Tribunal: TJES
Processo: 0017809-93.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder; Liminar
Data de julgamento: 2023-03-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA N.º 0017809-93.2019.8.08.0048;

APELANTE:

MUNICIPIO DE SERRA;

APELADO:

ANDREA SCHINZEL ROSENDO;

RELATOR:

DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA.

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONSULTÓRIO OPTOMÉTRICO. NEGATIVA DE EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE FUNCINAMENTO. LEGALIDADE.

JULGAMENTO DA ADPF Nº 131 PELO STF, JÁ TRANSITADA EM JULGADO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. RECURSO PROVIDO.

1.

Pela conclusão do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 131 que aos profissionais com formação técnica de nível superior não se aplica as vedações ao exercício da profissão veiculadas nos Decretos nº 20.931/32 e 24.492/34, sendo possível aos mesmos, portanto, dentre outras atividades, instalar consultórios especializados, proceder a exames de acuidade visual e, ainda, prescrever lentes de grau.

Contudo, na hipótese dos autos, observa-se que a Recorrida possui formação técnica de nível médio para atuar como optometrista, conforme podemos verificar com clareza nos certificados acostados ao caderno processual
.

2.
A declaração de matrícula, no ano de 2021, no curso de “Óptica e Optometria”, junto à Universidade de Vila Velha, onde se observa que a Apelada estaria cursando o 3º Período, sem qualquer notícia nos autos acerca da sua conclusão, impõe, diante da atual ausência de conclusão do curso superior em optometria, a reforma da sentença prolatada, para que seja denegada a segurança pretendida, consistente na liberação do alvará de funcionamento do estabelecimento de consultório Optométrico, posto que a profissional cadastrada, por ora, não se encontra habilitada para tanto..

3.
Recurso provido.

Remessa necessária prejudicada.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº
0017809-93.2019.8.08.0048
,
na qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA,
de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade, conhecer do recurso interposto, e, no mérito, dar-lhe provimento, prejudicada a remessa necessária, a teor do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória/ES,

de

de 2023.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0017809-93.2019.8.08.0048
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA
APELADO: ANDREA SCHINZEL ROSENDO
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA N.º 0017809-93.2019.8.08.0048;

APELANTE:

MUNICIPIO DE SERRA;

APELADO:

ANDREA SCHINZEL ROSENDO;

RELATOR:

DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA.

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de
Remessa Necessária
e de

Apelação Cível
interposta pelo
MUNICIPIO DE SERRA
, no intuito de reformar a sentença de fls. 114/120, complementada pela decisão de fls. 137/137v, proferida nos autos do
Mandado de Segurança
impetrado por
ANDREA SCHINZEL ROSENDO
, a qual concedeu a segurança postulada, confirmando a medida liminar a seu tempo deferida, no sentido de determinar a emissão de Alvará Sanitário em favor da Impetrante, desde que atendidas as normas sanitárias, consignando, contudo, o uso das atribuições da impetrante.

Às fls. 139/145 o Apelante interpôs as suas razões recursais, alegando, em síntese, que: i) versam as autos sobre mandado de segurança impetrado contra ato de Geane Souza Sobral Nascimento - Gerente da Vigilância Sanitária do Município de Serra, por meio do qual a parte recorrida pretendeu a concessão de provimento judicial, inclusive em sede de tutela de urgência, no sentido da expedição de alvará sanitário para funcionamento do seu consultório do optometria, o que fora acolhido pela Magistrada
a quo
; ii) a expedição do Alvará de Funcionamento do consultório optométrico fora negado pelo Município de Serra, com fundamento na Notificação Recomendatória 05/2018 da 3ª Promotoria de Justiça da Serra, que expressamente recomendou a observância dos Decretos Federais n.s 20.913/32 e 24.492/34, os quais teriam sido recepcionados pela Constituição Federal, e que vedariam, em suma, que os optometristas promovessem a instalação de consultórios para atendimento a clientes, bem como proibiria que as casas de óticas confeccionassem e vendessem lentes de grau sem prescrição médica, ou que instalassem consultórios médicos nas dependências dos seus estabelecimentos; iii) no julgamento da ADPF nº 131, o Supremo Tribunal Federal manteve a validade de dispositivos que limitam a liberdade profissional dos optometristas técnicos que diagnosticam e corrigem problemas na visão, sem prescrição de drogas ou tratamento cirúrgico.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso interposto, o qual, adianto, comporta provimento.

Versa a presente demanda acerca de Mandado de Segurança com Pedido Liminar impetrado

por Andrea Schinzel Rosendo Reis, em face do Gerente da Vigilância Sanitária do Hunicipio de Serra/ES, aduzindo, em síntese, que está sendo impedida de exercer sua profissão em razão de omissão do Poder Público.

Aduziu a Impetrante que se habilitou na profissão de técnico em Óptica e Optometria para o exercício de sua profissão.

Sustentou que o motivo da impetração do
mandamus
se deve à negativa dada pela municipalidade quanto ao pedido de expedição de alvará para o funcionamento regular de seu consultório Optométrico.

Narrou que nada obstante a municipalidade tenha avaliado positivamente as condições sanitárias da estrutura do estabelecimento da Impetrante, negou o pedido de funcionamento, com base em

urna Notificação Recomendatória da 3ª Promotoria de Justiça de Serra.

Considerou que a ilegalidade na negativa do alvará discutido estaria caracterizada pelo fato de que atendeu todos os requisitos legais para o seu funcionamento.

A Magistrada
a quo,
ao prolatar a decisão vergastada, teceu a seguinte fundamentação,
in verbis:

“A questão da negativa ao fornecimento de alvarás sanitários a optometristas não é nova na jurisprudência, uma vez que inúmeras vezes nossas Cortes emitiram decisões quando instada a apreciar a legalidade destes atos, promovendo percucientes discussões para, ao final, encontrar um entendimento que hoje se encontra planificado, no sentido de que a recusa se configura abusiva.

Primeiro porque, sendo o profissional regularmente habilitado e inscrito no Conselho de Classe competente, o exercício da profissão de Optometrista é um direito que lhe assegura a Carta Constitucional, em seu art. 5º, XIII, ao dispor que "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer".

Desta forma, não é atribuição do Optometrista o diagnóstico e a intervenção medicamentosa em pacientes com doenças do trato ocular, restringe-se, porém, a realização de exames para aferição de grau e confecção de lentes.

[...]

Além disso, a profissão de Optometrista é devidamente reconhecida, sendo as atividades que lhe são próprias listadas no Decreto n. 24.492/34, em seu art. 9º, que assim dispõe:

Art. 9º - Ao óptico prático do estabelecimento compete:

- a manipulação ou fabrico das lentes de grau;

- o aviamento perfeito das fórmulas ópticas fornecidas por médicos oculistas;

- substituir por lentes de grau idêntico aquelas que lhe forem apresentadas danificadas;

- datar e assinar diariamente o livro de registro do receituário de óptica.

Portanto, pretendendo o Bacharel Optometrista a obtenção de alvará da vigilância sanitária para o exercício das atividades que são inerentes à sua profissão, atendendo à qualificação exigida por lei, o alvará não lhe poderá ser negado ao fundamento de que o rol das atividades optométricas invadem atribuições exclusivas de profissional médico.

Estabelecida a premissa de que a Optometria é uma atividade lícita (Decreto Federal n. 20.931/32, com força de lei, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI-MC nº 533), não há como negar alvará sanitário ou de funcionamento e localização àquele que para ela se habilitou, sem o qual estará impossibilitado de exercer a profissão.

A Administração Pública e as entidades representativas dos oftalmologistas dispõem de meios legais próprios para coibir os abusos, os desvios, a prática de atos que extrapolam os limites da habilitação profissional.

[...]

Não se pode negar ao Optometrista ou tecnólogo em optometria, técnico ou de nível superior, o exercício da profissão, ainda que não esteja bem regulamentada. Todavia, nos termos dos arts. 38 e 39, do Decreto Federal n. 20.931/32, a eles é vedado instalar consultório para atendimento de clientes, bem como confeccionar e vender lentes de grau sem a correspondente prescrição médica, já que tais atividades por enquanto são exclusivas do médico oftalmologista.

Os Decretos n. 20.931, de 11.01.1932, e 24.492, de 28.06.1934, foram recepcionados pelas Constituições posteriores, com as quais se compatibilizam, e não podem ser revogados por Decretos de índole secundária (STF, ADI 533/2, Rel. Min. Carlos Velloso) (Apelação Cível em Mandado de Segurança n., de Urussanga, Rel.: Des. Substituto Jaime Ramos).

Ademais, consoante se extrai dos julgados mencionados, eventual utilização do alvará para o fim de praticar atos cuja atribuição refoge à competência dos Optometristas pode ser fiscalizada de forma apropriada pelos Conselhos de Classe envolvidos, bem assim são sujeitos à imposição de penalidades administrativas e legais.

Registre-se, ainda, que o Decreto nº 20.931/32 deve ser interpretado conforme situação político-jurídica atual. Assim sendo, a vedação do art. 38 do referido Decreto tem como objetivo impedir que os optometristas realizem consultas usurpando as atribuições privativas de médicos, e não para o exercício da optometria em si.

Neste prisma, o conteúdo das atividades do Optometrista está descrito na Classificação Brasileira de Ocupações CBO, editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (Portaria n. 397, de 09.10.2002). Desta forma, de acordo com o Parecer nº 127/2006, da Procuradoria Federal da Agência Nacional de Vigilância Sanitária ANVISA, a competência da Vigilância Sanitária limita-se à análise acerca da existência de habilitação e/ou capacidade legal do profissional da saúde e do respeito à legislação sanitária, não examinando sobre o exercício em si da profissão.

[...]

Não obstante tudo isso, art. 5º, XIII, da CFRB/88, estabelece que "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer." Se a profissão existe, e se o impetrante preenche as qualificações devidas, a negativa do fornecimento do alvará sanitário fere seu direito líquido e certo que decorre do parágrafo único do art. 170 da CF, que diz:

"É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei".

Portanto, presente o direito líquido e certo da Impetrante almejado na inicial”.

Pois bem. Em que pese a conclusão alcançada pela ilustre Magistrada
a quo,
observo que
em sede de julgamento dos Embargos de Declaração na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 131), cujo Acórdão fora publicado na data de 05/11/2021, os e. Ministros do Excelso Supremo Tribunal Federal concluíram, à unanimidade, por dar-lhe parcial provimento, com efeitos integrativos, restando assim decidido:

“Dessa forma, a mim parece possível e recomendável integrar o acórdão embargado, a fim de se promover a modulação dos efeitos subjetivos, quanto aos optometristas de nível superior, da anterior decisão de recepção dos Decretos nº 20.931/32 e 24.492/34, de modo a firmar e enunciar expressamente que as vedações veiculadas naquelas normas não se aplicam aos profissionais que ostentem a formação técnica de nível superior.

Remanesce, todavia, o que decidido quanto àqueles que não detenham tal qualificação, bem como o apelo a que o legislador minudencie os limites e possibilidade da profissão de optometristas.

Dispositivo

Por todo o exposto, conheço dos embargos para afastar as nulidades suscitadas em preliminar e, no mérito, dar parcial provimento para:

1. sanar omissão quanto à manifestação expressa de indeferimento de pedido de destaque para julgamento presencial da presente ADPF;

2. integrar o acórdão embargado, promovendo a modulação dos efeitos subjetivos da anterior decisão de recepção dos Decretos nº 20.931/32 e 24.492/34 quanto aos optometristas de nível superior;

3.
firmar e enunciar expressamente que as vedações veiculadas naquelas normas não se aplicam aos profissionais qualificados por instituição de ensino superior regularmente instituída mediante autorização do Estado e por ele reconhecida
”.

Neste contexto, resta claro pela conclusão do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 131 que aos profissionais com formação técnica de nível superior não se aplicam as vedações ao exercício da profissão veiculadas nos Decretos nº 20.931/32 e 24.492/34, sendo possível aos mesmos, portanto, dentre outras atividades, instalar consultórios especializados, proceder a exames de acuidade visual e, ainda, prescrever lentes de grau.

Contudo, na hipótese dos autos, observo que a Recorrida possui formação técnica de nível médio para atuar como optometrista, conforme podemos verificar com clareza nos certificados acostados nas fls. 40/44.

Por outro lado, há nos autos uma declaração de matrícula, no ano de 2021, no curso de “Óptica e Optometria”, junto à Universidade de Vila Velha (fl. 157), onde se observa que a Apelada estaria cursando o 3º Período, não havendo qualquer notícia nos autos acerca da sua conclusão, circunstância que impõe, diante da atual ausência de conclusão do curso superior em optometria, a reforma da sentença prolatada, para que seja denegada a segurança pretendida, consistente na liberação do alvará de funcionamento do estabelecimento
de consultório Optométrico, eis que a profissional cadastrada, por ora, não se encontra habilitada para tanto.

A própria Procuradoria Geral de Justiça se posiciona nesse sentido, ao expor no bem lançado parecer que o seguinte, cujas explanações peço vênia para adotar como razões de decidir:

“
Por conseguinte, entendeu o Supremo Tribunal Federal, à unanimidade, que os optometristas com qualificação obtida em Instituição de Ensino Superior (devidamente reconhecida) podem exercer sua atividade profissional em consultórios voltados ao público em geral.

Dessa forma, as vedações veiculadas nos supracitados Decretos de nº 20.931/32 e 24.492/34 aplicam-se exclusivamente aos técnicos em Optometria, ou seja, aqueles que possuem formação de nível médio.

Nesse contexto, é imperioso destacar que a impetrante/apelada não comprovou possuir diploma de curso de nível superior na área de Optometria.

Em outras palavras, a recorrida não demonstrou o seu direito líquido e certo de que é tecnóloga ou bacharel em Optometria, o que lhe permitiria, na esteira do precedente acima mencionado (ED na ADPF 131), exercer a profissão de optometrista por meio de consultório destinado ao atendimento de pacientes.

Contudo, a apelada somente anexou à inicial do mandamus o diploma de “TÉCNICO EM ÓPTICA E OPTOMETRIA”, além de certificado do curso de “ADAPTAÇÃO DE LENTES DE CONTATO” (ID nº 2262335, pág. 79 e 81).

Com efeito, o referido diploma é claro ao mencionar que a qualificação profissional obtida ao final do curso é de técnico na área da Optometria, não havendo qualquer menção a nível superior de ensino, o que seria aferível pelas expressões “tecnólogo”, “tecnológico” ou “bacharel”.

[...]

Portanto, ao ser externado, no diploma juntado a estes autos pela recorrida, que a formação por ela alcançada foi de “Educação Profissional na Habilitação de TÉCNICO EM ÓPTICA E OPTOMETRIA”, é evidente que sua qualificação condiz com a de nível médio.

Do contrário, o citado diploma mencionaria expressamente que o curso se tratava de “Educação Profissional Tecnológica”, a qual corresponde a graduação (nível superior), na forma do art. 39, § 2º, II, da Lei nº 9.394/1998, e do art. 1º, III, do Decreto Federal nº 5.154/2004.

Por derradeiro, para que não haja dúvida, o Parecer CNE/CEDF 140/2007 autorizou que o Colégio Nacional de Óptica e Optometria, mantido pela Policursos Educação básica e Profissional LTDA (instituições constantes do mencionado diploma), ofertasse da educação profissional técnica de nível médio, área saúde, para os cursos de Técnico em Óptica e Optometria e Técnico em Óptica Oftálmica.

Logo, com a máxima vênia, existe inegável error in judicando na sentença guerreada ao ter sido considerado que o curso concluído pela recorrida era de bacharelado, isto é, de ensino superior, fato que aponta para o necessário indeferimento do alvará de funcionamento do consultório”.

Diante do exposto, ainda que sensível à situação da Recorrida, que pretende exercer dignamente a profissão pela qual tem buscado se qualificar, tenho que, de acordo com o julgamento da ADPF nº 131 pelo STF, já transitada em julgado, resta vedado à mesma o exercício das atividades postuladas na demanda, notadamente pelo seu grau atual de formação técnica em nível médio, razão pela qual tenho por dar provimento ao recurso, para, reformando a sentença, denegar a segurança postulada

Firme nas razões expostas, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO,
para denegar a segurança postulada na presente demanda. Prejudicada a Remessa Necessária.

Sem honorários advocatícios, por força do art. 25 da
Lei Federal n.º 12.016 /2009
.

Custas processuais pela Recorrida.

É como voto
.

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA N.º 0017809-93.2019.8.08.0048;

APELANTE:

MUNICIPIO DE SERRA;

APELADO:

ANDREA SCHINZEL ROSENDO;

RELATOR:

DES. SUBST. MARCOS VALLS FEU ROSA

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONSULTÓRIO OPTOMÉTRICO. NEGATIVA DE EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE FUNCINAMENTO. LEGALIDADE.

JULGAMENTO DA ADPF Nº 131 PELO STF, JÁ TRANSITADA EM JULGADO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. RECURSO PROVIDO.

1.

Pela conclusão do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 131 que aos profissionais com formação técnica de nível superior não se aplica as vedações ao exercício da profissão veiculadas nos Decretos nº 20.931/32 e 24.492/34, sendo possível aos mesmos, portanto, dentre outras atividades, instalar consultórios especializados, proceder a exames de acuidade visual e, ainda, prescrever lentes de grau.

Contudo, na hipótese dos autos, observa-se que a Recorrida possui formação técnica de nível médio para atuar como optometrista, conforme podemos verificar com clareza nos certificados acostados ao caderno processual
.

2.
A declaração de matrícula, no ano de 2021, no curso de “Óptica e Optometria”, junto à Universidade de Vila Velha, onde se observa que a Apelada estaria cursando o 3º Período, sem qualquer notícia nos autos acerca da sua conclusão, impõe, diante da atual ausência de conclusão do curso superior em optometria, a reforma da sentença prolatada, para que seja denegada a segurança pretendida, consistente na liberação do alvará de funcionamento do estabelecimento de consultório Optométrico, posto que a profissional cadastrada, por ora, não se encontra habilitada para tanto..

3.
Recurso provido.

Remessa necessária prejudicada.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº
0017809-93.2019.8.08.0048
,
na qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA,
de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade, conhecer do recurso interposto, e, no mérito, dar-lhe provimento, prejudicada a remessa necessária, a teor do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES), 06 de
fevereiro
de 2023.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.