Tribunal: TJES
Processo: 0014314-12.2017.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Inadimplemento; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-11-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. RELAÇÃO DE CONSUMO. PROPAGANDA ENGANOSA. AUSÊNCIA DE PROVA MÍNIMA. DEVER DE INFORMAÇÃO DEVIDAMENTE CUMPRIDO. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA. PACTA SUNT SERVANDA. RECURSO DESPROVIDO.

I
– DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA: Não há nulidade de defesa pelo simples indeferimento da produção de determinada prova, eis que o magistrado é o destinatário das provas, incumbindo-lhe indeferir as diligências que considerar inúteis ou protelatórias. Preliminar rejeitada.

II
– DO MÉRITO: A relação de consumo não induz a imediata inversão do ônus da prova, bem como, a referida regra de instrução não exime o consumidor de demonstrar minimamente os fatos constitutivos do direito alegado. Ausência de prova mínima a assegurar verossimilhança às alegações do consumidor, aliada à farta prova produzida pela fornecedora, importa na improcedência da ação.

III
–
O contrato
que
faz menção expressa acerca da não comercialização de cotas contempladas
faz lei entre as partes
,
sobretudo em virtude da ausência de provas da ocorrência de propaganda enganosa.

IV –

Recurso conhecido e
im
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014314-12.2017.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FISCHER FERNANDES PIMENTEL

APELADO: REALIZA ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA e outros

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. RELAÇÃO DE CONSUMO. PROPAGANDA ENGANOSA. AUSÊNCIA DE PROVA MÍNIMA. DEVER DE INFORMAÇÃO DEVIDAMENTE CUMPRIDO. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA. PACTA SUNT SERVANDA. RECURSO DESPROVIDO.

I
– DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA: Não há nulidade de defesa pelo simples indeferimento da produção de determinada prova, eis que o magistrado é o destinatário das provas, incumbindo-lhe indeferir as diligências que considerar inúteis ou protelatórias. Preliminar rejeitada.

II
– DO MÉRITO: A relação de consumo não induz a imediata inversão do ônus da prova, bem como, a referida regra de instrução não exime o consumidor de demonstrar minimamente os fatos constitutivos do direito alegado. Ausência de prova mínima a assegurar verossimilhança às alegações do consumidor, aliada à farta prova produzida pela fornecedora, importa na improcedência da ação.

III
–
O contrato
que
faz menção expressa acerca da não comercialização de cotas contempladas
faz lei entre as partes
,
sobretudo em virtude da ausência de provas da ocorrência de propaganda enganosa.

IV –

Recurso conhecido e
im
provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0014314-12.2017.8.08.0048

APELANTE:
FISCHER FERNANDES PIMENTEL

APELADO
(S)
:
REALIZA ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA
e
ALLIANCE ASSESSORIA E CONSULTORIA EM FINANCIAMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

RELATOR:
Des
.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Conforme relatado, cinge-se o presente recurso à análise da juridicidade da Sentença que julgou improcedente a ação de origem.

E
m suas razões,
a
apelante arguiu preliminar de nulidade por cerceamento de defesa. No mérito, sustentou
que deve ser reformada a sentença, em virtude da manifesta propaganda enganosa realizada pela parte adversa,
eis que “
a falsa promessa de contemplação imediata de consórcio é motivo mais que justo para a rescisão contratual, devolução dos valores pagos, bem como indenização pelos danos causado
s”.

I – DA
PRELIMINAR DE NULIDADE

Suscita
o
recorrente a ocorrência de cerceamento de defesa, em virtude do indeferimento do depoimento pessoal d
o preposto d
a requerida.

Examinando os autos, verifico que, ao contrário do que afirma o apelante,
o indeferimento da referida prova se deu pelo descumprimento pela própria parte autora acerca de comando dado pelo juízo a quo, qual seja, a apresentação da qualificação e endereço do referido preposto.

Outrossim,
c
omo bem salientado pelo E. TJDF, “
caracteriza cerceamento de defesa quando os elementos de prova constantes dos autos não são suficientes para o julgamento da questão e não se oportunizou às partes a produção das provas que entendessem importantes para o deslinde da causa, não se mostrando viável o julgamento antecipado do processo
”
1
.

In casu
, embora tenha
indeferido o depoimento pessoal
, o magistrado singular fundamentou satisfatoriamente a sentença objurgada, tendo formado seu convencimento com escopo nas provas que entendeu por bem valorar, consoante art. 370 do CPC.

Destarte, rejeito a preliminar de nulidade.

É como voto.

II – DO MÉRITO

Extrai-se da ação matriz que o cerne da questão é a prática de propaganda enganosa pelas requeridas/apeladas. A parte autora/recorrente afirma que as rés/recorridas lhe prometeram uma contemplação imediata, o que não ocorreu, razão pela qual pugna pela rescisão do contrato
por culpa dessas.

N
ão obstante, extrai-se dos autos que os documentos assinados pelo autor, ora apelante,
são
expresso
s
acerca da não comercialização de cotas contempladas.

O
requerente/recorrente firmou várias propostas, quais sejam, nºs 121264, 121267, 121268, 121269 e 121271; decerto que, em todas as contratações, havia a seguinte declaração:

Na qualidade de subscritor de cota de Consórcio Realiza,
declaro que
:

Fui devidamente informado(a) que as únicas formas de contemplação são SORTEIO ou LANCE, e que participarei normalmente das Assembleias do Grupo, confirmando que
NÃO RECEBI QUALQUER PROPOSTA OU PROMESSA DE CONTEMPLAÇÃO ANTECIPADA, SEJA POR SORTEIO OU LANCE
.

Sou conhecedor de que a Proposta de Adesão ao consórcio
não se trata da transferência de cota contemplada
;
(fl. 88)

É dizer, da análise dos documentos acostados ao caderno processual, resta evidente que fora devidamente informado ao consumidor as condições do contrato firmado, não havendo que se falar em infringência ao dever de informação pelas fornecedoras.

Por outro lado, o consumidor não negou as assinaturas apostas nos contratos e, tampouco, demonstrou que as requeridas, ora recorridas, teriam lhe feito proposta em sentido diverso do previsto em contrato. Em outras palavras, inexiste no caderno processual qualquer indício de que tivesse sido prometido ao consumidor a contemplação imediata.

Importante frisar que, em que pese devidamente configurada a relação de consumo no caso posto em debate e, ainda que ocorrida a inversão do ônus da prova durante a instrução, não se pode eximir o consumidor de demonstrar minimamente os fatos alegados, sobretudo quando tal cenário culminar em imputação a parte adversa da produção de prova negativa.

Em outras palavras, a inversão do ônus da prova é regra de instrução facilitadora da defesa dos direitos do consumidor, o que não se confunde com assegurar a vitória ou estabelecer este em uma posição meramente passiva no processo. Nesse sentido é assente a jurisprudência pátria:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. INDENIZAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. COMPROVAÇÃO MÍNIMA DOS FATOS ALEGADOS. SÚMULAS 7 E 83 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
É assente nesta Corte Superior o entendimento de que a inversão do ônus da prova é regra de instrução e não de julgamento. 2. "A jurisprudência desta Corte Superior se posiciona no sentido de que a inversão do ônus da prova não dispensa a comprovação mínima, pela parte autora, dos fatos constitutivos do seu direito"
( AgInt no Resp 1.717.781/RO, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 05/06/2018, DJe de 15/06/2018). 3. Rever o acórdão recorrido e acolher a pretensão recursal demandaria a alteração do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável nesta via especial ante o óbice da Súmula 7 do STJ. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1951076 ES 2021/0242034-2, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 21/02/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/02/2022)

Destarte, não demonstrada a veracidade da tese autoral, de rigor a manutenção da sentença de improcedência, de modo que, eventual desistência por parte do consumidor deverá observar as normas contratuais aplicáveis à espécie.

III – DO DISPOSITIVO

Isso posto,
CONHEÇO DO RECURSO
e
NEGO-
LHE

PROVIMENTO,

mantendo incólume a sentença apelada.

É como voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador Relator

1

Acórdão 1713801
, 07295352620218070001, Relator: ALFEU MACHADO, Sexta Turma Cível, data de julgamento: 7/6/2023, publicado no DJE: 22/6/2023.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.