Tribunal: TJES
Processo: 0014219-40.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÍNIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS NÃO CONSIDERADAS NA PRIMEIRA FASE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PENA SUPERIOR A 04 ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Corretamente aplicada a fração mínima de 1/6 para a redução pelo tráfico privilegiado, com base em fundamentação idônea, consistente na elevada quantidade e nocividade da droga apreendida (dois mil pinos de cocaína, pesando mais de três quilos), não havendo
bis in idem,
uma vez que na primeira fase a pena-base não se afastou do mínimo legal. Precedente do STJ.

2. O STF recentemente aprovou enunciado de súmula vinculante segundo o qual, uma vez reconhecido o tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase dosimétrica, deve ser fixado o regime aberto e concedida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, observados os requisitos do art. 33 e do art. 44 do CP. Ocorre que, no caso concreto, a fixação do regime inicial semiaberto é justificada pelo
quantum
de pena arbitrado, o qual também impede a substituição por restritivas de direito, nos termos da Lei, conforme entendimento do STJ sobre o tema.

3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014219-40.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PERICKSON MONTES DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÍNIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS NÃO CONSIDERADAS NA PRIMEIRA FASE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PENA SUPERIOR A 04 ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Corretamente aplicada a fração mínima de 1/6 para a redução pelo tráfico privilegiado, com base em fundamentação idônea, consistente na elevada quantidade e nocividade da droga apreendida (dois mil pinos de cocaína, pesando mais de três quilos), não havendo
bis in idem,
uma vez que na primeira fase a pena-base não se afastou do mínimo legal. Precedente do STJ.

2. O STF recentemente aprovou enunciado de súmula vinculante segundo o qual, uma vez reconhecido o tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase dosimétrica, deve ser fixado o regime aberto e concedida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, observados os requisitos do art. 33 e do art. 44 do CP. Ocorre que, no caso concreto, a fixação do regime inicial semiaberto é justificada pelo
quantum
de pena arbitrado, o qual também impede a substituição por restritivas de direito, nos termos da Lei, conforme entendimento do STJ sobre o tema.

3. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por PERICKSON MONTES DE SOUZA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o apelante nas iras do art. 33, da Lei 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime semiaberto, e ao pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

A Defesa, em seu recurso, busca a aplicação da redutora do tráfico privilegiado no patamar máximo, a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e sua substituição, na forma do art. 44 do CP.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por PERICKSON MONTES DE SOUZA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o apelante nas iras do art. 33, da Lei 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime semiaberto, e ao pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

A Defesa, em seu recurso, busca a aplicação da redutora do tráfico privilegiado no patamar máximo, a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e sua substituição, na forma do art. 44 do CP.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, de plano, verifico que razão não assiste à Defesa, uma vez que o magistrado
a quo
, ao reconhecer o tráfico privilegiado em favor do acusado, aplicou a fração mínima de 1/6 com base em fundamentação idônea, consistente na elevada quantidade e nocividade da droga apreendida (dois mil pinos de cocaína, pesando mais de três quilos), não havendo
bis in idem,
uma vez que na primeira fase a pena-base não se afastou do mínimo legal. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. PRECEDENTES. QUANTUM DE REDUÇÃO INDENE AO CRIVO DO MANDAMUS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2.
A fração da minorante em 1/6 foi justificada em razão da quantidade de entorpecente apreendido - aproximadamente 10kg (dez quilogramas) da droga Cannabis sativa L., popularmente conhecida como maconha, divididas em 17 porções na forma de tijolo (e-STJ, fl. 174) -, fundamento idôneo para tal fim, nos termos da remansosa jurisprudência dessa Corte de Justiça, que entende que a quantidade, natureza e variedade dos entorpecentes podem ser sopesadas tanto na primeira quanto na terceira fase do cálculo dosimétrico, sendo proibido apenas, a ocorrência de bis in idem, o que não ocorreu na espécie tendo em vista que a pena-base foi fixada no piso legal.
Precedentes. 3. Outrossim, o quantum de redução aplicado fica indene ao crivo do habeas corpus, pois é matéria que demanda revolvimento fático-probatório, não condizente com a via estreita do mandamus não havendo, portanto, nenhuma ilegalidade a ser sanada nesse ponto. Precedentes. 4. Desse modo, a pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça, sendo, portanto, manifestamente improcedente. 5. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC n. 847.102/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.)

O STF recentemente aprovou enunciado de súmula vinculante segundo o qual, uma vez reconhecido o tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase dosimétrica, deve ser fixado o regime aberto e concedida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, observados os requisitos do art. 33 e do art. 44 do CP.

Ocorre que, no caso concreto, a fixação do regime inicial semiaberto é justificada pelo
quantum
de pena arbitrado, o qual também impede a substituição por restritivas de direito, nos termos da Lei, conforme entendimento do STJ sobre o tema:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERPOSTO APÓS O PRAZO DE 5 (CINCO) DIAS PREVISTO NA LEI N. 8.038/1990. RECURSO INTEMPESTIVO. NOVO CPC. INAPLICABILIDADE. HABEAS CORPUS. ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA, FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO PARA APLICAR O BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. 1. O agravo contra decisão monocrática de Relator, em controvérsias que versam sobre matéria penal ou processual penal, nos tribunais superiores, não obedece às regras no novo CPC, referentes à contagem dos prazos em dias úteis (art. 219 da Lei n. 13.105/2015) e ao estabelecimento de prazo de 15 (quinze) dias para todos os recursos, com exceção dos embargos de declaração (art. 1.003, § 5º, Lei n. 13.105/2015). 2. Isso porque, no ponto, não foi revogada, expressamente, como ocorreu com outros de seus artigos, a norma especial da Lei n. 8.038/1990, que estabelece o prazo de cinco dias para o agravo regimental. 3. No presente caso, o agravo regimental foi interposto fora do prazo de 5 dias, intempestivamente, portanto.
4. Em relação à incidência do benefício do tráfico privilegiado, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus. 5. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
6. A Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, realizado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021, decidiu que a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser afastada somente com fundamento na natureza, na diversidade e na quantidade da droga apreendida, sendo necessário que esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 7. Na espécie, os argumentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que a Corte de origem mencionou apenas a quantidade da droga apreendida e o fato dela estar sendo transportada entre duas cidades, sem demonstrar qualquer outra circunstância do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente às atividades criminosas ou à integração a organização criminosa, o que, de acordo com o entendimento desta Corte Superior, não justificam o afastamento do tráfico privilegiado. 8. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). Precedentes.
9. Na espécie, em razão da elevada quantidade e da natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (1.009,47g de cocaína), mostra-se razoável e adequada a fixação da fração de 1/6. 10. No tocante ao regime de cumprimento de pena, o Supremo Tribunal Federal na Proposta de Súmula Vinculante, pendente de proclamação de julgamento em sessão presencial, decidiu no sentido de que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição por restritiva de direitos, quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2003) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP). Assim,
fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecido ao acusado o benefício do tráfico privilegiado, o mesmo faria jus ao regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo das execuções, se a reprimenda tivesse sido fixada em 4 anos ou menos. 11. No presente caso, tendo sido o agravante condenado à reprimenda superior a 4 anos de reclusão, mantendo a simetria com o entendimento acima, deve ser estabelecido o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal.
12. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido de ofício para aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 1/6, redimensionando a pena do acusado ALEX RODRIGUES ORNELAS para 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 416 dias-multa., mantidos os demais termos da condenação. Em atenção ao artigo 580 do CPP, determina-se a extensão da presente decisão para o corréu VALDECIR ANDRADE JUNIOR. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.419.219/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

Ante o exposto, CONHEÇO, mas NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.