Tribunal: TJES
Processo: 0026178-86.2013.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária; Tutela Provisória
Data de julgamento: 2023-03-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N.
0026178-86.2013.8.08.0048

APELANTE:
CARDIF DO BRASIL VIDA E PREVIDÊNCIA S/A

APELADO
S
:
BV FINANCEIRA e CLEOVANE BERNARDES

RELATORA:
DES
EMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSO CIVIL.
BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DENUNCIAÇÃO À LIDE PELO AUTOR. PRECLUSÃO TEMPORAL. CONTRARIEDADE AO ART. 126 DO CPC
. NULIDADE D
A DECISÃO E DOS ATOS SUBSEQUENTES RECONHECIDA DE OFÍCIO. JULGAMENTO DA DEMANDA ORIGINÁRIA. CAUSA MADURA.
TEORIA DA CAUSA MADURA.
ART. 1.013, §3º, III, do CPC.
NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL E AJUIZAMENTO DA AÇÃO APÓS O FALEC
I
MENTO DO REQUERIDO.
MERO ENVIO DA NOTIFICAÇÃO
EXTRAJUDICIAL
PARA ENDEREÇO DO CONTRATO NÃO
É
SUFICIENTE PARA CONSTITUIR EM MORA
.

CONSTITUIÇÃO EM MORA VÁLIDA É CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO REGULAMENTADA PELO
DECRETO-LEI N° 911/6
9
. SENTENÇA ANULADA. JULGADO EXTINTO O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO.

1. Com o devido respeito juízo
a quo
, necessário reconhecer
error in procedendo
no deferimento da denunciação à lide, eis que postulada pelo autor da ação após a apresentação da réplica, em flagrante contrariedade à disciplina do artigo 126 do Código de Processo Civil, que determina que "a citação do denunciado será requerida na petição inicial, se o denunciante for autor".

2. Sem adentrar ao cabimento da denunciação pelo Banco Apelado, que nem sequer tem relação jurídica com a seguradora Apelante - outro ponto sobre o qual este órgão julgador poderia se aprofundar -, nota-se que o pedido de denunciação à lide foi realizado de forma extemporânea, estando preclusa a oportunidade do autor na origem de inovar subjetivamente no processo, sob pena de afronta à estabilização da demanda. Decisão anulada e todos os atos subsequentes, inclusive a sentença objurgada.

3. Aplicando-se a teoria da causa madura, com o imediato julgamento do feito originário, tendo a expedição da notificação extrajudicial e o ajuizamento da ação ocorrido após o falecimento da parte, o requerido não foi devidamente constituído em mora, condição de procedibilidade para a ação de busca e apreensão, conforme inteligência da súmula 72 do excelso STJ e Decreto-Lei nº 911/69.

4. Não havendo a constituição em mora válida, seja pelo falecimento do devedor (requerido) antes do envio da notificação e antes do ajuizamento da ação, seja pelo protesto realizado por edital sem o esgotamento dos meios para a localização do devedor, a extinção da ação originária sem julgamento do mérito é a medida que se impõe.

5. Sentença anulada. Extinto o processo sem julgamento do mérito.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
anular
a decisão que
acolheu a denunciação à lide e todos os atos subsequentes d
e ofício
e julgar extinto o processo sem julgamento de mérito, nos termos do voto da E. Relatora.

Vitória/ES, 14 de março de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0026178-86.2013.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: CLEOVANE BERNARDES e outros
APELANTE: BV FINANCEIRA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL N.
0026178-86.2013.8.08.0048

APELANTE:
CARDIF DO BRASIL VIDA E PREVIDÊNCIA S/A

APELADO
S
:
BV FINANCEIRA e CLEOVANE BERNARDES

RELATORA:
DES
EMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de

APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
CARDIF DO BRASIL VIDA E PREVIDÊNCIA S/A

contra r. sentença de fls. 186/192, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 3ª Vara Cível de Serra, que julgou extinto o processo sem julgamento de mérito da lide principal e acolheu o pedido de denunciação à lide, nos autos da "Medida de Busca e Apreensão" proposta pelo Litisdenunciado
CARDIF DO BRASIL VIDA E PREVIDÊNCIA S/A
em desfavor de
CLEOVANA B
ERNARDES
(sucessora de Geovane Bernardes dos Santos)
e
BV FINANCEIRA S/A CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
.

Em suas razões recursais (fls. 196/204), a Apelante alega, em síntese, que a sentença é nula por cerceamento de defesa, eis que não foi oportunizada a produzir provas nos autos.

Afirma que é ilegítima para figurar no polo passivo na Medida de Busca e Apreensão, pois não deve responder acerca da apreensão do bem, de modo que a sentença configura enriquecimento sem causa em favor das Apeladas.

Argumenta que não foram enviados documentos para comunicação do sinistro, não sendo possível o pagamento da indenização.

Pugna pelo conhecimento do recurso e o seu provimento, para que a sentença seja anulada, com a consequente remessa dos autos para possibilitar a dilação probatória. Alternativamente, requer sejam julgados improcedentes os pedidos inaugurais.

Contrarrazões de Cleovane Bernardes às fls. 208/212, em que a Apelada requer a manutenção da sentença.

Em seguida (ID n. 3542284), foi proferido despacho determinando a intimação do Litisdenunciante, ora Apelante, para apresentar contrarrazões.

Adiante (ID n. 4169674), contrarrazões de BV FINANCEIRA, na qual defende a manutenção da sentença.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES, 02 de fevereiro de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora
Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR A RELATORA - SESSÃO DE 14/3/2023.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.
0026178-86.2013.8.08.0048

APELANTE:
CARDIF DO BRASIL VIDA E PREVIDÊNCIA S/A

APELADO
S
:
BV FINANCEIRA e CLEOVANE BERNARDES

RELATORA:
DES
EMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DO ATO DECISÓRIO E DA SENTENÇA RECONHECIDA DE OFÍCIO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de

APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
CARDIF DO BRASIL VIDA E PREVIDÊNCIA S/A

contra r. sentença de fls. 186/192, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 3ª Vara Cível de Serra, que julgou extinto o processo sem julgamento de mérito da lide principal e acolheu o pedido de denunciação à lide, nos autos da "Medida de Busca e Apreensão" proposta pelo Litisdenunciado
CARDIF DO BRASIL VIDA E PREVIDÊNCIA S/A
em desfavor de
CLEOVANA B
ERNARDES
(sucessora de Geovane Bernardes dos Santos)
e
BV FINANCEIRA S/A CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
.

Em suas razões recursais (fls. 196/204), a Apelante alega, em síntese, que a sentença é nula por cerceamento de defesa, eis que não foi oportunizada a produzir provas nos autos.

Afirma que é ilegítima para figurar no polo passivo na Medida de Busca e Apreensão, pois não deve responder acerca da apreensão do bem, de modo que a sentença configura enriquecimento sem causa em favor das Apeladas.

Argumenta que não foram enviados documentos para comunicação do sinistro, não sendo possível o pagamento da indenização.

Pugna pelo conhecimento do recurso e o seu provimento, para que a sentença seja anulada, com a consequente remessa dos autos para possibilitar a dilação probatória. Alternativamente, requer sejam julgados improcedentes os pedidos inaugurais.

Contrarrazões de Cleovane Bernardes às fls. 208/212, em que a Apelada requer a manutenção da sentença.

Em seguida (ID n. 3542284), foi proferido despacho determinando a intimação do Litisdenunciante, ora Apelante, para apresentar contrarrazões.

Adiante (ID n. 4169674), contrarrazões de BV FINANCEIRA, na qual defende a manutenção da sentença.

Pois bem. Em primeiro lugar, suscito uma questão que macula todo o enfrentamento das razões recursais da Apelante, qual seja, a ocorrência de "error in procedendo" por ocasião do acolhimento da denunciação à lide de forma extemporânea.

Apenas a título de esclarecimento acerca do panorama processual, verifica-se que tramitou na origem Medida de Busca e Apreensão com fundamento no Decreto-Lei nº 911/69, por ocasião do contrato de Financiamento garantido por Alienação Fiduciária nº 820097692, firmado entre BV FINANCEIRA S/A, ora Apelada, e GEOVANE BERNARDES.

Após a juntada da defesa por parte da sucessora de Geovane Bernardes (fls. 85/93), a Apelada BV FINANCEIRA apresentou réplica (fls. 110/117) e, posteriormente,

postulou pela denunciação à lide da seguradora Apelante (fls. 119/120), para fins de responsabilização pelo contrato firmado entre as partes, o que foi deferido pelo juízo
a quo
(fl. 131).

Ocorre que, com o devido respeito ao pronunciamento em questão, entendo que não merece prosperar o acolhimento da denunciação à lide, havendo claro
error in procedendo
, pois se trata de medida postulada pelo autor da ação, em flagrante contrariedade à disciplina do artigo 126 do Código de Processo Civil, que assim determina:

Art. 126.
A citação do denunciado será requerida na petição inicial, se o denunciante for autor
, ou na contestação, se o denunciante for réu, devendo ser realizada na forma e nos prazos previstos no art. 131 .

Sobre a hipótese, eis o entendimento dos tribunais pátrios:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DENUNCIAÇÃO DA LIDE PELO AUTOR. MOMENTO. PEÇA DE INGRESSO. INTELIGÊNCIA DO ART. 126 DO CPC. PRECLUSÃO TEMPORAL. A teor da exegese do art. 126, do novel diploma instrumental civil, cabe ao autor/denunciante requerer a denunciação da lide na petição inicial, sob pena de preclusão. (TJMG; AI 2252777-38.2022.8.13.0000; Décima Câmara Cível; Relª Desª Jaqueline Calábria Albuquerque; Julg. 07/12/2022; DJEMG 14/12/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. REQUERIMENTO EXTEMPORÂNEO. PRECLUSÃO. FATO NOVO. INEXISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. De acordo com o art. 126 do Código de Processo Civil (CPC), A citação do denunciado será requerida na petição inicial, se o denunciante for autor, ou na contestação, se o denunciante for réu, devendo ser realizada na forma e nos prazos previstos no art. 131. [...] (TJDF; AGI 07373.23-94.2021.8.07.0000; Ac. 140.4880; Sexta Turma Cível; Rel. Des. Leonardo Roscoe Bessa; Julg. 03/03/2022; Publ. PJe 18/03/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PREVI. PRETENSÃO DE DENUNCIAÇÃO DA LIDE DE BANCO DO BRASIL. INTEMPESTIVIDADE E PRECLUSÃO. DECISÃO MANTIDA. 01. Existe um momento oportuno para denunciação da lide. Se o denunciante for o autor, tem de denunciar a lide na petição inicial, sendo o réu, no prazo para defesa, em contestação, conforme preconiza o art. 126 do Código de Processo Civil. CPC. Ultrapassado esse momento processual, dá-se a preclusão da possibilidade de denunciar à lide. 02. Recurso conhecido e desprovido. Unânime. (TJDF; AGI 07138.92-02.2019.8.07.0000; Ac. 132.2238; Sétima Turma Cível; Rel. Des. Romeu Gonzaga Neiva; Julg. 03/03/2021; Publ. PJe 15/03/2021)

Dessa forma, sem adentrar ao cabimento da denunciação pelo Banco Apelado, que nem sequer tem relação jurídica com a seguradora Apelante - outro ponto sobre o qual este órgão julgador poderia se aprofundar -, nota-se que o pedido foi realizado de forma extemporânea, estando preclusa a oportunidade do autor na origem de inovar subjetivamente no processo, sob pena de afronta ao princípio da estabilização da demanda.

Conclui-se, portanto, que nem sequer deveria ter sido admitida a denunciação à ide naquela oportunidade, devendo ser declarada a nulidade da decisão e de todos os atos subsequentes, o que inclui a sentença objurgada.

Pelo exposto, reconheço
a nulidade d
a decisão e dos atos subsequentes até a
sentença
e, com o retorno da situação processual

até o momento anterior à admissão da denunciação à lide, qual seja, a fase da réplica intentada por Cleovane Bernardes.

Nesse sentido, considerando que se trata de exame meramente contratual, o feito já se encontra pronto pra julgamento (CPC, art. 355, I) e, com fulcro no permissivo do art. 1.013, §3º, inciso III, do Código de Processo Civil, passo ao imediato julgamento da Medida de Busca e Apreensão, ou seja, a relação estabelecida entre BV FINANCEIRA S/A e CLEONAVE BERNARDES, sucessora de Geovarne Bernardes dos Santos.

DO JULGAMENTO DA MEDIDA DE BUSCA E APREENSÃO

Consoante exposto, trata-se de
MEDIDA DE BUSCA E APREENSÃO
ajuizada por
BV FINANCEIRA S/A
em desfavor de
GEOVANE BERNARDES DOS SANTOS
, por meio da qual a instituição financeira almeja a consolidação da posse e da propriedade do veículo "Honda CB 300-R (GG) Básico, 11/11, cor Preta, placa OCW9056, Chassi 9C2NC4310BR250826" por ocasião do inadimplemento do Contrato de Financiamento Garantido por Alienação Fiduciária nº 820097692.

O Requerente, em síntese, afirma que o devedor descumpriu com sua obrigação de pagamento, tendo ocorrido o inadimplemento das parcelas de 05/09/2011 a 05/03/2013.

Determinada a citação do Requerido (fl. 36), a Ilustre Oficiala de Justiça apreendeu o bem objeto do contrato e certificou que deixou de citar em virtude do falecimento (fls. 37/38), acostando cópia da certidão de óbito à fl. 39.

Em sequência, o Requerido foi sucedido pela sua genitora, Cleovane Bernardes (fl. 43), a qual apresentou contestação às fls. 85/93-v, afirmando, em suma, que: (i) o processo deve ser extinto, porque o falecido não deixou herdeiros nem bens a inventariar, inexistindo espólio para responder por suas dívidas; (ii) deve ser reconhecida a descaracterização da mora, em razão das cobranças abusivas realizadas pela requerente, com cobrança do IOF, tarifa de cadastro, comissão de permanência e saída de registro do contrato; (iii) deve ser declarada incidentalmente a inconstitucionalidade da Lei nº 10.931/2014.

Réplica apresentada às fls. 110/117.

Em uma detida análise do atestado de óbito acostado aos autos (fl. 39), verifico que o Requerido faleceu em 14 de setembro de 2012, antes mesmo do ajuizamento da ação, que ocorreu apenas em 18 de setembro de 2013.

Nesses termos, em se tratando de ação de busca de apreensão regida pelo procedimento especial do DL 911/69, a constituição em mora do devedor anterior ao ajuizamento da ação é condição de procedibilidade sem a qual a ação deve ser extinta sem julgamento do mérito.

No caso em exame, verifica-se que o Requerido já era falecido quando do ajuizamento da demanda, tendo o Requerente sido intimado para comprovar a constituição em mora (fl. 29), o qual apresentou instrumento de protesto com intimação por edital (fl. 32), sem, contudo, ter esgotado os meios para a localização do devedor.

Em face do exposto, observo que o requerido não foi devidamente constituído em mora, condição de procedibilidade da ação de busca e apreensão, conforme inteligência da súmula 72 do excelso STJ e Decreto-Lei nº 911/69.

Neste mesmo sentido este egrégio Tribunal de Justiça se manifestou, conforme os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA POR PROTESTO.
INTIMAÇÃO POR EDITAL. ALEGAÇÃO DE TENTATIVA FRUSTRADA DE INTIMAÇÃO DO DEVEDOR NO ENDEREÇO DO CONTRATO. PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. EXISTÊNCIA. 1. A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do RESP 1.184.570/MG, da relatoria da em. Ministra Maria Isabel Gallotti, processado sob o rito de recurso representativo da controvérsia, decidiu que, em caso de alienação fiduciária, a mora será comprovada por meio de notificação extrajudicial realizada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos a ser entregue no domicílio do devedor, sendo dispensada a notificação pessoal. (...) Admite-se, ainda, que a comprovação da mora do devedor seja efetuada pelo protesto do título por edital, quando, esgotados os meios de localizar o devedor, seja inviável a notificação pessoal, em razão de não ter sido o réu encontrado no endereço indicado no contrato. 2. Não prospera a alegação do Banco de que o devedor foi intimado por edital, porquanto restou frustrada a tentativa de notificação pessoal da devedora/Recorrida, quando, além de não haver nos autos prova nesse sentido, a intimação por AR da Recorrida para apresentar contrarrazões, foi dirigida ao endereço constante do contrato, e a Recorrida, além de ter sido localizada, assinou o comprovante de recebimento da intimação.
3. Segundo o entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, constituindo condição específica da ação de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente (Súmulas nºs 72/STJ e 283/STJ). Deste modo, tratando-se de condição da ação, sua ausência autoriza a extinção do processo. (Recurso Especial Nº 1.439.143 - RJ, Relator Ministro Paulo DE TARSO SANSEVERINO, 06/08/2015). 4. Recurso desprovido. Processo originário extinto sem resolução de mérito, em razão da ausência da regular constituição do devedor em mora (artigo 485, IV e § 3º, do CPC)
(TJES; AI 0039996-08.2016.8.08.0014; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior; Julg. 25/07/2017; DJES 18/08/2017)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO EM MORA – DEVEDOR FIDUCIÁRIO FALECIDO ANTES DA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL E DA PROPOSITURA DA AÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 – A prévia constituição em mora do devedor é condição específica de procedibilidade para propositura da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente a teor do que dispõe a Súmula 72 do STJ: A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.

2 –
Não comprovada a devida constituição em mora pelo falecimento do devedor antes da notificação extrajudicial nos termos do Decreto-Lei nº 911⁄69, a improcedência da Ação de Busca e Apreensão é medida que se impõe. Precedentes deste E. TJES.

3 – Recurso conhecido e provido.

(TJES, Classe: Apelação, 064130010297, Relator: ELISABETH LORDES – Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/09/2017, Data da Publicação no Diário: 22/09/2017)

Portanto, não havendo a constituição em mora válida, seja pelo falecimento do devedor (requerido) antes do envio da notificação e antes do ajuizamento da ação, seja pelo protesto realizado por edital sem o esgotamento dos meios para a localização do devedor, a extinção da ação originária sem julgamento do mérito é a medida que se impõe. Confira-se:

[...] É admissível que a comprovação da mora do devedor seja efetuada pelo protesto do título por edital, quando, esgotados os meios de localizar o devedor, seja inviável a notificação pessoal (AgInt no AREsp 1644890/GO, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 24/08/2020, DJe 15/09/2020).

- APELAÇÃO. BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. SÚMULA Nº 72 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MORA NÃO COMPROVADA. 1. - A Súmula nº 72 do colendo Superior Tribunal de Justiça estabelece que A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. 2. - No caso, foi remetida para o agravado a notificação extrajudicial de fl. 35 para fins de constituição em mora, mas o documento de fl. 36 demonstra que aquela notificação não foi entregue pelo motivo ausente. 3. - A comprovação da mora não está devidamente caracterizada porque o colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que no caso concreto a notificação sofreu três tentativas de entrega, todas frustradas pelo motivo Ausente. 5. Inviabilidade de se extrair do simples fato da ausência do devedor de sua residência qualquer conduta contrária à boa-fé objetiva. 6. Existência de recente precedente desta turma acerca da validade da notificação frustrada pelo motivo Mudou-se. 7. Inaplicabilidade das razões de decidir daquele precedente ao caso dos autos, pois a mudança de endereço do devedor, sem comunicação à credora fiduciária, importa violação à boa-fé objetiva, diversamente da mera ausência do devedor de sua residência. 8. Invalidade da notificação no caso em tela (RESP 1848836/RS, Rel. Ministro Paulo DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020). 4. - Também não comprova a constituição em mora do apelado o instrumento de protesto coligido por cópia à fl. 38 porque realizada por edital, sem prévio esgotamento das diligências para localização do devedor. Sobre isso, o colendo Superior Tribunal de Justiça assentou que É admissível que a comprovação da mora do devedor seja efetuada pelo protesto do título por edital, quando, esgotados os meios de localizar o devedor, seja inviável a notificação pessoal (AgInt no AREsp 1644890/GO, Rel. Ministro RAUL Araújo, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 15/09/2020). 5. - Recurso desprovido. (TJES; AC 0022017-73.2015.8.08.0012; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 07/12/2021; DJES 04/02/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. ENVIADA PARA O ENDEREÇO DO CONTRATO. NÃO ENTREGUE. MOTIVO "NÃO PROCURADO". PROTESTO POR EDITAL. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O c. STJ tem firme entendimento no sentido de que, para fins de constituição em mora, não se exige a notificação pessoal do devedor, porém a entrega da correspondência no endereço do contrato é imprescindível para a regularidade da notificação extrajudicial. 2. O Superior Tribunal de Justiça considera, ainda, válida a notificação por edital quando realizada após o esgotamento da ciência do devedor. 3. Caso concreto, em que não foi comprovado o esgotamento das diligências prévias ao edital destinadas à localização do consumidor, motivo pelo qual não estaria comprovada a constituição em mora do recorrido. 4. Notificação devolvida pelo motivo não procurado que indica que o devedor reside em área sem entrega domiciliar dos correios. 5. Tal fato não faz com que se constate a má-fé do devedor - como o STJ admite nas hipóteses em que a correspondência é devolvida pelo motivo mudou-se - a ensejar a validade da notificação, ainda que não entregue. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0001131-63.2020.8.08.0049; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 09/11/2021; DJES 02/12/2021)

Pelo exposto, ante o reconhecimento do
error in procedendo
pelo juízo
a quo
,

anulo
o despacho de fl. 1
21
e todos os atos subsequentes que dele decorrem, inclusive a sentença de fls. 1
86/192
, retornando o processo

até o momento anterior ao despacho que admitiu a denunciação à lide, ou seja, réplica e, com base no art. 1.013, §3º, inciso III, do CPC, aplicando a causa madura,
julgo extinta a busca e apreensão originária,
diante da ausência da condição de procedibilidade (constituição em mora válida), nos termos do art. 485, IV do Código de Processo Civil.

Via de consequência,
DETERMINO
a imediata entrega do bem objeto da medida de busca e apreensão à Cleovane Bernardes e, caso já tenha sido alienado, deverá incorrer em perdas e danos (DL 911/69, art. 3º, § 7º), a ser apurado em liquidação de sentença. Determino, nessa hipótese, que o crédito apurado seja abatido de eventual débito, procedendo-se a compensação dos valores nos termos do artigo 368 do Código Civil, bem assim a devolução de eventual excesso, em obediência ao princípio que veda o enriquecimento ilícito.

Diante do princípio da causalidade,
condeno
BV FINANCEIRA S/A ao pagamento de custas processuais e honorários de sucumbência que, na forma do art. 85, §2º do CPC, fixo em 20% (vinte por cento) do valor atualizado da causa da lide principal e da lide secundária, respectivamente, em favor de CLEOVANE BERNARDES e CARDIF DO BRASIL VIDA E PREVIDÊNCIA S/A.

Na fixação dos honorários, levei em consideração a matéria discutida nos autos, o tempo de tramitação do feito desde o ano de 2023, a desnecessidade de ampla dilação probatória e o trabalho exigido para os advogados.

Ressalto, ainda, que Cleovane Bernardes está assistida pela Defensoria Pública, de modo que deve haver o com recolhimento ao FADEPES - FUNDO DE APARELHAMENTO DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N.
0026178-86.2013.8.08.0048

APELANTE:
CARDIF DO BRASIL VIDA E PREVIDÊNCIA S/A

APELADO
S
:
BV FINANCEIRA e CLEOVANE BERNARDES

RELATORA:
DES
EMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSO CIVIL.
BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DENUNCIAÇÃO À LIDE PELO AUTOR. PRECLUSÃO TEMPORAL. CONTRARIEDADE AO ART. 126 DO CPC
. NULIDADE D
A DECISÃO E DOS ATOS SUBSEQUENTES RECONHECIDA DE OFÍCIO. JULGAMENTO DA DEMANDA ORIGINÁRIA. CAUSA MADURA.
TEORIA DA CAUSA MADURA.
ART. 1.013, §3º, III, do CPC.
NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL E AJUIZAMENTO DA AÇÃO APÓS O FALEC
I
MENTO DO REQUERIDO.
MERO ENVIO DA NOTIFICAÇÃO
EXTRAJUDICIAL
PARA ENDEREÇO DO CONTRATO NÃO
É
SUFICIENTE PARA CONSTITUIR EM MORA
.

CONSTITUIÇÃO EM MORA VÁLIDA É CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO REGULAMENTADA PELO
DECRETO-LEI N° 911/6
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. SENTENÇA ANULADA. JULGADO EXTINTO O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO.

1. Com o devido respeito juízo
a quo
, necessário reconhecer
error in procedendo
no deferimento da denunciação à lide, eis que postulada pelo autor da ação após a apresentação da réplica, em flagrante contrariedade à disciplina do artigo 126 do Código de Processo Civil, que determina que "a citação do denunciado será requerida na petição inicial, se o denunciante for autor".

2. Sem adentrar ao cabimento da denunciação pelo Banco Apelado, que nem sequer tem relação jurídica com a seguradora Apelante - outro ponto sobre o qual este órgão julgador poderia se aprofundar -, nota-se que o pedido de denunciação à lide foi realizado de forma extemporânea, estando preclusa a oportunidade do autor na origem de inovar subjetivamente no processo, sob pena de afronta à estabilização da demanda. Decisão anulada e todos os atos subsequentes, inclusive a sentença objurgada.

3. Aplicando-se a teoria da causa madura, com o imediato julgamento do feito originário, tendo a expedição da notificação extrajudicial e o ajuizamento da ação ocorrido após o falecimento da parte, o requerido não foi devidamente constituído em mora, condição de procedibilidade para a ação de busca e apreensão, conforme inteligência da súmula 72 do excelso STJ e Decreto-Lei nº 911/69.

4. Não havendo a constituição em mora válida, seja pelo falecimento do devedor (requerido) antes do envio da notificação e antes do ajuizamento da ação, seja pelo protesto realizado por edital sem o esgotamento dos meios para a localização do devedor, a extinção da ação originária sem julgamento do mérito é a medida que se impõe.

5. Sentença anulada. Extinto o processo sem julgamento do mérito.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
anular
a decisão que
acolheu a denunciação à lide e todos os atos subsequentes d
e ofício
e julgar extinto o processo sem julgamento de mérito, nos termos do voto da E. Relatora.

Vitória/ES, 14 de março de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, anular a decisão que acolheu a denunciação à lide e todos os atos subsequentes de ofício e julgar extinto o processo sem julgamento de mérito, nos termos do voto da Relatora.