razão de sua atuação em esfera recursal.

Demonstrados resumidamente os fatos e as teses jurídicas suscitadas, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

De início,
analiso o pedido de submissão dos réus a novo julgamento
, haja vista que todas as defesas sustentam que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária às provas dos autos.

Pois bem. Consoante a jurisprudência mais hodierna e majoritária, somente será considerada decisão manifestamente contrária à prova dos autos aquela em que o julgamento ocorrer de forma completamente destoante com o conjunto probatório constante nos autos, tendo em vista que o Conselho de Sentença tem plena liberdade de escolha entre as versões apresentadas pela defesa e pela acusação, desde que estejam presentes elementos idôneos de prova a embasar o veredicto.

Isto é, embora suas decisões não sejam absolutas, estando sujeitas a controle pelo Poder Judiciário, para que a validade da decisão proferida pelo Júri seja confirmada,
exige-se apenas a existência de provas capazes de sustentar a tese acolhida
.

Dessa forma, não cabe a este egrégio Tribunal proceder uma análise profunda dos elementos probatórios de modo a definir se a tese escolhida é a mais justa ou adequada ao caso, pois, no recurso de apelação interposto com base em decisão manifestamente contrária à prova dos autos,
deve o órgão
ad quem
verificar tão somente a existência ou não de suposto equívoco na manifestação de vontade dos jurados em relação às questões já debatidas no processo
.

Nesse sentido, destaco precedente dest
e Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO CRIMINAL. DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA CASSANDO A NULIDADE DO JÚRI RECONHECIDA POR ESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA, E DETERMINANDO A APRECIAÇÃO DAS DEMAIS TESES TRAZIDAS NOS RECURSOS DE APELAÇÃO DAS PARTES. NOVO JULGAMENTO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONSELHO DE SENTENÇA. DECISÃO ABSOLUTÓRIA. PRELIMINAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ÚNICA TESE DEFENSIVA. NEGATIVA DE AUTORIA. RESPOSTA POSITIVA AO QUESITO AUTORIA E ABSOLVIÇÃO PELO CONSELHO DE SENTENÇA. CONTRADIÇÃO VERIFICADA. PRELIMINAR ACOLHIDA. JULGAMENTO ANULADO EM RELAÇÃO AO RÉU MAGNO SOUZA FRANÇA. RECURSO DO RÉU MARINALDO. NOVO JULGAMENTO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO QUE SE FUNDA EM VERSÃO CONSTANTE NOS AUTOS. [...
]
3.
A decisão do júri somente admite anulação quando não possui nenhum apoio nas provas trazidas aos autos, uma vez que é lícito aos jurados optar por uma das versões a eles apresentadas para análise
. Na espécie, a decisão emanada do Egrégio Conselho de Sentença em nenhum momento se apresenta contrária à prova dos autos, e, portanto, não há que se falar em anulação por este fundamento. [...
]
(TJES; APCr 0004054-71.2015.8.08.0038; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 27/09/2023; DJES 03/10/2023).

Em idêntica orientação, afirma Eugênio Pacelli que “
não se poderá pleitear a nulificação do que decidido pelo Júri se houver nos autos provas que amparem tanto a condenação quanto a absolvição. Nesse caso, não se está diante de decisão manifestamente contrária à prova dos autos, mas unicamente de adoção pelo júri (pelo livre convencimento, sequer motivado – uma exceção ao art. 93, IX, CF/88) de uma das teses amparadas por provas presentes nos autos.”
(Comentários ao Código de Processo Penal, 4ª ed., 2011, p. 1144).

Nessa linha, ao compulsar detidamente os autos, verifico que deles constam
elementos suficientes a sustentar a decisão proferida pelo colendo Conselho de Sentença.

Digo isso, pois a
materialidade
delitiva do crime restou evidenciada pelo Boletim Unificado de fls. 08/09v, pelo Laudo de Exame Cadavérico às fl. 103/105, pelo Laudo Pericial de fls. 106/111, pelo Auto de Apreensão de fl. 160 e pelo Relatório Final de fls. 244/303.

A
autoria
do apelante, por sua vez, pode ser demonstrada por meio da prova testemunhal produzida ao longo d
o
caderno processual.

Inicialmente, imperioso colacionar o depoimento prestado pela companheira do acusado Roberto Garcia de Souza ao tempo dos fatos, Sra. Beatriz Lovatti, que ainda em esfera investigativa informou que o seu esposo lhe contou que a vítima dos fatos analisados neste processo atentou contra a vida do acusado, e que por isso ele e suas sobrinhas contrataram dois indivíduos para ceifar a vida de Alexsandro Barbosa Nemi. Confira-se:

“
[...
]
no dia de ontem Roberto retornou para casa, oportunidade em que disse a declarante co
m
todas as palavras que quem atirou nele foi Alexsandro Barbosa Nemi; Que Roberto não disse o motivo do crime, porém, a declarante esclarece que os dois eram muito amigos e traficavam drogas junto; Que em determinado momento os dois se desentenderam, pois sumiu dinheiro da casa de Roberto; Que a declarante acredita que o crime foi motivado por isso; Que em seguida
Roberto disse a declarante que em razão disso ligou para uma de suas sobrinhas e através dela contratou dois pistoleiros para matarem Alexsandro
; Que não sabe quais das sobrinhas Roberto fez contato, porém, acredita ter sido a Tatiane, pois ela e "mais desembolada" que a outra, chamada Leidiane; Que Tatiane é proprietária de u
m
veículo VW/Gol de cor branca; Que
Roberto disse que os dois pistoleiros
são
amigos seu e que eles moram no bairro Zumbi, em Cachoeiro de Itapemirim
; Que Roberto disse ainda que se tivesse morrido, suas sobrinhas
iam
atrás de Alexsandro e também da declarante e sua família;
Que
acredita que Roberto tenha dito isso, pois ele deve ter descoberto que a declarante já teve u
m
caso a
m
oroso co
m
Alexsandro
; Que em razão disso a declarante está morrendo de
m
edo de morrer; Que confir
m
a que as tr
ê
s pedras de crack encontradas em sua residência pertencia
m
a Roberto; Que ele não usa droga nenhu
m
a, razão pela qual afirma que referida droga era para ser co
m
ercializada;
Que já viu Roberto co
m
várias ar
m
as de fogo
, dentre elas urna espingarda co
m
dois canos, urna espingarda menor, além de u
m
revólver; sendo que ele tinha o costume de guardar referidas armas na casa de Enilda; Que não sabe se Enilda tem participação na
m
orte de Alexsandro, porém, acredita que Roberto tenha ligado para os pistoleiros do telefone dela, pois ele sempre usa o aparelho dela [...]”.

Posteriormente, ao ser ouvida em juízo, em mídia à fl. 429, a testemunha ratificou que o acusado Roberto Garcia de Souza lhe confessou que ele e sua sobrinha foram os mandantes do homicídio, que foi executado pelos apelantes Zenildo
Martins da Silva e Afonso da Cruz Mota
.

Nesse sentido, oportuno transcrever o depoimento prestado em sede policial pela testemunha sigilosa, à fl. 34. Vejamos:

“
[...] A Testemunha comparece espontaneamente nesta delegacia de polícia para prestar informações sobre o homicídio que vitimou ALEXSANDRO BARBOSA NEMI. A Testemunha informa que ALEXSANDRO trabalhava para a pessoa de ZE ROBERTO como pedreiro e também realizava a venda de entorpecentes para ZE ROBERTO. A Testemunha soube que dias atrás ZE ROBERTO e ALEXSANDRO discutiram e brigaram em razão de u
ma
dívida que ALEXSANDRO tinha para co
m
ZE ROBERTO, proveniente da venda de entorpecentes. A Testemunha te
m
conhecimento que posteriormente a essa discussão ZE ROBERTO foi v
ítima
de uma tentativa de homicídio, ficando hospitalizado na Santa Casa de Misericórdia de Cachoeiro de Itapemirim. A Testemunha infor
m
a que ZE ROBERTO
m
ora junto co
m
BEATRIZ. A Testemunha acredita que ZE ROBERTO desconfiava que ALEXSANDRO seria o mandante da referida tentativa e sabe que a sobrinha de ZE ROBERTO, de nome LEIDIANE veio ate o bairro Zumbi, no
municípi
o de Cachoeiro de Itapemirim, num veículo VWGOL de cor branca, que pertence a sua irmã TATIANA, para contratar dois indivíduos para matar ALEXSANDRO. A Testemunha soube que LEIDIANE contratou dois indivíduos e trouxe esses indivíduos até Torres, para saberem quem seria ALEXSANDRO. A Testemunha te
m
ouvido dizer em Torres que ZE ROBERTO te
m
dito que é o
m
andante do referido cri
m
e, p
ois
ALEXSANDRO atentou contra sua vida e por isso mandou matar ALEXSANDRO. A Testemunha te
m
a infor
m
ar que co
m
relação a tentativa de ho
m
icídio contra ZE ROBERTO, soube que ALEXSANDRO não foi sozinho at
é
a casa de ZE ROBERTO co
m
eter o atentado, pois corno não sabia pilotar motocicleta, alguém o levou ate o local e segundo soube, ZE ROBERTO está a procura dessa pessoa
[...]”.

No que diz respeito aos réus, ainda em sede investigativa às fls. 63/64, o denunciado Roberto Garcia de Souza contou que sofreu uma tentativa de homicídio, que supostamente foi praticada por Alexsandro Barbosa Nemi, vítima nestes autos.

Outrossim, acrescentou que quando saiu da internação no hospital, foi informado por suas sobrinhas que elas
resolveram o problema
mandando matar o ofendido. Vejamos:

“
Que, co
m
relação ao homicídio de Alexsandro Barbosa Nemi, tomou conhecimento da sua ocorrência no dia que saiu do hospital, ou seja, dia 25/03/2020; Que, no dia 26/03 prestou depoimento na Delegacia de Presidente Kennedy; Que, saiu da delegacia de Presidente Kennedy e (oi para a sua residência; Que, após ter chegado em sua residência foi procurado por suas sobrinhas, Lidiane Garcia e Tatiane Garcia; Que, Leidiane
l
he contou que o autor da tentativa de homic
í
dio contra a sua pessoa era a o Alexandro Barbosa Nemi; Que, a Leidiane confessou então que
já
tinha resolvido tudo; Que, perguntado ao interrogado o que sig
ni
fica a expressão
ter resolvido o tudo, o mesmo disse que significa que elas que resolveram tudo e mandaram matar a vitima; Que, Leidiane falou que o interrogado podia ficar tranquilo e que quem tinha tentado lhe matar era o Alexsandro mesmo de certeza; Que, elas não
d
isseram quem estava co
m
Alexandro na tentativa de homicídio contra o interrogado; [...].”.

Em juízo, em mídia à fl.
801
, o denunciado mant
eve
a negativa de ser o mandante do crime, e altera parcialmente a versão dos fatos quanto à autoria delituosa de sua sobrinha Leidiane Garcia, na medida em que alega que ela tão somente lhe disse que explicaria depois a respeito da morte de Alexsandro Barbosa Nemi, negando que ela tenha confessado ter mandado matar o ofendido.

Por sua vez, a acusada Leidiane Garcia, em interrogatório na delegacia, às fls. 116/117, atribuiu a autoria do crime ao seu tio Roberto Garcia, que atuou como mandante,
e aos corréus
Zenildo Martins da Silva e Afonso da Cruz Mota como os executores. Vejamos suas declarações:

“
[...
]
a interrogada é sobrinha de Roberto Garcia de Souza; Que, seu tio sofreu uma tentativa de h
om
ic
í
dio no dia 19/03/2020; Que, ficou sabendo que que
m
tentou matar seu tio foi o Alexsandro Barbosa Nemi; Que, Alexsandro morava em Torres; Que, não morava perto da casa da interrogada; Que, n
ã
o sabe quem ficou co
m
seu tio no hospital no dia do atentado, mas sabe que a companheira dele Beatriz e Lenilda, amiga de seu tio, não sabendo se eles ter relaciona
m
ento a
m
oroso, ficaram co
m

e
le no hospital; Que, seu tio havia comentado que era o Alexsandro quo havia tentado matá-lo; Que, acha que o que
m
otivou Alexsandro tentar
m
atar a seu tio era o fato daquele ter u
m
caso a
m
oroso co
m
Beatriz, companheira de Roberto; Que, a interrogada, juntamente co
m
sua irm
ã
Tatiane e Lenilda tornaram a frente para resolver as coisa
s
de sa
ú
de de seu tio, u
m
a vez que Beatriz não estava resolvendo; Que, em razão deste fato o Alexsandro ficou estranho e passou a rodear a casa da interrogada; Que, não foi a
m
ea
ç
ada direta
m
ente, mas se sentiu ameaçada pelo fato de ficar correndo atrás das coisas de seu tio; Que, é muito apegada a seu
tio
, mas Tatiane não; Que, sabe por boatos que seu tio vendia drogas; Que, sabe ta
m
bém que Alexsandro vendia drogas para seu tio; Que, não sabe se houve desavença entre eles em virtude da venda de drogas; Que, a interrogada já sofr
e
u atos de violência doméstica e inclusive sofreu urna tentativa de ho
m
ic
í
dio; Que
não
consegue tirar isso da cabeça; Que, o fato de Alexsandro ficar rondando a si casa
l
he trouxe as lembranças da violência de volta e passou a se sentir sufocad
a
co
m

m
edo; Que, em razão desses fatos entrou em contato co
m
seu primo Zenildo pra contar a que estava
acontecendo, pois estava co
m
muito medo; Que, conversou co
m
Zenildo por telefone e pessoalmente nesta cidade de Cachoeiro, no bairro Monte Belo em u
m
bar; Que, falou a Zenildo que estava co
m

m
uito medo e o que ele poderia fazer para
l
he ajudar; Que, Zenildo falou para a interrogada ficar calma, porque estava nervosa e para não ficar assim; Que, Lenilda Gama sabia de tudo o que estava acontecendo, urna vez que estava ficando na sua casa; Que, conhecia Afonso da Cruz Mota o qual era amigo de seu tio; Que, Lenilda
l
he deu o telefone de Afonso; Que, ligou para o Afonso e contou o que tinha acontecido co
m
o seu tio e que também estava co
m
medo; Qu
e
Afonso não estava acreditando e pediu para ficar calma; Que, Afonso conversou mais co
m
Lenilda; Que, em razão das conversas co
m
Zenildo, Afonso e Lenilda e a interrogada o Zenildo acabou pedindo o nümero do Afonso e a interrogada passou; Que, no dia da morte Alexsandro foi para Cachoeiro levar Lenilda para passar a noite co
m
Roberto; Que, fora
m
no carro da Tatiane, a qual foi dirigindo; Que, corno Beatriz estava no hospital e não deixou a Lenilda ficar, a interrogada, Tatiane e Lenilda voltara
m
para Torres, mas antes encontrou co
m
Zenildo, no bairro Monte Belo, em u
m
bar e tornara
m
cervejas e conversaram novamente sobre Alexsandro; Qu
e
, então Zenildo chamou a interrogada para ir para a sua casa tornar cerveja e comer churrasco; Que, a interrogada, Lenilda e Tatiane vieram para Torres; Que, Lenilda e a interrogada ficaram em na casa desta e Tatiane foi para casa; Que, Lenilda ficou somente u
m
pouco; Que, Zenildo chegou em sua casa do carro e ligou para o Afonso do telefone da interrogada; Que, Afonso apareceu em sua casa em u
m
veículo gol; Que, da casa da interrogada o Afonso
l
igou para o telefone da Beatriz e pediu para falar co
m
o Roberto; Que, escutou Afonso perguntar a seu tio se era esse
m
esmo, se referindo a Alexsandro e se por podia matar o porco; Que, seu tio respondeu que si
m
; Que, isso já era a noite; Que, logo depois do telefonema o Afonso o Zen
il
do e u
m
outro homem que estava dentro do carro sa
í
rarn sem falar o que iriam fazer,
m
as saíram para fazer neg
ó
cio, pois Alexsandro foi morto; Que, apos algum tempo Zenildo voltou sozinho; Que, quando Zenildo voltou o
m
esmo estava nervoso; Que, não comentou o que fez; Que, da casa da interrogada a mes
m
a viu que chegou ambulância e polícia
lá
na estrada; Que, quando vira
m
isso, todos entraram em casa; Que, Zenildo dormiu na casa da interrogada e foi embora no outro dia pela
m
anhã; Que, a declarante bebeu muito nesse dia; Qu
e
, depois do ocorrido n
ã
o conversou co
m
Afonso ou co
m
Zenildo sobre o acontecido; Que, Lenilda tinha ido embora do churrasco antes do Roberto dá a ordem para matar Alexsandro;
Q
ue, o depoimento prestado por seu tio Roberto apontando o mando do crime a interrogada e sua irma Tatiane é falso e não sabe porque ele fez isso se foi ele que mandou matar o Alexsandro; [...].”.

Após, ao ser ouvida em juízo em mídia à fl. 801, a apelante negou toda a autoria delitiva, alterando completamente a versão dos fatos.

Noutro giro, quanto ao réu Zenildo Martins da Silva, em seu interrogatório na polícia às fls. 128/129, depreende-se que o denunciado confessou ser o executor do crime. Confira-se:

“
[...] Que, indagado de sua participação no crime o interrogado te
m
a dizer que, fo
i
procurado por Leidiane Garcia, sua prima de consideração, a qual lhe disse que no dia 19/03/2020 seu tio Roberto Garcia de Souza havia sido vitima de tentativa de homicídio praticado por Alexsandro, a mando de sua companheira Beatriz, a qual estava tendo u
m
caso amoroso co
m
Alexsandro; Que, Leidiane também
l
he contou que estava se sentindo ameaçada por A
l
exsandro, o qual estava falando em São José das torres quo iria matar toda a família do Roberto; Que, apesar do estar afastado de seu tio ha alguns anos, o interrogado nutre peto mesmo grande carinho, uma vez qu
e
fo
i
Roberto que
l
he ensinou o seu ofício; Que, o interrogado não cheg
ou a
falar nesse mo
m
ento co
m
seu tio; Que, não sabendo precisar o dia, Leidiane
l
he pa
ss
ou o n
ú
mero do telefone da acompanhante de seu tio, não sabendo se da Beatriz
o
u d
e
Lenilda; Que,
l
igou para fa
l
ar co
m
o seu t
i
o e perguntou sobre o fato e se era ve
rd
ade que A
l
exsandro estava co
m
a mulher do Roberto mesmo e estava
ameaçando
a todos, tendo Roberto respondido que si
m
; Qu
e
, então o interrogado
perguntou a Roberto se poderia resolver co
m
Alexsandro, procurando-o para conversar; Que, Leidiane
l
igou para Afonso da Cruz Mota para informar sobre o ocorrido co
m
Roberto; Que, o interrogado ta
m
bém pediu o telefone de Afonso para ligar para o
m
esmo e Leidiane
l
he passou; Que, conversou co
m
Afonso sobre os fatos e Afonso confirmou a vers
ã
o sobre a tentativa de homicídio contra Roberto; Que, no dia 21/03/2020 foi para a casa de Leidiane a fim de conversar co
m
Alexsandro;
Qu
e, passou o dia 21/03 fazendo churrasco na casa de Leidiane e Alexsandro passou
lá
encarando todo mundo que tava na casa; Que, no dia seguinte, quando também faziam churrasco, Alexsandro também passou novamente na rua de Leidiane encarando a todos, o que fez também co
m
que o interrogado se sentisse a
m
eaçado; Que, o interrogado falou co
m
Afonso, por telefone, n
ã
o sabendo infor
m
ar qual telefone utilizou e cha
m
ou Afonso para ir ate o local, pois queria falar co
m
ele sobre o problema de seu tio; Que, Afonso chegou na casa de Leidiane de carro e sozinho; Que, não sabe dizer se Afonso
che
gou para Roberto pedindo autorização para matar Alexsandro, pois o mesmo entrou para dentro de casa co
m
Leidiane e não sabe o que ele teria falado por telefone co
m
Roberto; Que, saiu da casa de Leidiane co
m
Afonso no carro dele, podendo afirmar que era u
m
carro de cor branca; Que, encontraram co
m
Alexsandro na estrada que sal para BR 101, o qual estava a pé; Que, ao ver Alexsandro ped
i
u Afonso para parar o carro e també
m
parou Alexsandro; Que, então indagou Alexsandro sobre o problema que estava tendo co
m
seu tio; Que, Alexsandro começou a falar besteiras co
m
o interrogado e dizer que ia acontecer co
m
o interrogado igual aconteceu co
m
o seu tio e nesse mo
m
ento tentou agredir o interrogado co
m
u
m
soco e u
m
e
m
purrão; Que, então interrogado sacou de u
m
canivete grande que trazia em sua cintura e desferiu u
m
golpe nas costas de Alexsandro, tendo este vindo para da do interrogado que desferiu outro golpe que foi defendido por Alexsandro co
m
a
m
ão; Que, em seguida Alexsandro saiu correndo; Que, então Afonso deu u
m
único disparo contra Alexsandro quando o mesmo corria, n
ã
o sabendo em qual parte do corpo Alexsandro foi alvejado; Que, Alexsandro caiu no mes
m
o local em foi alvejado; [...] Que, co
m
relação a Leidiane, foi a mesma quem lhe procurou e
l
he contou toda a história, dizendo que tanto ela corno os demais familiares estavam sendo a
m
eaçados por Alexsandro, pedindo-
l
he uma ajuda para resolver a história co
m
o mes
m
o, contudo não lembra se ela pediu-lhe para
m
atar Alexsandro, destacando que também não tinha intenção de matá-lo; Que, co
m
relação ao seu tio Roberto o interrogado afirma que o
m
esmo havia o autorizado a conversar co
m
Alexsandro,
m
as em nenhum momento foi acordado que poderia se chegar ao homicídio; Que, co
m
relação a Afonso o interrogado afirma que o chamou para auxiliá Io na conversa co
m
Alexsandr
o;
Que, não sabia que a Afonso estava armado [...]”.

Em juízo, em mídia à fl.
801
, o apelante Zenilton Martins da Silva confessou ser o executor do crime, mas negou que o homicídio foi a mando dos corréus Leidiane Garcia e Roberto Garcia de Souza.

Também foi ouvido em juízo o delegado Rômulo Carvalho Neto, em mídia à fl. 429, oportunidade em que informou que ao realizar a investigação para descobrir quem foram os autores do crime, os investigadores descobriram que a vítima
trabalhava para
o apelante Roberto Garcia de Souza como pedreiro e no comércio de entorpecentes.

Ainda, o referido delegado de polícia confirmou todas as declarações prestadas pelas testemunhas e pelos réus em esfera policial.

Dessa forma
, depreende-se que o Conselho de Sentença se baseou nos depoimentos e nas demais provas supramencionadas para exarar a decisão no sentido de que
Roberto Garcia
de Souza
e Leidiane Garcia são os mandantes do crime de homicídio executado por Afonso
da Cruz Mota
e Zenildo
Martins da Silva
, que ceifaram a vida de Alexsandro
Barbosa
Nemi.

Assim, diante do cotejo do conjunto probatório trazido alhures, verifica-se que a decisão exarada pelo Tribunal do Júri encontra-se pautada em provas categóricas, colhidas tanto em fase policial quanto em fase judicial, sob a apreciação do contraditório e ampla defesa,
não havendo que se falar, por conseguinte, em
decisão contrária às provas dos autos,
com fulcro no art. 593, inciso III, "d" do Código de Processo Penal
, porquanto o Júri acolheu, diante da soberania dos veredictos, versão deveras concreta (
rectius
verossímil), cuja existência resta pacífica com o restante do conjunto fático probatório elencado nos autos.

Prosseguindo, de forma subsidiária,
as defesas dos quatro apelantes postulam o decote das qualificadoras reconhecidas pelos jurados, quais sejam:
i)
motivo torpe;
ii)
meio cruel, e;
iii)
recurso que dificultou a defesa do ofendido;
respectivamente previstas nos incisos I, III e IV, do artigo 121, do Código Penal.

Nesse ponto, destaco que o decote de qualificadoras reconhecidas pelo Conselho de Sentença por ocasião do julgamento do recurso de apelação viola o princípio da soberania dos veredictos (art. 5º, XXXVIII, c, da CF), de modo que para que se proceda a exclusão de uma qualificadora, deverá o corpo de jurados analisar novamente sua existência, por meio de novo julgamento pelo Tribunal do Júri, nos termos do art. 593, § 3º, do Código de Processo Penal.

Dito isso, no que concerne à qualificadora de
motivo torpe
, sabe-se que é evidenciada quando o autor do crime teve como razão para o cometimento do delito algo repugnante, que ofende o sentimento ético e moral da sociedade.

In casu
, infere-se que o homicídio foi praticado em razão de desentendimentos relacionados ao tráfico de drogas, circunstância que se enquadra com exatidão à qualificadora em questão. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO MOTIVADO POR DISPUTAS RELATIVAS AO TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. IDONEIDADE DOS FUNDAMENTOS. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. PERICULOSIDADE DO RÉU. REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIÊNCIA, NO CASO. ALEGADA FALTA DE CONTEMPORANEIDADE DA CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Agravante foi preso preventivamente, em 13/09/2021, e denunciado como incurso no art. 121, § 2º, incisos I e IV, do Código Penal, C.C. o art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.072/90, e no art. 288, na forma dos arts. 29, caput, e 69, caput, todos do Código Penal,
acusado de ser o mandante do crime de homicídio praticado por motivo torpe, qual seja disputas relacionadas ao tráfico de drogas
. [...]. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-RHC 172.175; Proc. 2022/0328705-9; RS; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 06/12/2022; DJE 15/12/2022).

Prosseguindo, no que se refere à qualificadora de
meio cruel
, é sabido que diz respeito à situação na qual o agente provoca sofrimento desnecessário e exacerbado à vítima. No caso, restou apurado que os executores do homicídio ceifaram a vida da vítima através de espancamento no rosto, facadas e um disparo de arma de fogo, situação que, a meu sentir, amolda-se perfeitamente à qualificadora em questão.

Por sua vez, a qualificadora de
recurso que dificulta ou impossibilita a defesa do ofendido
é reconhecida quando a vítima é surpreendida de maneira inesperada, eis que não tinha razão para esperar a agressão ou suspeitar dela.

No caso em tela, vislumbro que a decisão dos jurados encontra amparo nas provas testemunhais e periciais, através das quais restou demonstrado que os executores do crime atraíram a vítima até o local dos fatos, e quando o ofendido chegou ao local, foi surpreendido pelos réus Zenildo e Afonso, que em superioridade numérica, espancaram, desferiram facadas e um disparo de arma de fogo contra a vítima, impossibilitando que ela oferecesse qualquer chance de defesa,
restando devidamente demonstrada a qualificadora do artigo 121, § 2º, inciso IV, do Código Penal
.

Portanto, depreende-se que a decisão tomada pelo Tribunal do Júri se encontra em consonância com as provas dos autos no que diz respeito às qualificadoras, razão pela qual
não é possível, nesta seara recursal, o afastamento das qualificadoras do motivo fútil, meio cruel e do recurso que impossibilitou a defesa da ofendida
.

Prosseguindo, os apelantes
Zenildo Martins da Silva e Leidiane Garcia
postulam a redução da pena-base, ao fundamento que o comportamento da vítima influenciou na prática delituosa. Todavia, o referido pedido padece de interesse recursal, considerando que a circunstância judicial do artigo 59, do Código Penal, de comportamento da vítima, não foi valorada como desfavorável aos apelantes.

Noutro giro,
a defesa d
o apelante Zenildo
Martins da Silva
postula a compensação da agravante de confissão espontânea com a agravante de reincidência
, pleito que assiste razão ao recorrente.

Isso porque, não obstante o réu tenha apresentado duas versões distintas em esfera policial e judicial, é certo que nas duas oportunidades confessou ser o executor do delito em comento, de forma que a atenuante de confissão espontânea, já reconhecida em primeiro grau de jurisdição, deve ser integralmente compensada com a agravante de reincidência, conforme assente entendimento jurisprudencial.

Nessa perspectiva, colaciono recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, nos casos em que o réu ostentar apenas uma condenação criminal apta a ensejar reincidência, é imperiosa a compensação da agravante de reincidência com a atenuante de confissão espontânea. Senão, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. ATENUAÇÃO OBRIGATÓRIA. TESE DE IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A REINCIDÊNCIA. HIPÓTESE ONDE O AGRAVADO NÃO É MULTIRREINCIDENTE. 1. Somente na hipótese de multirreincidência, há que se falar em preponderância da agravante sobre a atenuante.
Sendo disposta somente uma anotação apta a configurar a reincidência, impõe-se a compensação integral com a confissão, ainda que parcial ou qualificada
. 2. A confissão do paciente, embora utilizada para lastrear a convicção do julgador acerca da procedência da acusação, não foi compensada com a reincidência, pois as instâncias ordinárias entenderam pela preponderância dessa última. Entretanto, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, independe se a confissão foi integral ou parcial, quando utilizada para fundamentar a condenação (HC n. 337.662/RJ, Relator Ministro Felix Fischer, QUINTA TURMA, DJe 01/08/2016). [...] Ordem concedida, de ofício, para compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão parcial e redimensionar as penas do paciente na terceira etapa da dosimetria. (HC n. 435.676/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 1/8/2018). 3. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-REsp 1.998.754; Proc. 2022/0120271-8; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 16/06/2023).

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE NÃO ADMITIU O APELO NOBRE. NÃO IMPUGNAÇÃO. SÚMULA Nº 182/STJ. INCIDÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.
[...]
3. Ao contrário do que afirmou o acórdão recorrido, o réu confessou, ainda que de modo parcial, o cometimento do delito, o que ocorreu, inclusive, na presença de seu defensor. 4. Ressalte-se que,
de acordo com a Súmula nº 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha dela se retratar, como ocorrido no caso em análise
. 5. Agravo regimental desprovido.
Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de compensar a atenuante da confissão com a agravante da reincidência, na segunda fase da dosimetria
, reduzir a pena definitiva e fixar o regime inicial semiaberto. (STJ; AgRg-AREsp 2.275.153; Proc. 2023/0006143-0; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 23/03/2023; DJE 28/03/2023).

Diante disso, compenso as circunstâncias judiciais e estabeleço a pena intermediária de Zenildo Martins em 14 (quatorze) anos de reclusão, haja vista ser essa a pena-base fixada em primeiro grau de jurisdição.

Ainda, considerando a incidência da agravante do artigo 61, II, “c”, do Código Penal, na pena do apelante, mantenho o aumento de 1/6 (um sexto), e estabeleço como definitiva para cumprimento de Zenildo Martins da Silva a pena de
16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
.

Sob outro enfoque, quanto ao
pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
requerido pela defesa de Leidiane Garcia, melhor sorte não assiste à defesa.

Isso porque o artigo
804,
do
Código de Processo Penal,
dispõe que “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3°, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo
Civil
.

Por
derradeiro
,

a

Drª. Regina Márcia Portinho Motta – OAB/ES nº 13.338

requer
a
fixação de h
onorários advocatícios
por sua atuação nesta esfera recursal
na defesa do réu Afonso da Cruz Mota
.

A esse
respeito,
passo a tecer as
seguintes
considerações
.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Na esteira do entendimento desta
Primeira

Câmara Criminal, com
relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo
Pen
al,
aplica-se,

por analogia, o Código de Processo Civil de 2015, no art. 85, §§ 2º e 8º,

segundo o qual os h
onorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

A
tendendo a esses parâmetros, os honorários advocatícios fixados
devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu, em procedimento
ordinário até o trânsito em julgado da ação penal, incluindo a interposição de recursos,
habeas corpus,
mandado de segurança, etc.

Destaco, ainda, que a tabela da OAB

não vincula o Poder Judiciário,
e
m razão de seu caráter meramente orientador.

Des
s
a feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015, analiso equitativamente a atuação d
a
Drª. Regina Márcia Portinho Motta – OAB/ES nº 13.338
,
que, após a prolaçã
o da sentença, apresentou
recurso
de apelação
e as suas respectivas razões.

A
preciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com
média
complexidade, sendo imputad
a
ao
apelante
a prática do
crime do
artigo 121, §§ 1° e 2°, III e IV, do Código Penal
.
Nada obstante o alto grau de zelo d
a

a
dvogad
a
na defesa do acusado durante esta
seara recursal, verifico que essa fixação se refere a um único ato praticado – apresentação de recurso de apelação.

Nes
s
e
contexto
,
com esteio no art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015, c/c o disposto no artigo 3º, do Código de Processo Penal,

fixo honorários advocatícios a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo
.

Posto isso,
conheço
dos recursos de apelação interpostos, para
NEGAR PROVIMENTO

aos recursos de Leidiane Garcia, Roberto Garcia de Souza e Afonso da Cruz Mota
, e

D
AR
PARCIAL PROVIMENTO

ao recurso
de Zenildo Martins da Silva
, tão somente para compensar a atenuante de confissão espontânea com a agravante de reincidência, mantendo inalterados os demais termos que não foram expressamente modificados neste voto.

Ainda,

fixo

honorários advocatícios
de
R$
7
00,00 (
se
te
centos
reais)
,
devidos
à

Drª. Regina Márcia Portinho Motta – OAB/ES nº 13.338
,
por sua atuação em esfera recursal
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)