Tribunal: TJES
Processo: 0000490-28.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-02-03

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000490-28.2021.8.08.0021 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: IAN FIALDINI DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ART. 33,

DA LEI Nº 11.343/06
E ART. 16 DA LEI 10.826/03
–
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS NA RESIDÊNCIA
DO RÉU
– INOCORRÊNCIA –

MÉRITO
–

APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO (
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06)
–
NÃO CABIMENTO

–
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA –

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE -

RECURSO
CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

Preliminar de nulidade das provas
:
1

- O crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que se permite, desta feita, ao agente policial entrar no domicílio de um indivíduo em decorrência do estado de flagrância,
hav
endo
fundadas razões que indi
quem
que dentro do
imóvel
ocorr
e
situação de flagrante delito,
como no presente caso,
sendo, inclusive, desnecessária a posse de mandado de busca e apreensão.
2
– Preliminar rejeitada.

M
érito
:
1 -

Não há espaço para a incidência da causa especial de diminuição de pena inserta no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06
,
ante a
verificação de que o

recorrente se dedica à atividade criminosa
.
2
-

Tendo o

acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal, a manutenção da prisão é medida que se impõe, eis que esta é consequência da sentença, que tem eficácia imediata.
3
-
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000490-28.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: IAN FIALDINI DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000490-28.2021.8.08.0021 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: IAN FIALDINI DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS

O apelante busca em sede preliminar, a nulidade das provas colhidas em sua residência, alegando terem sido produzidas de forma ilícita,
vez que
não
h
ouve autorização, tampouco, havia mandado de busca e apreensão
.

Consoante o disposto no art. 5º, XI, da Constituição Federal, que trata da inviolabilidade do domicílio do indivíduo, o flagrante delito é uma das exceções ali previstas.

Com efeito, o Código Penal, em seu art. 150, §3º, II, estabelece que “
não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências: I -(...); II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser
”
.

É sabido que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que se permite, desta feita, ao agente policial entrar no domicílio de um indivíduo em decorrência do estado de flagrância, sendo desnecessária a posse de mandado de busca e apreensão.

Sobre o tema, vejamos a seguinte orientação jurisprudencial:

“
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO.NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. JUSTA CAUSA VERIFICADA.PRISÃO PREVENTIVA. REITERAÇÃO DELITIVA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.O entendimento perfilhado pela Corte estadual estáem harmonia com a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, segundo a qual, sendo o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal.No caso em exame, a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial evidencia-se no fato de o denunciado, sabidamente contumaz no envolvimento no tráfico de drogas, quando notou a presença dos policiais, empreendeu fuga, o que levou à busca pessoal e posterior busca domiciliar, onde foram encontrados entorpecentes diversos.Cumpre salientar que esta Corte tem entendimento reiterado segundo o qual "a discussão acerca de nulidade da prisão em flagrante fica superada com a conversão do flagrante em prisão preventiva, haja vista a formação de novo título a embasar a custódia cautelar" 4. Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderáser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. A custódia cautelar na presença de risco concreto à ordem pública, pois, segundo as instâncias ordinárias, o paciente possui reiteração delitiva, tendo cometido o crime em liberdade provisória pela prática anterior de tráfico de drogas. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte, "a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade. o caso, é inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a periculosidade do recorrente indica que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura.7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 632.423/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021)
”.

Destarte, haja vista a desnecessidade de Mandado de Busca e Apreensão e autorização para a autoridade policial ingressar no domicílio do réu, não restou caracterizada a ilicitude das provas obtidas,
que, ao contrário do alegado pela defesa, havia
fundadas razões que indicavam que dentro do
imóvel
ocorria situação de flagrante delito,
vez que, no âmbito de diligências de investigação, policiais militares, durante patrulhamento realizado pelo bairro Praia do Morro, em Guarapari, “(
...
) avistaram um indivíduo conduzindo uma motocicleta FAN 125 de cor vermelha, e, ao perceber a aproximação policial, tentou empreender fuga, sendo alcançado pelos policiais. (
...
) Realizada a abordagem, foram encontradas em poder do réu 2 buchas de maconha, 1 bola de haxixe e 4 comprimidos de ecstasy. (...) Questionado pelos policiais, o denunciado informou que passou a traficar após ficar desempregado há 6 meses e que as vendas/entregas eram realizadas via ‘delivery’
”, informando, ainda, que em sua residência, havia entorpecentes e armas de fogo.

A
ssim, como bem destacou a douta Procuradoria de Justiça, “
verifica-se com clareza dos autos, conforme os consistentes relatos dos agentes policiais que realizaram a operação, que a abordagem se deu no contexto de apurações em andamento, o que torna legítima a atuação policial
”.

Ante o exposto e em consonância com o Ministério Público de 2º Grau,
REJEITO A PRELIMINAR ARGUIDA
.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
IAN FIALDINI DOS SANTOS
irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarapari, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus nas sanções do art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06 e art. 16, da Lei 10.826/03, a uma pena de 08 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, para cumprimento no regime inicial
s
emiaberto
.

Em suas razões de recurso, o recorrente pugna, em sede preliminar, pela nulidade das provas obtidas na residência por ofensa à inviolabilidade de domicílio. No mérito, requer a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, e, consequentemente, que seja substituída e pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Por fim, pugna pelo direito de recorrer em liberdade.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, manifestando-se pelo improvimento do recurso interposto.

A
douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo ilustre Procurador Cleber Pontes da Silva, opinou pelo improvimento do apelo.

Narra em síntese a denúncia que no dia 23 de janeiro de 2021, o denunciado, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo e mantinha em depósito substâncias entorpecentes destinadas à venda, sem autorização e em desacordo com determinação legal, bem como tinha em depósito arma de fogo e munições, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pois bem.

Não contestadas a materialidade e autoria delitivas, a apreciação do mérito se restringe ao arrazoado pelo apelante.

O
recorrente busca a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006
.

É sabido que, para a incidência da referida benesse, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso dos autos,
o
MM. Ju
i
z
,
procede
ndo

correta
mente
conforme determinação legal,

deixou de aplicar a referida causa de diminuição,
ante a verificação da dedicação do acusado à atividade criminosa, evidenciada pela
s circunstâncias fáticas, apontando
a quantidade da droga apreendida, bem como ante informações nos autos de que o réu respondeu a outro processo por tráfico de drogas no estado do Rio de Janeiro.

Observa-se bem como, a sua dedicação ao tráfico, pela apreensão de materiais para preparo e embalo de porções, balança de precisão, armas de fogo e munições.

Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado:

“
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NA LEI DE DROGAS. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO. 1. É cediço que para a aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o sentenciado deve preencher, cumulativamente, os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior de Justiça, a gravidade concreta do crime autoriza a não incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. Na hipótese, o Tribunal a quo concluiu, de forma fundamentada, quanto a não aplicação do redutor, haja vista a quantidade de droga apreendida, aliada às
circunstâncias do delito (apreensão de dois revólveres, um simulacro de arma de fogo, seis cápsulas de munição deflagradas, cinco munições não deflagradas, uma balança de precisão e as importâncias de R$ 607,00 e Bs.F 400,00 em espécie), indicando que o agravante se dedicava à atividades criminosas
, fatores que justificam o afastamento da benesse. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE TÓXICOS APREENDIDOS. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. MODO MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. BIS IN IDEM INEXISTENTE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1661195/RO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 04/08/2020)
”.
Grifo nosso.

Assim
, verifica-se
que este
não preenche o
s
requisito
s

legais
, sendo inviável o reconhecimento da benesse prevista no art. 33, §4º, da Lei n º11.343/06.

Tendo em vista a manutenção da pena do apelante, resta prejudicada a análise do pleito pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Por fim, o recorrente pugna pelo direito de recorrer em liberdade.

No entanto,
é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca de ser inadmissível o benefício, se o réu esteve recolhido durante toda a tramitação processual. Com efeito, seria um paradoxo possibilitar sua soltura após a superveniência de um título jurídico, ainda que recorrível, atestando sua culpabilidade.

Neste sentido, colaciono aresto similar à hipótese dos autos:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO LIMINAR. NÃO CABIMENTO. 1. Nos termos da orientação sedimentada por esta Corte, é incabível agravo regimental contra decisão que, fundamentadamente, concede ou rejeita pedido de liminar em habeas corpus. 2. Na hipótese, o pedido liminar foi indeferido, tendo em vista que o Juízo de primeiro grau, ao negar o direito de recorrer em liberdade, consignou na sentença penal condenatória que, "considerando-se que os acusados LUIS RICARDO e CARLOS ALBERTO permaneceram presos durante todo o procedimento penal, não poderão recorrer em liberdade, notadamente diante da condenação ora externada, que faz sugerir a necessidade da manutenção da segregação cautelar como forma de garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal. Insta acentuar que os réus ostentam intensa culpabilidade, perpetravam o tráfico de forma reiterada, em grandes quantidades e são pessoas perigosas, cujo convívio social, neste momento, deve ser impedido. Além disso, os réus são reincidentes específicos no grave delito de tráfico de drogas. Recomende-os no presídio em que se encontram". 3. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no HC 634.148/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021)
”
.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO

RECURSO

INTERPOSTO
,
MAS

NEGO
-LHE
PROVIMENTO,
para manter a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000490-28.2021.8.08.0021 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: IAN FIALDINI DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ART. 33,

DA LEI Nº 11.343/06
E ART. 16 DA LEI 10.826/03
–
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS NA RESIDÊNCIA
DO RÉU
– INOCORRÊNCIA –

MÉRITO
–

APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO (
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06)
–
NÃO CABIMENTO

–
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA –

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE -

RECURSO
CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

Preliminar de nulidade das provas
:
1

- O crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que se permite, desta feita, ao agente policial entrar no domicílio de um indivíduo em decorrência do estado de flagrância,
hav
endo
fundadas razões que indi
quem
que dentro do
imóvel
ocorr
e
situação de flagrante delito,
como no presente caso,
sendo, inclusive, desnecessária a posse de mandado de busca e apreensão.
2
– Preliminar rejeitada.

M
érito
:
1 -

Não há espaço para a incidência da causa especial de diminuição de pena inserta no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06
,
ante a
verificação de que o

recorrente se dedica à atividade criminosa
.
2
-

Tendo o

acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal, a manutenção da prisão é medida que se impõe, eis que esta é consequência da sentença, que tem eficácia imediata.
3
-
Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
À unanimidade, rejeitar a preliminar arguida pela defesa, para no mérito, por igual votação, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.