Tribunal: TJES
Processo: 0004164-05.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Concurso Público - Nomeação/Posse Tardia
Data de julgamento: 2023-04-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CLÁUSULA DE BARREIRA. CONTRATAÇÃO EM DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA. STF. REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I - A Suprema Corte, em dese de repercussão geral (RE 635739 - TEMA 376) não deixa dúvidas de que “É constitucional a regra inserida no edital de concurso público, denominada cláusula de barreira, com o intuito de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame.”

II – O STF, também sede de repercussão geral (RE nº 837.311/PI) fixou entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

III – Também já definiu o STJ que “Não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados. Se a Administração preencheu as vagas existentes de cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta, razão por que não se pode entender tenha atuado de forma ilegal ou mediante abuso de poder. (MS 13.823/DF)

IV – Recurso conhecido não provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0004164-05.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: GEISEL HASTENREITER LEITE
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CLÁUSULA DE BARREIRA. CONTRATAÇÃO EM DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA. STF. REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I - A Suprema Corte, em sede de repercussão geral (RE 635739 - TEMA 376) não deixa dúvidas de que “É constitucional a regra inserida no edital de concurso público, denominada cláusula de barreira, com o intuito de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame.”

II – O STF, também sede de repercussão geral (RE nº 837.311/PI) fixou entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

III – Também já definiu o STJ que “Não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados. Se a Administração preencheu as vagas existentes de cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta, razão por que não se pode entender tenha atuado de forma ilegal ou mediante abuso de poder. (MS 13.823/DF)

IV – Recurso conhecido não provimento.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0004164-05.2021.8.08.0024

APELANTE: GEISEL HASTENREITER LEITE

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUIZ DE DIREITO: DRA. MILENA SOUSA VILAS BOAS

RELATOR: DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
GEISEL HASTENREITER LEITE

em face da sentença que julgou improcedente seu pleito de ver-se nomeada para o cargo de Agente de Escolta e vigilância Penitenciária pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.
,
em razão de sua aprovação, fora do número de vagas previstas no concurso público regido pelo Edital nº 001/2012 da SEJUS.

Aduz, em síntese, a Apelante (i) não ter sido analisado seu pedido de assistência judiciária gratuita; (ii) restou equivocado o reconhecimento da prescrição em relação à cláusula de barreira do Edital (item 9.1), pois não se discute sua validade ao tempo da publicação do Edtial, mas sua nulidade a partir das contratações temporárias havidas a partir de 14/09/2016; (iii) que não fora convocado para a segunda fase do certame apenas em razão da cláusula de barreira, atingindo a pontuação necessária à aprovação; (iv) o que se discute na lide é a nulidade/invalidez dos efeitos da cláusula de barreira, consoante entendimento do STF, no RE 837.311/PI.

Em contrarrazões reafirma o Estado (i) a ocorrência da prescrição; (iii) dizendo constitucional a cláusula de barreira em concurso público, conforme RE 635739, afirmando, ainda, (vi) não haver preterição de candidatos em razão da contratação de servidores em designação temporária, bem como, (v) inexistir direito subjetivo à nomeação, sendo aprovada a Recorrente fora do número de vagas do Edital que foram todas devidamente preenchidas, tudo conforme o que restou decido pelo STF no RE 837.311.

Como visto, o caso dos autos, em suma, gravita entorno da aprovação da Apelante em concurso público, que afirma, embora classificada fora do número de vagas, ter direto subjetivo à nomeação em razão da contratação pessoal em designação temporária para o mesmo cargo pelo Estado.

Dos autos resta incontroverso que todas as vagas disponibilizadas pelo Estado naquele certame (Edital SEJUS 001/2012), foram preenchidas pelos candidatos melhor colocados (total de 250), indo além a Administração, em verdade, nomeando 712 pessoas para o cargo de Agente de Escolta e vigilância Penitenciária, tendo a Requerente-Apelante, contudo, ficado na 2280ª colocação.

Insurge-se a Recorrente face a cláusula de barreira prevista no item 9.1 do edital convocatório, que previa que seriam convocados para a etapa seguinte do certame (aferição de altura e prova de condicionamento físico), os candidatos classificados até a 1200ª colocação.

O debate me parece inglório, até mesmo para efeito da prescrição debatida, a dispensar maiores digressões pois a
Suprema Corte
, em dese de repercussão geral (
RE 635739 -
TEMA 376
) não deixa dúvidas de que
“É constitucional a regra inserida no edital de concurso público, denominada cláusula de barreira, com o intuito de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame.”

Assim, as alegações da Apelante, definitivamente, não lhe socorrem, mesmo sob a ótica das nomeações em carácter temporário empreendidas pelo Ente Público.

Destaco recente decisão do STJ, à luz do TEMA 376, a não deixar dúvidas quanto a ausência de direito da Recorrente, pois “
Alinhando-se ao Supremo Tribunal Federal, que decidiu, no julgamento do RE n. 635.739/AL, pelo regime da Repercussão Geral, ser válida a chamada cláusula de barreira, o Superior Tribunal de Justiça entendeu
incidir a referida cláusula para a convocação de determinado número limite de candidatos para as etapas subsequentes, considerando-se eliminados os candidatos excedentes, não conferindo direito líquido e certo ao candidato que, depois de excluído do certame, alega ter obtido a informação da existência de mais vagas que poderiam ser oportunamente providas pelo mesmo concurso público.
Nesse sentido: RMS n. 65.540/BA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/4/2021, DJe 1º/7/2021; AgInt no RMS n. 51.590/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe 27/4/2020.
” (AgInt no RMS n. 69.749/BA, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

Acresça-se a essa realidade, a exortar quaisquer dúvidas a respeito da matéria, a compreensão firmada pelo Plenário do excelso Supremo Tribunal Federal na Questão de Ordem apreciada no Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 837.311 (
TEMA 784
), de relatoria do Ministro Luiz Fux, julgada em 09.12.2015, segundo a qual
se
revelará o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados
fora do número de vagas
previstos no Edital nas hipóteses em que
houver a preterição do candidato por inobservância da ordem classificatória, ou surgirem novas vagas cumuladas
com
a preterição
por parte da
Administração Pública
, senão vejamos:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital
, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 –
Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
2 –
Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
”

Em outras palavras, reassentou-se a premissa de que o candidato aprovado
fora

do número de vagas
previstas no Edital somente possuirá o direito à nomeação no cargo público se demonstrar, de forma cabal,
(I)
haver sido preterido em sua nomeação por inobservância à ordem de classificação, ou, caso contrário,
(II)
demonstrar o surgimento de novas vagas, agregadas à existência de preterição arbitrária e imotivada, suficientemente apta à demonstração da manifesta necessidade de contratação de pessoal pela Administração Pública.

A Ementa do acórdão em epígrafe restou lavrada nos seguintes termos,
in verbis
:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1.
(...)
2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.
3.
(...)
4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5.
Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.
Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame
.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i)
Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);
ii)
Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
iii)

Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8.
(...)
9.
Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”(
STF
; RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Destarte, a respeito da contratação posterior de temporários, infere-se, também, dos julgados do STJ, a compreensão de que “
a contratação temporária fundamentada no art. 37, IX, da Constituição da República
não implica necessariamente o reconhecimento de haver cargos efetivos disponíveis.
Nesses casos, a admissão no serviço ocorre, não para assumir um cargo ou emprego público, mas para exercer uma função pública marcada pela transitoriedade e excepcionalidade, devidamente justificada pelo interesse público
”
(
STJ
; AgRg no RMS 33.569/MA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/02/2012, DJe 12/03/2012).

Novamente valho-me de decisão recente do Superior Tribunal de Justiça a não deixar dúvida de que resta “
Igualmente consolidado o entendimento de que
a admissão de temporários
, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal,
atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público
(Art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.
”
(AgInt nos EDcl no RMS n. 56.687/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 30/8/2022.)

Portanto, resta já assente o entendimento a respeito da contratação temporária e sua repercussão no âmbito dos concurso públicos para cargos efetivos, posto que firme é posicionamento no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a nomeação de servidores mediante designação temporária, por si só, não induz ao reconhecimento de preterição.

Nesse contexto, em sendo aprovado fora do número de vagas,
o candidato deve demonstrar o surgimento de vaga inerente a um cargo efetivo e o interesse da administração em prover tal cargo,
o que não é o caso dos autos
.

A exemplificar, destaco os seguintes precedentes, eis que elucidativos:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

I - O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las.
Neste sentido: AgRg no RMS 43.596/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017; AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/03/2017; AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 03/02/2017.

II - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço
.

III - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos.
Neste sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017; AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 24/03/2017. IV - (...).

(AgInt no RMS 52.879/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 10/04/2018).

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.

1.

A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que
"candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ"
(RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015).

2.
Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel, Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014.

3.

A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

4.
Agravo interno a que se nega provimento, com imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC.”

(
STJ
; AgInt no RMS 52.816/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2017, DJe 19/06/2017)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. FISCAL AGROPECUÁRIO FEDERAL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEIÇÃO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. SEGURANÇA DENEGADA.
1.
O fato de ter-se encerrado o prazo de validade antes da impetração do
mandamus
não enseja falta de interesse processual quando o impetrante, dentro do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, não questiona as provas do concurso público, mas atos diretamente relacionados à nomeação de aprovados, ocorridos enquanto válido o certame.
2. Não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados.
3. Se a Administração preencheu as vagas existentes de cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta, razão por que não se pode entender tenha atuado de forma ilegal ou mediante abuso de poder.

4.
Segurança denegada.

(
STJ
, MS 13.823/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 12/05/2010).

Desta forma, a pretensão recursal esbarra no entendimento firmado, também, nesta Corte Estadual de que “
a
mera contratação temporária, ainda que no prazo de validade do concurso – como é o caso dos autos –, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federa
l
” (
TJES
, Classe: Apelação, 35140132966, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/09/2016, Data da Publicação no Diário: 06/10/2016).

Na esteira de todo exposado, segue julgado de nossa Corte Plena sobre o tema, a não deixar dúvidas a respeito do entendimento sobre a ausência de direito subjetivo à nomeação em casos com o dos autos
:

“[...]
2. Há precedente no sentido de que a expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas (como é o caso da impetrante) somente se convola em direito líquido e certo quando estiver comprovada, nos autos, a confluência de dois requisitos fundamentais: a) o surgimento de novas vagas do cargo público pretendido em número compatível com sua classificação; e b) preterição ilegal na ordem de classificação do certame. 3. A simples contratação temporária de servidores, por prazo determinado,
é insuficiente
para configurar a quebra de ordem classificatória do certame, e isto não porque não se pode dela inferir que existam cargos públicos vagos, na medida em que tal modalidade de contratação se presume realizada exclusivamente para o preenchimento de função transitória decorrente de necessidade excepcional do ente público.
4. Segurança denegada.

(TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100180059907, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 04/07/2019, Data da Publicação no Diário: 11/07/2019)

Nesse mesmo sentido já decidiu esta Terceira Câmara em caso análogo:

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. NULIDADE DA DECISÃO MONOCRÁTICA - INOBSERVÂNCIA AO ART. 932, IV, CPC. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO JULGAMENTO COLEGIADO. NOMEAÇÃO A CARGO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E PRETERIÇÃO EM RAZÃO DE CONTRATAÇÃO POR DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA. ILEGALIDADE NÃO CONSTATADA. RECURSO DESPROVIDO. 1) A decisão monocrática agravada está amparada no julgamento de força vinculante - RE nº 837.311/PI da relatoria do Ministro Luiz Fux-, no qual foram enumeradas as 03 (três) hipóteses nas quais existe direito subjetivo à nomeação do candidato: 1) quando a aprovação do candidato ocorrer dentro do número de vagas do edital; 2) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 2) Na hipótese, além de o prazo de validade do concurso público em análise ainda estar em vigor em contrarrazões o agravado informa a prorrogação do certame , a recorrente foi aprovada no certame fora do número de vagas estipulado no edital classificada na 50ª colocação de 38 vagas -, e assim, para ter o direito subjetivo vindicado, fazia-se necessário comprovar, dentro da validade do concurso, o imperioso surgimento de novas vagas.
3) E mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso público por criação de lei ou por força de vacância, a mera expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital somente se convolará em direito subjetivo à nomeação quando houver demonstração da existência de interesse da Administração Pública em preencher essa vaga, o que se evidencia mediante conduta arbitrária e imotivada, caracterizada por comportamento tácito ou expresso capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação. (...). 5)
O Supremo Tribunal Federal tem se posicionado que a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal e nem é indicativo de vacância ou da existência de cargos efetivos vagos, para o qual há candidatos aprovados em cadastro de reserva, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos (ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 12/08/2016, STF)
. 6) Não comprovada a ilegalidade das contratações temporárias e não demonstrada a vacância ou surgimento de novos cargos a alcançar a classificação da autora, inexiste direito subjetivo à nomeação. 7) Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 016180009165, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)

Assim, diante de toda essa realidade interpretativa, tendo sido aprovada a Autora fora do número de vagas e não havendo provas nos autos da ilegalidade operada pela Administração Estadual na sua não nomeação, impõe-se a conclusão de que, à luz da jurisprudência pátria já pacificada sobre o tema, inexiste o direito subjetivo reclamado na exordial.

Desta feita, dispenso outras digressões sobre o tema, que tem firme posição no âmbito do STF, dos STJ e também nesta Corte Estadual, a impor a improcedência do pleito Autoral, razão pela qual, CONHEÇO DO APELO e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença vergastada.

Por fim, com fulcro no §11, do art. 85 do CPC/2015, considerando o trabalho adicional do patrono do apelado, tendo em vista, ainda, grau de zelo apresentado, a natureza e importância da causa ora analisada, majoro os honorários fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais), com a ressalva da assistência judiciária já deferida em favor do apelante, conforme consta em sentença.

É como voto.

DES
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SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

R
ELATOR

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