Tribunal: TJES
Processo: 0003721-78.2018.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-06-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INVIÁVEL. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. PLEITO DE DIMINUIÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ E DA TESE DE MÉRITO EM REPERCUSSÃO GERAL DO STF (TEMA 158). RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 44, I, DO CP. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório.
2.
As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3
. Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.
4
. Em que pese a argumentação da defesa no sentido de que o art. 65, do Código Penal, não estabelece a limitação trazida pela Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça, a matéria já se encontra pacificada pelos tribunais superiores. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 158), fixou a seguinte tese de mérito:
“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
. Assim, não se mostra cabível, no presente caso, valorar na dosimetria da pena a atenuante do artigo 65, I, do Código Penal, porquanto a pena-base do crime perpetrado pelo apelante foi fixada em seu patamar mínimo legal. Inteligência da Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça, bem como da tese de mérito fixada em sede de repercussão geral pelo STF (Tema 158).
5.
Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.
6.
Apesar de ter sido afastada a reincidência do apelante, não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, eis que, no presente caso, houve a apreensão de entorpecentes variados, em conjunto com dinheiro trocado, em concurso de agentes, em contexto no qual se evidenciou a existência de divisão de tarefas e em local de intenso tráfico de drogas demonstram que os apelantes se dedicam ao comércio ilegal de drogas, não se tratando de traficantes eventuais ou ocasionais. Precedentes.
7.
Verifica-se que, no presente caso, a pena privativa de liberdade imposta foi superior a 04 (quatro) anos de reclusão, de modo que se mostra inviável a sua substituição por pena restritiva de direito (
ex vi
do art. 44, inciso I, do Código Penal).
8.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003721-78.2018.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: DIOVANI FERREIRA TRAGINO e outros
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INVIÁVEL. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. PLEITO DE DIMINUIÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ E DA TESE DE MÉRITO EM REPERCUSSÃO GERAL DO STF (TEMA 158). RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 44, I, DO CP. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório.
2.
As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3
. Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.
4
. Em que pese a argumentação da defesa no sentido de que o art. 65, do Código Penal, não estabelece a limitação trazida pela Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça, a matéria já se encontra pacificada pelos tribunais superiores. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 158), fixou a seguinte tese de mérito:
“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
. Assim, não se mostra cabível, no presente caso, valorar na dosimetria da pena a atenuante do artigo 65, I, do Código Penal, porquanto a pena-base do crime perpetrado pelo apelante foi fixada em seu patamar mínimo legal. Inteligência da Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça, bem como da tese de mérito fixada em sede de repercussão geral pelo STF (Tema 158).
5.
Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.
6.
Apesar de ter sido afastada a reincidência do apelante, não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, eis que, no presente caso, houve a apreensão de entorpecentes variados, em conjunto com dinheiro trocado, em concurso de agentes, em contexto no qual se evidenciou a existência de divisão de tarefas e em local de intenso tráfico de drogas demonstram que os apelantes se dedicam ao comércio ilegal de drogas, não se tratando de traficantes eventuais ou ocasionais. Precedentes.
7.
Verifica-se que, no presente caso, a pena privativa de liberdade imposta foi superior a 04 (quatro) anos de reclusão, de modo que se mostra inviável a sua substituição por pena restritiva de direito (
ex vi
do art. 44, inciso I, do Código Penal).
8.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Te
nho sob exame recurso de
a
pelação
c
riminal, interposto por
Diovani Ferreira Tragino e Everaldo Souza de Alomba Junior
, inconformados com a r. sentença prolatada
pelo Juízo da
1
ª Vara Criminal da Comarca de
Vi
ana

(fls.
264
/
271
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/0
5
-verso, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...] Consta dos autos do inquérito policial que no dia 07 de agosto de 2018, na escadaria que liga a Rua Cachoeiro de Itapemirim co
m
a Rua Anchieta, no Bairro Industrial, localizado nesta co
m
arca, os denunciados vendiam e guardava
m
substâncias similares a maconha e crack, sem autorização ou e
m
desacordo co
m
determinação legal ou regula
m
entar, destinadas ao consumo de terceiras pessoas, e
m
situação t
í
pica de tráfico de drogas.

Consta dos autos que os policiais presenciara
m
a prática do crime de tráfico de drogas cometido pelos denunciados. No dia dos fatos, durante patru
l
hamento tático
m
otorizado, os policiais receberam informaç
õ
es de u
m
morador não identificado, de que dois indiv
í
duos realizava
m
comércio de entorpecentes na Rua Marata
í
zes, Bairro Industrial, Viana/ES.

A
f
im de averiguare
m
a veracidade de tal den
ú
ncia, os
m
ilitares prosseguiram ate o local indicado e visualizara
m
os denunciados vendendo (tendo u
m
deles entregado a droga e o outro recebido e guardado o dinheiro dentro de urna sacola jogada embaixo de u
m
ve
í
culo azul) o entorpecente para o Sr. Márcio Ronald dos Santos.

Diante do flagrante, os policiais montara
m
u
m
cerco e abordara
m
os denunciados. Ao verificare
m
o que continha na sacola jogada de baixo do ve
í
culo, percebera
m
que se tratava de duas buchas de substância similar a maconhar e três pedras de substância similar a crack,
m
ais R$ 67,00 (sessenta e sete) reais. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância
condenou
o
s
recorrente
s

nas sanções do
artigo

33,
caput,
da
Lei
nº
11.343/
20
06,
à pena
total
de
0
5
(cinco) anos
de reclusão
, bem como
ao pagamento de
5
0
0
(
quinhentos
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
semiaberto
.

Nas
razões recursais
sediadas às fls.
274/
295
dos autos físicos,
requer
a
defesa
i)

a
absolvição
dos apelantes,
ante
a
ausência de provas.
Pleiteia, subsidiariamente,
ii)
pela desclassificação para o
delito do art. 28,
da Lei nº 11.343/2006.
Quanto à dosimetria da pena, pugna:

iii)

seja reconhecida
a
menoridade relativa do apelante Diovani
;
iv)

seja aplicada a causa de diminuição da pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas quanto ao apelante Everaldo,
com a consequente
v)

conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.
Por fim,
vi)
requer sejam prequestionados os seguintes dispositivos: artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, artigos 59 e 65, I, ambos do Código Penal, artigos 33,
caput,
e §4º, da Lei nº 11.343/06, bem como os artigos 5º, inciso, LVII, e 93, IX, ambosda Constituição da República.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento,
depósito,
disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, passo à análise do conjunto probatório constante nos autos.

A
materialidade
do crime restou
inconteste
, por meio do
Boletim Unificado, acostado às fls.
05/08
verso dos autos
físicos
, do
Auto de Apreensão de fl.
2
0
dos autos
físicos
, do Auto de Constatação de Substância Entorpecente, de fls.
21
dos autos
físicos,
do inquérito policial e do Laudo
Pericial nº
14.154/2018,
de fl.
57/58
dos autos físicos.

Quanto à
autoria
do crime,
passo
a analisar a prova oral produzida em juízo.

Observa-se dos autos, que os
policiais militares
responsáveis pela ocorrência policial que deu causa a esta ação penal narraram os fatos com riqueza de detalhes.

Nes
se particular,
ao prestar seu depoimento em juízo
(mídia de fl.
210
)
,
portanto, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa,
o Policial Militar
Lucas Gomes da Silva assim pormenorizou as circunstâncias da abordagem policial realizada:

“
[...] que diante de informações recebidas de que nesse local de intenso tráfico de drogas, na região do Bairro Industrial, onde ficam as escadarias, foram recebidas denúncias anônimas de que dois indivíduos estariam acontecendo tráfico de drogas no local; que foram fazer a abordagem; que pararam um pouco antes; que o soldado Serpa desembarcou um pouco antes para poder fazer o cerco pelas escadas; que no momento que desembarcaram para descer pelas escadas, visualizaram os dois acusados fazendo toda a dinâmica de atendendo uma pessoa; que um senhor, já conhecido por ser usuário estava no local; que, salvo engano, o Everaldo pegou o dinheiro com esse rapaz, enquanto o Diovani Tragino foi até uma sacola que estava embaixo de uma roda de um veículo, manuseou ela e voltou e entregou algo para o Everaldo e o Everaldo entregou o dinheiro para ele, que voltou e guardou na sacola de novo; que diante disso, fizeram a abordagem dos dois; que os dois ficaram bem nervosos, que acredita que em razão de terem sido flagrados; que os dois resistiram e começaram a xingar os policiais; que conseguiram abordar o usuário, que informou que tinha comprado uma pedra de crack, mas que dispensou a droga diante da movimentação policial; que confirma os termos do depoimento prestado na esfera policial;
[...] que a sacola estava 2 m
etros
de distância de onde os acusados estavam; [...] que no ano de 2019 abordou o acusado Diovani nas mesmas circunstâncias, próximo às escadarias também, mas na rua debaixo; [...]”.

No mesmo sentido foi o depoimento prestado durante a instrução processual pelo Policial Militar Ulan Ferreira Serpa (mídia de fl. 210):

“
[...] que se recorda dos fatos; que em local de intenso tráfico de drogas, no Bairro Industrial, divisa com Marcílio de Noronha; que era agosto de 2018; que os policiais desembarcaram da viatura para patrulhamento a pé, para que fosse feito um cerco no local; que já tinham sido avisados por pessoa que não quis se identificar; que constataram visualmente o ato ilícito e prosseguiram para a abordagem; que com os abordados nada de ilícito foi encontrado, porém, tinha sido visualizado escondendo coisa embaixo do veículo; que então foi localizado material entorpecente e dinheiro; [...] que visualizaram os acusados efetuando a venda; que confirma os termos do depoimento prestado na esfera policial; [...]”.

Os depoimentos acima convergem no sentido de que, ao atenderem denúncia de que dois indivíduos estariam praticando tráfico de drogas na escadaria situada no Bairro Industrial, localidade conhecida por intenso tráfico de drogas, os policiais militares flagraram o momento em que os dois acusados comercializavam drogas para terceiro, sendo o primeiro acusado, Everaldo, responsável por coletar o dinheiro do terceiro, enquanto que o segundo acusado, Diovani, foi quem buscou a droga embaixo do carro, onde a armazenavam junto com o dinheiro oriundo do tráfico de drogas.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do
s
recorrente
s
,
o
meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

[...]. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022)

[...]. 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019)

Isso considerado, não obstante os acusados terem consignado durante
o
interrogatório que eram usuários de droga (mídia de fl. 244), vislumbro que os depoimentos dos policiais militares, bem como as circunstâncias da apreensão, denotam que a droga se destinava ao tráfico de drogas, e não para o consumo pessoal dos
apelantes
. Explico.

Como cediço, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, trouxe alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Vejamos:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”

Nessa linha, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.

No presente caso, conforme se depreende dos autos, os policiais militares flagraram o momento em que os acusados vendiam drogas para terceiros, em local de intenso tráfico de drogas,
além d
e a droga ter sido apreendida em sacola junto com quantia em dinheiro,
circunstâncias essas que evidenciam a traficância.

Ao apreciar casos análogos ao presente, este e. Tribunal de Justiça assim tem se manifestado:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º. INVIÁVEL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU SOLTO DURANTE A INSTRUÇÃO. DETRAÇÃO. INVIÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. ADEQUAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. APELO DESPROVIDO. 1. Descabido o pleito de absolvição, eis que

incontestes as provas de autoria e materialidade constantes no APFD, nos termos de declarações, no auto de qualificação e interrogatório, no BU, no auto de apreensão, nos depoimentos dos policiais, no interrogatório e no laudo pericial.
2. O

artigo 28, §2º
, da
Lei nº 11.343/06
,
dispõe que para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Na hipótese, a forma como a droga estava acondicionada, o dinheiro apreendido, as informações recebidas pelos policiais, dentre outras circunstâncias, demonstram a

prática do

crime de tráfico de drogas, não havendo que

se

falar em

desclassificação para o crime do

art. 28 da

Lei de Drogas.
3. Não se

vislumbra ser possível a

aplicação causa de diminuição de pena prevista no

artigo 33, §4º

da

Lei nº 11.343/06
, pois o apelante não ostenta um dos requisitos exigidos legalmente, tendo em

vista que

possui condenação transitada em

julgado pelo delito de tráfico de drogas, o que

impede a

incidência da

benesse. 4. Dispõe o
artigo 804,
do Código de Processo Penal
, bem

com os
artigos 98 e seguintes
do CPC
, que, a

sentença que

julgar a

ação

condenará nas custas o vencido, contudo, deferido o benefício, após o trânsito em

julgado, o pagamento ficará sob condição suspensiva de exigibilidade, sendo, portanto, a

análise da

possibilidade ou não de pagamento no prazo acima mencionado de competência do

juízo da

execução.
5. O apelante esteve solto durante toda a

instrução processual, não havendo razão em

conceder o direito de recorrer em

liberdade, além de não ser possível a

realização da

detração penal. 6. APELO DESPROVIDO.
(TJES; APCr 0002954-58.2016.8.08.0002; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 18/05/2022; DJES 30/05/2022)

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Havendo fundada suspeita de que

o

paciente estava na posse de objetos ilícitos, não há que

se

falar em

nulidade da

busca pessoal realizada. Precedentes 2. Enquanto a

materialidade do

delito encontra-se

demonstrada pela apreensão das drogas, com laudo de exame químico positivo das drogas, a

autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial. 3. Para determinar se

a

droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Impossibilidade de desclassificação, a teor do artigo 28, §2º, da Lei de Drogas. 4. Os maus a
n
tecedentes impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado. 5. A isenção em relação às custas processuais será apreciada em sede de execução penal uma vez sobrevindo o trânsito em julgado da condenação.
(TJES; APCr 0001509-73.2016.8.08.0044; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Jaime Ferreira Abreu; Julg. 15/03/2023; DJES 30/03/2023)

Assim, seguindo os critérios estabelecidos no artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, verifico que as circunstâncias da apreensão demonstram se tratar do crime de tráfico de drogas.

Lado outro, cabe destacar que
“mesmo que o apelante seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício
. Sendo assim, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício”.
(TJES; Apl 0012473-21.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 30/08/2017; DJES 05/09/2017).

Portanto,
inviável a desclassificação da
s
conduta
s
praticada
s
pelo
s apelantes
Diovani Ferreira Tragino e Everaldo Souza de Alomba Junior
, que se enquadra
m
no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, para
o delito
previst
o
no artigo 28, da mesma lei
, que se refere ao consumo pessoal de drogas.

P
assa-se ao exame dos pedidos da defesa do
s
apelante
s
referentes à dosimetria da pena.

No ponto, a defesa
requer
seja reconhecida
a
menoridade relativa do apelante
Diovani Ferreira Tragino
,
bem como seja
aplicada a causa de diminuição da pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas
quanto ao apelante
Everaldo Souza de Alomba Junior
,
com a consequente
co
nversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

No presente caso, na
primeira fase da dosimetria,
o magistrado de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judicias presentes no artigo 59, do Código Penal, e do art. 42, da Lei de Drogas, bem como considerando que a pena do crime de tráfico de drogas varia de
05
(cinco) a 1
5
(quinze) anos de reclusão, e pagamento de
5
00 (quinhentos setecentos)
a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
,
fixou a
pena-base
dos dois apelantes
no mínimo legal
, qual seja,

em
0
5
(
cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
,
por não ter valorado negativamente nenhuma das circunstâncias
ju
diciais.

Prosseguindo, na
segunda fase
da dosimetria, o magistrado sentenciante, reconheceu a incidência da atenuante da
menoridade relativa

quanto ao
apelante
Diovani Ferreira Tragino

(artigo 65, I, do Código Penal)
, deixando de valorá-la, no entanto, com espeque na Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça,
vez que a pena-base havia sido fixada no mínimo legal.
Confira-se:

Ainda que presente a circunstância atenuante prevista no artigo 65, I, do Código Penal, deixo de aplicá-la, uma vez que a pena-base foi imposta no mínimo legal, tornando-a definitiva em 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO e 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA [...]”.

Contra essa conclusão é que se insurge a defesa, argumentando que o art. 65, do Código Penal, não estabelece a limitação trazida pela Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, razão peal qual pugna seja computada a menoridade relativa do apelante
Diovani Ferreira Tragino
, de modo que a pena seja atenuada em patamar abaixo do mínimo legal.

Em que pese os argumentos trazidos pela defesa, a matéria encontra-se há muito pacificada pelos tribunais superiores, que tem sistemati
camente reiterado o entendimento firmado na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça
(
“
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
)
.

Ressalto, nesse particular, que a
questão já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de
repercussão geral (Tema 158)
, tendo sido fixada a
tese de mérito
no sentido de que
“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

Por oportuno, transcrevo a ementa do acórdão paradigma:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458)

Também nesse sentido, segue recente pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

“
[...] 5.
Inviável a redução da pena intermediária, em que pese o reconhecimento da atenuante da confissão, haja vista a pena-base ter sido quantificada no mínimo legal.
Exegese da Súmula 231/STJ. 6. Preservado o entendimento da Corte a quo, no sentido de que com relação à atenuante da confissão, entendo que também não assiste razão à defesa, pois
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 597.270 QO-RG, pela sistemática da repercussão geral, reafirmou o entendimento segundo o qual "circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Tema 158).
O Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, por ocasião do julgamento do EREsp 1.154.752/RS, ocorrido em 23.5.2012, reafirmou o entendimento consolidado na Súmula 231, o qual vem sendo mantido até os dias atuais pela Corte Superior (fl. 351). 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.951.407/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022.)

Portanto, não se mostra cabível, no presente caso, valorar na dosimetria da pena a atenuante do artigo 65, I, do Código Penal, porquanto a pena-base do crime perpetrado pelo apelante
Diovani Ferreira Tragino

foi fixada em seu patamar mínimo legal, de modo a atrair a incidência da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Em continuidade,
a defesa pretende
o

reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado
quanto ao apelante
Everaldo Souza de Alomba Junior
,

em seu patamar máximo,
que se
encontra assim descrita
no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06
:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar o seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário
, portador de
bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades ilícitas
e nem
participar de organização criminosa.

No presente caso, verifico que
o magistrado
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena com base na existência de ações penais em curso em face de
Everaldo Souza de Alomba Junior
.

Ocorre que,
o
entendimento adotado
pelo magistrado sentenciante
ainda
contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que não
tem
mais aceitado, isoladamente, ações penais em curso,
ainda que com sentença condenatória e pendente de recurso,

como fundamento
para afastar
o tráfico
privil
egiado.

Nesse particular,
no bojo do
REsp nº 1.977.027/PR,
o Superior Tribunal de Justiça fixou o
Tema Repetitivo de n° 1139,
segundo o qual
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06”
.
Confira-se a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06.
INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.
1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.

[...]
4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal,
a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo,
permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.

[...]
12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"
. A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.
(
REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

Não obstante a fundamentação adotada pelo magistrado sentenciante não ser suficiente para afastar o tráfico privilegiado,
ao
an
alisar

os
autos
vislumbro
a presença de
outros elementos
que obstam a
concessão da
referida b
enesse,
os quais
demonstram que
o
apelante se dedica a atividades ilícitas.

D
estaco,
no ponto,
q
ue adoto o entendimento externado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, de que
“
o
efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal
. Nesse contexto, ainda que em recurso exclusivo da defesa e desde que não seja agravada a situação do acusado, não configura reformatio in pejus a adoção de fundamentação própria pelo Tribunal a quo para manter a pena ou o regime prisional fixados na sentença.
[...]".
(AgRg no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023).

Assim, diante do efeito devolutivo da apelação criminal e consoante autoriza a jurisprudência pátria, entendo ser o caso de
manter
o afastamento do tráfico privilegiado,
mas por motivação distinta daquela constante na sentença. Explico.

No presente caso,
conforme relatado pelos policiais militares, os apelantes foram flagrados comercializando droga em local de intenso tráfico de drogas, tendo sido apreendidas 02 (duas) buchas de maconha e
0
3
(
três
) pedras de crack,
com R$ 67,00 (sessenta e sete reais), em concurso de agentes, em contexto
no qual
se evidenciou a existência de divisão de tarefas –
sendo o primeiro acusado, Everaldo, responsável por coletar o dinheiro
do terceiro
, enquanto que o segundo acusado, Diovani, foi quem buscou a droga embaixo do carro, onde a armazenavam junto com o dinheiro oriundo do tráfico de drogas –,
tudo a evidenciar uma maior organização e estruturação na prática delitiva
.

Assim, a apreensão de entorpecentes variados, em conjunto com dinheiro trocado, em concurso de agentes e em local de intenso tráfico de drogas demonstram que os apelantes se dedicam ao comércio ilegal de drogas, não se tratando de traficantes eventuais ou
ocasiona
is
.

A propósito,
cumpre destacar que o
modus operandi
do tráfico é elemento plenamente justificável para
o
afastamento da benesse
prevista
n
o art
igo
33,
§4º,
da Lei nº 11.343/06,
conforme
entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. NÃO CONHECIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL -STF. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Quanto ao pleito de desclassificação do delito ou de absolvição, o recurso especial não foi conhecido, de vez que não houve indicação do dispositivo legal supostamente violado pelo acórdão recorrido. Incidência da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal.. 2. No caso, o juiz sentenciante deixou de aplicar a minorante do tráfico privilegiado,
porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que as agravantes dedicavam-se a atividades ilícitas, em razão da quantidade e natureza de drogas apreendidas, aliadas às características do local da ocorrência do crime, aos depoimentos policiais acerca do envolvimento das acusadas em organização criminosa, ao concurso de agentes e aos maus antecedentes
(Mari Tânia).
Essa orientação está em consonância com o entendimento firmado por esta Corte, no sentido de que a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas, nem integre organização criminosa.
3. A modificação deste entendimento demandaria necessariamente revolvimento fático-probatório, vedado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.002.201/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.)

E
m razão disso, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena,
se mostra
inviável a aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4
º
, da Lei de Drogas,
conforme
pretendido pelo apelante

Everaldo Souza de Alomba Junior
.

A defesa postula, outrossim, que a pena privativa de liberdade seja substituída por pena restritiva de direito.

O artigo 44, do Código Penal, que trata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, disciplina que:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

No presente caso, verifica-se que a pena privativa de liberdade imposta ao
s
apelante
s
é
superior a 04 (quatro) anos de reclusão
, de modo que se mostra inviável a substituição pretendida,
na forma do art. 44, inciso I, do Código Penal.

Por fim,
considero como prequestionados os seguintes
dispositivos: artigo 386, VII do Código de Processo Penal; artigos 59 e 65, I, ambos do Código Penal; artigo 33,
caput
, e §4º, da Lei nº 11.343/06;
e
artigos 5º, LVII, e 93, IX, ambos da Constituição da República.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto
para
, no mérito,
NEG
AR-
LHE
PROVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)