Tribunal: TJES
Processo: 0016010-44.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-27

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0016010-44.2021.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: SAYMON JOSE SOUZA LOPES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. VIABILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
2
.
C
ONCESSÃO DE
GRATUIDADE DE JUSTIÇA
. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

3
.
RECURSO CONHECIDO

E
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.

A
atual jurisprudência do
S
uperior Tribunal de Justiça

inadmite a utilização
exclusiva do registro de atos infracionais pretéritos
para justificar a dedicação do agente a atividades criminosas.
Diante
disso,
e não remanescentes outros requisitos que afastam o privilégio
,
é medida que se impõe a concessão da benesse no patamar máximo de 2/3 (dois terços)
em relação
ao réu, com a redução da pena e consequente alteração do regime inicial para o aberto, sendo substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
.
2
.

O
pedido de
c
oncessão de
gratuidade de justiça
constitu
i
matéria
afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.
3
.
Recurso conhecido

e

parcialmente provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0016010-44.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: SAYMON JOSE SOUZA LOPES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0016010-44.2021.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: SAYMON JOSE SOUZA LOPES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. VIABILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
2
.
C
ONCESSÃO DE
GRATUIDADE DE JUSTIÇA
. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

3
.
RECURSO CONHECIDO

E
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.

A
atual jurisprudência do
S
uperior Tribunal de Justiça

inadmite a utilização
exclusiva do registro de atos infracionais pretéritos
para justificar a dedicação do agente a atividades criminosas.
Diante
disso,
e não remanescentes outros requisitos que afastam o privilégio
,
é medida que se impõe a concessão da benesse no patamar máximo de 2/3 (dois terços)
em relação
ao réu, com a redução da pena e consequente alteração do regime inicial para o aberto, sendo substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
.
2
.

O
pedido de
c
oncessão de
gratuidade de justiça
constitu
i
matéria
afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.
3
.
Recurso conhecido

e

parcialmente provido
.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, dar parcial provimento ao RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0016010-44.2021.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: SAYMON JOSE SOUZA LOPES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
SAYMON JOSÉ SOUZA LOPES
, por encontra
r
-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
a
MM. Ju
í
z
a
de Direito da
2
ª Vara Criminal d
a Serra
, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, ambos em regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 28 de novembro de 2021, o denunciado guardava em sua residência, para fins de traficância, drogas ilícitas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas
razões recursais, requer a defesa
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Ademais, suscita a
gratuidade de justiça e o prequestionamento da matéria
.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

Requereu a defesa a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

A douta Magistrada destacou a inviabilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado ao argumento de que o réu ostenta atos infracionais pretéritos.

A atual jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça inadmite a utilização exclusiva dos atos infracionais pretéritos para justificar a dedicação do agente a atividades criminosas.

Acerca do tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO INFIRMADO O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL EM CURSO E ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. [...] 4. É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, consoante consolidado no Tema 1.139, firmado por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos. 5. O histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, o que não ocorreu na hipótese dos autos. 6. Agravo regimental não conhecido. Concedido habeas corpus, de ofício, para aplicar a minorante do tráfico privilegiado na fração máxima, redimensionando a pena imposta ao Agravante nos patamares constantes deste voto. (AgRg no AREsp n. 2.251.277/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 28/3/2023).

Ressalto que não desconheço dos recentes julgados tanto do Supremo Tribunal Federal quanto do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a existência de ações penais em curso ou registro de atos infracionais, quando conjugada com outras circunstâncias relevantes do caso concreto, é elemento apto a afastar a aplicabilidade do tráfico privilegiado.

A título exemplificativo, trago à baila entendimentos do STJ que consideraram válida a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 com base em elementos concretos colhidos da situação fática sob análise:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...] 2. Hipótese em que a instância antecedente negou o redutor do tráfico privilegiado com fundamento nos depoimentos dos policiais e de usuários de droga que confirmaram a traficância realizada habitualmente pelo agente no "Beco do Tuca". Foi destacada, ainda, a apreensão de variada quantidade de entorpecente na residência do acusado (aproximadamente 33,1 g de maconha e 15 g de crack), de dinheiro em espécie (R$ 255,00) e de um rádio comunicador, o que indicaria não ser ele pessoa iniciante no comércio de drogas. [...] 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 705.771/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS E IDÔNEAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. ILEGALIDADES NÃO CONFIGURADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. Hipótese em que a Corte local afastou o redutor com base em elementos concretos e idôneos extraídos dos autos - além da expressiva quantidade e diversidade dos entorpecentes (562,61g de cocaína e 148,16g de maconha), também foram apreendidas armas de fogo e munições, o paciente já foi condenado pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas e o teor da quebra de sigilo de dados do seu aparelho celular ainda corrobora que ele vinha se dedicando com habitualidade à traficância -, os quais indicam que o paciente se dedicava a atividades criminosas. [...] 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 705.535/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PRESENÇA DE ELEMENTOS QUE INDICAM A HABITUALIDADE DELITIVA DO AGENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. [...] 2. Hipótese em que o Juiz sentenciante negou o tráfico privilegiado ao paciente, não apenas com fundamento na quantidade de pasta base de cocaína apreendida (182,75g), mas também diante da localização com o agente de materiais comumente utilizados para venda e embalagem de entorpecentes - mais de 2.000 pinos vazios e balança de precisão - que não deixam dúvida quanto a sua habitualidade delitiva no tráfico de entorpecentes. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 705.662/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021).

A partir dos precedentes acima colacionados é possível perceber que além das ações penais em curso ou ato infracional pretérito e quantidade e natureza das drogas apreendidas foram considerados argumentos aptos ao afastamento do privilégio a confirmação testemunhal de traficância habitual pelos agentes, apreensões de quantia relevante de dinheiro em espécie, rádio comunicador, arma de fogo e munições, materiais para embalo de entorpecentes, além de informações referentes à habitualidade delitiva obtidas através de quebra de sigilo telefônico.

Portanto, há de se considerar que as circunstâncias do caso concreto precisam ser relevantes o bastante a ponto de, de fato, evidenciarem a dedicação dos agentes a atividades criminosas, não bastando a alusão a meros indícios ou a mera aplicação da norma de forma geral.

No presente processo, além da quantidade de drogas apreendidas (argumento passível de utilização para exasperação da pena-base) e do registro de atos infracionais, resta apenas a alegação dos agentes públicos no sentido de que há elementos que indicariam a atuação do réu no tráfico de drogas local.

Considerando que a quantidade dos entorpecentes apreendidos e a existência de atos infracionais não mais são elementos aptos ao afastamento da benesse, frágil a demonstração da dedicação do agente a atividades criminosas em razão de meros elementos que não restaram minimamente comprovados nos autos.

Neste sentido destaco precedentes recentes dest
e

Egrégio Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO TRÁFICO DE DROGAS AUTORIA E MATERIALIDAE COMPROVADAS INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS VIABILIDADE QUANTIDADE DE DROGAS DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVAÇÃO - SUSBTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRTIVA DE DIREITOS POSSIBILIDADE ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL APELO PROVIDO. 1. A materialidade restou demonstrada nos autos por meio do Boletim Unificado nº 43947634 de fls. 06/07v, Auto de Apreensão de fls. 14/15 e Laudo da Seção Laboratório de Química Forense de fls. 75/75v. Acerca da autoria delitiva, tenho que esta restou demonstrada pelo conteúdo probatório produzido nos autos, especialmente pela confissão do réu e as declarações das testemunhas, sendo indene de dúvida. Ademais, não foi objeto de irresignação defensiva o édito condenatório, cingindo-se o recurso ao requerimento de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. No que tange à incidência da referida causa de diminuição, tenho que merece acolhimento a pretensão defensiva, devendo ser aplicada no presente caso, a figura do tráfico privilegiado. Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa. Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da sua prisão e a quantidade de droga apreendida. No caso focado, ora apelante é primário, sem registros criminais, e a fundamentação utilizada em sede de sentença para a não aplicação da referida causa de dimin
u
ição restringiu-se à quantidade de droga apreendida, tornando-se inidônea como fundamento único a justificar a dedicação à atividade criminosa do réu. 2. Faço incidir a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, diminuindo a pena em 1/2 (metade), passando-a para o patamar de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses, a qual torno definitiva ante a inexistência de demais causas modificadoras da pena, e 200 (duzentos) dias-multa. Fixo o regime inicialmente ABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, c do Código Penal. Presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, e sendo recomendável a medida no caso presente, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade imposta, por duas penas restritivas de direito a serem definidas pelo Juízo da Execução competente. 3. APELO PROVIDO.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 003200007171, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DOS GUARDAS MUNICIPAIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECONHECIMENTO MENORIDADE RELATIVA. FALTA DE INTERESSE. TRÁFICO PRIVILEGIADO.REGIME ABERTO. HONORÁRIOS. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
[...]
4. A existência de ações penais em curso e registros de atos infracionais, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Precedentes. Não existem demais artifícios, indícios ou provas que demonstrem a dedicação do apelante a atividades criminosas. 5. A fixação de pena inferior a quatro anos enseja a aplicação do regime aberto, quando o condenado não é reincidente. 6. Recurso parcialmente provido
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180036142, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 29/09/2021, Data da Publicação no Diário: 07/10/2021).

Sendo assim, viável a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, razão pela qual, considerando a pena definitiva arbitrada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, aplico a fração máxima de 2/3 (dois terços),
fixando-lhes a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 330 (trezentos e trinta) dias-multa
.

Não há causas de aumento de pena a serem consideradas,
sendo a reprimenda acima definitiva
.

Fixo o
regime inicial
ABERTO
para cumprimento de pena de ambos os réus, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Adiante, o pedido de concessão de gratuidade de justiça formulado pelo recorrente constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022).

Por fim, dou por prequestionada a matéria suscitada

pela defesa

em sede de razões recursais.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para aplicar ao réu a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 na fração máxima e fixar o regime inicial aberto para cumprimento de pena, mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos.

Expeça-se o competente Alvará de Soltura em favor de
SAYMON JOSÉ SOUZA LOPES,
filho de Edineia da Rocha Souza e José de Jesus Lopes, nascido em 03/09/2003,
se por outro motivo não estiver preso
.

Determino seja a petição registrada sob o Id nº 4031525 desentranhada dos autos e encaminhada ao Juízo da Execução, conforme o endereçamento indicado na peça.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.