Tribunal: TJES
Processo: 0007485-44.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-11-10

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. MULTA DE 30% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. EFEITO CONFISCATÓRIO. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Precedentes do STF e TJES.

2)
A sucumbência do contribuinte no pedido principal e o parcial êxito no pedido sucessivo não configuram a sucumbência mínima do parágrafo único do art. 86 do CPC para fins de afastamento das despesas processuais e honorários advocatícios.

3)
Honorários recursais fixados em 12% sobre o proveito econômico obtido. Despesas processuais redistribuídas na proporção de 30% e 70%.

4)
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007485-44.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ROMULO BORGES FONSECA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. MULTA DE 30% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. EFEITO CONFISCATÓRIO. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Precedentes do STF e TJES.

2)
A sucumbência do contribuinte no pedido principal e o parcial êxito no pedido sucessivo não configuram a sucumbência mínima do parágrafo único do art. 86 do CPC para fins de afastamento das despesas processuais e honorários advocatícios.

3)
Honorários recursais fixados em 12% sobre o proveito econômico obtido. Despesas processuais redistribuídas na proporção de 30% e 70%.

4)
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Ao que se depreende,
Estado do Espírito Santo
promoveu a lavratura do Auto de Infração n.º 5.007.213-3 em desfavor de
MCA Comércio e Distribuição de Lubrificantes, Peças e Serviços Ltda.,
em virtude da
“falta e emissão de documentos fiscais de saídas de mercadorias (...), caracterizando omissão de receita”
, o que deu ensejo à constituição da Certidão de Dívida Ativa n.º 04671/2018 (fl. 268).

No caso
sub examine
, após fixados os pontos controvertidos em decisão de saneamento (fl. 348/350), o recorrido deixou de especificar as provas que eventualmente pretendesse produzir (fl. 362), não se desvencilhando do ônus probatório.

A decisão combalida considerou hígida a cobrança do tributo, mas acolhera a antijuridicidade da multa aplicada pelo suposto efeito confiscatório, uma vez que o Fisco Estadual, ao aplicar a multa de
3
0% sobre a obrigação
ou prestação
, pautou-se estritamente no disposto na alínea “a” do inciso XVII do § 3º do art. 75 da Lei Estadual n.º 7.000/2001, afastando-se do entendimento da Suprema Corte segundo o qual
ostentam
caráter confiscatório as multas que ultrapassem o percentual de 100% do tributo devido
. É de se conferir:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL. Em se tratando de débito declarado pelo próprio contribuinte, não se faz necessária sua homologação formal, motivo por que o crédito tributário se torna imediatamente exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação do sujeito.
O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%
. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 838302 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014)

Outro não é o entendimento deste Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – COMPENSAÇÃO – CREDITAMENTO DE ICMS – VIGÊNCIA NORMATIVA – REGULAMENTO 66⁄88 – VEDAÇÃO – PRECEDENTE VINCULATIVO DO STJ – APLICAÇÃO DO ART. 927, III DO CPC VIGENTE - MULTA CONFISCATÓRIA – PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO CONFISCO VIOLADO – LIMITE – PRECEDENTES DO STF EM LIMITAR O PERCENTUAL AO VALOR DO TRIBUTO – CORRESPONDÊNCIA DE 100% – VALOR DECOTADO – HONORÁRIOS – APLICAÇÃO DO ART. 85, §3º DO CPC⁄2015 – IMPOSSIBILIDADE – NORMA DE VIGÊNCIA POSTERIOR AO ATO IMPUGNADO - RECURSOS CONHECIDOS – RECURSO PARCIALMENTE PARA O CONTRIBUINTE. 1 – Segundo precedente firmado em sede de recurso repetitivo pelo STJ, é vedada a compensação de créditos de ICMS na vigência do regulamento 66⁄88. 2 –
Nos termos do entendimento do STF a multa fiscal não pode superar o valor do tributo devido, reiterando o percentual a ser aplicado a título de multa em 100% (cem por cento) do valor do débito
. 3 – Descabe fixar honorários com base em lei nova, conforme precedentes do STJ, em sentença proferida na vigência do CPC⁄73. 4- Recursos conhecidos. 5 – Recurso parcialmente provido para a empresa. 6- Recurso improvido para o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.(TJES, Classe: Apelação, 47070034005, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/08/2017, Data da Publicação no Diário: 22/08/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – AUTO DE INFRAÇÃO – FALTA DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL – MULTA – PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO – IMPOSSIBILIDADE DA SANÇÃO SUPERAR O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO – REDUÇÃO DA MULTA PARA O PATAMAR CONSTITUCIONAL – AUSÊNCIA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há distinção entre a multa moratória e a punitiva, já que ambas sancionam o contribuinte pelo descumprimento de uma obrigação tributária principal ou acessória. Todavia, a multa não poderá superar o valor do tributo devido. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2.
Neste caso, em razão da falta de emissão de documento fiscal (artigo 75, §3º, inciso XVII, alínea ¿a¿ da Lei Estadual nº 7.000/01) foi aplicada multa correspondente a 176,47% (cento e setenta e seis vírgula quarenta e sete por cento) do ICMS devido, o que evidencia o caráter confiscatório dessa obrigação principal
. 3.
Ocorre que a multa pode ser reduzida para o patamar constitucional, isto é, para o montante de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido, porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários. Precedentes do STF e deste Tribunal
. 4. Essa readequação da sanção em sede de agravo de instrumento não importa em supressão de instância, na medida em que o efeito devolutivo deste recurso, embora diferido, devolve a questão resolvida pelo órgão a quo, a qual abarcou a natureza confiscatória da multa. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido para reformar a decisão agravada no sentido de suspender a exigibilidade tributária da multa apenas no quantum que ultrapassar a importância de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24169006582, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2016, Data da Publicação no Diário: 13/10/2016)

I
n casu
, o maior percentual de ICMS aplicável seria de 17% sobre as operações realizadas pela empresa
(art. 20 da Lei Estadual nº 7.000/2001);
todavia, fora aplicada multa de 30% sobre a mesma base de cálculo.

Com efeito, afigura-se excessiva a penalidade fixada, motivo pelo qual não merece reparo a redução para a quantia correspondente a 100% do valor do tributo.

Lado outro, verifico que o recurso do
Estado
do Espírito Santo
reúne condições de provimento relativamente às despesas processuais e honorários advocatícios, haja vista a improcedência do pedido principal de anulação da CDA, circunscrevendo-se o êxito da demanda à minoração da multa, adequada ao patamar do tributo.

Dessarte, não há de se falar em sucumbência mínima do apelado (parágrafo único do art. 86 do CPC), com vistas a isentá-lo do recolhimento das custas e pagamento da verba honorária, máxime porque o êxito se ateve a cerca de 30%, tanto em relação aos pedidos (anulação do auto de infração, inaplicabilidade de multa e, subsidiariamente, a redução do valor), quanto ao montante efetivamente reduzido (28%).

Via de consequência, como os honorários advocatícios constituem matéria de ordem pública passível de alteração de ofício pelo magistrado, com fulcro no §§ 3º e 11 do art. 85 do CPC, fixo os honorários advocatícios em 12% sobre o valor da condenação, em favor do causídico do autor, e sobre o proveito econômico obtido, ao patrono estatal, a ser apurado em fase de liquidação (inciso II do § 4º do art. 85 do CPC)

Redistribuo as despesas processuais na proporção de 30% para o apelante e 70% para o apelado (
caput
do art. 86 do CPC).

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso
e a ele

dou parcial
provimento
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.