Tribunal: TJES
Processo: 5009904-19.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS; Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa; Fato Gerador/Incidência; Lançamento; Obrigação Acessória; Cadastro de Inadimplentes - CADIN
Data de julgamento: 2023-12-18

Ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO – REVISÃO DE LANÇAMENTO – IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO – QUESTÃO QUE SUPERA O MERO ERRO MATERIAL OU DE CÁLCULO – NECESSIDADE DE NOVA AUTUAÇÃO NOS TERMOS DO ART. 138, § 3º, DA LEI ESTADUAL Nº 7000/2001 – SENTENÇA REFORMADA – PRETENSÃO AUTORAL JULGADA PROCEDENTE.

1. De acordo a atual redação do art. 138, §3º da Lei Estadual nº 7000/2001, nos casos em que não constarem elementos suficientes para determinar com segurança a natureza da infração, a autoridade fiscal deverá declarar a nulidade do lançamento e determinar, se for o caso, a lavratura de novo auto de infração.

2. O “novo levantamento fiscal” empreendido pelo Auditor-Fiscal autuante e acolhido pelo julgador da impugnação administrativa – e parcialmente confirmado em sede recursal – resultou em substancial redução do ICMS devido, circunstância que corrobora a assertiva de que não se trata de mero erro material ou de cálculo, pois fundada em documentos não considerados e contexto fático desprezado pelo Fisco, apto a evidenciar um claro equívoco na valoração dos fatos.

3. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial nº 1.045.072/BA (Tema 166), assentou o entendimento de que “quando houver equívocos no próprio lançamento ou na inscrição em dívida, fazendo-se necessária alteração de fundamento legal ou do sujeito passivo, nova apuração do tributo com aferição de base de cálculo por outros critérios, imputação de pagamento anterior à inscrição etc., será indispensável que o próprio lançamento seja revisado, se ainda viável em face do prazo decadencial, oportunizando-se ao contribuinte o direito à impugnação, e que seja revisada a inscrição, de modo que não se viabilizará a correção do vício apenas na certidão de dívida”.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009904-19.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DMA DISTRIBUIDORA S/A e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO – REVISÃO DE LANÇAMENTO – IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO – QUESTÃO QUE SUPERA O MERO ERRO MATERIAL OU DE CÁLCULO – NECESSIDADE DE NOVA AUTUAÇÃO NOS TERMOS DO ART. 138, § 3º, DA LEI ESTADUAL Nº 7000/2001 – SENTENÇA REFORMADA – PRETENSÃO AUTORAL JULGADA PROCEDENTE.

1. De acordo a atual redação do art. 138, §3º da Lei Estadual nº 7000/2001, nos casos em que não constarem elementos suficientes para determinar com segurança a natureza da infração, a autoridade fiscal deverá declarar a nulidade do lançamento e determinar, se for o caso, a lavratura de novo auto de infração.

2. O “novo levantamento fiscal” empreendido pelo Auditor-Fiscal autuante e acolhido pelo julgador da impugnação administrativa – e parcialmente confirmado em sede recursal – resultou em substancial redução do ICMS devido, circunstância que corrobora a assertiva de que não se trata de mero erro material ou de cálculo, pois fundada em documentos não considerados e contexto fático desprezado pelo Fisco, apto a evidenciar um claro equívoco na valoração dos fatos.

3. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial nº 1.045.072/BA (Tema 166), assentou o entendimento de que “quando houver equívocos no próprio lançamento ou na inscrição em dívida, fazendo-se necessária alteração de fundamento legal ou do sujeito passivo, nova apuração do tributo com aferição de base de cálculo por outros critérios, imputação de pagamento anterior à inscrição etc., será indispensável que o próprio lançamento seja revisado, se ainda viável em face do prazo decadencial, oportunizando-se ao contribuinte o direito à impugnação, e que seja revisada a inscrição, de modo que não se viabilizará a correção do vício apenas na certidão de dívida”.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer do recurso de apelação interposto por DMA DISTRIBUIDORA S.A. e lhe dar provimento, e julgar prejudicado o recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de “ação anulatória de débito fiscal” ajuizada por DMA DISTRIBUIDORA S.A. em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pretendendo, em síntese, a declaração de nulidade do Auto de Infração nº 2.083.175-5 pelos fundamentos deduzidos na petição inicial.

Pela r. sentença id 5925594, a MMª. Juíza de Direito
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, apenas para determinar que a multa fixada no Auto de Infração impugnado não ultrapasse 100% (cem por cento) do valor do imposto.

Irresignada, DMA DISTRIBUIDORA S.A. (Autora) interpôs recurso de apelação em que, pelas razões id 5925606, sustentando a (1) nulidade da r. sentença por negativa de prestação jurisdicional por ausência de enfrentamento de fundamentos que, por si sós, seriam capazes de alterar a conclusão de improcedência; (2) necessidade de reforma da r. sentença em razão da aplicação, no caso concreto, das teses vinculantes firmadas pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça nos recursos especiais repetitivos n.ºs 1.045.472/BA e 1.130.545/RJ; (3) a “revisão de lançamento” realizada na via administrativa viola o disposto no art. 138, § 3º, da Lei Estadual nº 7.000/2001, visto que, para a correção do erro de fato, seria necessário a lavratura de novo Auto de Infração; (4) este órgão julgador, no recurso de agravo de instrumento nº 5004337-79.2022.8.08.0000, reconheceu, em tutela provisória, a nulidade aventada; (5) a “revisão de lançamento” realizada pelo Fisco Estadual ocorreu fora do prazo decadencial; (6) o dispositivo legal que fundamenta o Auto de Infração impugnado, qual seja, o art. 76, inc. V, da Lei nº 7.000/2001, não guarda correlação com a situação fática narrada, tratando-se de erro de direito insuperável; (7) a nulidade do Auto de Infração também se assenta no fato de que o Fisco deixou de indicar os dispositivos legais e a motivação que respaldariam a cobrança do ICMS; (8) os fatos que ensejaram o Auto de Infração impugnado de nº 2.083.174-5 foram abrangidos pelo Auto de Infração nº 2.084.615-5; (9) subsidiariamente, a multa deve ser reduzida para no máximo 30% (trinta por cento) do imposto cobrado.

O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, por sua vez, interpôs o recurso de apelação id 5925602, pelo qual requer a reforma parcial da r. sentença vergastada a fim de que seja mantida a multa – de natureza qualificada – no patamar em que inicialmente estabelecida no Auto de Infração nº 2.083.174-5.

Contrarrazões apresentadas por DMA DISTRIBUIDORA S.A. no id 5925608 e, ainda, pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO no id 5925612.

É, em resumo, o Relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 27 de Novembro de 2023.

DES. SUBST. ANSELMO LAGHI LARANJA

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5009904-19.2022.8.08.0024

APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA/APELANTE: DMA DISTRIBUIDORA S.A.

RELATOR: DES. SUBST. ANSELMO LAGHI LARANJA

VOTO

DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

A Autora suscita, em trato preliminar, a nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional e violação ao disposto no art. 489, § 1º e incisos, do Código de Processo Civil.

Embora a r. sentença não tangencie parcela das matérias deduzidas pela Autora em sua petição inicial, entendeu o Juízo
a quo
pela rejeição do pedido inicial à luz de fundamento que, na sua compreensão, seria suficiente, por si só, para afastar o direito material deduzido pela demandante.

Desse modo, a questão, a meu sentir, deverá ser dirimida por ocasião do mérito recursal e sob o prisma de eventual
error in judicando
e não
error in procedendo
, razão pela qual rejeito a preliminar suscitada pela Autora.

MÉRITO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de “ação anulatória de débito fiscal” ajuizada por DMA DISTRIBUIDORA S.A. em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pretendendo, em síntese, a declaração de nulidade do Auto de Infração nº 2.083.175-5 pelos fundamentos deduzidos na petição inicial.

Pela r. sentença id 5925594, a MMª. Juíza de Direito
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, apenas para determinar que a multa fixada no Auto de Infração impugnado não ultrapasse 100% (cem por cento) do valor do imposto.

Irresignada, DMA DISTRIBUIDORA S.A. (Autora) interpôs recurso de apelação em que, pelas razões id 5925606, sustenta a (1) nulidade da r. sentença por negativa de prestação jurisdicional por ausência de enfrentamento de fundamentos que, por si sós, seriam capazes de alterar a conclusão de improcedência; (2) necessidade de reforma da r. sentença em razão da aplicação, no caso concreto, das teses vinculantes firmadas pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça nos recursos especiais repetitivos n.ºs 1.045.472/BA e 1.130.545/RJ; (3) a “revisão de lançamento” realizada na via administrativa viola o disposto no art. 138, § 3º, da Lei Estadual nº 7.000/2001, visto que, para a correção do erro de fato, seria necessário a lavratura de novo Auto de Infração; (4) este órgão julgador, no recurso de agravo de instrumento nº 5004337-79.2022.8.08.0000, reconheceu, em tutela provisória, a nulidade aventada; (5) a “revisão de lançamento” realizada pelo Fisco Estadual ocorreu fora do prazo decadencial; (6) o dispositivo legal que fundamenta o Auto de Infração impugnado, qual seja, o art. 76, inc. V, da Lei nº 7.000/2001, não guarda correlação com a situação fática narrada, tratando-se de erro de direito insuperável; (7) a nulidade do Auto de Infração também se assenta no fato de que o Fisco deixou de indicar os dispositivos legais e a motivação que respaldariam a cobrança do ICMS; (8) os fatos que ensejaram o Auto de Infração impugnado de nº 2.083.174-5 foram abrangidos pelo Auto de Infração nº 2.084.615-5; (9) subsidiariamente, a multa deve ser reduzida para no máximo 30% (trinta por cento) do imposto cobrado.

O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, por sua vez, interpôs o recurso de apelação id 5925602, pelo qual requer a reforma parcial da r. sentença vergastada a fim de que seja mantida a multa – de natureza qualificada – no patamar em que inicialmente estabelecida no Auto de Infração nº 2.083.174-5.

Contrarrazões apresentadas por DMA DISTRIBUIDORA S.A. no id 5925608 e, ainda, pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO no id 5925612.

Para melhor compreensão, mister realizar breve resgate do contexto fático-processual.

O Fisco Estadual lavrou o Auto de Infração nº 2.083.174-5 (id 5924372), em 16.02.2012, sendo sujeito passivo a DMA DISTRIBUIDORA S/A, doravante denominada Autora, cuja descrição do fato é a seguinte:

“Deixar de emitir documento fiscal próprio, nas saídas de mercadorias tributáveis, fato decorrente de conclusão fiscal diante de omissões de registros no Livro Registro de Entradas, relativo a aquisições de mercadorias quando exigido do seu respectivo valor na escrita contábil. Em atendimento ao processo SEP 556899124, Ordem de Fiscalização 2011-00376 (2007 a 2011).”

Em razão da autuação, apurou-se como devido o ICMS não recolhido no valor de R$ 156.449,07 (cento e cinquenta e seis mil, quatrocentos e quarenta e nove reais e sete centavos), aplicando-se multa de R$ 276.086,61 (duzentos e setenta e seis mil, oitenta e seis reais e sessenta e um centavos), totalizando, assim, a cifra de R$ 432.535,68 (quatrocentos e trinta e dois mil, quinhentos e trinta e cinco reais e sessenta e oito centavos).

Em sede administrativa, a impugnação manejada pela Autora restou parcialmente acolhida pelo órgão julgador de primeiro grau (Resolução nº 344/2020), determinando-se, contudo, apenas o mero recálculo do ICMS e multa apurados no Auto de Infração nº 2.083.174-5.

Interposto recurso administrativo voluntário, o Conselho Estadual de Recursos (Acórdão nº 045/2022 – id 5924378) lhe deu parcial provimento para julgar parcialmente subsistente o Auto de Infração nº 2.083.174-5, estabelecendo novo recálculo do ICMS e da multa apurados mediante exclusão de excesso.

Ajuizada a presente ação judicial, o Juízo
a quo
deferiu, em sede de cognição sumária, a tutela de evidência requerida (id 5925549) a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário e a prática de atos de constrição.

A Colenda Primeira Câmara Cível, ao julgar o recurso de agravo de instrumento nº 5004337-79.2022.8.08.0000, de que foi Relator designado para o acórdão o Exmº. Sr. Desembargador Annibal de Rezende Lima, confirmou a tutela provisória deferida de sede liminar, superada, no entanto, em razão do julgamento de mérito firmado por meio da r. sentença ora recorrida.

Pois bem.

Do exame que fiz dos autos, não vislumbro razões que afastem a aplicação do entendimento já manifestado por este órgão julgador por ocasião do julgamento suprarreferido do recurso de agravo de instrumento nº 5004337-79.2022.8.08.0000.

Eis a ementa:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – REQUISITOS DEMONSTRADOS – RECURSO DESPROVIDO.

1. De acordo a atual redação do art. 138, §3º da Lei Estadual nº 7000/2001, nos casos em que não constarem elementos suficientes para determinar com segurança a natureza da infração, a autoridade fiscal deverá declarar a nulidade do lançamento e determinar, se for o caso, a lavratura de novo auto de infração.

2. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial nº 1.045.072/BA (Tema 166), assentou o entendimento de que “quando houver equívocos no próprio lançamento ou na inscrição em dívida, fazendo-se necessária alteração de fundamento legal ou do sujeito passivo, nova apuração do tributo com aferição de base de cálculo por outros critérios, imputação de pagamento anterior à inscrição etc., será indispensável que o próprio lançamento seja revisado, se ainda viável em face do prazo decadencial, oportunizando-se ao contribuinte o direito à impugnação, e que seja revisada a inscrição, de modo que não se viabilizará a correção do vício apenas na certidão de dívida”.

Com efeito, de acordo a atual redação do art. 138, §3º da Lei Estadual nº 7000/2001, a autoridade fiscal, nos casos de erro, deverá declarar a nulidade do lançamento e determinar, quando for o caso, a lavratura de novo auto de infração, salvo se dos autos constarem elementos suficientes para estabelecer com segurança a natureza da infração e a pessoa do infrator:

“§ 3º - Se dos autos não constarem elementos suficientes para determinar com segurança a natureza da infração e a pessoa do infrator, a autoridade julgadora declarará a nulidade do lançamento, hipótese em que fica dispensada a interposição de recurso de ofício, determinando na mesma decisão, quando for o caso, a lavratura de novo auto de infração nos autos do mesmo processo.
(Redação dada pela Lei nº 9.605, de 27 de dezembro de 2010)
”

Por ocasião do julgamento da impugnação administrativa, o julgador de primeira instância reputou “parcialmente subsistente” o Auto de Infração nº 2.083.174-5, promovendo, por mera apuração aritmética, a revisão do lançamento, notadamente porque o Auditor-Fiscal autuante apresentou “novo levantamento fiscal” a partir de “notas fiscais de entrada por devolução” que foram apresentadas pela Autora na esfera administrativa.

No julgamento do recurso voluntário, prevaleceu, por maioria de votos, a tese de que “
não houve erro na interpretação de fatos jurídico-tributários, de sorte que a providência a ser adotada não é a decretação de nulidade do auto de infração, mas a desconstituição parcial do ato administrativo, conforme entendimento adotado pela instância a quo em sua decisão
.” (id 5924377 – fls. 08).

O “novo levantamento fiscal” empreendido pelo Auditor-Fiscal autuante e acolhido pelo julgador da impugnação administrativa – e parcialmente confirmado em sede recursal – resultou em substancial redução do ICMS devido de R$ 156.469,61 (cento e cinquenta e seis mil, quatrocentos e sessenta e nove reais e sessenta e um centavos) para R$ 67.118,94 (sessenta e sete mil, cento e dezoito reais e noventa e quatro centavos), após os decotes promovidos pela Resolução nº 344/2020 e pelo Acórdão nº 045/2022, circunstância que corrobora a assertiva de que não se trata de mero erro material ou de cálculo, pois fundada em documentos não considerados e contexto fático desprezado pelo Fisco, apto a evidenciar um claro equívoco na valoração dos fatos.

Impende ressaltar que, em voto-vista apresentado no Acórdão nº 045/2022, destacou-se que “
os problemas existentes no levantamento fiscal persistem, como constatado pela douta Relatora, havendo ainda notas fiscais devolvidas que se encontram no novo levantamento elaborado pela fiscalização
”, o que, tal como identificado por ocasião do julgamento do recurso de agravo de instrumento nº 5004337-79.2022.8.08.0000, reforça o contexto que excepciona a mera retificação do lançamento, tal como previsto no art. 138, §3º da Lei Estadual nº 7000/2001, sendo a hipótese de lavratura de novo Auto de Infração e abertura de prazo para contraditório.

Tenho que, no caso ora
sub examine
, aplica-se a tese vinculante firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso especial nº 1.045.472/BA (Tema 166), “
quando houver equívocos no próprio lançamento ou na inscrição em dívida, fazendo-se necessária alteração de fundamento legal ou do sujeito passivo, nova apuração do tributo com aferição de base de cálculo por outros critérios, imputação de pagamento anterior à inscrição etc., será indispensável que o próprio lançamento seja revisado, se ainda viável em face do prazo decadencial, oportunizando-se ao contribuinte o direito à impugnação, e que seja revisada a inscrição, de modo que não se viabilizará a correção do vício apenas na certidão de dívida
”.

Desse modo, por influxo do disposto no art. 138, §3º da Lei Estadual nº 7000/2001, bem como da tese vinculante firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no Tema 166, forçoso reconhecer a nulidade do Auto de Infração impugnado.

Nesse contexto, registre-se a orientação jurisprudencial prevalente no Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
o juiz não fica obrigado a se manifestar sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão
” (AgInt no AREsp n. 1.891.193/RJ, rel. Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 29/8/2022).

Por fim, registre-se que o acolhimento da pretensão recursal deduzida por DMA DISTRIBUIDORA S.A. torna prejudicado, via de consequência, o recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação interposto por DMA DISTRIBUIDORA S.A. e lhe dou provimento para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 2.083.175-5. Prejudicado o recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Em consequência, inverto os ônus sucumbenciais para condenar o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ao ressarcimento das custas adiantadas pela Autora e ao pagamento de honorários advocatícios que fixo nos patamares mínimos dos incisos constantes do § 3º, art. 85, do Código de Processo Civil.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 12/12/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: voto para acompanhar.

Sessão de 12/12/2023.

Acompanhar o Relator.

Voto Vogal - Des.ª Janete Vargas Simões