Tribunal: TJES
Processo: 0001220-93.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO –

REDUÇÃO DA PENA-BASE – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE – “BIS IN IDEM” ENTRE O AUMENTO DA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA E A MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO

1) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foi confirmada pelas provas colacionadas aos autos, principalmente pelas circunstâncias da prisão em flagrante, onde foram apreendidas considerável quantidade de drogas de naturezas, bem como pela confissão do apelante na fase policial.

2) Em que pese a quantidade de droga apreendida ter sido considerável, não se verificou critério adequado para haver chegado a uma pena-base em quatro anos acima do mínimo legal, de modo que a pena-base merece redução proporcional.

3) Muito embora o recorrente tenha negado em juízo a autoria delitiva, a confissão extrajudicial foi utilizada nos autos para se chegar a um juízo de certeza sobre sua condenação, de modo que tal fato deve influenciar na dosimetria da pena.

4) Verificada a ocorrência de “bis in idem” na utilização da quantidade e natureza de droga para majorar a pena na primeira fase e também na modulação da fração relativa ao tráfico privilegiado. Tal procedimento vai de encontro a orientação firmada pela Terceira Seção do Colendo STJ, no julgamento do Resp 1.887.511/SP que já vem sendo aplicada por este Colegiado.

5)Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001220-93.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCIANDRO GOMES INACIO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO –

REDUÇÃO DA PENA-BASE – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE – “BIS IN IDEM” ENTRE O AUMENTO DA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA E A MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foi confirmada pelas provas colacionadas aos autos, principalmente pelas circunstâncias da prisão em flagrante, onde foram apreendidas considerável quantidade de drogas de naturezas, bem como pela confissão do apelante na fase policial.

2) Em que pese a quantidade de droga apreendida ter sido considerável, não se verificou critério adequado para haver chegado a uma pena-base em quatro anos acima do mínimo legal, de modo que a pena-base merece redução proporcional.

3) Muito embora o recorrente tenha negado em juízo a autoria delitiva, a confissão extrajudicial foi utilizada nos autos para se chegar a um juízo de certeza sobre sua condenação, de modo que tal fato deve influenciar na dosimetria da pena.

4) Verificada a ocorrência de “bis in idem” na utilização da quantidade e natureza de droga para majorar a pena na primeira fase e também na modulação da fração relativa ao tráfico privilegiado. Tal procedimento vai de encontro a orientação firmada pela Terceira Seção do Colendo STJ, no julgamento do Resp 1.887.511/SP que já vem sendo aplicada por este Colegiado.

5)Apelo parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
LUCIANDRO GOMES INACIO
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 215/220, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o à pena de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime capitulado no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Em suas razões recursais, às fls. 234/246, a defesa pugna pela absolvição, alegando insuficiência probatória. Subsidiariamente requer a redução da pena-base para o mínimo legal e o aumento da fração relativa a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau às fls. 248/262, ocasião em que o “
Parquet
” pugnou pelo improvimento do recurso e manutenção da sentença condenatória.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 4172914, opinando no sentido de que seja conhecido e provido parcialmente o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

VOTO VENCEDOR

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
LUCIANDRO GOMES INACIO
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 215/220, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o à pena de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime capitulado no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Conforme consta da denúncia:

“[...] Segundo o inquérito policial anexo, no dia 11 de fevereiro de 2022, por volta de 09:14, no interior de uma residência localizada na Rua Benedito Silva, bairro Vila Rubim, município de Vitória-ES, o denunciado, acima qualificado, guardava, para comércio, uma mochila contendo substâncias entorpecentes diversas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar [...]”.

Devido a tal conduta o ora recorrente foi denunciado, processado e condenado pelo crime tipificado nos artigos 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões recursais, às fls. 234/246, a defesa pugna pela absolvição, alegando insuficiência probatória. Subsidiariamente requer a redução da pena-base para o mínimo legal e o aumento da fração relativa a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

A primeira tese defensiva é a de absolvição por suposta insuficiência probatória.

A
materialidade
do delito de tráfico está evidenciada pelos: Auto de Apreensão (fls. 15/16); Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Droga (fls. 17/18); Guia para depósito judicial (fl. 25); Boletim Unificado (fls. 28/32); fotografia (fl. 33).

A
autoria
foi confessada pelo ora recorrente quando ouvido perante a autoridade policial, havendo posteriormente se retratado de sua confissão quando interrogado em juízo.

Por ocasião da confissão extrajudicial o ora recorrente narrou minuciosamente os fatos, cujos relatos se harmonizam com o depoimento prestado pelos policiais militares responsáveis pela prisão. Afirmou, que a residência objeto de denúncia anônima servia como depósito de entorpecentes, bem como que estaria fazendo a guarda dos mesmos. Disse também, que receberia pelo serviço a quantia de R$700,00 (setecentos Reais).

Os policiais militares SD/PMES Luiz Felipe Amorim Seraphin e CB/PMES Ronniery Vieira Peruggia, ouvidos em juízo, afirmaram que:

“[...]
que o depoente na condição de SD/PM no dia dos fatos em apuração estava de serviço juntamente com o CB/PM Peruggia e outros policiais fazendo policiamento na Vila Rubim, onde tinham informações a respeito de uma residência que tinha drogas armazenadas; que se dirigiram ao local e lá encontraram em frente a residência o acusado; que fizeram a entrevista com acusado e o mesmo confirmou que havia drogas guardadas no interior da residência abandonada, mostrando o local do armazenamento;
que não se recorda se o acusado disse que a droga lhe pertencia ou se estava guardando para outra pessoa; que não se recorda qual dos policiais fez a arrecadação da droga,
mas ela estava dentro de um pequeno móvel de madeira no primeiro cômodo da residência; que a residência não tinha condições de habitação; que diante das circunstâncias conduziram o acusado para a delegacia de polícia
; que não conhecia o acusado antes dos fatos em apuração; que não se recorda se havia mais pessoas próximas do acusado no momento da chegada dos policiais;
que o acusado em entrevista disse que ficava na residência quando lá tinha droga armazenada; que o portão da casa estava aberto e o acusado em frente a ele; que o acusado entrou espontaneamente na residência para mostrar a droga

[...]”. (grifos no original)

“[...]
que o depoente na condição de CB/PM estava de serviço no dia dos fatos em apuração com o soldado SD/PM Seraphim e outros policiais fazendo policiamento preventivo no bairro Vila Rubim, na RP 4935, e tinha informações de tráfico de entorpecentes em uma casa abandonada localizada no bairro acima mencionado; que a informação chegou através das redes sociais do batalhão, inclusive com fotos da residência onde estaria a droga guardada; que a informação incluía que a droga era armazenada na casa mas não era vendida lá; que o acusado estava brincando com o cachorro na porta da residência e foi abordado pelo depoente e seus colegas de fato; que perguntaram sobre armazenamento de droga na casa abandonada e o acusado confirmou, mas disse que não lhe pertencia e que só estava guardando; que o acusado informou o valor que estava recebendo para guardar a droga na casa abandonada,
porém, o depoente não se recorda do valor;
que em volta da casa tinha muito lixo e não estava habitável; que o depoente foi numa gaveta de um móvel velho e achou a droga que estava guardada; que na gaveta também tinha materiais pra embalar droga e adesivos; que não se recorda a figura do adesivo, mas era o mesmo que embalava a droga apreendida; que o acusado recebeu voz de prisão e foi levado para a delegacia de polícia
; que um familiar do acusado compareceu ao local no momento em que o portão da residência estava sendo fechado com uma corrente e cadeado, e ficou responsável pela chave; que não conhecia o acusado antes dos fatos em apuração;
que o acusado falou quem era o dono da droga mas o depoente não se recorda o nome; que o acusado acompanhou as buscas dentro do imóvel abandonado; que a porta da residência estava aberta;
que não se recorda de ter encontrado objeto pessoal do acusado dentro da residência; que no local havia pessoas do outro lado da rua.
O MM. JUIZ
às perguntas respondeu: que confirma seu depoimento de folhas 7 (sete) [...]” (grifos no original).

Assim, “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Portanto, muito embora em juízo o recorrente tenha se retratado de sua confissão, alegando que desconhecia a existência das drogas naquela residência, e que se encontrava apenas passeando com seu cachorro na rua no momento da chegada dos policiais, a versão de negativa de autoria se encontra sem agasalho probatório.

Desta forma, inviável acolher a tese de absolvição pretendida pela defesa, devendo ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

A seguir, a defesa pugna pela redução da pena-base por considerar a mesma exacerbada, bem como ausente fundamentação idônea das circunstâncias judiciais reputadas negativas.

Durante a análise das circunstâncias judiciais o Douto magistrado considerou como negativa apenas a circunstância judicial genérica da culpabilidade como negativa, todavia, sob o fundamento das três circunstâncias judiciais específicas previstas no art. 42, concomitantemente.

Transcrevo o trecho onde isto se evidencia:

A culpabilidade, reprovação do fato e de seu autor, ficou reconhecida aos autos e deve servir para agravar a pena base, considerando a
NATUREZA, DIVERSIDADE, bem como a QUANTIDADE
dos entorpecentes apreendidos, sendo
1 porção de material compactado em pequenos grânulos, de cores bege e branca, envolta por plástico, com massa total de 8,2 gramas, sendo detectada a presença de éster metílico da benzoilecgonina; 04 (quatro) unidades de fragmentos vegetais, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 161,4 gramas, sendo detectada a presença de tetrahidrocannabinol; 01 (uma) unidade de material compactado de cor marrom, envolta por plástico, com massa total de 3,3 gramas, sendo detectada a presença de tetrahidrocannabinol; 45 (quarenta e cinco) unidades de fragmentos vegetais, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 219,1 gramas, sendo detectada a presença de tetrahidrocannabinol
; 02 (duas) unidades de fragmentos vegetais, prensadas em tabletes, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 455,8 gramas, sendo detectada a presença de tetrahidrocannabinol; 05 (cinco) unidades de fragmentos vegetais, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 65,9 gramas, sendo detectada a presença de tetrahidrocannabinol; 05 (cinco) unidades de material compactado de cor marrom, em formato de tabletes, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 457,9 gramas
, sendo detectada a presença de tetrahidrocannabinol (vide laudo químico de fls. 128/130)

A respeito da quantidade de droga apreendida, visando facilitar a compreensão dos nobres colegas, destaco que foram apreendidas 8,2 gramas de substância análoga a ‘crack’ e aproximadamente 841 gramas de material vegetal com princípio ativo “Tetrahidrocanabinol”.

Em que pese a quantidade de droga apreendida ter sido considerável, não verifico critério adequado para haver chegado a uma pena-base em quatro anos acima do mínimo legal, de modo que a pena-base merece redução proporcional.

Da mesma forma verifico equívoco na segunda fase da dosimetria da pena, eis que não foi reconhecida a atenuante da confissão.

Muito embora o recorrente tenha negado em juízo a autoria delitiva, a confissão extrajudicial foi utilizada nos autos para se chegar a um juízo de certeza sobre sua condenação, de modo que tal fato deve influenciar na dosimetria da pena.

Neste sentido o Colendo STJ: "
A confissão

espontânea, ainda que seja parcial ou qualificada, judicial ou extrajudicial

ou ainda que tenha havido a retratação,

deve ser reconhecida como atenuante

quando utilizada para fundamentar a condenação
". (AgRg no HC 575543 / SC, RELATOR(A) Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 15/10/2020).

Por fim, verifico a ocorrência de “bis in idem” na utilização da quantidade e natureza de droga para majorar a pena na primeira fase e também na modulação da fração relativa ao tráfico privilegiado.

Mesmo equívoco também foi detectado pelo Douto Procurador de Justiça subscritor do Parecer:

Contudo, em relação às justificativas para aplicar menor fração de diminuição em virtude do reconhecimento do tráfico privilegiado, entendo, data venia, que o Julgador de piso se valeu de argumentos já utilizados para fundamentar o recrudescimento da pena-base, vale dizer, novamente elencou a quantidade e variedade de substâncias como fatores que justificavam o afastamento da maior fração, o que represente inegável
bis in iden
. (sic)

Tal procedimento vai de encontro a orientação firmada pela Terceira Seção do Colendo STJ, no julgamento do Resp 1.887.511/SP, e já vem sendo usado em julgados mais recentes, conforme transcrevo:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGA. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. EMPREGO CONCOMITANTE DA QUANTIDADE DE DROGA PARA O AUMENTO DA PENA-BASE E MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. "BIS IN IDEM" . NÃO CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.887.511/SP, da relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, entendeu, alinhando-se ao STF, que a natureza e quantidade da droga são fatores a serem considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena.

2. Embora a quantidade e a natureza do entorpecente permitam a modulação da fração de redução de pena, tais elementos foram valoradas para aumentar a pena-base, afigurando-se imprópria a utilização concomitante para alterar o patamar estabelecido pela causa de diminuição, sob pena de "bis in idem".

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 753.526/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 25/11/2022.)

Portanto, entendo que a sentença deve ser reformada parcialmente, unicamente na parte de sua dosimetria, adequando a pena aos consectários legais e jurisprudenciais já expostos.

Destarte, compartilhando do mesmo entendimento da Douta Procuradoria de Justiça,
DOU

PARCIAL
PROVIMENTO
ao apelo para efetuar a reforma da dosimetria da pena.

Passo a nova dosimetria:

Considerando os três vetores previstos como circunstâncias judiciais específicas previstos no art. 42 da Lei de Drogas como negativos, conforme previsto na sentença,
fixo a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Milita em favor do recorrente a atenuante da confissão espontânea (extrajudicial), de modo que reduzo a pena em 10 (dez) meses. Não militam agravantes.

Não militam causas de aumento. A causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado deverá ter a fração de redução aumentada, tendo em vista o já considerado “bis in idem”, no entanto a fração não será a máxima tendo em vista a apreensão de balança de precisão e materiais para beneficiamento de drogas, de modo que a fração de redução será fixada em 1⁄2 (metade).

Desta forma,
fixo a pena definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 330 (trezentos e trinta) dias-multa
, devendo ser fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Fica reformado também o regime de cumprimento de pena, passando para o
ABERTO
, aplicando-se a regra-geral prevista no art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Conforme estejam preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem delimitadas e fiscalizadas pelo Juízo da Execução Penal.

Destarte,
DOU

PARCIAL
PROVIMENTO
ao apelo para reduzir a pena do recorrente para
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 330 (trezentos e trinta) dias-multa
, devendo ser fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.