Tribunal: TJES
Processo: 0009887-40.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-12-15

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
NULIDADE. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. NÃO CONFIGURADA. LEGITIMIDADE DA AÇÃO POLICIAL. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. REINCIDÊNCIA.
AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEITO SECUNDÁRIO DA NORMA PENAL INCRIMINADORA. PROPORCIONALIDADE COM A REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DA SITUAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ALEGADA.
GRATUIDADE DE JUSTIÇA E DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DESPROVIDO.
1.
Preliminar de nulidade por inobservância da inviolabilidade de domicílio.
O ingresso dos policiais militares, na residência, decorre de uma ação legítima, já que realizaram patrulhamento preventivo, no local dos fatos e, após identificarem reação suspeita do réu, procederam a sua abordagem, em frente a sua residência, encontrando drogas nas imediações, motivo pelo qual ingressaram no imóvel, diante da situação de flagrante delito, o que legitima a ação. Preliminar rejeitada.
2. Mérito.
Havendo prova da autoria e materialidade do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, deve ser mantida a condenação do réu como incurso na sanção dos arts. 33, caput, da Lei 11.343/2006, sendo inviável o pretendido pleito absolutório.
3. Os depoimentos dos policiais militares, envolvidos na prisão do réu, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos pra embasar a condenação.
4. Inviável o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, diante das circunstâncias que culminaram, na prisão em flagrante do acusado, da quantidade de entorpecentes e, principalmente, da reincidência, justificando o afastamento do benefício. Precedente STJ.
5. Não se admite a isenção da pena de multa, prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade. Além disso, o apelante não logrou êxito em demonstrar sua alegação de hipossuficiência, a qual deverá ser averiguada pelo Juízo da Execução. Precedente TJES.
6. Compete ao Juízo da execução penal analisar o pedido de concessão
da gratuidade de justiça e de realização da detração penal
7. Recurso desprovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009887-40.2019.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FELIPE GONCALVES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR:
DES. SUBST. JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
NULIDADE. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. NÃO CONFIGURADA. LEGITIMIDADE DA AÇÃO POLICIAL. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. REINCIDÊNCIA.
AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEITO SECUNDÁRIO DA NORMA PENAL INCRIMINADORA. PROPORCIONALIDADE COM A REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DA SITUAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ALEGADA.
GRATUIDADE DE JUSTIÇA E DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DESPROVIDO.
1.
Preliminar de nulidade por inobservância da inviolabilidade de domicílio.
O ingresso dos policiais militares, na residência, decorre de uma ação legítima, já que realizaram patrulhamento preventivo, no local dos fatos e, após identificarem reação suspeita do réu, procederam a sua abordagem, em frente a sua residência, encontrando drogas nas imediações, motivo pelo qual ingressaram no imóvel, diante da situação de flagrante delito, o que legitima a ação. Preliminar rejeitada.
2. Mérito.
Havendo prova da autoria e materialidade do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, deve ser mantida a condenação do réu como incurso na sanção dos arts. 33, caput, da Lei 11.343/2006, sendo inviável o pretendido pleito absolutório.
3. Os depoimentos dos policiais militares, envolvidos na prisão do réu, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos pra embasar a condenação.
4. Inviável o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, diante das circunstâncias que culminaram, na prisão em flagrante do acusado, da quantidade de entorpecentes e, principalmente, da reincidência, justificando o afastamento do benefício. Precedente STJ.
5. Não se admite a isenção da pena de multa, prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade. Além disso, o apelante não logrou êxito em demonstrar sua alegação de hipossuficiência, a qual deverá ser averiguada pelo Juízo da Execução. Precedente TJES.
6. Compete ao Juízo da execução penal analisar o pedido de concessão da gratuidade de justiça e de realização da detração penal
7. Recurso desprovido
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação, interposto por
FELIPE GONÇALVES

(fls. 188-195) em face da sentença, de fls. 171-175v., proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que, julgou procedente a denúncia e condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, “caput” da Lei n.º 11.343/06), à pena de 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida, inicialmente, no regime fechado (art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal).

Em suas razões, o apelante requer, em síntese:
[1]
preliminarmente, nulidade por inobservância à inviolabilidade de domicílio;
[2]
absolvição por insuficiência de provas;
[3]
fixação da pena definitiva no mínimo legal; ausência de proporcionalidade da pena de multa, bem como afastamento da referida pena pecuniária, ante a sua situação de hipossuficiência financeira;
[4]

aplicação do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06);
[5]
seja realizada a detração; e
[6]
concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Quanto aos fatos, narra a denúncia, que, no dia 26 de abril de 2019, durante a madrugada, na residência localizada na rua Viana, n.º 221, no bairro Boa Vista 1, em Vila Velha – ES, os Policiais Militares realizavam patrulhamento preventivo, ocasião em que avistaram o denunciado, o qual, diante a presença policial, mostrou-se bastante nervoso, o que ensejou sua abordagem pessoal.

Registra, ainda, a peça acusatória que, realizada a busca pessoa, foi encontrado um aparelho celular, modelo “Iphone”, ao passo que, nas proximidades de onde se situava, foram apreendidas 03 (três) pedras de crack. Diante do flagrante de crime, os referidos agentes públicos de segurança, adentraram o imóvel do acusado e apreenderam, no chão da cozinha, a quantia de R$ 121,00 (cento e vinte e um reais), em espécie, além de 08 (oito) pedras de crack e 02 (duas) cargas fechadas da mesma substância, que totalizavam mais de 54 (cinquenta e quatro) pedras de crack. Na oportunidade, o investigado informou que estava vendendo drogas, pois devia a quantia de R$ 10.500,00 (dez mil e quinhentos reais) para traficantes da região, sendo relatado pelos policiais que sua residência aparentava se tratar de local de comercialização de drogas, já que nela não havia bem móvel, tampouco eletrodoméstico.

Após analisar os autos, passo à apreciação dos pedidos formulados.

Preliminarmente, o apelante afirma que a ocorrência policial, que apreendeu as drogas em sua residência, atentou contra o direito fundamental de inviolabilidade de domicílio, tornando ilícita a prova que fundamentou a sentença.

No caso, os policiais militares, realizaram patrulhamento preventivo no local dos fatos, sendo certo que, após identificar reação suspeita do réu, procederam a sua abordagem, em frente a sua residência, encontrando drogas nas imediações, motivo pelo qual ingressaram no imóvel, diante da situação de flagrante delito, o que legitima a ação.

Sobre o tema, destaco precedente do STJ:

“(...) 6.
O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo.
7. Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência. 8.
As diligências prévias de policiais militares originadas de atitude suspeita de tráfico de drogas e de tentativa de fuga que redundam em acesso à residência do suspeito não se traduzem em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais.
(...)” (grifo nosso)(AgRg no RHC n. 164.603/GO,
relator Ministro João Otávio de Noronha
, Quinta Turma,
julgado em 14/6/2022
, DJe de 17/6/2022.)

Dessa forma,
rejeito
a preliminar arguida.

No que se refere ao mérito e, especificamente, quanto ao pleito absolutório, verifico que a materialidade delitiva restou demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 03-36), pelo Boletim Unificado (fls. 06-08v), pelo Auto de constatação de Substância Entorpecente (fls. 18-19), pelo Auto de Apreensão (fls. 20-21) e pelo Relatório Final de Inquérito (fls. 30-35).

Por sua vez, a autoria foi, devidamente, comprovada por meio da prova oral colhida em juízo e, notadamente, pelo depoimento prestado, pelos Policiais Militares, que realizaram a prisão em flagrante do acusado, José Domingos Valadares Cruz (mídia de fl. 128) e Stefane Cardoso de Oliveira (fl. 135), os quais, narraram a abordagem policial, com riqueza de detalhes, sendo incisivos e preponderantes para o deslinde da questão.

Ressalto que, os referidos agentes públicos, confirmaram as declarações prestadas, na fase extrajudicial, no sentido de que, na abordagem policial, realizada em frente à entrada da residência do réu, restou constatado que, nas imediações em que ele se encontrava, foram encontradas drogas (“crack”), bem como que, na área interna do referido imóvel, foi apreendida a quantidade de entorpecentes, acima mencionada, da mesma substância. Consignam, ainda, que a localidade é reconhecida pelo intenso tráfico de drogas.

Saliento que, em delitos dessa natureza, as palavras dos agentes de segurança pública, que participaram da abordagem do réu e que, geralmente, são as únicas testemunhas, na cena do crime, adquire especial relevância probatória.

A propósito, cito precedente desta Corte Estadual de Justiça, no julgamento da Apelação n.º 0002902-54.2020.8.08.0024, perante a Primeira Câmara Criminal, sob a relatoria da Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, ocorrido em 11/05/2023.

Portanto, não vislumbro fundamento para acolher a pretensão absolutória, eis que
o acervo probatório demonstra que os fatos apresentam sensíveis características de tráfico de drogas, até pela região, em que ocorreu a prisão em flagrante do acusado, notoriamente, conhecida por essa prática ilícita.

Em relação
à dosimetria da pena, entendo que não há reparo a ser feito na reprimenda imposta ao acusado.

Na primeira fase, referente à análise das circunstâncias judiciais, previstas no art. 59, do Código Penal, a defesa requer a fixação da pena-base, no mínimo legal.

No entanto, verifico que, na hipótese, a pena-base foi fixada, corretamente,
em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, levando em consideração a negativação de 01 (um) vetor (antecedentes criminais) e a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos (65 porções de crack, pesando 16,2g – fl. 97-97v.), por força do art. 42 da Lei n.º 11.343/06, patamar que reputo suficiente e necessário para a reprovação e prevenção do delito praticado.

Esclareço que, embora não vislumbre motivação para a negativação da circunstância judicial mencionada, a sua exclusão não repercutiria na redução da pena-base fixada, pois a exasperação, tal qual procedida, sustenta-se e se mostra proporcional, com fulcro no art. 42 da Lei n.º 11.343/06.

Na segunda fase, foi reconhecida 01 (uma) circunstância agravante, qual seja, a reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal), haja vista a existência de condenação criminal definitiva, pelo crime de tráfico de drogas, (autos n.º 0013516-95.2014.8.08.0035, data da infração: 15/03/2014 e data do trânsito em julgado: 02/07/2015), fato que ensejou o incremento da pena-base em apenas 06 (seis meses), alcançando o “quantum” de
06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa

Na terceira fase, a defesa requer o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06).

Entretanto, entendo inviável, diante das circunstâncias que culminaram, na prisão em flagrante do acusado, da quantidade de entorpecentes e, principalmente, da reincidência específica, justificando o afastamento do benefício. Sobre o tema, cito a jurisprudência do STJ e deste Egrégio Tribunal de Justiça:

[...]
4. Constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006,
que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. [...] (STJ - AgRg no HC: 787270 RS 2022/0377657-3, Relator: JESUÍNO RISSATO, Data de Julgamento: 12/06/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/06/2023)

Desse modo, ausentes causas de aumento ou diminuição, a pena foi fixada, definitivamente, em
06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, mantido o regime fechado, nos termos do art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, por se tratar de acusado reincidente.

Nesse cenário, no qual o réu foi condenado à pena superior a 04 (quatro anos), inviável a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos, na forma do art. 44, inciso I, do Código Penal.

Outrossim, não há reparo em relação à pena de multa, eis que se mostra adequada e proporcional à pena privativa de liberdade.

Além disso, verifico que foi levada em consideração a hipossuficiência do apenado no momento do arbitramento, eis que cada dia-multa foi fixado à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Assim, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação, não há possibilidade da redução desta penalidade, tampouco de isenção, consoante a jurisprudência do STJ:

[...] 4.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal
. (...). 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.026.736; Proc. 2021/0390357-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 24/05/2022; DJE 27/05/2022).

Acrescento que o recorrente não acostou aos autos prova de sua hipossuficiência, o que, por si só, impossibilita o acolhimento do pedido, o qual será apreciado pelo juízo da execução, competente para verificar a real situação de miserabilidade do acusado. Nesse sentido:

[...] O apelante não logrou êxito em demonstrar sua alegação de hipossuficiência, a qual deverá ser averiguada pelo MM. Juiz da Execução (TJES, Classe: Apelação Criminal, 001190021483, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/03/2022, Data da Publicação no Diário: 24/03/2022)

Por fim, quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, bem como a realização da detração penal, compreendo que a sua análise também compete ao Juízo da Execução Penal.

Por esses fundamentos, na esteira do entendimento da Procuradoria de Justiça (Id n.º 5300702),
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a sentença inalterada.

É como voto.

Vitória, data da assinatura eletrônica.

DES. SUBST. JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
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VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
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