Tribunal: TJES
Processo: 5010764-20.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2023-08-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). TEMA 1.093 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. INAPLICABILIDADE. DATA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. PRECEDENTES DA SUPREMA CORTE. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO PROVIDO.

1)
A Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, versando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação.

2)
A inovação constitucional objetivou a mitigação da denominada "guerra fiscal do comércio eletrônico" por meio da instituição de uma alíquota interestadual. Por sua vez, o Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição de ICMS inaugurada pela EC nº 87/2015, disciplinando os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem bens, mercadorias e serviços a consumidor final localizado em outra unidade da federação.

3)
A controvérsia sobre a necessidade de edição de Lei Complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes foi apreciada pelo STF, em sede de repercussão geral, ao analisar o Tema nº 1.093.

4)
Nesse julgamento, em sede de modulação dos efeitos, o STF estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, do Convênio ICMS nº 93/2015 produzirá efeitos ex nunc a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, qual seja, o exercício financeiro de 2022, ficando expressamente ressalvadas as ações judiciais em curso.

5)
A presente ação fora impetrada em 05 de abril de 2022. Já a publicação da ata de julgamento pelo Pretório Excelso se deu em 03 de março de 2021. Portanto, conclui-se que o caso em tela não se enquadra na ressalva do julgado, devendo se submeter às regras da modulação ali exaradas.

6)
Não constatada a alegada violação aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, e não estando o caso em tela excepcionado da modulação dos efeitos decorrentes do julgamento do Tema 1.093/STF, a reforma da sentença e, por conseguinte, a denegação da segurança é medida que se impõe.

7)
Recurso do Estado do Espírito Santo provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010764-20.2022.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: AGP TECNOLOGIA EM INFORMATICA DO BRASIL LTDA. e outros
RELATOR(A):DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal

RELATÓRIO

Cuida-se de remessa necessária e recurso de Apelação Cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença (ID nº 4310785) que, nos autos do mandado de segurança cível, concedeu a segurança pleiteada para afastar a cobrança dos débitos de DIFAL (e o seu respectivo acréscimo ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza – “FECP”), relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado realizadas no curso do ano-calendário de 2022.

Em suas razões recursais, sustenta o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
que:
(1)
o acórdão proferido no RE n. 1.237.351/DF ainda não transitou em julgado, sendo prudente o sobrestamento do feito até o julgamento definitivo do Tema n. 1.093;
(2)
a Emenda Constitucional n. 87/2015 não introduziu qualquer alteração quanto ao fato gerador, base de cálculo, alíquota ou contribuinte do ICMS a determinar a necessidade de edição de nova Lei Complementar, além da já existente Lei Complementar n. 87/1996;
(3)
não é necessária a edição de nova lei complementar para regular o art. 155, §2º, incisos VII e VIII da Constituição Federal, porquanto os elementos necessários para essa hipótese de incidência tributária já estão definidos na Constituição e na Lei Complementar n. 87/1996.

Contrarrazões apresentadas no ID nº 4310800.

É o relatório.

VOTO CONDUTOR

Conforme brevemente relatado, cuida-se de remessa necessária e recurso de Apelação Cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença (ID nº 4310785) que, nos autos do mandado de segurança cível, concedeu a segurança pleiteada para afastar a cobrança dos débitos de DIFAL (e o seu respectivo acréscimo ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza – “FECP”), relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado realizadas no curso do ano-calendário de 2022.

Em suas razões recursais, sustenta o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
que:
(1)
o acórdão proferido no RE n. 1.237.351/DF ainda não transitou em julgado, sendo prudente o sobrestamento do feito até o julgamento definitivo do Tema n. 1.093;
(2)
a Emenda Constitucional n. 87/2015 não introduziu qualquer alteração quanto ao fato gerador, base de cálculo, alíquota ou contribuinte do ICMS a determinar a necessidade de edição de nova Lei Complementar, além da já existente Lei Complementar n. 87/1996;
(3)
não é necessária a edição de nova lei complementar para regular o art. 155, §2º, incisos VII e VIII da Constituição Federal, porquanto os elementos necessários para essa hipótese de incidência tributária já estão definidos na Constituição e na Lei Complementar n. 87/1996.

Preenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, passo à análise do recurso.

Trata-se de mandado de segurança em que se pretende o afastamento da exigência de recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo, além do direito à compensação dos valores recolhidos.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, versando especificamente sobre as operações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação.

A inovação constitucional objetivou a mitigação da denominada "guerra fiscal do comércio eletrônico" por meio da instituição de uma alíquota interestadual. Por sua vez, o Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição de ICMS inaugurada pela EC nº 87/2015, disciplinando os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem bens, mercadorias e serviços a consumidor final localizado em outra unidade da federação.

A controvérsia sobre a necessidade de edição de Lei Complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes foi apreciada pelo STF, em sede de repercussão geral, ao analisar o Tema nº 1.093.

Destaco:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário.
Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.
Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.
2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.
3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.
4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Nesse julgamento, em sede de modulação dos efeitos, o STF estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, do Convênio ICMS nº 93/2015 produzirá efeitos
ex nunc
a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, qual seja, o exercício financeiro de 2022, ficando expressamente ressalvadas as ações judiciais em curso.

E, em sede de Embargos de Declaração opostos no RE 1287019, o c. STF manifestou-se no sentido de que devem ser consideradas “ações judiciais em curso” as ações propostas até a data do referido julgamento, ou seja, 24/02/2021.

Data vênia, tenho que a sentença merece reforma.

Analisando os autos, observa-se que a presente ação fora impetrada em 05 de abril de 2022. Já a publicação da ata de julgamento pelo Pretório Excelso se deu em 03 de março de 2021. Portanto, conclui-se que o caso em tela não se enquadra na ressalva do julgado, devendo se submeter às regras da modulação ali exaradas.

Os Ministros estabeleceram que estariam ressalvadas da referida modulação apenas as ações judiciais já em curso quando do julgamento, o que nos leva a estabelecer que tal marco não é definido pela data de julgamento, mas sim pela data de publicação da ata de julgamento.

Portanto, não constatada a alegada violação aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, e não estando o caso em tela excepcionado da modulação dos efeitos decorrentes do julgamento do Tema 1.093/STF, a reforma da sentença e, por conseguinte, a denegação da segurança é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença e denegar a segurança.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). TEMA 1.093 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. INAPLICABILIDADE. DATA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. PRECEDENTES DA SUPREMA CORTE. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO PROVIDO.

1)
A Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, versando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação.

2)
A inovação constitucional objetivou a mitigação da denominada "guerra fiscal do comércio eletrônico" por meio da instituição de uma alíquota interestadual. Por sua vez, o Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição de ICMS inaugurada pela EC nº 87/2015, disciplinando os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem bens, mercadorias e serviços a consumidor final localizado em outra unidade da federação.

3)
A controvérsia sobre a necessidade de edição de Lei Complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes foi apreciada pelo STF, em sede de repercussão geral, ao analisar o Tema nº 1.093.

4)
Nesse julgamento, em sede de modulação dos efeitos, o STF estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, do Convênio ICMS nº 93/2015 produzirá efeitos ex nunc a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, qual seja, o exercício financeiro de 2022, ficando expressamente ressalvadas as ações judiciais em curso.

5)
A presente ação fora impetrada em 05 de abril de 2022. Já a publicação da ata de julgamento pelo Pretório Excelso se deu em 03 de março de 2021. Portanto, conclui-se que o caso em tela não se enquadra na ressalva do julgado, devendo se submeter às regras da modulação ali exaradas.

6)
Não constatada a alegada violação aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, e não estando o caso em tela excepcionado da modulação dos efeitos decorrentes do julgamento do Tema 1.093/STF, a reforma da sentença e, por conseguinte, a denegação da segurança é medida que se impõe.

7)
Recurso do Estado do Espírito Santo provido.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.