Tribunal: TJES
Processo: 0000604-83.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente; Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-03-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 157,
§2º,
II, DO CÓDIGO PENAL
.
RECURSO DE DOIS RÉUS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO. IMPOSSIBILIDADE. GRAVE AMEAÇA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. INCABÍVEL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DO ART. 59 DO CP DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NEGADO. PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. MATÉRIA A SER APRECIADA PELO JUÍZO DE EXECUÇÃO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA ADVOGADA DATIVA.
RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

1.
Na esteira do que autoriza a jurisprudência do STJ, a autoria delitiva foi delimitada não pelo reconhecimento pessoal tratado no art. 226 do CPP, mas sim por outros elementos de prova constantes nos autos, especialmente em razão dos depoimentos prestados pelas vítimas, pelo policial militar responsável pela autuação em flagrante delito dos apelantes, os quais foram abordados ainda em posse da
res furtiva,
bem como pela própria confissão dos apelantes. Preliminar de nulidade rejeitada. 2. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, especialmente as provas documentais e testemunhais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito previsto no artigo 157, §2º, II, do Código Penal. Salienta-se que nos crimes contra o patrimônio a palavra da vítima merece especial atenção, haja vista que muitas vezes são as únicas testemunhas do crime, consoante assente entendimento jurisprudencial. 3. Evidenciada pelos depoimentos testemunhais a grave ameaça exercida pelos recorrentes para lograr êxito na empreitada criminosa, a qual foi exercida com emprego de simulacro de arma de fogo, não há cabimento no pleito de desclassificação do crime de roubo para o de furto. 4. A jurisprudência pátria é firme no sentido de afastar a tese de crime único e reconhecer o concurso formal próprio quando o agente, mediante uma só ação, pratica crime de roubo contra várias vítimas, atingindo, nessa medida, patrimônios distintos, como ocorrido no presente caso. 5. Como cediço, a fixação da pena-base requer atenta atividade do magistrado, que, munido de discricionariedade regrada, deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada a reprimenda que seja proporcionalmente necessária e suficiente para a reprovação do crime. No presente caso, o magistrado fundamentou de maneira idônea e satisfatória as circunstâncias judiciais que considerou desfavoráveis aos réus, majorando a pena-base de forma proporcional e razoável, razão pela qual não há que se falar em redução da pena-base em patamar mínimo legal. 6. Embora reconhecida a atenuante da confissão, o magistrado
a quo
adequadamente fundamentou quanto à impossibilidade de que a sua valoração no presente caso, em atenção ao disposto na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. 7. No presente caso, verifica-se que a pena privativa de liberdade imposta ao apelante é superior a 04 (quatro) anos de reclusão, o crime foi cometido com grave ameaça à pessoa e, ainda, se trata de réu reincidente, de modo que se mostra inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, na forma do que disciplina o art. 44 do Código Penal. 8. O recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se confirma a autoria e materialidade delitiva, lhe seja deferido o direito de recorrer em liberdade. 9. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput,
e §1°, do Código de Processo Civil. 10. Diante do grau de complexidade de seu trabalho e considerando que o advogado dativo exerceu com esmero o
munus
público que lhe fora conferido, após a análise acurada e minuciosa dos autos, confeccionando peça recursal fundamentada, os honorários advocatícios no
quantum
de R$ 500,00 (quinhentos reais) são adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo. 11. Recursos conhecidos e improvidos. Fixados honorários advocatícios pela atuação de advogado dativo.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000604-83.2021.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CLOVIANO AMARO TEIXEIRA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE NULIDADE

Tenho sob exame
recursos de apelação criminal interpostos por
Cloviano Amaro Teixeira
e
Daniel Pereira de Souza
, inconformados com a r. sentença prolatada pelo
Juízo da 3ª Vara Criminal de São Mateus
(fls. 136/140).

Ao apresentar as
razões recursais
, às fls.
149/154
,
a defesa de
Daniel Pereira de Souza
requer, preliminarmente, seja declarada
a nulidade do reconhecimento do apelante, por ofensa ao art. 226, II, do Código de Processo Legal, e, via de consequência, seja o réu absolvido das imputações.

Pois bem.

Verifica-se dos autos que os apelantes, logo após a prática do roubo apurado nos autos, foram presos em flagrante delito ainda em posse da
res furtiva.

Do que se extrai da prova oral produzida na seara judicial, assim que os assaltantes empreenderam fuga, a vítima Matheus Alves Martins acionou a Polícia Militar, ocasião em que os informou quanto às características dos assaltantes e a direção que seguiram, esclarecendo, ainda, que estavam em uma bicicleta de cor branca.

Com essas informações, os Policiais Militares iniciaram as buscas, tendo encontrado
os apelantes,
que, além de terem características semelhantes às indicadas pela vítima, estavam na direção por essa indicada,
empurrando uma bicicleta
compatível com a descrição fornecida pela vítima e, ainda, de posse da
res furtiva.
Confira-se, no que importa, trecho do depoimento prestado pelo Policial Militar
Leandro Borges dos Santos
(mídia de fl. 127):

“[...]
que um indivíduo de cor negra assaltou o local com uma arma semelhante a pistola; que a vítima informou que ele rendeu todo mundo e levou dois aparelhos de celular e dinheiro; que tinha um outro indivíduo do lado de fora, acompanhando ele, um menino branco, magro, numa bicicleta branca; que
a
s vítimas apontaram a direção em que os indivíduos foram; que foram atrás e localizaram os dois com as mesmas características; que um estava empurrando a bicicleta e o outro estava andando ao lado,

que os dois estavam andando; que ao serem abordados os indivíduos se renderam; que o Cloviano estava com o simulacro de arma de fogo; que o outro indivíduo estava com os celulares das vítimas e a quantia em dinheiro; que os indivíduos foram reconhecidos pelas vítimas; que o Daniel na ocasião falou que era menor de idade; [...]
que ao serem abordados os indivíduos estavam caminhando; que a abordagem dos indivíduos se deu uns 15 a 20 minutos após o acionamento da polícia;
[...]”.

Não fosse o bastante, os apelantes confessaram em juízo a prática do crime de roubo.

Ao tratar de caso análogo ao presente, o Superior Tribunal de Justiça assentou que
“
As providências enumeradas pela Lei Processual penal (artigo 226 do Código de Processo Penal) devem ser adotadas nos casos em que existam dúvidas, diante de meros indícios acerca da autoria de um crime, hipótese em que pode ser necessário submeter o suspeito a reconhecimento, situação à qual não se enquadra o presente caso (fls. 424/426). 2. A autoria delitiva não se amparou, exclusivamente, no reconhecimento pessoal realizado na fase do inquérito policial, destacando-se que os apelantes foram presos em flagrante com a Res furtiva em mãos, pouco tempo após a consumação do crime, ou seja, trata-se de delito com relação ao qual se tem certeza absoluta da autoria.
[...] Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Há outras provas, como os testemunhos dos policiais envolvidos e o fato de que João Pedro foi preso minutos depois da prática do roubo na condução de motocicleta produto de crime, cuja placa foi memorizada pela vítima e informada na delegacia aos policiais. Além disso, no momento da abordagem, os policiais verificaram que um dos celulares que estava na posse dos acusados recebeu uma chamada da verdadeira proprietária (esposa de Jadson) que logo informou sobre o assalto ocorrido minutos antes (AGRG no AREsp n. 1.903.858/DF, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 16/12/2021).
[...]
(AGRG no AREsp n. 2.127.610/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 22/8/2022). 10. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-REsp 1.963.909; Proc. 2021/0318842-5; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 22/09/2022)”.

Também nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INOBSERVÂNCIA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. INVALIDADE DA PROVA. AUTORIA ESTABELECIDA COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Esta Corte Superior inicialmente entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório 2. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
3. Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial.

Há outras provas, como os testemunhos dos policiais envolvidos e o fato de que João Pedro foi preso minutos depois da prática do roubo na condução de motocicleta produto de crime, cuja placa foi memorizada pela vítima e informada na delegacia aos policiais. Além disso, no momento da abordagem, os policiais verificaram que um dos celulares que estava na posse dos acusados recebeu uma chamada da verdadeira proprietária (esposa de Jadson) que logo informou sobre o assalto ocorrido minutos antes.
4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.903.858/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 16/12/2021.)

Por essas razões, a autoria delitiva foi delimitada não pelo reconhecimento pessoal tratado no art. 226 do CPP, mas sim por outros elementos de prova constantes nos autos, especialmente em razão do
s
depoimento
s
prestado
s pelas vítimas,
pelo policial militar responsável pela autuação em flagrante delito dos apelantes, os quais foram abordados ainda em posse da
res furtiva,
bem como pela própria confissão dos apelantes.

À luz do exposto,
rejeito a presente preliminar.

VOTO

Superada a preliminar suscitada, no mérito do presente feito, tenho sob exame recursos de apelação criminal interpostos por Cloviano Amaro Teixeira e Daniel Pereira de Souza, inconformados com a r. sentença prolatada pelo
Juízo da 3ª Vara Criminal de São Mateus
(fls. 136/140).

Consoante narra a denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, conforme aditamento de fl. 85:

Consta do inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que, no dia 17 de fevereiro de 2021, por volta das 14h00min, na Padaria e Lanchonete "KEYD" situada na Rua Monsenhor Guilherme Schimdt, n.° 796, bairro Sernamby, nesta cidade de São Mateus/ES, os denunciados Cloviano Amaro Teixeira e Daniel Marques de Souza, mediante grave ameaça, subtraíram para si coisa alheia móvel, consistente em: 02 (dois) aparelhos celulares da marca Samsung, modelos J4 Plus e A10S, e a quantia de R$ 168,75 (cento e sessenta e oito reais e setenta e cinco centavos) em espécie, pertencentes as vítimas Nucineide Alves das Graças e Matheus Alves Martins, conforme testificado no Boletim Unificado n°44344463.

Apurou-se que, na data dos fatos, os denunciados, após planejarem o crime em tela, dirigiram-se até o estabelecimento comercial das vítimas e, mediante grave ameaça exercida com emprego de um simulacro de arma de fogo, anunciaram o assalto, exigindo a entrega do dinheiro do caixa e os aparelhos celulares.

Realizada a abordagem pessoal, os militares encontraram o simulacro de arma de fogo na cintura do denunciado Cloviano, bem como localizaram no bolso do denunciado Daniel o dinheiro e os dois aparelhos celulares pertencentes as vítimas (quinto parágrafo).

Por fim, cumpre salientar que as vítimas reconheceram os denunciados como sendo os autores do roubo, conforme descrito as fis. 09 e 11 (sexto parágrafo).

"Outrossim, tanto no momento da abordagem pela Polícia Militar, como no momento em que o denunciado DANIEL fora autuado pela Autoridade Policial, este informou ser menor de idade, atribuindo a si falsa identidade para obter vantagem, a fim de não ser recolhido em unidade prisional, identificando-se com o nome de DANIEL MARQUES DE SOUZA, nascido em 01/06/2003, o que deu origem ao Auto de Apuração de Ato Infracional n° 0000614-30.2021.8.08.0047, que tramitou perante a Vara da Infância e Juventude desta Comarca, com representação em seu desfavor, inclusive se encontrando atualmente recolhido no IASES de Linhares/ES.

Contudo, nesta data, a Gerente da UNIP/NORTE - IASES, unidade onde o denunciado DANIEL se encontra internado, encaminhou o oficio ASS.UNIP NORTE/IASES N° 0559/2021 a esta Promotoria de Justiça Criminal, comunicando que, após contato com a família do mesmo, que reside no Estado do Rio de Janeiro, fora encaminhada a sua Certidão de Nascimento, onde consta que na verdade se trata da pessoa de DANIEL PEREIRA DE SOUZA, nascido aos 01/06/1999, portanto, major de idade na data dos fatos."

Agindo assim, estão os denunciados:

CLOVIANO AMARO TEIXEIRA
incurso nas sanções previstas no art. 157, §2°, inciso 11 do Código Penal e;

DANIEL PEREIRA DE SOUZA
incurso nas sanções previstas no art.
157,
§ 2°, inciso II e art. 307, ambos do Código Penal. [...]”.

Em decorrência da conduta delitiva acima narrada
e após desenvolvimento regular e válido do processo, o
MM. Magistrado da singela instância julgou procedente a pretensão punitiva estatal para
condenar:

– o apelante
Cloviano Amaro Teixeira
nas sanções do artigo 157, § 2º, II, (três vezes), na forma do artigo 70,
caput,
primeira parte, ambos do Código Penal, à pena de 08 (oito) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, e ao pagamento de 496 (quatrocentos e noventa e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime inicialmente fechado;

– o apelante
Daniel Pereira de Souza
nas sanções do artigo 157, § 2º, II, (três vezes), na forma do artigo 70,
caput,
primeira parte, ambos do Código Penal, e art. 307, na forma do art. 69, todos do Código Penal, à pena de 07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 06 (seis) dias de reclusão, e ao pagamento de 496 (quatrocentos e noventa e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime inicialmente fechado.

Nas
razões recursais
sediadas às fls. 149/154, a defesa de
Daniel Pereira de Souza
pleiteia seja
i)
aplicada a atenuante da confissão espontânea,
“ainda que essa circunstância conduza a fixação da pena abaixo do limite mínimo da pena em abstrato”
;
ii)
bem como seja concedido ao apelante o direito de recorrer em liberdade.

Já a defesa de
Cloviano Amaro Teixeira
, em suas
razões recursais
apresentadas às fls. 157/165, pugna pela
i)
absolvição do réu por ausência de prova da autoria e da materialidade. Subsidiariamente, postula
ii)
pela desclassificação da conduta para o crime de furto (art. 155,
caput,
do Código Penal), vez que não teria sido emprego de violência ou grave ameaça;
iii)
pela fixação da pena-base em seu mínimo legal;
iv)
seja reconhecido se tratar de crime único e não de concurso formal próprio;
v)
seja substituída a pena privativa de liberdade em pena restritiva de direito, concedendo ao apelante o direito de recorrer em liberdade; e
vi)
seja deferido o benefício da assistência judicial gratuita.

Pois bem. Demonstrados os fatos descritos na exordial, bem como a condenação e a penas impostas aos recorrentes, necessário
adentrar ao mérito da causa
, a fim de verificar a eventual existência de mácula na r. sentença proferida em 1° grau de jurisdição.

De início, a defesa de
Cloviano Amaro Teixeira
pleiteia a
absolvição do acusado quanto ao crime de roubo majorado
, ao argumento de ausência de suporte probatório acerca da materialidade e autoria delitivas.

Todavia, após analisar com acuidade o caderno processual, entendo que tal requerimento
não merece prosperar
, eis que
os elementos de prova colhidos na fase investigativa e judicial são suficientes para embasar a condenação dos réus nos termos proferidos na r. sentença objurgada
.

Dito isso, a
materialidade
restou demonstrada pelo Boletim Unificado de fls. 07/09, Termos de Declarações de fls. 10/14, Auto de Apreensão de fl. 24, Auto de Restituição de fl. 25, do Relatório Final de Inquérito Policial às fls. 32/37, e pela farta prova testemunhal produzida.

A
autoria
também restou inconteste por meio dos depoimentos colhidos ao longo da instrução processual, que tornam clarividentes a prática do crime de roubo por parte dos apelantes.

Nesse particular,
destaco
, inicialmente,
que os apelantes
confessaram em juízo a prática delitiva dos crimes que lhes foram imputados.

Em seu interrogatório, o apelante Cloviano Amaro Teixeira confessou toda a prática delitiva, negando, no entanto, que o apelante Daniel teria participado do crime. Confira-se:

“[...] Que confirma os fatos narrados na denúncia; que o Daniel não estava presente na ação; que o Daniel estava na outra rua; que pediu carona para ele; [...] que entrou sozinho na padaria; que estava com uma réplica de arma de fogo; que subtraiu 170,00 reais em dinheiro e os aparelhos de celular; que falou que era um assalto, um roubo; [...] que antes de efetuar o roubo já tinha passado na frente da padaria com o Daniel; [...] que quando da abordagem policial o interrogando estava a pé, carregando a bicicleta, junto com o Daniel; [...] que foi preso cerca de 20 minutos após o roubo, se muito; que colaborou com a polícia no momento da prisão [...]”.

Não obstante isso, o apelante Daniel Pereira de Souza também confessou tanto a prática do crime de roubo quanto à do crime de falsa identidade, esclarecendo que ficou do lado de fora da padaria em sua bicicleta para vigiar o local. Confira-se:

“[...
] que confirma os fatos descritos na denúncia; que conhece o Cloviano; que praticou o roubo com ele; que ficou do lado de fora; que usaram uma réplica; que o Cloviano entrou na padaria e o depoente ficou do lado de fora; que o Cloviano estava precisando de dinheiro e o chamou para roubar a padaria; que foram roubados dois aparelhos celulares e dinheiro;
que não viu a ação pois ficou do lado de fora para vigiar;
que escolheram a padaria aleatoriamente; que estava de bicicleta; que o Cloviano saiu com a bicicleta e o depoente saiu na garupa;
que
em seguida
foram presos;
[...] que a polícia os levou na padaria; q
ue foram presos logo em seguida após o assalto; que a polícia apreendeu os bens roubados; que a polícia levou os celulares e o dinheiro, bem como o simulacro; que se identificou como menor, na ocasião;
que alega que os policiais o agrediram; [...]”.

Por sua vez, o Policial Militar Leandro Borges dos Santos, ao ser ouvido na esfera investigativa (fls. 10), narrou que, diante das características fornecidas pelas vítimas quanto aos indivíduos que assaltaram a padaria, foram feitas buscas nas redondezas, tendo os apelantes sido presos logo em seguida à prática delitiva, ainda em posse da
res furtiva.
Vejamos:

“
[...] apos serem acionados deslocaram ao local dos fatos, onde mantiveram contato com a solicitante senhora Nucineide Alves Das Gracas, bem abalada e chorosa, que relatou o seguinte ‘que estava na padaria quando um indivíduo magro de cor negra, em posse de uma pistola chegou ameaçando, gritando, intimidando e aterrorizando as vítimas para concretizar o roubo, onde foi subtraído um celular da marca Samsung, modelo AIOS, um celular da marca Samsung, modelo J4 PLUS e urna quantia em dinheiro (R$ 168,75)’; QUE Nucineide relatou ainda que o suspeito estavam na companhia de outro indivíduo magro de cor branca, numa bicicleta branca modelo feminino;
QUE e
m
posse das informa
çõe
s iniciara
m
as buscas na dire
çã
o indicada pela solicitante, quando na altura da Petrobras avistaram dois indivíduos co
m
as
m
esmas características informadas;
QUE efetuaram a abordagem onde de pronto os indivíduos assumiram a autoria do roubo e revelaram que já tinham trocado de roupas e jogado no esgoto, tudo que tivesse conexão com o roubo, demonstrando total premeditação do ato ilícito; QUE durante a revista encontraram um simulacro de arma de fogo na cintura de Cloviano Amaro Teixeira; QUE a quantia de R$ 168,75 e dois aparelhos celulares nos bolsos do menor de idade Daniel Marques De Souza; QUE informa que ao verificar o nome de ambos nos SISPES foi encontrado um mandado de prisão em desfavor de Cloviano Amaro Teixeira; [...]”

No mesmo sentido foi o depoimento prestado pelo referido policial militar em juízo (mídia de fl. 127). Confira-se:

“[...
] que a vítima informou sobre o roubo, estava chorosa; que um indivíduo de cor negra assaltou o local com uma arma semelhante a pistola; que a vítima informou que ele rendeu todo mundo e levou dois aparelhos de celular e dinheiro; que tinha um outro indivíduo do lado de fora, acompanhando ele, um menino branco, magro, numa bicicleta branca; que as vítimas apontaram a direção em que os indivíduos foram; que foram atrás e localizaram os dois com as mesmas características; que um estava empurrando a bicicleta e o outro estava andando ao lado, que os dois estavam andando; que ao serem abordados os indivíduos se renderam; que o Cloviano estava com o simulacro de arma de fogo; que o outro indivíduo estava com os celulares das vítimas e a quantia em dinheiro; que os indivíduos foram reconhecidos pelas vítimas; que o Daniel na ocasião falou que era menor de idade; [...] que ao serem abordados os indivíduos estavam caminhando; que a abordagem dos indivíduos se deu uns 15 a 20 minutos após o acionamento da polícia; [...]”.

A prática delitiva também foi detalhada pelo depoimento prestado pelas vítimas em juízo, que confirmaram os
depoimentos prestados na esfera investigativa.

A
vítima Nucineide Alves das Graças,
ao ser ouvida em juízo, assim consignou
(mídia de fl. 126):

“[...] que estava no caixa com seu filho; que como já foram assaltados antes, fica observando o movimento na rua; que viu dois rapazes passando em uma bicicleta só, indo e voltando em frente a padaria; que na volta passou um só; que ele já retornou com a arma na mão; que assustou e abaixou no chão; que o assaltando começou a ameaçar; que foi roubado o seu celular, o celular do seu filho e o dinheiro do caixa, que seria cento e poucos reais; [...] que ficou muito abalada, que foi seu filho quem chamou a polícia; que tudo o que foi roubado foi devolvido; [...] que ficou muito abalada (a vítima chora nesse momento); [...]”

Por sua vez, em seu depoimento também colhido na esfera judicial, assim narrou a vítima
Matheus Alves Martins:

“[...] que é filho da Nucineide; que foi encontrar a sua mãe para imprimir seu currículo; que estava no computador/caixa da padaria com sua mãe; que um cara já entrou com arma em punho, anunciando o assalto; que apontou a arma; que pediu dinheiro e para passar tudo; que a mãe do depoente não teve reação, de modo que o depoente tomou a dianteira da situação para poder entregar o dinheiro; que a arma foi apontada para o depoente; que
não se recorda ao certo, mas que o valor roubado era de cerca de cento e poucos reais; que o dinheiro era do caixa da padaria; que foram levados dois celulares; [...] que depois que o assaltante pegou os celulares, o depoente ligou para polícia para tentar pegar o assaltante; que o depoente viu que o assaltante virou a esquina; que tinha outra pessoa esperando ele na esquina, que fugiram um na bicicleta e o outro na garupa; que antes de entrar na padaria viu uma pessoa parecida com o assaltante passando na rua; [...] que tudo que foi levado foi recuperado; que a polícia encontrou o dinheiro e os celulares com os assaltantes; que a polícia os encontrou os assaltantes numa rua a frente da do depoente; que o depoente esclarece que após o crime a sua mãe passou a ter medo de abrir a padaria sozinha, que o depoente passou a ajudar a sua mãe; que depois de chegar a delegacia, ficou sabendo que um dos assaltantes seria menor de idade; que na Delegacia reconheceu o assaltante que entrou na padaria na esfera policial; que durante o assalto, conseguiu perceber que tinha uma pessoa aguardando o assaltante que estava dentro da padaria; [...]”.

A propósito, salienta-se que nos crimes contra o patrimônio a palavra da vítima merece especial atenção, haja vista que muitas vezes são as únicas testemunhas do crime, consoante assente entendimento jurisprudencial. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO. OFENSA AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CPP. NÃO OCORRÊNCIA. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. PRISÃO DOMICILIAR. CRIME COMETIDO MEDIANTE GRAVE AMEAÇA OU VIOLÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. As provas produzidas na fase extrajudicial foram corroboradas pelas declarações da vítima e pelo depoimento testemunhal de Jonathan, colhidos em juízo, podendo ser valoradas na formação do juízo condenatório, não havendo se falar em violação ao disposto no art. 155 do CPP. 2. Ressalta-se que "
Nos crimes patrimoniais como o descrito nestes autos, a palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos
" (AGRG no AREsp 1078628/RJ, Rel. Ministro Jorge MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/4/2018, DJe 20/4/2018). 3. No que tange à concessão do benefício da prisão domiciliar, verifica-se que a conduta perpetrada foi cometida mediante grave ameaça ou violência (roubo), o que impede a concessão da benesse. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ; AgRg-AgRg-AREsp 1.552.187; Proc. 2019/0227969-8; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 22/10/2019; DJE 25/10/2019)

No caso dos autos, nota-se que as vítimas contaram os fatos de forma harmônica tanto na esfera investigativa quanto na judicial, o que, além de ter sido corroborado pelo depoimento prestado em juízo por um dos policiais militares que realizaram a prisão em flagrante dos apelantes, também foi confirmado pelos apelantes na esfera judicial.

Assim, a narrativa prestada pelas vítimas, o depoimento de um dos policiais militares que realizaram a prisão em flagrante e os interrogatórios dos réus estão em total consenso, evidenciando a veracidade das informações.

Portanto, vislumbra-se que as provas dispostas no caderno processual são fartas a evidenciar a autoria delitiva por parte dos apelantes, de modo que
não há como ser acolhido o pedido de absolvição do crime de roubo
, eis que o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação dos réus de
Cloviano Amaro Teixeira
e
Daniel Pereira de Souza
nas sanções do
artigo 157, §2º, incisos II, do Código Penal
.

Em sequência, de forma subsidiária, a defesa do recorrente
Cloviano Amaro Teixeira

requer a desclassificação do crime de roubo para o de furto, previsto no art. 155 do Código Penal
, argumentando, em síntese, que não teria havido emprego de violência ou grave ameaça na ação do apelante.

Contudo,
sem razão a defesa
.

Isso porque, para a configuração do crime de roubo basta ter ocorrido emprego de violência ou grave ameaça à pessoa ao tempo que se subtrai a
res furtiva
.

No presente caso, conforme bem destacado pelo Ministério Público de primeiro grau,
“analisando a conduta delitiva, verifica-se
que o apelante Cloviano foi quem abordou as vítimas, anunciando o roubo, mediante grave ameaça, utilizando-se de um simulacro de arma de fogo,
sendo tal fato confirmado petas vítimas em juízo, bem como pela apreensão do simulacro em seu poder, conforme Auto de Apreensão de fl. 24, o que serve para configurar a grave ameaça, elementar do crime de roubo e afastar o crime de furto, o qual ocorre sem a abordagem a vítima”.

Ao tratar de caso análogo ao presente, em que a grave ameaça foi empregada por meio de simulacro de arma de fogo, assim se manifestou esta e. Câmara Criminal quanto à impossibilidade de desclassificação para o delito de furto:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. ART. 157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DA DEFESA. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO PARA FURTO (ART. 155, DO CP). IMPOSSIBILIDADE. VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA CARACTERIZADAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO DA ACUSAÇÃO. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 59 E 68, DO CP. AFASTAMENTO DA COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. RÉU MULTIRREINCIDENTE. IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO. VIABILIDADE. DECRETAR PRISÃO. CABIMENTO. REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DA DEFESA.
1 - Restando evidente a caracterização do crime de roubo, tendo em vista que acusado apontou um simulacro de arma de fogo para a vítima, exigindo que a mesma entregasse o celular, o que incutiu o medo inerente a grave ameaça a pessoa, afasta-se a possibilidade de desclassificação da conduta de roubo para furto.
2 - Recurso conhecido e improvido. Recurso do Ministério Público: 1 - Impõe-se a majoração da pena-base do recorrido, aplicando-se a fração de 1/8 (um oitavo) entre a pena máxima e mínima para cada circunstância judicial desfavorável, de modo que o seu quantum seja adequado e proporcional à reprovação e prevenção do injusto. Reconhecimento dos vetores negativos dos antecedentes e das consequências do crime. 2 - O Superior Tribunal de Justiça após o julgamento de Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 1.154.752/RS, processado sob o rito dos recursos repetitivos, pacificou a matéria, manifestando ser devida a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea (STJ. HC 307.538/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 28/06/2016). No entanto, no caso em tela, o recorrente é multirreincidente, fato este que impede a compensação integral. Precedentes do STJ. 3 - Fixado o regime fechado para o início do cumprimento da pena, na forma do art. 33, §2º, a, do Código Penal, em razão da reincidência do acusado. 4 - Presentes os requisitos previstos no artigo 312, do Código de Processo Penal, mormente com fundamento na garantia da ordem pública, e não se afigurando suficiente a substituição da custódia por medida cautelar diversa prevista no artigo 319, do mesmo Diploma Legal. Prisão preventiva decretada. 5 - Recurso conhecido e provido. (TJES; APCr 0015346-56.2019.8.08.0024; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 13/04/2022; DJES 28/04/2022)

Portanto, evidenciado pelos depoimentos supramencionados a grave ameaça exercida pelos recorrentes para lograr êxito na empreitada criminosa,
não há cabimento no pleito de desclassificação do crime de roubo para o de furto
.

Prosseguindo, a defesa do apelante
Cloviano
pleiteia a reforma da sentença para que seja afastado o concurso formal próprio e, via de consequência, seja reconhecido que se tratou,
in casu,
de crime único.

A esse respeito, como bem destacado na sentença, o roubo praticado pelos apelantes se deu contra mais de uma vítima e, por conseguinte, atingiu três patrimônios distintos, a saber: “
(i) R$ 168,75 (cento e sessenta e oito reais da pessoa jurídica ‘Padaria e Lanchonete KEYD' (ii) um aparelho celular da ofendida Nucineide Alves da Graça e; (iii) um aparelho celular pertencente ao filho desta”.

Portanto, incide ao caso a regra do concurso formal próprio, vez que, na esteira do que estabelece a primeira parte do art. 70 do Código Penal, o agente, mediante uma só ação, praticou mais de dois crimes.

Justamente em razão disso, ao tratar de casos análogos ao presente,
a jurisprudência pátria é firme no sentido de afastar a tese de crime único e reconhecer o concurso formal próprio quando o agente, mediante uma só ação, pratica crime de roubo contra várias vítimas, atingindo, nessa medida, patrimônios distintos.
Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. NULIDADE DA CONDENAÇÃO. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO RECONHECIDA. ROUBO. PATRIMÔNIOS INDIVIDUAIS. VÍTIMAS DIVERSAS. CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há falar em ofensa ao princípio da colegialidade quando a decisão monocrática é proferida em obediência aos arts. 932 do Código de Processo Civil e 34, XVIII e XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e ao enunciado contido no verbete sumular n. 568 desta Corte Superior, que franqueiam ao relator a possibilidade de não conhecer de recurso caso manifestamente inadmissível, procedente ou improcedente. 2.
A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que, "atingidos os patrimônios individuais de vítimas distintas mediante uma única ação (desdobrada em vários fatos), não há falar em crime único, mas sim em vários crimes em concurso formal próprio. "
(AGRG no RESP n. 1.189.138/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 21/6/2013). 3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 765.738; Proc. 2022/0264236-3; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 02/12/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO. VÁRIAS VÍTIMAS. CRIME ÚNICO. IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO FORMAL PRÓPRIO. ATENUANTE. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO. DESCABIMENTO. SÚMULA Nº 231 DO STJ. DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. DESACOLHIMENTO. COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM ATENUANTE DA CONFISSÃO. JÁ PROCEDIDO. APELO IMPROVIDO.
1. Conforme entendimento sedimentado pelos Tribunais Pátrios, não há que se falar em crime único no caso de roubo direcionado em face de várias vítimas, devendo ser aplicada a regra do artigo 70, primeira parte, do Código Penal.
2. Nos termos da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça não é possível a redução da pena aquém do mínimo legal. 3. Havendo Guia de Execução Penal que atesta a condenação transitada em julgado antes da prática do crime abordado no presente feito, correto o reconhecimento da agravante da reincidência. 4. Uma vez já procedida a realização da compensação entre a agravante da reincidência com a atenuante da confissão é descabido o pleito formulado em sede recursal. 5. APELO IMPROVIDO. (TJES; APCr 0006145-42.2020.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 01/06/2022; DJES 08/06/2022)

Inviável, portanto, o acolhimento da tese de crime único suscitada pela defesa do apelante
Cloviano.

Passo ao exame dos pedidos referentes à parte dosimétrica de pena
.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal
não é uma operação aritmética
, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um
exercício de discricionariedade vinculada
, que deve sempre
se pautar em motivação idônea, com elementos do caso concreto.

Dito isso, inicialmente,
a defesa do réu Cloviano postula a redução da pena-base ao mínimo legal previsto
.

Assim, ao analisar as
circunstâncias judiciais
descritas no art. 59 do CP, considerando que a pena
in abstracto
do crime de roubo
varia de 04 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão, e multa
, o nobre Magistrado sentenciante considerou desfavorável ao apelante
Cloviano
os
antecedentes
(em relação aos três crimes de roubo) e as
consequências do crime
(somente quanto ao roubo perpetrado em face da vítima Nucineide Alves das Graças – diante do abalo psicológico sofrido), fixando a sua pena-base
em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão
(quanto aos crimes de roubo perpetrados em face da Padaria e Lanchonete KEYD e Matheus Alves Martins) e em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
(quanto ao crime referente à vítima Nucineide Alves das Graças).

Para tanto, o magistrado sentenciante fundamentou a fixação da pena-base acima do mínimo legal diante da existência de duas circunstâncias que fogem à normalidade esperada para o delito de roubo.

Quanto aos
antecedentes
, verifica-se dos autos que o apelante Cloviano possui 06 (seis) condenações criminais transitadas em julgado por crimes anteriores aos apurados nos presentes autos, conforme certidão acostada às fls. 41/42, de modo que, uma condenação foi valorada na primeira fase da dosimetria e as demais para reconhecer a reincidência na segunda fase, conforme autoriza a jurisprudência pátria. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, C/C O ART. 40, IV, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 120 DO CÓDIGO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 3. Quanto à dosimetria da pena, não há falar em bis in idem, visto que o magistrado utilizou a condenação transitada em julgado para negativar os maus antecedentes do paciente, o que é permitido nos moldes da jurisprudência desta Corte Superior, e outra para configurar a reincidência, inclusive específica. 4. Nessa linha de intelecção,
A utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda (HC 645.844/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe 16/4/2021).
[...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 763.437/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 14/12/2022.)

Quanto às
consequências do crime
, reconhecida tão somente quanto ao crime de roubo perpetrado em desfavor da vítima Nucineide Alves das Graças, o magistrado
a quo
fundamentou que
“foram extremamente graves, sobretudo porque a ofendida Nucineide Alves das Graças ficou
emocionalmente abalada após o roubo, chegando, inclusive, a chorar em juízo ao relembrar os fatos”.

Nesse particular, entendo pertinente consignar que o abalo emocional sofrido pela vítima, em que se extrapola aquele inerente ao tipo penal, justifica a valoração negativa das consequências do crime, a teor da iterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema. Veja-se:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ABALO EMOCIONAL SOFRIDO PELAS VÍTIMAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - A circunstância judicial consequências do crime deve ser entendida como o resultado da ação do agente. A avaliação negativa da referida vetorial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal.
Na hipótese, em decorrência da ação do réu, as vítimas ficaram abaladas emocionalmente, desenvolvendo desde então insônia e problemas outros, o que justifica, como dito no decisum reprochado, a elevação da pena-base.
III - A jurisprudência desta Corte Superior entende que o abalo emocional sofrido pela vítima justifica a valoração negativa da vetorial das consequência do crime. Confira-se: "As instâncias de origem sopesaram de forma desfavorável as consequências do crime, tendo em vista a influência da prática do delito na vida pessoal e profissional da vítima, consubstanciada na desmotivação e insatisfação com o trabalho, além da insônia de que foi acometida" (AgInt no AREsp n. 819.188/ES, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016).

Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 1.979.499/MT, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 3/5/2022.)

No presente caso, a vítima chorou no decorrer da audiência de instrução e julgamento ao narrar o crime, demonstrando, assim, que
o abalo emocional por ela sofrido se perpetuou no tempo
, extrapolando, assim, aquele que é inerente ao tipo penal.

Com isso, vislumbra-se que o Juiz sentenciante analisou as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP corretamente, fundamentando de forma escorreita a circunstância que maculou a pena do apelante, atento às diretrizes do Código Penal, Código de Processo Penal, e da Constituição Federal,
não havendo nenhuma mácula a ser corrigida
.

Em sequência,
a defesa de Daniel pleiteou o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea em seu benefício
, entretanto, adianto-me em dizer que não merece acolhida. Explico.

Conforme se depreende da sentença, o magistrado
a quo
reconheceu ser o caso de incidir a atenuante da confissão espontânea (artigo 65, III, “d”, do Código Penal) ao apelante Daniel, contudo, deixou de valorá-la na dosimetria, vez que a pena-base havia sido fixada no mínimo legal, de modo a se aplicar a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Nesse particular, destaco que, na esteira de entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores, é
“[...] 5.
Inviável a redução da pena intermediária, em que pese o reconhecimento da atenuante da confissão, haja vista a pena-base ter sido quantificada no mínimo legal.
Exegese da Súmula 231/STJ. 6. Preservado o entendimento da Corte a quo, no sentido de que com relação à atenuante da confissão, entendo que também não assiste razão à defesa, pois
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 597.270 QO-RG, pela sistemática da repercussão geral, reafirmou o entendimento segundo o qual "circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Tema 158).
O Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, por ocasião do julgamento do EREsp 1.154.752/RS, ocorrido em 23.5.2012, reafirmou o entendimento consolidado na Súmula 231, o qual vem sendo mantido até os dias atuais pela Corte Superior (fl. 351). 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.951.407/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022.)”

Portanto, não se mostra cabível, no presente caso, valorar na dosimetria da pena a atenuante do artigo 65, III, “d”, do Código Penal em benefício do apelante Daniel, porquanto a pena-base dos crimes por ele perpetrados foram fixadas em seu patamar mínimo legal, de modo a atrair a incidência da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

A defesa do apelante Cloviano postula, outrossim, que a pena privativa de liberdade seja substituída por pena restritiva de direito.

O artigo 44 do Código Penal, que trata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, disciplina que:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

No presente caso, verifica-se que a pena privativa de liberdade imposta ao apelante é
superior a 04 (quatro) anos de reclusão
,
o crime foi cometido com grave ameaça à pessoa e, ainda,
se trata de réu reincidente, de modo que se mostra inviável a substituição pretendida.

Também, quanto ao desejo de recorrer em liberdade, saliento que se o objetivo dos recorrentes é serem colocados em liberdade até o julgamento do recurso de apelação por eles interpostos, de modo que nada lhes adianta que esse pedido seja apreciado no momento da decisão desse recurso, uma vez que terão permanecido presos durante todo seu processo.

Ainda, ressalto que os recorrentes estiveram presos durante toda a instrução criminal, não sendo o caso de, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se confirma a autoria e materialidade delitiva, lhes ser deferido o direito de recorrerem em liberdade.

Prosseguindo, não assiste razão à defesa de
Cloviano
no pleito de
concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita
ante a hipossuficiência do apelante.

Isso porque, o artigo
804
do
Código de Processo Penal
dispõe que: “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas da apenada após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3° do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput,
e §1°, do Código de Processo Civil.

Por derradeiro, no que concerne ao pleito de
fixação de honorários advocatícios
por sua atuação nesta esfera recursal em favor do advogado dativo Dr. Adrieno Marin – OAB/ES nº 32.193,
passo a tecer as considerações
.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na Vara Criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Sendo assim, consta dos autos que foi nomeado pelo MM. Juiz de 1º grau para atuar na defesa do réu Cloviano Amaro Teixeira o Dr. Adrieno Marin – OAB/ES nº 32.193.

Na esteira do entendimento desta Segunda Câmara Criminal, com
relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo
Penal,
aplica-se,

por analogia, o Código de Processo Civil de 2015, no art. 85, §§ 2º e 8º,

segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

A
tendendo a esses parâmetros, os honorários advocatícios fixados
devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu, em procedimento
ordinário até o trânsito em julgado da ação penal, incluindo a interposição de recursos,
habeas corpus,
mandado de segurança, etc.

Destaco, ainda, que a tabela da OAB
não vincula o Poder Judiciário,
em razão de seu caráter meramente orientador.

Desta feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015, analiso equitativamente a atuação do
Dr. Adrieno Marin – OAB/ES nº 32.193
, que, após a prolação da sentença, apresentou as razões de apelação.

Com efeito, apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com baixa complexidade, haja vista que se trata de apenas um apelante, sendo imputado ao denunciado o crime do art. 157, §2º, II, do CP. Nada obstante o alto grau de zelo do Advogado na defesa do acusado durante esta seara recursal, verifico esta fixação se refere a um único ato praticado – apresentação de razões de apelação.

Neste sopesar,
com esteio no art. 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015 c/c com o disposto no artigo 3º do Código de Processo Penal, considerando que o Dr. Adrieno Marin – OAB/ES nº 32.193 exerceu com esmero o
munus
público que lhe fora conferido,
fixo-lhe os honorários advocatícios n
o
quantum
de
R$ 500,00 (quinhentos reais)
concernentes a sua atuação em âmbito recursal
, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Feitas todas as considerações,
CONHEÇO
dos recursos de Apelação Criminal interpostos para, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO
aos recursos, mantendo-se inalterados os fundamentos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

Ainda,
FIXO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
de
R$ 500,00 (quinhentos reais)
devidos ao Dr. Adrieno Marin – OAB/ES nº 32.193.

Intime-se a Procuradoria do Estado para tomar ciência da presente decisão.

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 157,
§2º,
II, DO CÓDIGO PENAL
.
RECURSO DE DOIS RÉUS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO. IMPOSSIBILIDADE. GRAVE AMEAÇA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. INCABÍVEL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DO ART. 59 DO CP DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NEGADO. PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. MATÉRIA A SER APRECIADA PELO JUÍZO DE EXECUÇÃO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA ADVOGADA DATIVA.
RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

1.
Na esteira do que autoriza a jurisprudência do STJ, a autoria delitiva foi delimitada não pelo reconhecimento pessoal tratado no art. 226 do CPP, mas sim por outros elementos de prova constantes nos autos, especialmente em razão dos depoimentos prestados pelas vítimas, pelo policial militar responsável pela autuação em flagrante delito dos apelantes, os quais foram abordados ainda em posse da
res furtiva,
bem como pela própria confissão dos apelantes. Preliminar de nulidade rejeitada. 2. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, especialmente as provas documentais e testemunhais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito previsto no artigo 157, §2º, II, do Código Penal. Salienta-se que nos crimes contra o patrimônio a palavra da vítima merece especial atenção, haja vista que muitas vezes são as únicas testemunhas do crime, consoante assente entendimento jurisprudencial. 3. Evidenciada pelos depoimentos testemunhais a grave ameaça exercida pelos recorrentes para lograr êxito na empreitada criminosa, a qual foi exercida com emprego de simulacro de arma de fogo, não há cabimento no pleito de desclassificação do crime de roubo para o de furto. 4. A jurisprudência pátria é firme no sentido de afastar a tese de crime único e reconhecer o concurso formal próprio quando o agente, mediante uma só ação, pratica crime de roubo contra várias vítimas, atingindo, nessa medida, patrimônios distintos, como ocorrido no presente caso. 5. Como cediço, a fixação da pena-base requer atenta atividade do magistrado, que, munido de discricionariedade regrada, deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada a reprimenda que seja proporcionalmente necessária e suficiente para a reprovação do crime. No presente caso, o magistrado fundamentou de maneira idônea e satisfatória as circunstâncias judiciais que considerou desfavoráveis aos réus, majorando a pena-base de forma proporcional e razoável, razão pela qual não há que se falar em redução da pena-base em patamar mínimo legal. 6. Embora reconhecida a atenuante da confissão, o magistrado
a quo
adequadamente fundamentou quanto à impossibilidade de que a sua valoração no presente caso, em atenção ao disposto na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. 7. No presente caso, verifica-se que a pena privativa de liberdade imposta ao apelante é superior a 04 (quatro) anos de reclusão, o crime foi cometido com grave ameaça à pessoa e, ainda, se trata de réu reincidente, de modo que se mostra inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, na forma do que disciplina o art. 44 do Código Penal. 8. O recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se confirma a autoria e materialidade delitiva, lhe seja deferido o direito de recorrer em liberdade. 9. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput,
e §1°, do Código de Processo Civil. 10. Diante do grau de complexidade de seu trabalho e considerando que o advogado dativo exerceu com esmero o
munus
público que lhe fora conferido, após a análise acurada e minuciosa dos autos, confeccionando peça recursal fundamentada, os honorários advocatícios no
quantum
de R$ 500,00 (quinhentos reais) são adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo. 11. Recursos conhecidos e improvidos. Fixados honorários advocatícios pela atuação de advogado dativo.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.