Tribunal: TJES
Processo: 0001388-37.2019.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-08-10

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, § 2º, INCISO II, E § 2º-A, INCISO I, NA FORMA DO ART. 70, TODOS DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. PADRÃO JURISPRUDENCIAL ADOTADO. PENA MANTIDA. DETRAÇÃO. FUGA. PERDA DO OBJETO. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A prova ora consubstanciada não deixa dúvidas acerca da prática criminosa descrita na exordial acusatória e sua autoria, pois o caderno probatório forma alicerce seguro, no qual pode sustentar-se o édito condenatório.

2.
É justa e proporcional a exacerbação da pena-base quando houver o reconhecimento, em desfavor do agente do ilícito, de circunstâncias judiciais, nos termos indicados no art. 59, do CP.

3.
Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer os critérios de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima cominada ao delito ou o aumento na fração de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Precedentes.

4.
“A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado”. Precedentes (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).

5.
Em consulta ao Sistema SEEU de Execução Penal, constata-se que o reeducando foi agraciado com o benefício do semiaberto harmonizado (saída antecipada), o que indica que a detração penal foi realizada pelo juízo da execução, sendo que, posteriormente, foi “juntado aos autos informação de descumprimento das condições pelo apenado, consistente em rompimento do dispositivo de monitoração.” Nesse contexto, em 09/11/2021, o magistrado
a quo
determinou a regressão cautelar do regime prisional do reeducando, do semiaberto para o fechado, sendo expedido mandado de prisão em seu desfavor, revelando-se inócuo o aprofundamento na análise do pleito relativo à detração penal, eis que houve a perda superveniente no interesse recursal nesse tópico.

6.
Em vista da matéria analisada, não restou constatada qualquer violação aos artigos 59, 69, 70 e 157, todos do Código Penal, art. 387, do Código de Processo Penal, bem como o art. 5º, incisos XLIII e XLVI, e art. 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal, e demais dispositivos legais e princípios constitucionais correlatos, prequestionados pela defesa, para fins de interposição dos recursos extraordinários.

7.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001388-37.2019.8.08.0045
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RODRIGO BATISTA DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, § 2º, INCISO II, E § 2º-A, INCISO I, NA FORMA DO ART. 70, TODOS DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. PADRÃO JURISPRUDENCIAL ADOTADO. PENA MANTIDA. DETRAÇÃO. FUGA. PERDA DO OBJETO. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A prova ora consubstanciada não deixa dúvidas acerca da prática criminosa descrita na exordial acusatória e sua autoria, pois o caderno probatório forma alicerce seguro, no qual pode sustentar-se o édito condenatório.

2.
É justa e proporcional a exacerbação da pena-base quando houver o reconhecimento, em desfavor do agente do ilícito, de circunstâncias judiciais, nos termos indicados no art. 59, do CP.

3.
Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer os critérios de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima cominada ao delito ou o aumento na fração de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Precedentes.

4.
“A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado”. Precedentes (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).

5.
Em consulta ao Sistema SEEU de Execução Penal, constata-se que o reeducando foi agraciado com o benefício do semiaberto harmonizado (saída antecipada), o que indica que a detração penal foi realizada pelo juízo da execução, sendo que, posteriormente, foi “juntado aos autos informação de descumprimento das condições pelo apenado, consistente em rompimento do dispositivo de monitoração.” Nesse contexto, em 09/11/2021, o magistrado
a quo
determinou a regressão cautelar do regime prisional do reeducando, do semiaberto para o fechado, sendo expedido mandado de prisão em seu desfavor, revelando-se inócuo o aprofundamento na análise do pleito relativo à detração penal, eis que houve a perda superveniente no interesse recursal nesse tópico.

6.
Em vista da matéria analisada, não restou constatada qualquer violação aos artigos 59, 69, 70 e 157, todos do Código Penal, art. 387, do Código de Processo Penal, bem como o art. 5º, incisos XLIII e XLVI, e art. 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal, e demais dispositivos legais e princípios constitucionais correlatos, prequestionados pela defesa, para fins de interposição dos recursos extraordinários.

7.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação criminal interposto por
RODRIGO BATISTA DOS SANTOS
, em face da respeitável sentença de fls.149/153, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de São Gabriel da Palha.

A denúncia de fls. 02/03, ofertada em face do ora apelante e de Wlliton Alves Mota, narrou que:

“(...) no dia 04 de junho de 2019, por volta de 15h00min, na Sorveteria ‘Planet Ice’, em São Gabriel da Palha, os denunciados, em comunhão de desígnios, com emprego de grave ameaça através da utilização de arma de fogo, subtraíram bens das vítimas Edvaldo Bianchi Júnior e Darcy Silveira Scalzer Júnior.

No dia em questão, a vítima Edvaldo Bianchi Júnior estava na sorveteria ‘Planet Ice’, sentada com o seu amigo e vítima Darcy Silveira Scalzer Júnior, ocasião em que o primeiro postou uma foto no seu status do ‘WhatsApp’, guardou o celular e o pegou novamente.

Ato contínuo, aproximaram-se das vítimas numa motocicleta os denunciados, ambos usando capacetes fechados, mas com viseiras abertas, oportunidade em que realizaram a abordagem.

Na ocasião, o denunciado Rodrigo que estava no carona pulou na motocicleta pilotada pelo denunciado Welliton e sacou uma arma de fogo para a vítima Edvaldo, pedindo seu celular.

Em seguida ele apontou a arma para a também vítima Darcy e pediu o celular dela, tendo os denunciados subtraído ambos os aparelhos telefônicos.”

Diante do farto acervo probatório produzido ao longo da instrução criminal, o recorrente e o corréu foram condenados pela prática do delito previsto no artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal (concurso de pessoas) e § 2º-A, inciso I (se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo), duas vezes, na forma do artigo 70 ,do Código Penal, no caso de Rodrigo Batista dos Santos à pena de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 442 (quatrocentos e quarenta e dois) dias-multa, na proporção de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

De início, constatei que a defesa não tece um argumento sequer em relação ao possível pleito absolutório, tão somente constando no item relativo aos pedidos, no final das razões recursais.

De toda sorte, a materialidade delitiva restou sobejamente demonstrada a partir dos Boletins Unificados nº 39574337 e nº 39567969 às fs. 06/08 e 27/28-v, do Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (fl. 23) e do Laudo Pericial de Exame de Arma de Fogo nº 12.895/2019 (fls. 130/133), do Auto de Apreensão nº 537.3.00411/2019 e dos Autos de Restituição nº 537.5.00232/2019 e nº 537.5.00229/2019.

De igual forma, a autoria restou comprovada, uma vez que os acusados confessaram o crime em juízo, conforme interrogatórios de fls. 144/145, constante em mídia de DVD à fl. 148, informando que realmente assaltaram as vítimas e levaram seus aparelhos celulares.

Por oportuno, trago à colação excertos da r. sentença que sustentam a manutenção da condenação do acusado. Confira-se:

“O policial militar André Camilo Pires da Silva, inquirido em Juízo à fl. 141 (mídia de DVD de fl. 148), informou que não participou da ocorrência do roubo, sendo que participou apenas da prisão em flagrante dos réus, ocasião em que foram apreendidos os celulares roubados em posse dos réus.

A vítima Darcy Silveira Scalzer Júnior, ouvido em Juízo à fl. 142 (mídia de DVD de fl. 148), confirmou as circunstâncias relatadas acima, acrescentando que os acusados WELLITON e RODRIGO chegaram ao local em uma motocicleta, anunciaram e assaltaram e disseram “passa”, para que ele entregasse o celular. A vítima relatou ainda que reconheceu o assaltante que estava no carona da motocicleta ao ver um vídeo na Delegacia.

No mesmo sentido, a vítima Edvaldo Bianchi Júnior, ouvido em Juízo à fl. 143 (mídia de DVD de fl. 148), relatou que estava tomando açaí com Darcy quando os réus chegaram em uma motocicleta e anunciaram o assalto. Relatou que, num primeiro momento, pensou que fosse uma brincadeira e não fez nada, sendo que logo após um dos réus sacou a arma de fogo e apontou para a cabeça dele, exigindo que entregasse o celular, tendo ele o feito. Por fim, a vítima relatou que, ao ver fotos e filmagens, reconheceu os dois indivíduos na motocicleta como sendo os autores do crime”.

Dessa forma, diante de todo o conjunto probatório dos autos, não há como se cogitar em absolvição por insuficiência de provas.

Prosseguindo, se insurge a defesa em face do
quantum
de pena-base aplicado - 05 anos e 06 meses de reclusão e 97 dias-multa - a partir da negativação de 02 (duas) circunstâncias judiciais, quais sejam, personalidade e circunstâncias do crime.

Especificamente no que se refere à personalidade, afirmou que o uso do exame criminológico não pode ser usado em desfavor do apelante, na medida em que impõe uma grave violação à dignidade da pessoa humana.

Pois bem. Tratando a personalidade como o conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa, parte herdada, parte adquirida, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é unânime pela desnecessidade de produção de laudo técnico para desvaloração de tal circunstância judicial, somente exigindo “o exame pelo julgador de dados concretos que indiquem a maior periculosidade do agente” (STJ; EDcl-HC 763.692; Proc. 2022/0253656-4; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 06/09/2022; DJE 13/09/2022).

In casu
, o magistrado registrou na r. sentença que:

d) a personalidade do acusado deve ser ressaltada, uma vez que foi realizado exame criminológico (fs. 114/116), demonstrando laços afetivos fragilizado e sentimentos de retraimento, regressão, tendências agressivas e inadequação;

Ou seja, conforme descrito nas contrarrazões recursais, “o exame técnico de fls. 111/113 demonstrou de maneira cristalina que o acusado apresenta características individuais propícias à prática de crimes”, eis que “apontou que ele apresenta sentimentos de retraimento, descontentamento, insegurança, impulsividade, controle pobre do ego, regressão, inadequação e indecisão”, fundamentos suficientes para manter a desvaloração de tal vetor.

De igual forma, em relação às circunstâncias do crime, ou seja, às informações alusivas ao tempo e ao local do crime, bem como a maneira de sua execução, comungo da mesma conclusão alcançada na r. sentença, eis que o acusado agiu em concurso de pessoas, visando facilitar a execução do crime, ensejando uma maior reprovabilidade da conduta, não havendo também falar em
bis in idem
, já que:

“(...) considerando o disposto no parágrafo único do artigo 68, CP, compreendo pela aplicação de um só aumento de pena, prevalecendo a causa que mais aumente, no caso, a majorante da ameaça exercida com emprego de arma de fogo, no patamar de 2/3 (dois terços), ressaltando que o fato ocorreu após a alteração legislativa de 23 de abril de 2018 (Lei nº 13.654/18).

Outrossim, esclareço que pelas circunstâncias dos acusados terem agido em concurso de pessoas, majorante contida no parágrafo 2º, inciso II, do artigo 157 do Código Penal, será valorada na primeira fase do processo de dosimetria da pena, pois ao fixar a fração a ser aumentada na terceira fase, o fundamento se deu no fato dos réus terem agido com o emprego de arma de fogo”.

Sob tal perspectiva, oportuno destacar o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal de origem, no exame da questão da dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que cometido o delito, desde que não haja prejuízo ao agente, como no caso” (STJ; AgRg-HC 809.016; Proc. 2023/0084212-0; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 18/05/2023).

Sendo assim, entendo que tais fundamentos se mostraram suficientes para o fim de reconhecer tais variantes como desfavoráveis ao réu ante o contexto fático em que se desenvolveu o delito.

No mais, o apelante também se insurge quanto ao suposto sopesamento da circunstância das consequências extrapenais (fl. 186), no entanto, em análise detida da sentença ora impugnada, depreende-se que tal circunstância não foi valorada negativamente pelo magistrado
a quo
.

Logo, partindo dessas razoáveis premissas, neste caso revela-se impossível estabelecer o mínimo legal para a pena-base, diante da existência das circunstâncias judiciais negativas, decorrente da aplicação dos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal.

E não é só. Acerca do patamar de majoração, foi utilizado pelo magistrado um dos padrões orientadores pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, qual seja, o de aplicação da fração de 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas máxima e mínima cominadas no preceito secundário do tipo penal para cada uma circunstância judicial reconhecida como desfavorável.

Nesse sentido:

(...). 2. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer os critérios de 1/6 sobre a pena mínima cominada ao delito ou o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 3. Deveras, tratando-se de patamares meramente norteadores, que buscam apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. (...). (STJ; AgRg-HC 768.907; Proc. 2022/0280957-8; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 15/12/2022).

De igual forma, na segunda fase da dosimetria, constato que a aplicação da circunstância atenuante da confissão espontânea também seguiu a orientação de redução de 1/6 (um sexto) para cada vetorial seguida pela jurisprudência pretoriana.

Nesse sentido:

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).

Ademais, muito embora o apelante tenha requerido a aplicação da atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, relativa à menoridade relativa (fl. 187), sem maiores dúvidas e “conforme cópia de registro geral juntada às fls. 18, o apelante nasceu no dia lº de março de 1995. Igualmente, depreende-se do inquérito policial, especificamente do boletim de ocorrência de fl. 06 e depoimentos seguintes, que o fato criminoso ocorreu em 04/06/2019, ou seja, em data muito diferente aquela invocada pela nobre defesa”.

Portanto, conclui-se que, na data do fato, o recorrente contava com 24 (vinte e quatro) anos de idade, não havendo que se falar, portanto, na aplicação da referida atenuante.

Na sequência, na terceira fase, em relação à causa de aumento de pena prevista no parágrafo § 2º-A, inciso I (ameaça é exercida com emprego de arma de fogo), do artigo 157 do Código Penal Brasileiro, a pena foi aumentada no patamar de 2/3 (dois terços), já que o magistrado entendeu que
a ameaça foi exercida com emprego de armas de fogo na empreitada criminosa, conforme se depreende dos depoimentos das vítimas (fls. 11/12, fls. 142/143 e mídia de DVD à fl. 148), do policial militar (fl. 141 e mídia de DVD à f. 148), do auto de apreensão (fl. 29) e do laudo pericial de exame de arma de fogo nº 12.895/2019 (fls. 130/133),
não havendo margem para a exclusão de tal majorante.

Destarte, entendo pela manutenção integral do
quantum
de pena fixada em desfavor do apelante na r. sentença.

Em relação ao pedido para que seja decotada a indenização por danos extrapatrimoniais (fl. 187-v), supostamente fixada no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), conforme assentado pelo Ministério Público de 1º grau, “verifica-se que mais uma vez a alegação da defesa encontra-se destoada do teor da sentença proferida nos autos, isso porque em momento, algum o apelante Rodrigo Batista dos Santos fora condenado ao pagamento de danos extrapatrimoniais, estes nem mesmo requeridos na exordial acusatória”.

Quanto ao instituto da detração, cumpre esclarecer que a Lei nº 12.736/2012, a qual entrou em vigência a partir de 03 de dezembro de 2012, alterou a redação do artigo 387, do Código de Processo Penal, tendo acrescentado ao referido dispositivo legal o § 2º, que assim dispõe:

“§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.”

Desse modo, com a inclusão do mencionado dispositivo legal, passou a haver a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para estabelecer regime inicial mais brando, em razão da detração.

Ocorre que, na hipótese em análise, em consulta ao Sistema SEEU de Execução Penal (Guia de Execução Penal nº 2000044-64.2020.8.08.0008), constatei que o reeducando foi agraciado com o benefício do semiaberto harmonizado (saída antecipada), o que indica que a detração penal foi realizada pelo juízo da execução, sendo que, posteriormente, foi “juntado aos autos informação de descumprimento das condições pelo apenado, consistente em rompimento do dispositivo de monitoração”.

Nesse contexto, em 09/11/2021, o magistrado
a quo
determinou a regressão cautelar do regime prisional do apenado, do semiaberto para o fechado, sendo expedido mandado de prisão em seu desfavor, fazendo constar como data limite para seu cumprimento a data de 26/10/2033.

Sendo assim, diante de tais considerações, reputo como inócuo o aprofundamento na análise do pleito relativo à detração penal do ora apelante, eis que houve a perda superveniente no interesse recursal nesse tópico.

Por fim, dou por prequestionados os artigos 59, 69, 70 e 157, todos do Código Penal, art. 387 do Código de Processo Penal, bem como o art. 5º, incisos XLIII e XLVI, e art. 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal, além dos demais dispositivos legais e princípios constitucionais correlatos, para fins de interposição de recursos extraordinários perante os Tribunais Superiores.

Posto isso e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO do recurso mas NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença recorrida.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)