Tribunal: TJES
Processo: 0001531-23.2017.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos Administrativos; Espécies de Contratos
Data de julgamento: 2023-12-19

Ementa:
EMENTA.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PAGAMENTO EM ATRASO. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. DIREITO RECONHECIDO. AUSÊNCIA DE MORA. ÔNUS DA PROVA. MULTA MORATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. VINCULAÇÃO AO EDITAL.

1. Pelas regras de distribuição do ônus da prova, cabe ao réu realizar prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor alegado na inicial. Não o fazendo, coloca-se em posição desvantajosa nos autos, a saber, o magistrado, quando da prolação da sentença, poderá proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. Dicção do art. 373, do CPC/15. Precedente do STJ.

2. É inviável a inversão da multa moratória prevista no contrato administrativo decorrente de licitação em favor da empresa contratada visando à condenação do ente público, tendo em vista a prevalência dos princípios da vinculação do edital, da autonomia da vontade e da força obrigatória dos contratos. Art. 3º e 41, da Lei nº 8.666/93. Precedentes do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001531-23.2017.8.08.0004

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MA ENGENHARIA LTDA e outros

APELADO: MUNICIPIO DE ANCHIETA e outros

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PAGAMENTO EM ATRASO. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. DIREITO RECONHECIDO. AUSÊNCIA DE MORA. ÔNUS DA PROVA. MULTA MORATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. VINCULAÇÃO AO EDITAL.

1. Pelas regras de distribuição do ônus da prova, cabe ao réu realizar prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor alegado na inicial. Não o fazendo, coloca-se em posição desvantajosa nos autos, a saber, o magistrado, quando da prolação da sentença, poderá proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. Dicção do art. 373, do CPC/15. Precedente do STJ.

2. É inviável a inversão da multa moratória prevista no contrato administrativo decorrente de licitação em favor da empresa contratada visando à condenação do ente público, tendo em vista a prevalência dos princípios da vinculação do edital, da autonomia da vontade e da força obrigatória dos contratos. Art. 3º e 41, da Lei nº 8.666/93. Precedentes do STJ.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, negar provimento aos recursos.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001531-23.2017.8.08.0004

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE/

RECORRIDO : MUNICÍPIO DE ANCHIETA

ADVOGADO : PROCURADORIA DO MUNICÍPIO

RECORRENTE/

RECORRIDO : MA ENGENHARIA LTDA

ADVOGADO : ALCY MENDES QUINTEIRO - OAB ES21177

MAGISTRADO : MARCELO MATTAR COUTINHO

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Anchieta em face da r. sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão formulada pela empresa Autora em desfavor do mesmo, para condenar o ente público ao pagamento de R$ 67.336,54 (sessenta e sete mil e trezentos e trinta e seis reais e cinquenta e quatro centavos), equivalente aos encargos (correção monetária) pelo atraso no pagamento pelos serviços prestados com base no contrato administrativo nº 81/2010.

Nas razões recursais, o Município alegou, em síntese, a ausência de mora nos pagamentos realizados pelo ente público, o que desnatura o direito alegado.

Em recurso adesivo, a empresa Demandante pleiteou o acolhimento do pedido de multa pelo atraso, que decorreria de obrigação legal do ente público de cumprimento dos deveres assumidos no contrato.

Senão vejamos.

1. APELAÇÃO CÍVEL DO MUNICÍPIO.

O ente público Municipal Recorrente sustentou a inexistência de mora nos pagamentos realizados administrativamente, o que implicaria rejeição da pretensão acolhida no julgado.

Sem razão o ente público.

Como cediço, pelas regras de distribuição do ônus da prova, previstas no art. 373 do CPC/15, cabe ao
réu
realizar a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Não o fazendo, coloca-se em posição desvantajosa nos autos, a saber, o magistrado, quando da prolação da sentença, poderá proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. IMPOSTO DE RENDA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA.RESTITUIÇÃO VIA PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE. ART. 333 DO CPC. ÔNUS DA PROVA. FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL. NÃO-GOZADAS. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. Não ofende o art. 535, II, do CPC acórdão em que foram examinados e decididos, fundamentada e suficientemente, os pontos suscitados pela embargante 2. A teor do disposto nos arts. 165 do CTN e 66, § 2º, da Lei n.8.383/91, fica facultado ao contribuinte o direito de optar pelo pedido de restituição, podendo ele escolher a compensação ou a modalidade de restituição via precatório. Precedentes. 3.
Cabe aos autores o ônus da prova do fato constitutivo do direito
e compete à ré constituir prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito reclamado
.
4. Os valores recebidos em virtude de aposentadoria a título de férias não gozadas e respectivo terço constitucional, sejam simples, em dobro ou proporcionais, e de licença-prêmio em aquisição, são de caráter indenizatório, não constituindo acréscimo patrimonial a ensejar a incidência do Imposto de Renda. 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 834.243/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27.06.2006, DJ 14.09.2006 p. 306)

In casu
, muito embora o Apelante tenha tentado justificar a ausência de prova da mora alegada na inicial, não apresentou
nenhuma prova robusta
que confirmasse a alegação, embasando a pretensão em alegações desprovidas de documentação.

Ao contrário, a empresa Autora juntou aos autos o processo administrativo em que pleiteou, extrajudicialmente, o pagamento dos encargos moratórios, oportunidade em que elencou, detalhadamente, os valores devidos, com a especificação das datas dos pagamentos extemporâneos realizados pela Administração Pública Municipal, fls. 44/54, documentos sequer impugnados pelo Requerido.

Além disso, consta do bojo do próprio pedido administrativo a manifestação do ente público favorável ao pedido da contratada, inclusive com a emissão da respectiva Nota Fiscal para o pagamento administrativo, o que corrobora com a prova da impontualidade afirmada pela empresa, de maneira que permanece irretocável a r. sentença quanto ao ponto.

2. RECURSO ADESIVO.

Em Apelação Cível adesiva, a empresa Autora pugnou pela reforma do capítulo da r. sentença que rejeitou o pedido de condenação do ente público ao pagamento de multa moratória.

Pois bem.

O Contrato Administrativo nº 081/2010, firmado para a prestação de serviços para a construção de Unidade de Saúde da Família no Município, previa,
verbis:

CLÁUSULA SÉTIMA - DAS PENALIDADES

7.1 -
Ao proponente vencedor desta Licitação
que sem justa causa não cumprir as exigências legais ou previstas neste edital dentro do prazo estabelecido, aplicar-se-ão as seguintes penalidades alternadas ou cumulativamente
;

a)
Multa pelo atraso e/ou desistência da entrega do(a) serviço/obra a serem fornecidos e pela não retirada da nota de empenho e/ou assinatura do contrato,
calculada pela fórmula a seguir descrita:

M = 0,00033xCxD

Onde:

M = Valor da Multa;

C = Valor Total da Compra ou Serviço/Obra;

D = número de dias em atraso.

b) Suspensão do direito de licitar ou contratar com toda a Administração Pública pelo prazo de 12 (doze) a 24 (vinte e quatro) meses, obedecidas às formalidades legais.

c) Advertência;

d) Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública Municipal, enquanto perdurarem os motivos determinantes da penalidade, ou até que seja promovida sua reabilitação perante a autoridade que aplicou a penalidade, o que será concedido sempre que o contratado ressarcir pelos prejuízos resultantes e depois de decorrido o prazo da sanção aplicada, com base na alínea "a" deste item.

Como visto, a penalidade moratória foi prevista no contrato tão somente em desfavor da empresa vencedora da licitação, de maneira que se mostra inviável a sua inversão para a condenação do ente público, tendo em vista a prevalência dos princípios da vinculação do edital, da autonomia da vontade e da força obrigatória dos contratos, expressos no art. 3º e 41, da Lei nº 8.666/93.

Nesse sentido, o STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL CUMULADA COM ARBITRAMENTO E COBRANÇA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. LICITAÇÃO PARA A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO COM CLÁUSULA DE RENÚNCIA AOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. VALIDADE.

1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ).

2. Nos contratos administrativos, é válida a cláusula que trata de renúncia do direito do advogado aos honorários de sucumbência, notadamente quando a parte contratada, por livre e espontânea vontade, manifesta, expressamente, sua concordância e procede ao patrocínio das causas de seu cliente, mediante a remuneração acertada no contrato, até o fim do período contratado. Observância da orientação firmada pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, na ADI 1194/TO.

3. A propósito: "a renúncia à verba honorária sucumbencial deve ser expressa, sendo vedada sua presunção pelo mero fato de não ter sido feitas ressalvas no termo do acordo entre os litigantes originários" (REsp 958.327/DF, Rel. p/ Acórdão Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 04/09/2008). No caso em análise, a parte autora manifestou, de forma expressa e consciente, a renúncia e só procurou discutir a cláusula após o fim do contrato.

3.
Considerados os princípios da vinculação ao edital, da autonomia da vontade e da força obrigatória dos contratos, não é adequada a invocação da regra geral de proibição do enriquecimento sem causa para anular a cláusula contratual de renúncia.

4. Agravo conhecido para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, julgando improcedente o pedido autoral.

(AREsp n. 1.825.800/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 11/4/2022.)

Em reforço, a decisão monocrática no AREsp n. 1.843.118, Ministro Antonio Carlos Ferreira, DJe de 14/02/2023.

Assim, deve ser mantida integralmente a r. sentença.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO aos recursos.

Diante do resultado, majoro os honorários advocatícios arbitrados na r. sentença para o montante de 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação, a teor do disposto no art. 85, §11, o CPC, destacada a manutenção da sucumbência recíproca.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)