Tribunal: TJES
Processo: 0016198-76.2017.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Periculosidade; Liminar
Data de julgamento: 2023-11-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
.
AÇÃO
DE COBRANÇA
COLETIVA
. MUNICÍPIO DE
SERRA
.
SINDIAGENTE
.
GUARDA MUNICIPAL. CARGO DIVERSO DO AGENTE COMUNITÁRIO DE SEGURANÇA – GUARDA CIVIL –. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PROVA PERICIAL QUE ATESTA A CONDIÇÃO PERIGOSA DE TRABALHO PARA AQUELES QUE EXERCEM A FUNÇÃO DE VIGILÂNCIA PATRIMONIAL DE ESTABELECIMENTOS PÚBLICOS. SENTENÇA QUE APENAS RECONHECE O DIREITO DOS SERVIDORES REPRESENTADOS PELA ENTIDADE SINDICAL QUE DESEMPENHAM ESTA FUNÇÃO, A SER COMPROVADO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. DESNECESSIDADE DE REFORMA DA SENTENÇA OBJURGADA NESTE PONTO. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA INEXISTENTE. PEDIDOS IMPROCEDENTES RELEVANTES E COM SIGNIFICATIVA REPERCUSSÃO FINANCEIRA PARA O MUNICÍPIO REQUERIDO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. RESTANTE DA SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA
.

1)
Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de periculosidade não restou previsto expressamente na Constituição da República (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88), ficando, portanto, os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional, consoante precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 565.714, submetido a repercussão geral, em que se ressaltou a “Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).” (RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF), cuja
ratio decindi
é perfeitamente aplicável ao adicional de periculosidade.

2
)
No âmbito do município de Serra-ES, o direito à percepção do adicional de periculosidade foi instituído por meio da Lei Municipal nº 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), que disciplinou a matéria no art. 156, antes e após a redação dada pela Lei Municipal nº 4.602/2017, determinando que o administrador público observe as prescrições da legislação trabalhista para fins de concessão do referido adicional a todos os servidores públicos daquele município, tornando desnecessária a edição de qualquer ato normativo posterior a fim de permitir a sua concessão, a qual depende somente da realização de laudo pericial para aferir se as atividades desempenhadas pelo servidor estão inseridas dentre aquelas consideradas de natureza perigosa.

3
)
O servidor público que exerce o cargo efetivo de Guarda Municipal, no qual desempenha as funções de vigilância e proteção dos bens, serviços e instalações do município (art. 144, § 8º, da CF/88, e art. 2º da Lei nº 13.022/2014), de modo a garantir que não tenham sua estrutura física danificada ou subtraída por vândalos ou furtadores e, assim, permitir a continuidade da prestação do serviço público municipal correlato a tais instalações, faz jus ao adicional de periculosidade, em consonância com o disposto no art. 193, inciso II e § 1º, da CLT, e na alínea “b”, do item 2, do Anexo 3 da NR 16 do Ministério do Trabalho e Emprego (Portaria GM nº 3.214/78).

4
)
Acontece que, no âmbito do município de Serra-ES, a Lei Municipal nº 4.390/2015 tratou da sua Guarda Civil Municipal e expressamente criou no quadro estatutário o cargo efetivo de Agente Comunitário de Segurança – Guarda Civil –, que tem como atribuição justamente
“r
ealizar o patrulhamento preventivo permanente do Município com foco nas atividades previstas na Lei Federal nº 13.022/2014”
(arts. 7º, 8º, 13, inciso I e § 1º, e Anexo III), cujos servidores ocupantes já percebem o adicional de periculosidade desde 2017. Por sua vez, os servidores representados pelo sindicato autor nesta demanda coletiva ingressaram no serviço público municipal antes do advento da Lei Municipal nº 4.390/2015 e, portanto, exercem cargos intitulados “Guarda Municipal”, os quais, por sua vez, apresentam subespécies variáveis, como, por exemplo, “Guarda Patrimonial”, “Vigia” e “Agente de Obras e Serviços Gerais”, e, por isso, não foram contemplados pela Administração Municipal com o pagamento do adicional de periculosidade que foi reconhecido exclusivamente em favor dos servidores ocupantes do cargo efetivo de Agente Comunitário de Segurança – Guarda Civil.

5
)
Em que pese o município apelante tenha questionado a ausência de diferenciação dos cargos exercidos pelos servidores representados nesta demanda pela prova pericial, a análise da regulamentação da matéria feita pelas normas trabalhistas indubitavelmente prescreve que aquele servidor que exerce função de preservação do patrimônio de estabelecimento público realiza atividade em ambiente perigoso, fazendo jus ao adicional de periculosidade, tendo sido exatamente isso o que foi reconhecido pela magistrada
a quo
na sentença objurgada.

6
)
Como a sentença hostilizada reconheceu o direito ao recebimento do adicional de periculosidade apenas aos servidores representados que exercem as atividades de
“cuidar, zelar, proteger e vigiar o patrimônio público do Município”
, circunstância esta a ser apurada em fase de liquidação de sentença, não há necessidade de proceder a sua reforma, pois a referida vantagem econômica não está sendo e nem será concedida a servidor que desenvolva função diversa daquela indicada expressamente na sentença objurgada.

8
)
Ainda que o sindicato autor tenha logrado êxito em ter acolhido o pedido principal de reconhecimento do adicional de periculosidade aos servidores representados que demonstrarem, na fase de liquidação de sentença, que desempenham as atividades perigosas descritas no laudo pericial, o pagamento desta vantagem econômica foi limitado à data de confecção da referida prova técnica (06/11/2020) e à contínua demonstração do desenvolvimento da função perigosa – até mesmo porque isso decorre da legislação municipal (art. 156, §§ 10 e 11, da Lei Municipal nº 2.360/2001), de forma que sucumbiu em relação aos pleitos de pagamento retroativo a dezembro de 2013 e de incorporação definitiva à remuneração dos servidores, os quais refletem significativo proveito econômico para o município requerido, inviabilizando o reconhecimento da sucumbência mínima (art. 86,
caput
e parágrafo único, do CPC/2015).

9
)
Recurso provido parcialmente e restante da sentença mantida em remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016198-76.2017.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA

APELADO: SINDICATO DOS AGENTES DE SEG. PATRIM. MUNIC. ,DOS AGENTES COMUNIT. DE SEG. MUNIC. E DOS GUARDAS MUNIC. EST. ES.

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
.
AÇÃO
DE COBRANÇA
COLETIVA
. MUNICÍPIO DE
SERRA
.
SINDIAGENTE
.
GUARDA MUNICIPAL. CARGO DIVERSO DO AGENTE COMUNITÁRIO DE SEGURANÇA – GUARDA CIVIL –. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PROVA PERICIAL QUE ATESTA A CONDIÇÃO PERIGOSA DE TRABALHO PARA AQUELES QUE EXERCEM A FUNÇÃO DE VIGILÂNCIA PATRIMONIAL DE ESTABELECIMENTOS PÚBLICOS. SENTENÇA QUE APENAS RECONHECE O DIREITO DOS SERVIDORES REPRESENTADOS PELA ENTIDADE SINDICAL QUE DESEMPENHAM ESTA FUNÇÃO, A SER COMPROVADO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. DESNECESSIDADE DE REFORMA DA SENTENÇA OBJURGADA NESTE PONTO. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA INEXISTENTE. PEDIDOS IMPROCEDENTES RELEVANTES E COM SIGNIFICATIVA REPERCUSSÃO FINANCEIRA PARA O MUNICÍPIO REQUERIDO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. RESTANTE DA SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA
.

1)
Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de periculosidade não restou previsto expressamente na Constituição da República (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88), ficando, portanto, os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional, consoante precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 565.714, submetido a repercussão geral, em que se ressaltou a “Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).” (RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF), cuja
ratio decindi
é perfeitamente aplicável ao adicional de periculosidade.

2
)
No âmbito do município de Serra-ES, o direito à percepção do adicional de periculosidade foi instituído por meio da Lei Municipal nº 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), que disciplinou a matéria no art. 156, antes e após a redação dada pela Lei Municipal nº 4.602/2017, determinando que o administrador público observe as prescrições da legislação trabalhista para fins de concessão do referido adicional a todos os servidores públicos daquele município, tornando desnecessária a edição de qualquer ato normativo posterior a fim de permitir a sua concessão, a qual depende somente da realização de laudo pericial para aferir se as atividades desempenhadas pelo servidor estão inseridas dentre aquelas consideradas de natureza perigosa.

3
)
O servidor público que exerce o cargo efetivo de Guarda Municipal, no qual desempenha as funções de vigilância e proteção dos bens, serviços e instalações do município (art. 144, § 8º, da CF/88, e art. 2º da Lei nº 13.022/2014), de modo a garantir que não tenham sua estrutura física danificada ou subtraída por vândalos ou furtadores e, assim, permitir a continuidade da prestação do serviço público municipal correlato a tais instalações, faz jus ao adicional de periculosidade, em consonância com o disposto no art. 193, inciso II e § 1º, da CLT, e na alínea “b”, do item 2, do Anexo 3 da NR 16 do Ministério do Trabalho e Emprego (Portaria GM nº 3.214/78).

4
)
Acontece que, no âmbito do município de Serra-ES, a Lei Municipal nº 4.390/2015 tratou da sua Guarda Civil Municipal e expressamente criou no quadro estatutário o cargo efetivo de Agente Comunitário de Segurança – Guarda Civil –, que tem como atribuição justamente
“r
ealizar o patrulhamento preventivo permanente do Município com foco nas atividades previstas na Lei Federal nº 13.022/2014”
(arts. 7º, 8º, 13, inciso I e § 1º, e Anexo III), cujos servidores ocupantes já percebem o adicional de periculosidade desde 2017. Por sua vez, os servidores representados pelo sindicato autor nesta demanda coletiva ingressaram no serviço público municipal antes do advento da Lei Municipal nº 4.390/2015 e, portanto, exercem cargos intitulados “Guarda Municipal”, os quais, por sua vez, apresentam subespécies variáveis, como, por exemplo, “Guarda Patrimonial”, “Vigia” e “Agente de Obras e Serviços Gerais”, e, por isso, não foram contemplados pela Administração Municipal com o pagamento do adicional de periculosidade que foi reconhecido exclusivamente em favor dos servidores ocupantes do cargo efetivo de Agente Comunitário de Segurança – Guarda Civil.

5
)
Em que pese o município apelante tenha questionado a ausência de diferenciação dos cargos exercidos pelos servidores representados nesta demanda pela prova pericial, a análise da regulamentação da matéria feita pelas normas trabalhistas indubitavelmente prescreve que aquele servidor que exerce função de preservação do patrimônio de estabelecimento público realiza atividade em ambiente perigoso, fazendo jus ao adicional de periculosidade, tendo sido exatamente isso o que foi reconhecido pela magistrada
a quo
na sentença objurgada.

6
)
Como a sentença hostilizada reconheceu o direito ao recebimento do adicional de periculosidade apenas aos servidores representados que exercem as atividades de
“cuidar, zelar, proteger e vigiar o patrimônio público do Município”
, circunstância esta a ser apurada em fase de liquidação de sentença, não há necessidade de proceder a sua reforma, pois a referida vantagem econômica não está sendo e nem será concedida a servidor que desenvolva função diversa daquela indicada expressamente na sentença objurgada.

8
)
Ainda que o sindicato autor tenha logrado êxito em ter acolhido o pedido principal de reconhecimento do adicional de periculosidade aos servidores representados que demonstrarem, na fase de liquidação de sentença, que desempenham as atividades perigosas descritas no laudo pericial, o pagamento desta vantagem econômica foi limitado à data de confecção da referida prova técnica (06/11/2020) e à contínua demonstração do desenvolvimento da função perigosa – até mesmo porque isso decorre da legislação municipal (art. 156, §§ 10 e 11, da Lei Municipal nº 2.360/2001), de forma que sucumbiu em relação aos pleitos de pagamento retroativo a dezembro de 2013 e de incorporação definitiva à remuneração dos servidores, os quais refletem significativo proveito econômico para o município requerido, inviabilizando o reconhecimento da sucumbência mínima (art. 86,
caput
e parágrafo único, do CPC/2015).

9
)
Recurso provido parcialmente e restante da sentença mantida em remessa necessária.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
remessa necessária
e de recurso de
ape
l
aç
ão
cíve
l
interposto pelo
Município de
Serra
-ES
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Municipal de Serra-ES (fls. 635/641) que, nos autos da
ação
ordinária
proposta pelo
Sindicato dos Agentes Patrimonial Municipais, dos Agentes Comunitário de Segurança Municipais e dos Guardas Municipais do Estado do Espírito Santo (SINDIAGENTE)
, julgou procedente a pretensão autoral, a fim de condenar o ente municipal requerido ao pagamento de adicional de periculosidade de 30% (trinta por cento) em favor dos servidores municipais representados pelo sindicato autor a partir de 06/11/2020 (data da confecção do laudo pericial), desde que tenham efetivamente desempenhado e/ou estejam desempenhando atividade tida por periculosa nos moldes da prova técnica, tudo a ser apurado em liquidação de sentença.

Depreende-se do caderno processual que o
sindicato autor
apelado
ajuizou ação coletiva
, alegando que os servidores representados indicados em rol anexo à inicial ocupam os cargos efetivos de Guarda Municipal, Vigia e Agente de Obras, que integram a estrutura da segurança pública do município de Serra-ES, exercendo atividade de segurança patrimonial, sendo responsáveis por cuidar, zelar, proteger, vigiar os bens públicos do ente municipal, e, por conta disso, fariam jus ao adicional de periculosidade, nos termos do art. 156, § 2º, da Lei Municipal nº 2.360/2001, e do Anexo 3, da NR 16 do Ministério do Trabalho e do Emprego, da Portaria nº 1.885/2013. Pleiteou, assim, a condenação do município requerido ao pagamento retroativo do adicional de periculosidade desde dezembro de 2013, com os devidos reflexos nas demais verbas remuneratórias, até a incorporação definitiva na remuneração dos representados.

O município demandado apresentou contestação sustentando a diferenciação entre os cargos efetivos de vigia, agente de obras, guarda municipal (patrimonial) e guarda civil municipal (Agente Comunitário de Segurança), sendo que apenas este último cargo teria acesso à arma de fogo e atribuições que expunham seus ocupantes a situação de perigo.

Por considerar que o ente municipal requerido não se desincumbiu de seu ônus processual de demonstrar a diferenciação das atribuições dos cargos indicados e que a prova pericial foi conclusiva no sentido de reconhecer a natureza periculosa das atividades inerentes aos servidores representados pelo sindicato autor que desempenham a função de cuidar, zelar, proteger e vigiar o patrimônio público do município, a magistrada a quo julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, limitando a retroatividade do pagamento do adicional de periculosidade a partir do momento da elaboração do laudo pericial, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível pela municipalidade.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se, portanto, em aferir se o laudo pericial produzido na demanda coletiva pelo
expert
nomeado pelo juízo
a quo
foi suficiente e idôneo para justificar o direito dos servidores representados pelo sindicato autor receber o adicional de periculosidade.

Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de periculosidade não restou previsto expressamente na Constituição da República (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88
1
) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88
2
), ficando, portanto, os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para
instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional
3
, consoante
precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 565.714
, submetido a repercussão geral, em que se ressaltou a “
Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).”
(RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF),
cuja
ratio decindi
é perfeitamente aplicável ao adicional de periculosidade
.

Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que
depende de integração legislativa
exarada pelo ente público competente
para que seja aplicada
,
não sendo possível,
em regra,
o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista,
como, por exemplo,
a Consolidação das Leis Trabalhistas e
as Normas Regulamentadoras
do Ministério do Trabalho e Emprego
,
sem qualquer tipo de menção/
referência
por parte de lei editada pelo Poder Público
.

Como a Administração Pública é regida pelo princípio basilar da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88), somente pode atuar respaldada nos mandamentos da lei e em seus regulamentos, deles não podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido. Desse modo, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal
4
,
para a concessão, aos servidores estatutários municipais, do adicional de
periculosidade
previsto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição da República, é necessári
o que o respectivo município

regulamente a matéria por meio d
a edição de normas específicas
que definam as atividades assim consideradas e estabeleçam os respectivos critérios de pagamento, mediante fixação de percentuais/graus de periculosidade
ou, ao menos, que faça referência expressa à utilização dos parâmetros já estabelecidos em normas federais/trabalhistas
.

Na mesma linha, orienta o Superior Tribunal de Justiça que “
O pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico administrativo depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer.”
(AgInt no AREsp n. 920.506/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/10/2016, DJe de 8/11/2016, STJ), cuja
ratio decidendi
é aplicável ao adicional de periculosidade.

Ciente destas premissas, para os servidores do município de Serra-ES, o direito à percepção do adicional de periculosidade foi instituído por meio da Lei Municipal nº 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), que, originariamente, em seu art. 156 estabelecia o seguinte:

Art. 156 O adicional por exercício de atividade em condições insalubres e perigosas será devido ao servidor que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos e será calculado sobre o vencimento do cargo efetivo ou em comissão.

(...).

§ 2º Considera-se perigoso o trabalho realizado em contato permanente com inflamáveis e explosivos e em setores de energia elétrica sob condições de periculosidade.

§ 3º Os adicionais definidos neste artigo serão fixados em percentuais variáveis entre 15 (quinze) e 40% (quarenta por cento) do respectivo vencimento, de acordo com o grau de insalubridade e periculosidade a que esteja exposto o servidor, e que será definido em regulamento.

§ 4º Será alterado ou suspenso o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade durante o afastamento do efetivo exercício do cargo ou função, exceto nos casos de férias, licenças para tratamento da própria saúde, acidente em serviço ou doença profissional, paternidade, casamento, luto e serviços obrigatórios por lei, ou quando ocorrer a redução ou eliminação da insalubridade ou periculosidade ou forem adotadas medidas de proteção contra seus efeitos.

A partir de 2017, o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Serra-ES foi alterado pela Lei Municipal nº 4.602, a qual disciplinou de maneira ainda mais detalhada e específica a concessão do adicional de insalubridade, passando a dispor o seguinte:

Art. 156 O Adicional de Insalubridade e o Adicional de Periculosidade serão concedidos aos servidores públicos ocupantes de cargo de provimento efetivo, na forma e condições definidas nesta Lei.

(...)

§ 2° Atividades e operações perigosas são aquelas que, por sua natureza, condições a risco de vida, em virtude de exposição a radiações ionizantes, inflamáveis, explosivos e energia elétrica, conforme Lei Federal nº 6.514, de 22 de dezembro de 1977, NR-16 da Portaria nº 3.214, de 08 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho e Emprego, Lei Federal nº 7.369, de 29 de setembro de 1985, Decreto Federal nº 93.412, de 14 de outubro de 1986, e Portaria nº 3.393, de 17 de dezembro de 1987.

(...)

§ 6° O adicional de periculosidade será concedido aos servidores que, no exercício habitual e permanente de suas atividades ou funções, estiverem comprovadamente expostos às condições previstas no § 2° deste artigo.

§ 7° O exercício de trabalho em condições de periculosidade, assegura ao servidor, a percepção de adicional de 30% (trinta por cento) sobre o menor valor de vencimento ou salário dos servidores do Município da Serra.

§ 8° Os adicionais de insalubridade e periculosidade serão concedidos somente após laudo pericial de inspeção do local de trabalho e das atividades desempenhadas pelo servidor, emitido pelo setor de medicina e segurança do trabalho do Município da Serra, que recomendará o seu deferimento ou indeferimento.

(...)

§ 10 O direito do servidor ao adicional de insalubridade ou ao adicional de periculosidade será suspenso quando houver o afastamento das atividades insalubres ou perigosas por período superior a 30 (trinta) dias ininterruptos.

§ 11 O direito do servidor ao adicional de insalubridade ou ao adicional de periculosidade cessará: I – com a eliminação, neutralização redução do risco à sua saúde ou integridade física aos níveis de tolerância; II – com a transferência do servidor para outro local de trabalho não considerado insalubre ou perigoso.

(...)

§ 13 O exercício eventual e não permanente de atividades consideradas insalubres ou perigosas, não gera direito à percepção do adicional de insalubridade ou de periculosidade.

Como se vê, o legislador municipal determinou que o administrador público observe as prescrições da legislação trabalhista para fins de concessão do adicional de periculosidade a todos os servidores públicos o município de Serra-ES, tornando desnecessária a edição de qualquer ato normativo posterior a fim de permitir a sua concessão, a qual depende somente da realização de laudo pericial para aferir se as atividades desempenhadas pelo servidor estão inseridas dentre aquelas consideradas de natureza perigosa.

Realmente, diante da natureza
propter laborem
do adicional de periculosidade, referida vantagem pecuniária somente pode ser paga pela Administração Pública ao servidor que trabalhe permanentemente ou com habitualidade desenvolvendo atividades que o exponham a constante risco, o que pressupõe a existência de prova técnica para averiguar o caráter perigoso das funções desempenhadas pelo servidor público.

Nessa linha, a discussão apresentada nos autos relacionada se os servidores representados pelo sindicato autor que exercem o cargo efetivo de Guarda Municipal, especialmente considerando suas diversas subespécies (Guarda Patrimonial, Agente de Obras e Serviços Gerais, Vigia), demanda análise exclusivamente a ser feita por meio de prova pericial, consoante reiteradamente tem orientado o Superior Tribunal de Justiça, na linha que
“A jurisprudência desta Corte é no sentido de que: o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores”
(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.953.114/SP, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023, STJ).

A bem da verdade, o servidor público que exerce o cargo efetivo de Guarda Municipal, no qual desempenha as funções de vigilância e proteção dos bens, serviços e instalações do município (art. 144, § 8º, da CF/88
5
, e art. 2º da Lei nº 13.022/2014
6
), de modo a garantir que não tenham sua estrutura física danificada ou subtraída por vândalos ou furtadores e, assim, permitir a continuidade da prestação do serviço público municipal correlato a tais instalações, faz jus ao adicional de periculosidade, em consonância com o disposto no art. 193, inciso II e § 1º, da CLT
7
, e na alínea “b”, do item 2, do Anexo 3 da NR 16 do Ministério do Trabalho e Emprego (Portaria GM nº 3.214/78)
8
.

Tanto a CLT quanto a Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego estabelecem que o servidor que exerce a função de vigilância patrimonial voltada para a preservação do patrimônio em estabelecimentos públicos faz jus à percepção do adicional de periculosidade.

Acontece que, no âmbito do município de Serra-ES, a Lei Municipal nº 4.390/2015 tratou da sua Guarda Civil Municipal e expressamente criou no quadro estatutário o cargo efetivo de Agente Comunitário de Segurança – Guarda Civil –, que tem como atribuição justamente
“r
ealizar o patrulhamento preventivo permanente do Município com foco nas atividades previstas na Lei Federal nº 13.022/2014”
(arts. 7º, 8º, 13, inciso I e § 1º, e Anexo III
9
) – fls. 278/284 –, cujos servidores ocupantes já percebem o adicional de periculosidade desde 2017 – fls. 275 e 286/287.

Por sua vez, os servidores representados pelo sindicato autor nesta demanda coletiva ingressaram no serviço público municipal antes do advento da Lei Municipal nº 4.390/2015 e, portanto, exercem cargos intitulados “Guarda Municipal”, os quais, por sua vez, apresentam subespécies variáveis, como, por exemplo, “Guarda Patrimonial”, “Vigia” e “Agente de Obras e Serviços Gerais”, e, por isso, não foram contemplados pela Administração Municipal com o pagamento do adicional de periculosidade que foi reconhecido exclusivamente em favor dos servidores ocupantes do cargo efetivo de Agente Comunitário de Segurança – Guarda Civil.

Como o município requerido não se desincumbiu de seu ônus probatório (art. 373, inciso II, do CPC/2015) de instruir o feito com as legislações municipais ou laudos periciais que explicitassem detalhadamente quais são as atribuições destes cargos que abrangem o termo “Guarda Municipal” (art. 376 do CPC/2015
10
), nem esta Relatora logrou êxito em localizar no ordenamento municipal tal resposta, o laudo pericial elaborado pelo
expert
nomeado pelo juízo
a quo
assumiu contorno ainda mais essencial para a resolução desta lide (art. 479 do CPC/2015
11
), considerando que avaliou as funções desenvolvidas pelos servidores representados nesta demanda e as condições de trabalho a que estavam expostos para chegar a seguinte conclusão (fls. 578/608):

“Fica concluído por esta perícia que baseado na vistoria, nas informações recebidas, na documentação analisada e na Legislação que:

1) Os requerentes trabalham em Escolas, Creches, Parque da Cidade, Secretaria da Prefeitura, Casa de Passagens de Moradores de Ruas, na ocupação de Guarda Municipal;

2) Usando o critério previsto na NR 16 – Anexo 3 (item 2B e 3), os reclamantes são considerados profissionais que exercem atividade de segurança patrimonial (cuidar, zelar, proteger e vigiar o patrimônio público do Município), estando expostos a roubos ou outras espécies de violência física, fazendo jus ao adicional de periculosidade de 30%”.

Em que pese o município apelante tenha questionado a ausência de diferenciação dos cargos exercidos pelos servidores representados nesta demanda pela prova pericial, a análise da regulamentação da matéria feita pelas normas trabalhistas indubitavelmente prescreve que aquele servidor que exerce função de preservação do patrimônio de estabelecimento público realiza atividade em ambiente perigoso, fazendo jus ao adicional de periculosidade, tendo sido exatamente isso o que foi reconhecido pela magistrada
a quo
na sentença objurgada.

Como a sentença hostilizada reconheceu o direito ao recebimento do adicional de periculosidade apenas aos servidores representados que exercem as atividades de
“cuidar, zelar, proteger e vigiar o patrimônio público do Município”
, circunstância esta a ser apurada em fase de liquidação de sentença, não há necessidade de proceder a sua reforma, pois a referida vantagem econômica não está sendo e nem será concedida a servidor que desenvolva função diversa daquela indicada expressamente na sentença objurgada.

Não há demonstração, ao menos nesta fase de conhecimento da demanda coletiva, da existência de diferença de labor do Guarda Municipal e do Guarda Civil Municipal, para os efeitos pretendidos, na medida em que o município requerido não instruiu o feito com documentos que tivessem a capacidade, desde já, de evidenciar que os servidores que ocupam os cargos de Guarda Municipal – Guarda Patrimonial, Vigia e Agente de Obras e Serviços Gerais – não desenvolvem a atividade de preservação do patrimônio de estabelecimento público, o que deverá ser objeto de apuração individual em relação a cada servidor representado por ocasião da liquidação da sentença, conforme bem ponderou a magistrada
a quo
.

Inclusive, o Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, ao apreciar o mesmo requerimento formulado pelo sindicato apelado envolvendo os empregados celetistas do município apelante que exercem as mesmas funções dos servidores aqui representados, reconheceu o direito de todos ao recebimento do adicional de periculosidade, vejamos:

“
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO. VIGIA PATRIMONIAL DE BEM PÚBLICO E GUARDA MUNICIPAL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.
Os empregados ocupantes do cargo de "vigia" e "guarda municipal", responsáveis pela segurança patrimonial de bem público, faz jus ao adicional de periculosidade, por força de previsão expressa do item 2, "b", c/c item 3 do Anexo 3 da NR 16 do MTE. Inaplicável, no caso, a tradicional distinção entre "vigilante" e "vigia", a qual só é relevante para os casos de atividade de segurança privada, mencionada na alínea "a" do item 2 do citado regulamento.
Recurso ordinário do reclamado a que se nega provimento.” (RO na Reclamação Trabalhista nº 0000235-51.2017.5.17.0008, Relator: Des. Marcello Maciel Mancilha, 2ª Turma do TRT 17ª Região, DJ 16/10/2018).

A bem da verdade, o que o juízo
a quo
fez nesta demanda coletiva foi reconhecer que no município de Serra-ES existe legislação que autoriza o pagamento do adicional de periculosidade aos seus servidores, com base na CLT e na Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, e que os servidores representados pelo sindicato autor neste processo, independentemente do cargo que ocupem, farão jus a referida vantagem econômica desde que comprovem, na fase de liquidação de sentença, que exercem as atividades de
“cuidar, zelar, proteger e vigiar o patrimônio público do Município”
, o que encontra amparo no ordenamento jurídico e, por isso,
não merece nenhum tipo de reforma por esta instância revisora
.

Prosseguindo no exame do apelo,
merece prosperar a pretensão recursal de redistribuição da sucumbência
, pois a análise quantitativa e qualitativa dos pedidos formulados pelo sindicato autor demonstram que cada litigante foi, em parte, vencedor e vencido de parcelas relevantes da pretensão autoral, não havendo que falar em sucumbência mínima da entidade sindical apelada (art. 86,
caput
e parágrafo único, do CPC/2015
12
).

Ainda que o sindicato autor tenha logrado êxito em ter acolhido o pedido principal de reconhecimento do adicional de periculosidade aos servidores representados que demonstrarem, na fase de liquidação de sentença, que desempenham as atividades perigosas descritas no laudo pericial, o pagamento desta vantagem econômica foi limitado à data de confecção da referida prova técnica (06/11/2020) e à contínua demonstração do desenvolvimento da função perigosa – até mesmo porque isso decorre da legislação municipal (art. 156, §§ 10 e 11, da Lei Municipal nº 2.360/2001), de forma que
sucumbiu em relação aos pleitos de pagamento retroativo a dezembro de 2013 e de incorporação definitiva à remuneração dos servidores
, os quais refletem significativo proveito econômico para o município requerido, inviabilizando o reconhecimento da sucumbência mínima.

Assim, sopesando a quantidade e relevância dos pedidos autorais que foram concedidos e negados nesta demanda,
proponho a reforma da sentença objurgada para que o município requerido apelante seja condenado ao pagamento de
80% (oitenta por cento) das despesas processuais e o sindicato autor apelado ao pagamento dos outros 20% (vinte por cento)
, devendo ser preservada a postergação do arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais para a fase de liquidação, por se tratar de sentença ilíquida, na forma do art. 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil, ocasião em que o juízo a quo deverá ficar atento para o reconhecimento da sucumbência recíproca, especialmente ao se utilizar das bases de cálculo previstas no art. 85, § 3º, do referido Diploma Processual.

Ante tais considerações,
conheço do recurso de apelação cível
, para
lhe
dar
provimento
parcial
, a fim de reformar a sentença objurgada exclusivamente em relação à distribuição dos ônus sucumbenciais, na forma da fundamentação supra,
mantido seus demais termos em remessa necessária
.

É como voto.

1
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

2
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

3
“O direito à percepção do adicional também não decorre da CF/88. Com efeito, a regra constitucional que fixa o pagamento de adicionais de insalubridade e periculosidade, especificamente o art. 7º, XXIII, da CF/88, é de eficácia limitada, já que se utiliza da expressão ‘na forma da lei’. Ademais, essa regra se aplica aos servidores da iniciativa privada, mas não é obrigatória para o servidores públicos, já que o art. 39, § 3º, da CF/88 não fez remissão ao inciso XXIII do art. 7º da CF/88.” (RMS 34.564/RR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012, STJ).

4
“SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI. ART. 7º, XXIII, DA CF. O art. 39, § 2º, da CF apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que deles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.” (RE 169.173, Relator: Min. Moreira Alves, julgamento em 10/05/1996, Primeira Turma, DJ 16/05/1997, STF).

5
Art. 144. (...). § 8º Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.

6
Art. 2º Incumbe às guardas municipais, instituições de caráter civil, uniformizadas e armadas conforme previsto em lei, a função de proteção municipal preventiva, ressalvadas as competências da União, dos Estados e do Distrito Federal.

7
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (...); II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. § 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

8
ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM EXPOSIÇÃO A ROUBOS OU OUTRAS ESPÉCIES DE VIOLÊNCIA FÍSICA NAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS DE SEGURANÇA PESSOAL OU PATRIMONIAL. 1. As atividades ou operações que impliquem em exposição dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou outras espécies de violência física são consideradas perigosas. 2. São considerados profissionais de segurança pessoal ou patrimonial os trabalhadores que atendam a uma das seguintes condições: (...); b) empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela Administração Pública Direta ou Indireta. 3. As atividades ou operações que expõem os empregados a roubos ou outras espécies de violência física, desde que atendida uma das condições do item 2, são as constantes do quadro abaixo: Vigilância patrimonial: Segurança patrimonial e/ou pessoal na preservação do patrimônio em estabelecimentos públicos ou privados e da incolumidade física de pessoas.

9
Art. 7º Ficam criados no quadro estatutário do Município da Serra 170 (cento e setenta) cargos de Guarda Municipal, para integrar a Guarda Civil Municipal, conforme Anexo III desta Lei.

Art. 8º A nomeação para o cargo de Agente Comunitário de Segurança se dará após aprovação em concurso público constituído das etapas detalhadas no Anexo I desta Lei, todas de caráter classificatório e/ou eliminatório, inclusive a aprovação no Curso de Formação.

Art. 13 Os integrantes da Guarda Civil Municipal da Serra, constituindo-se o seu Quadro de Pessoal, compõem-se de: I – Cargos de provimento efetivo; a) Agente Comunitário de Segurança; II – Cargos de provimento em comissão: (...). § 1º Os integrantes da Guarda Civil Municipal de Serra terão acrescidos antes da denominação de seu cargo para efeito de tratamento a expressão “Guarda Civil”.

Anexo III – Descrição do cargo de provimento efetivo de Agente Comunitário de Segurança. Atribuições: Realizar o patrulhamento preventivo permanente do Município com foco nas atividades previstas na Lei Federal nº 13.022/2014.

10
Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.

11
Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.

12
Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.