Tribunal: TJES
Processo: 0022446-97.2017.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento
Data de julgamento: 2023-08-24

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. PROVA PERICIAL REQUISITADA EM SEDE DE EMBARGO
S
MONITÓRIO
S.
PRELIMINAR
ES
. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. INDEFERIDA. CERCEAMENTO DE DEFESA.
CONFIGURADO.
AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO QUANTO AO REQUERIMENTO
DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL PELOS EMBARGANTES.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

Acerca da
gratuidade da justiça a jurisprudência entende que o recolhimento de custas por aquele que pleiteia a concessão do auxílio
é incompatível com o referido requerimento.
Além disso, o
s a
pelantes não junta
ra
m documentos capazes de atestar a condição de hipossuficiência.

2.

Embargos Monitórios
com pedido de
produção de prova
s
não apreciado
pelo Magistrado
a quo
.

3
.
Nos autos, verifica-se que o
julgador
não se manifestou acerca do pedido de produção de prova
pericial
, logo, a

p
reliminar de cerceamento de defesa
deve ser
acolhid
a para anular a
sentença
com
a
determinação do retorno dos autos ao

J
uízo de origem para
prosseguimento do feito
.

4
.
Recurso acolhido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0022446-97.2017.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADOS:
GUSTAVO NUNES RODRIGUES e outros (2)
APELANTE
: ESPIRITO SANTO MALL S.A.
RELATOR(A):

DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. PROVA PERICIAL REQUISITADA EM SEDE DE EMBARGO
S
MONITÓRIO
S.
PRELIMINAR
ES
. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. INDEFERIDA. CERCEAMENTO DE DEFESA.
CONFIGURADO.
AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO QUANTO AO REQUERIMENTO
DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL PELOS EMBARGANTES.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

Acerca da
gratuidade da justiça a jurisprudência entende que o recolhimento de custas por aquele que pleiteia a concessão do auxílio
é incompatível com o referido requerimento.
Além disso, o
s a
pelantes não junta
ra
m documentos capazes de atestar a condição de hipossuficiência.

2.

Embargos Monitórios
com pedido de
produção de prova
s
não apreciado
pelo Magistrado
a quo
.

3
.
Nos autos, verifica-se que o
julgador
não se manifestou acerca do pedido de produção de prova
pericial
, logo, a

p
reliminar de cerceamento de defesa
deve ser
acolhid
a para anular a
sentença
com
a
determinação do retorno dos autos ao

J
uízo de origem para
prosseguimento do feito
.

4
.
Recurso acolhido e provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Presentes os pressupostos
de
admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado,
t
rata-se de
r
ecurso de
a
pelação
c
ível interposto p
or

GUSTAVO NUNES RODRIGUES, JOSÉ GOMES RODRIGUES, LUCIMAR SOUZA NUNES RODRIGUES
, em face da r. sentença (fls. 120/122) proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Cível de Vila Velha/
ES – Comarca da Capital
, que rejeitou o
s
embargo
s
monitório
s
contra

o
ESPÍRITO SANTO MALL
,
restando constituído o Título Executivo
j
udicial de que trata o
A
rt. 702,
§
8º, CPC,
e

condenou
o
s
embargante
s/
apelantes
ao pagamento das custas e honorários sucumbenciais, fixado
s
em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Em suas razões (fls.125/140), alegam preliminar de cerceamento de defesa, pelo Magistrado, pois não oportunizou a produção probatória requerida em sede de embargos monitórios. Pugnam ainda, pela concessão da gratuidade da justiça.

No mérito, suscitam a exceção de contrato não cumprido pelo atraso na entrega no Shopping finalizado em data diversa da firmada em contrato, o que teria causado prejuízos aos apelantes.

Além disso, a
firma
m
que a demora
na
abertura do Shopping, somado aos atrasos
d
as obras e os danos
na
infraestrutura e segurança causados ao
e
stabelecimento,
bem como
a demora na abertura das lojas âncoras demonstra
m
o descumprimento contratual da apelada, de forma que requer o abatimento desses fatores sobre o valor devido.

A
ntes de adentrar
no
mérito, cumpre aqui analisar
as preliminares suscitadas
pelos apelantes.

Acerca do pedido de
gratuidade da justiça,
entende-
se
que o recolhimento de custas daquele que pleiteia a concessão do
benefício

é incompatível com o referido requeriment
o.
Em fls. 141 e 142, é possível constatar que apesar de alegar
a
hipossuficiência, os apelantes pagaram
as
custas processuais no valor de R$ 542,94 (quinhentos e quarenta e dois reais e noventa e quatro centavos).

Sobre a temática, vejamos o
s
julgado
s
abaixo
:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS A EXECUÇÃO -
PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUIT
A
-
RECOLHIMENTO
DAS
CUSTAS

RECURSAIS
-
CONDUTA

INCOMPATÍVEL
. Como
a parte praticou ato incompatível com o afirmado estado de pobreza,
efetuando o pagamento das
custas

recursais
, não é razoável que lhe sejam deferidos os benefícios da justiça gratuita.
(TJ-MG, 13ª CÂMARA CÍVEL. Apelação Cível nº 1.0701.17.004261-1. Relator: Des. Newton Teixeira Carvalho. Julgado em: 13.02.2020. DJe: 21.02.2020)
(destaque
).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO COMERCIAL.
GRATUIDADE DE JUSTIÇA. RECOLHIMENTO DO PREPARO. PRECLUSÃO LÓGICA. INDEFERIMENTO.
AVAL. AUSÊNCIA DE BENEFÍCIO DE ORDEM. INEXIGIBILIDADE DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. REQUISITOS LEGAIS. PRESENÇA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. SENTENÇA MANTIDA.

1.
O recolhimento do preparo obsta o acolhimento do pedido de gratuidade de justiça formulado pelo apelante, ante a superveniência de preclusão lógica, visto que praticado ato processual incompatível com o interesse manifestado e com a alegação de hipossuficiência financeira.

[...] (TJDFT, 3ª TURMA CÍVEL. Apelação Cível nº 0712119-50.2018.8.07.0001. Relator: Des. Roberto Freitas.

Julgado em: 24.02.2021. DJe: 08.03.2021). (destaque).

Em consonância com
os julgados supracitados,
a súmula 481
do
STJ
dispõe que

“
f
az jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos
que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais
”.

Não bastasse
, os apelantes não junta
ram
documentos capazes de atestar a condição de hipossuficiência que seja capaz de conferir-
lhes
o benefício.

Dessa forma,
indefiro
a gratuidade da justiça.

No que diz respeito a
preliminar de
cerceamento de defesa
,
compulsando os autos, verifica-se que após o
s
embargo
s
monitório
s
, no qual consta o pedido de requisição
para realização de todo tipo de prova admitido em direito (fl. 78), não há nenhuma manifestação do juiz de primeiro grau quanto ao pleito dos embargantes, ora apelantes.

Destaca-se
o pedido dos embargantes/apelantes
:

Diante do exposto, alegado e provado, requer os embargantes:

[...]

A produção de todos OS tipos de prova em direito admitidos, especialmente documental, testemunhal, pericial, expedição de ofícios, requisição de documentos, depoimento pessoal da Embargada, através de seu representante legal, pena de confissão, e outras mais que se fizerem necessárias.

Em
se
d
e de sentença, o juiz n
ovamente não trata do pleito de produção probatória do apelante,
nem para negá-lo,
apenas afirmando que as provas juntadas ao processo comprovam a relação entre as partes e a existência da dívida.

Evidente a ausência de manifestação do MM. Juiz de piso, proferindo sentença sem tratar do pedido de realização de prova, resta identificado o cerceamento de defesa.

Sobre tema, vejamos os julgados dos Tribunais de Justiça
:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
PROVA PERICIAL.
NECESSIDADE. INDEFERIMENTO.
CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA.
I - O indeferimento da produção de prova pericial considerada necessária para a solução da controvérsia configura inequívoco cerceamento de defesa, com violação ao contraditório e à ampla defesa. II - Deu-se provimento ao recurso. (TJDFT, 6ª CÂMARA CÍVEL. Apelação Cível nº 0015310-97.2016.8.07.0007. Relator: Des. José Divino. Julgado em:19/02/2020. DJe: 28.02.2020).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - A
ÇÃO MONITÓRIA - EMBARGOS MONITÓRIOS - PROVA PERICIAL PLEITEADA - AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO QUANTO AO PLEITO - CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO.
Resta configurado o cerceamento de defesa quando o Juízo de piso sentencia o feito, sem antes manifestar-se acerca do pedido da parte embargante para realização de prova pericial.

[...]
Depreende-se dos autos que os embargantes/apelantes, requereram a realização de prova pericial, conforme se infere do Id 95671538984, fazendo constar, inclusive, tópico específico para tal pleito.

Ocorre que, apreciando os autos constata-se que em momento algum o Magistrado de Primeiro Grau cuidou de apreciar o pedido dos embargantes para realização de prova pericial técnica, ainda que seja para indeferi-lo.

Em
verdade o Julgador é o destinatário das provas e pode indeferir aquelas que julgar desnecessárias, inclusive com vistas à rápida solução do litígio. Por outro lado, não é possível negar que, no caso posto em análise, a prova pericial pretendida sequer foi objeto de análise pelo Juízo

a quo
, eis que não fez qualquer menção sobre, nem mesmo na sentença recorrida.

Assim,
não se chega
a outra conclusão senão
pelo cerceamento a
o direito de defesa da parte embargante/
apelante
pelo que a sentença recorrida merece ser cassada para que o
pedido de
realização de per
í
cia seja devidamente apreciado na instância de origem.

[...]
(TJ-MG,
18ª CÂMARA CÍVEL. Apelação Cível nº 5030837-97.2022.8.12.0145. Relator: Des. Arnaldo Maciel. Julgado em: 02.05.2023. Dje: 03.05.2023). (destaque).

Diante do exposto,
ante a inobservância do
Magistrado quanto ao pedido de produção de prova pericial
dos apelantes em sede de embargo
s
monitório
s
,
acolho a preliminar de cerceamento de defesa,

para
anula
r a sentença e determinar o retorno dos autos ao J
uízo de origem para
regular prosseguimento do feito
.

Quanto aos
demais
argumentos
suscitados
, restam prejudicados
diante

d
o acolhimento d
a
preliminar.

Diante do exposto
CONHEÇO

d
o
r
ecurso e,
no mérito,

DOU-
LHE
PROVIMENTO
, para anular a sentença e retornar o processo para juízo
de origem
para

regular prosseguimento do feito
.

Com a
anulação da sentença e a determinação de prosseguimento do feito, deixo de fixar custas e honorários, uma vez que serão fixados em ulterior decisão de mérito.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)