Tribunal: TJES
Processo: 5004952-35.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – DEVOLUÇÃO – MOTIVO AUSENTE – CONSTITUIÇÃO EM MORA NÃO COMPROVADA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO IMPROVIDO.

1. A comprovação da constituição em mora do devedor constitui pressuposto específico para propositura da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, na forma do §2º do art.2º do Decreto- Lei 911/1969 e Súmula 72 do STJ.

2. Nos termos da orientação jurisprudencial firmada no Colendo STJ, a devolução da correspondência pelo motivo “ausente” não é suficiente para constituir em mora o devedor, exigindo-se que a notificação seja efetivamente entregue no endereço constante do contrato, dispensada a notificação pessoal.

3. No caso dos autos, muito embora a notificação extrajudicial para a constituição em mora tenha sido encaminhada para o endereço declinado pelo Agravado no contrato, foi devolvida ao remetente sob a motivação “ausente” após três tentativas de entrega. Desse modo, a constituição em mora não foi eficazmente comprovada pelo agravante.

4. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004952-35.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: BANCO PAN S.A.

AGRAVADO: AILTON GONCALVES DA SILVA

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – DEVOLUÇÃO – MOTIVO AUSENTE – CONSTITUIÇÃO EM MORA NÃO COMPROVADA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO IMPROVIDO.

1. A comprovação da constituição em mora do devedor constitui pressuposto específico para propositura da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, na forma do §2º do art.2º do Decreto- Lei 911/1969 e Súmula 72 do STJ.

2. Nos termos da orientação jurisprudencial firmada no Colendo STJ, a devolução da correspondência pelo motivo “ausente” não é suficiente para constituir em mora o devedor, exigindo-se que a notificação seja efetivamente entregue no endereço constante do contrato, dispensada a notificação pessoal.

3. No caso dos autos, muito embora a notificação extrajudicial para a constituição em mora tenha sido encaminhada para o endereço declinado pelo Agravado no contrato, foi devolvida ao remetente sob a motivação “ausente” após três tentativas de entrega. Desse modo, a constituição em mora não foi eficazmente comprovada pelo agravante.

4. Recurso conhecido e improvido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Vitória/ES, 29 de agosto de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004952-35.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: BANCO PAN S/ A

AGRAVADO: AILTON GONÇALVES DA SILVA

RELATORA: DES. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por
BANCO PAN S/A
em face da r. decisão proferida pelo MM. Juiz da 3ª Vara Cível de Vila Velha que nos autos da Ação de Busca e Apreensão registrada sob o nº 5011021-75.2023.8.08.0035 por ele ajuizada em face de
AILTON GONÇALVES DA SILVA
indeferiu a liminar e determinou a sua intimação para acostar aos autos comprovação da prévia constituição em mora do devedor, sob pena de indeferimento.

Em suas razões (id 4853773), aduz a Instituição Financeira Agravante que em razão da Cédula de Crédito Bancário nº 091410743, a parte Agravada obteve um crédito, o qual deverá ser pago em prestações mensais fixas. Todavia, a parte Agravada não realizou o pagamento das parcelas do contrato, o que levou a Agravante a ajuizar Ação de Busca e Apreensão, acostando os documentos necessários para tanto.

Todavia, foi surpresado com a decisão ora agravada, no qual o i. Magistrado determinou a emenda da inicial para juntada de prova da notificação em mora, uma vez que a notificação extrajudicial foi devolvida sob o motivo “ausente”.

Argumenta que a prova da mora é condição para a obtenção da liminar de busca e apreensão, conforme exige o art. 3º do Decreto-Lei Federal nº 911/1969 e nos contratos de alienação fiduciária em garantia, a mora tem natureza “ex re”, restando configurada com o simples descumprimento do avençado, ou seja, com o não pagamento de parcela. Defende que a comunicação da mora ao devedor, nos termos da atual redação do artigo 2º, § 2º do Decreto –Lei nº 911/69, poderá ser demonstrada mediante carta registrada com aviso de recebimento, não sendo obrigatório seu recebimento pelo próprio destinatário. Salienta que a notificação, enviada para o endereço fornecido pelo agravado no contrato, retornou sob o motivo “ausente”, de onde conclui que o Magistrado de origem não agiu com acerto ao entender que a mora não restou comprovada. Registra que o C. STJ decidiu que é válida a notificação encaminhada ao endereço constante do contrato, independentemente do resultado.

Diante de tais fundamentos, requereu a concessão de medida antecipatória recursal, a fim de garantir a apreensão do bem, salientando que há evidente risco de lesão em caso de a medida não ser concedida, uma vez que a parte agravada pode desaparecer com o bem.

Foi proferida decisão indeferindo a antecipação de tutela recursal postulada.

Expedido Mandado de Intimação do Agravado, a certidão exarada pelo Sr. Oficial evidencia que o mesmo foi encontrado no local indicado (id 5432590) e, apesar disso, não apresentou contrarrazões.

Na origem, trata-se de Ação de Busca e Apreensão ajuizada pelo ora Agravante face ao inadimplemento do contrato de alienação fiduciária firmado com o Agravado. Afirma que providenciou a notificação extrajudicial do Requerido/ agravado, enviando-a ao endereço fornecido no contrato, apesar disso, o AR retornou sob a motivação de “ausente” o que levou o Magistrado a proferir a decisão ora agravada, determinando a comprovação da mora, com o que não concorda.

Saliente-se inicialmente que “
o recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão liminar sobre a antecipação dos efeitos da tutela, a análise das questões suscitadas restringe-se à profundidade do decisum agravado, limitando-se a aferir a correção do posicionamento do Juízo a quo acerca do pedido antecipatório, estando adstrito, desta forma, à cognição sumária lá realizada
.[...]” (TJES, Agravo de Instrumento nº 35169006331, REL. DES.: MANOEL ALVES RABELO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, DJ: 19/04/2017).

Outrossim, registro tratar-se de hipótese em que é possível a interposição de recurso de agravo de instrumento, eis que se amolda à tese da denominada taxatividade mitigada fixada pelo C. STJ ao julgar o RESP nº 1.704.520/MT (Tema 988), sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que a taxatividade do art. 1.015 do CPC pode ser mitigada quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, o que restou demonstrado no caso concreto.

Fixadas tais premissas e, analisando os documentos que instruem os autos, tendo por baliza a profundidade cognitiva exercida pelo magistrado singular, não encontro fundamentos a alterar o entendimento anteriormente manifestado quando da análise da antecipação de tutela recursal, haja vista que não observo elementos que demonstrem o desacerto da decisão hostilizada.

Ao proferir o decisum recorrido, o i. Magistrado de origem assim consignou: “(...
) Indefiro o pedido liminar, uma vez que não restou comprovada a mora, já que conforme ID 24037088 a parte requerida não foi localizada no endereço para notificação. Segundo enunciado da Súmula 72 do STJ: "A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente." Desta feita, intime-se o autor do indeferimento da liminar, ressaltando-se que "a inicial da busca e apreensão deve ser obrigatoriamente instruída com a comprovação da mora, sob pena de indeferimento" (JTA 61/28). Diligencie-se.
”

E, após analisar detidamente os documentos acostados aos autos de origem, verifico que, de fato, a notificação extrajudicial encaminhada ao endereço da parte Agravada retornou sob o motivo “ausente” e, portanto, não pode ser considerada para fins de comprovação de comunicação da mora ao financiado/ agravado, conforme entendimento firmado recentemente pelo C. STJ quando do julgamento do AgInt no RESP 1.929.336/RS, de Relatoria da Eminente Ministra Maria Isabel Gallotti (QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJE de 1º/12/2021).

A jurisprudência consolidada do Tribunal da Cidadania é pacífica no sentido de que a comprovação da mora nos contratos de alienação fiduciária prescinde de notificação pessoal do devedor, todavia, é indispensável que a notificação extrajudicial, a ser realizada por meio de cartório de títulos e documentos ou por correios, mediante carta registrada, deve ser recebida no endereço do devedor, o que de fato não ocorreu no presente caso.

Assim, considerando que trata-se na hipótese de ação de busca e apreensão, caberia ao Agravante, nos termos do §2º do artigo 2º do Decreto Lei nº 911/ 1969, com redação dada pela Lei 13.043/2014, comprovar a mora por notificação encaminhada via carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário/ devedor, bastando que seja efetivamente entregue no endereço constante no contrato firmado entre as partes, o que não ocorreu, mostrando-se acertada a decisão de origem que indeferiu a liminar e determinou a intimação do Agravante/ autor para emendar a inicial a fim de que comprovasse a constituição em mora do devedor.

Sobre a necessidade de efetivo recebimento da notificação no endereço do devedor, os precedentes do C. STJ:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.
CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. CONSTITUIÇÃO DA MORA NÃO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. SÚMULAS N. 7 E 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "para a constituição em mora na ação de busca e apreensão é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente pelo devedor" (AgRg no AREsp 467.074/RS, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 21/08/2014, DJe 04/09/2014).

DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. COTEJO ANALÍTICO NÃO EFETUADO. DECISÃO MONOCRÁTICA. IMPRESTABILIDADE À COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. De fato, dispõe o art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n° 911/1969 que "a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário".

2. Contudo, o entendimento mais recente da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, nos contratos regidos pelo Decreto-Lei n. 911/1969, o simples fato de o devedor estar ausente de sua residência não importa em violação à boa-fé objetiva, exigindo-se, para a comprovação da mora, a efetiva entrega da notificação no seu endereço cadastral.

3. Na hipótese dos autos, ficou consignado que a única tentativa de notificação extrajudicial expedida ao endereço constante no contrato, para fins de comprovação da mora do devedor, foi devolvida com a anotação "ausente", concluindo o Colegiado estadual, por esse motivo, que o procedimento foi insuficiente para alcançar a finalidade pretendida pelo credor, já que a carta não foi efetivamente entregue no endereço do destinatário.

4. (...)

6. Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1955579/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/11/2021, DJe 25/11/2021)

Assim, nos termos da orientação jurisprudencial firmada no Colendo STJ, a devolução da correspondência pelo motivo “ausente” não é suficiente para constituir em mora o devedor, exigindo-se que a notificação seja efetivamente entregue no endereço constante do contrato, dispensada a notificação pessoal.

Cito, a título de ilustração, precedentes dos Tribunais pátrios nesse mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. INDEFERIMENTO DA LIMINAR. Irregularidade da notificação extrajudicial. Aviso de recebimento não assinado que retornou com anotação ausente. Alegação de houve notificação por meio de protesto, ato do tabelionato que goza de presunção de legalidade. O artigo 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69, faz referência à necessidade de prévia notificação por meio de carta com aviso de recebimento, não mais se reporta ao protesto. Falta dos requisitos autorizadores para a concessão da liminar de busca e apreensão. Recurso não provido. (TJSP; AI 2228568-42.2022.8.26.0000; Ac. 16124102; Taboão da Serra; Trigésima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Luiz Eurico Costa Ferrari; Julg. 06/10/2022; DJESP 11/10/2022; Pág. 2339)

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Ação de busca e apreensão. Liminar. Indeferimento. Insurgência contra decisão que determinou a intimação do agravante para que, no prazo de 5 dias, junte aos autos documento que comprove a mora do agravado, sob pena de denegação da liminar requerida e de indeferimento da petição inicial. Notificação extrajudicial não recebida por pessoa alguma. Agravado ausente. Ausência de regular constituição em mora, na forma da legislação de regência, segundo a jurisprudência do STJ. Improvimento do recurso e extinção do processo, de ofício, sem resolução do mérito, por falta de pressuposto processual. (TJSP; AI 2225692-17.2022.8.26.0000; Ac. 16120745; Rancharia; Trigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Caio Marcelo Mendes de Oliveira; Julg. 05/10/2022; DJESP 11/10/2022; Pág. 2317)

BUSCA E APREENSÃO. Alienação fiduciária. Indeferimento da petição inicial pela falta de comprovação da mora do devedor. Notificação extrajudicial enviada ao endereço indicado no contrato, mas que não chegou a ser ali recepcionada, pois devolvida com a observação ausente, a despeito de três tentativas de entrega. Requisito do parágrafo 2º, do artigo 2º, do Decreto-Lei nº 911/69, que não se tem por satisfeito. Necessidade de que a notificação seja recepcionada no endereço contratual, sem necessidade de que o seja pelo devedor. Autora que não comprovou a mora, a despeito da oportunidade de emenda ofertada. Apelação não provida. (TJSP; AC 1010519-64.2021.8.26.0007; Ac. 16127352; São Paulo; Trigésima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sá Duarte; Julg. 07/10/2022; DJESP 11/10/2022; Pág. 2333)

Ante o exposto, a teor da fundamentação ora apresentada, CONHEÇO e nego PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Agravante.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR A RELATORA - SESSÃO DE 29/8/2023.