Tribunal: TJES
Processo: 5002107-37.2023.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2023-09-22

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002107-37.2023.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MARYELEN ENTRINGER RECLA BOLDRINI
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
PAULO ABIGUENEM ABIB

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
1. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Tem-se recurso inominado contra sentença. O Recurso é cabível e tempestivo. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, recebo o recurso no regular efeito previsto no art. 43 da Lei 9.099/95.

Defiro o pedido de gratuidade de justiça, ante a declaração de hipossuficiência, somada à ausência de elementos que infirmem a presunção de vulnerabilidade econômica (art. 99, §§2º e 3º, do CPC).

2. RELATÓRIO

Trata-se de Ação Ordinária ajuizada por MARYELEN ENTRINGER RECLA BOLDRINI em desfavor do ESTADO DO ESPIRITO SANTO, por meio da qual afirma que foi nomeada para exercer, em contratação temporária, a função de “Professor A – DT”, tendo ocorrido o desvirtuamento da referida contratação, em virtude de subsequentes prorrogações, o que ensejaria a nulidade dos referidos contratos (art. 37, §2º da Constituição Federal) e o direito ao levantamento dos depósitos do FGTS referentes ao período (art. 19-A da L. 8.036/90).

A r. Sentença ACOLHEU a prejudicial de mérito para PRONUNCIAR A PRESCRIÇÃO da pretensão relativa às parcelas de FGTS em período anterior a 28/02/2018, JULGANDO-SE IMPROCEDENTE os pedidos autorais, com a EXTINÇÃO DO PROCESSO com resolução do mérito, nos termos do art. 487, II, CPC.

Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Inominado, por meio do pretende a reforma da r. Sentença, reprisando as alegações deduzidas na exordial, no sentido de que estaria configurado o desvirtuamento da sua contratação temporária, em virtude de subsequentes prorrogações.

Contrarrazões recursais pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Passo a decidir.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

3. VOTO

Como relatoriado, trata-se de demanda judicial proposta pela ora Recorrente, tendo por objeto o reconhecimento da nulidade da sua contratação temporária para a função de “Professor A – DT”, que, em virtude de sucessivas prorrogações, se prolongou de 2017 a 2021 fato que lhe asseguraria o direito ao levantamento dos depósitos do FGTS referentes ao período.

Após reconhecer a prescrição quinquenal (art. 1º do Dec. 20.910/32) da pretensão autoral relativa ao período anterior a 28/02/2018, a r. Sentença julgou improcedente a demanda.

A irresignação recursal merece prosperar.

Como cediço, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, é facultada à Administração Pública a contratação de pessoal por tempo determinado para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público.

Todavia, a regularidade da contratação temporária nos moldes da Constituição Federal exige que a própria atividade a ser desempenhada seja temporária ou que, ainda que a atividade seja permanente, a necessidade de preenchimento da vaga seja excepcional à luz do interesse público. Nessa esteira, o escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Trata-se de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária incompatível, portanto, com o regime normal de concursos). A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo que não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido ‘necessidade temporária’), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar” (Curso de Direito Administrativo, 31
a
Edição, Malheiros Editores, p. 290)

Portanto, o que eiva a contratação temporária de nulidade são prorrogações exageradas ou sucessivas contratações que traduzam desconformidade com a natureza temporária e excepcional do cargo.

Na hipótese dos autos, é justamente o que se verifica, uma vez restar comprovado (ID 5502901 e 5502906) que a ora Recorrente ocupou cargo temporário de “Professor A – DT”, de fevereiro de 2017 a dezembro de 2021, ou seja, por 5 anos consecutivos, o que denota o exercício de atividade perene, destituída de temporariedade e/ou excepcionalidade, importando em violação do disposto no art. 37, IX, da Constituição Federal, bem como burlando a regra de contratação mediante concurso público, prevista no art. 37, II, da Constituição Federal.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Sendo assim, deve ser reconhecida a nulidade dos contratos temporários celebrados entre a ora Recorrente e o ora Recorrido, por força do disposto no art. 37, §2º da Constituição Federal, bem como a obrigação de recolhimento das parcelas do FGTS referentes ao período laboral, nos termos do art. 19-A da L. 8.036/90.

Constituição Federal

Art. 37. (...) § 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Lei nº. 8.036/1990

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no
art. 37, § 2
o
, da Constituição Federal
, quando mantido o direito ao salário.

Este é o posicionamento sedimentado no eg. TJES, sumulado no verbete de nº 22:

É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público
.
Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
.

Do exposto, conheço do Recurso Inominado interposto e, no mérito, dou-lhe provimento para declarar a
nulidade dos contratos temporários firmados entre a Recorrente e o Recorrido de março de 2018 a dezembro de 2021, já devidamente decotado o período alcançado pela prescrição quinquenal (art. 1º do Dec. 20.910/32), oportunidade em que condeno o Recorrido a realizar o recolhimento do FGTS, com cômputo de IPCA-
E, a título de correção monetária, a contar de cada vencimento, e incidência de juros de mora pela remuneração oficial da caderneta de poupança. Sem custas judiciais e honorários advocatícios, ante o provimento do recurso (art. 55 da Lei 9.099/95).

RAFAEL DE OLIVEIRA LIMA

Juiz Leigo

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. PAULO ABIGUENEM ABIB
– Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO a minuta
de voto elaborada pelo Ilmo. Juiz Leigo e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

PAULO ABIGUENEM ABIB

Relator

EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE. FGTS. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)