Tribunal: TJES
Processo: 0008791-52.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público / Edital
Data de julgamento: 2023-02-08

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008791-52.2021.8.08.0024

APELANTE:
ALEXANDRO FIALHO DA SILVA

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA
. CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CLÁUSULA DE BARREIRA. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. TEORIA DA
ACTIO NATA
. PRESCRIÇÃO CONSUMADA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS.
1 - Segundo a teoria da
actio nata
, o marco temporal do início da prescrição é o momento do conhecimento da lesão pelo titular do direito subjetivo violado. 2 - Se a tese do Apelante é de que a superveniente publicação de edital prevendo mais vagas para o cargo disputado invalida a restrição constante na cláusula de barreira, tal fato já havia ocorrido desde a publicação do Edital n.º 002/2013. 3 - A jurisprudência deste egrégio Tribunal tem sido ainda mais rigorosa que a sentença recorrida estabelecendo que a suposta violação a direito subjetivo ocorreu em data anterior ao alegado, ou seja, desde quando o candidato deixou de ser convocado para a segunda fase do certame, pois já tinha plena ciência da incidência da cláusula de barreira. 4 - Recurso desprovido. Honorários Recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0008791-52.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ALEXANDRO FIALHO DA SILVA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Com o Relator

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008791-52.2021.8.08.0024

APELANTE:
ALEXANDRO FIALHO DA SILVA

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Apelação Cível em razão da sentença (fls. 317-318) por meio da qual o MM Juiz acolheu a prejudicial de prescrição da pretensão deduzida na presente Ação Ordinária.

O Apelante buscou a tutela jurisdicional requerendo o reconhecimento da inutilidade e nulidade da cláusula de barreira 9.1 do Edital/SEJUS nº 001/2012 a partir da publicação do Edital n.º 001/2016 (processo eletivo DT
- 4.000 vagas) de 14 de setembro de 2016, com a sua consequente anulação e o reconhecimento de sua preterição, fazendo com que o mesmo seja convocado para as próximas fases do concurso público e sendo aprovado em todas as fases que seja nomeado e tome posse.

O MM Juiz julgou improcedente o pedido destacando que:

É cediço que prescreve em 05 (cinco) anos, as dívidas passivas da Fazenda Pública, bem como o próprio direito ou a ação decorrente de ato ou fato administrativo, ressalvada aquelas relações jurídicas de trato sucessivo, onde a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

[...]

Para demonstrar a veracidade de sua alegação, indicou, entre outras coisas, o fato de que, entre os anos de 2013 e 2018, a Administração Pública estadual, por meio de diversos processos seletivos, buscou o preenchimento de mais de 27.000 (vinte e sete mil) vagas para a contratação de inspetores em designação temporária.

Merece destaque, nesse cenário, a seleção regida pelo Edital 002/2013. O próprio requerente declarou que nesse processo seletivo, classificaram-se 4.845 (quatro mil e quatrocentos e quarenta e cinco mil) candidatos às funções temporárias, enquanto ainda tramitava o concurso público regido pelo Edital 001/2012, do qual participava.

Vejo, então, que a pretensão do requerente surgiu com a publicação do aludido Edital 002/2013, regente de processo seletivo com as descritas milhares de vagas, já que restou classificado na 2.138ª posição após a prova objetiva do concurso disciplinado pelo Edital 001/2012.

Isso porque, com a publicação do Edital 002/2013, já era possível ao requerente deduzir a ampla maioria das causas de pedir ora expostas ao se sentir lesado pela cláusula de barreira. Desse modo, a sucessão de processos seletivos semelhantes, havidos nos anos subsequentes, apenas confirmariam a existência de uma pretensão já surgida, mas não a renovação de seu nascimento.

Seguiu-se o presente recurso por meio do qual o Apelante procura demonstrar que a pretensão deduzida não se encontra prescrita.

Não há controvérsia acerca do fato de que incide na hipótese em julgamento o prazo prescricional de 05 (cinco) anos.

Fixado o prazo prescricional, há que se aferir o termo inicial para a sua contagem que é objeto de divergência entre as partes.

Segundo a teoria da
actio nata
, o marco temporal do início da prescrição é o momento do conhecimento da lesão pelo titular do direito subjetivo violado.

O artigo 189 do Código Civil assim dispõe:

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

In casu
, o Apelante afirma que participou do concurso público disciplinado pelo Edital/SEJUS nº 001/2012 e que apesar de ter sido aprovado na posição 2.138 foi impedido de prosseguir no certame em razão do disposto na cláusula de barreira (item 9.1) que assim estabelecia:

9.1. Serão convocados por cargo, para a aferição de altura e prova de condicionamento físico os candidatos considerados classificados até a 1.200º posição na prova objetiva, aplicando-se os critérios de desempate constantes do item 8.5 deste Edital.

Alega que embora a cláusula descrita fosse válida na data de sua eliminação, passou a ser inválida/nula a partir da publicação do Edital n.º 001/2016, que inaugurou processo eletivo para designação temporária, prevendo 4.000 vagas para o mesmo cargo.

No presente momento não cabe juízo de valor acerca do mérito da tese elaborada pelo Apelante para justificar a suposta invalidade superveniente da cláusula de barreira em questão.

Importa ao presente julgamento analisar o termo inicial a partir do qual a tese por ele desenvolvida poderia ter sido suscitada, pois, "
Segundo o reiterado entendimento deste Tribunal Superior [STJ], o termo inicial da prescrição, nos termos do art. 189 do Código Civil, é a data em que ocorre a efetiva violação (ou inobservância) de um direito, consoante o viés objetivo da teoria da actio nata
" (STJ, REsp n. 1.735.017/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020).

Se a tese do Apelante é a de que a superveniente publicação de edital prevendo mais vagas para o cargo disputado invalida a restrição constante na cláusula de barreira, tal fato já havia ocorrido desde a publicação do Edital n.º 002/2013.

O Apelante parece ter elegido o edital publicado ano de 2016 como termo inicial do prazo prescricional porque esse foi subsequente à homologação do concurso.

Ocorre que a homologação do concurso não influencia no surgimento da pretensão, pois a cláusula editalícia ora combatida era de conhecimento do requerente desde a publicação do Edital n.º 001/2012 e a suposta nulidade, com a sua suposta preterição, teria ocorrido em razão da previsão de contratações temporárias para o cargo, o que já tinha ocorrido com a publicação do Edital n.º 002/2013.

Assim, tenho que a sentença se mostra correta ao estabelecer como termo inicial do prazo prescricional o ano de 2013 e, considerando que a ação foi proposta em 05.05.2021 (fl. 01), impõe-se a manutenção do reconhecimento da prescrição da pretensão deduzida, já que passados mais de 05 (cinco) anos entre um evento e outro.

Registro que não merece prosperar a alegação de que
o prazo prescricional

não corre para
o candidato aprovado acima do número de vagas
previsto no edital
, pois, no caso em análise, o Apelado sequer foi aprovado no certame regido pelo Edital nº 001/2012.

Finalmente, ressalto que a jurisprudência desse egrégio Tribunal tem sido ainda mais rigorosa que a sentença recorrida estabelecendo que a suposta violação a direito subjetivo ocorreu em data anterior ao alegado, ou seja, desde quando o candidato deixou de ser convocado para a segunda fase do certame, pois já tinha plena ciência da incidência da cláusula de barreira. Neste sentido:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CLÁUSULA DE BARREIRA. CONSTITUCIONALIDADE. PRESCRIÇÃO. TERMO INCIAL. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. LESÃO A DIREITO SUBJETIVO. IMPOSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO NO CERTAME APÓS A PROVA OBJETIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
I. O artigo 1°, do Decreto n° 20.910/32 preconiza que As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram. II. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em relação ao termo inicial da prescrição, deve ser observada, in casu, a teoria da actio nata, em sua feição subjetiva, pela qual o prazo prescricional deve ter início a partir do conhecimento da violação ou da lesão ao direito subjetivo. (STJ - AgInt no REsp 1595065/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 19/12/2016). (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 101180005387, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 31/08/2021, Data da Publicação no Diário: 30/09/2021). III. Na hipótese, busca a Recorrente sustentar a inocorrência de prescrição no caso concreto, porquanto a lesão ao seu noticiado direito subjetivo somente teria ocorrido a partir da abertura de novo processo seletivo para a contratação de Inspetores Penitenciários, ou seja, dentro do prazo de validade do certame regido pelo Edital 001/2012. No entanto, existe uma questão anterior, concernente à própria interrupção do prosseguimento do Recorrente no certame, após a sua aprovação na primeira etapa, porquanto o item 9.1, do Edital previa que somente seriam convocados para a etapa subsequente os candidatos considerados classificados até a 1.200° posição na prova objetiva, tendo a Autora alcançado apenas a 2.191ª posição, incorrendo, assim, no contexto da denominada Cláusula de Barreira. IV. No julgamento do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral 635.739/AL, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe em 3.10.2014, o Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento de que "é constitucional a regra inserida no edital de concurso público, denominada cláusula de barreira, com o intuito de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame." (Tema 376/STF). (STJ; RMS 65.540/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 01/07/2021). V. Na espécie, impõe-se destacar a compreensão externada na Sentença objurgada, no sentido de que
a violação a direito subjetivo ocorreu em data anterior ao alegado, desde quando deixou de ser convocado para a segunda fase do certame, já tinha plena ciência da incidência da cláusula de barreira que impugna por meio da presente demanda. Para ser mais exato, a contagem do prazo prescricional se iniciou com a publicação do resultado da prova objetiva, ocorrida em 10/04/2013.
VI. Recurso conhecido e desprovido. Majoração de Honorários de Sucumbência descabida, porquanto não fixados na Sentença. (TJES, Apelação Cível, 024200220887, Relator: DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/06/2022, Data da Publicação no Diário: 21/06/2022).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CLÁUSULA DE BARREIRA. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO QUE NÃO ATINGIU CLASSIFICAÇÃO EXIGIDA. PUBLICAÇÃO DO RESULTADO DA PRIMEIRA FASE DO CERTAME. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL.
1. A teor do disposto no artigo 1º, do Decreto nº 20.910/32, todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, prescreve em 5 (cinco) anos contados da data do ato ou fato do qual se originou. 2.
O prazo prescricional para o ajuizamento de demanda, pelo candidato eliminado de concurso público, por não atingir classificação dentro do número de vagas previsto na cláusula de barreira, tem início com a publicação do resultado da etapa do certame em que incide a cláusula de barreira.
3. Recurso desprovido. (TJES, Apelação Cível, 024200220853, Relator: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022).

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO. IMPUGNAÇÃO EDITAL. CLÁUSULA DE BARREIRA. PRESCRIÇÃO PRONUNCIADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O curso do prazo prescricional do direito de reclamar inicia-se somente quando o titular do direito subjetivo violado passa a conhecer o fato e a extensão de suas consequências, conforme o princípio da actio nata (REsp 1257387/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 17/09/2013) e, no caso, como bem registrado pela MM. Juíza, a contagem do prazo prescricional se iniciou com a publicação do resultado da prova objetiva, ocorrida em 10/04/2013. A partir daí os efeitos prejudiciais decorrentes do ato inequívoco e expresso praticado pela Administração incidiram sobre a esfera jurídica do autor, ensejando a alegada lesão a seu direito subjetivo. Registre-se que não merece prosperar a alegação do autor de que não se operou a prescrição da pretensão de convocação para as próximas fases do concurso, sob o argumento de que o prazo quinquenal deveria ser contado a partir da publicação do resultado final da última turma do concurso, ocorrida em 09/05/2016. Isso porque, desde quando deixou de ser convocado para a segunda fase do certame, já tinha plena ciência da incidência da cláusula de barreira que impugna por meio da presente demanda. 2. Esta ação foi ajuizada somente em 09.12.2020, logo, muito após os cinco anos autorizados pela lei para manejo de demandas que tais, razão pela qual inequívoca a ocorrência de prescrição, pois, há muito o Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial repetitivo, pacificou a matéria no REsp 1251.993/PR, PRIMEIRA SEÇÃO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, votação unânime, julgado em 12/12/2012, DJe 19/12/2012, fixando o entendimento de que a prescrição contra o Poder Público, na seara da responsabilidade civil, é de 5 anos , na forma do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932. 3. Sentença mantida. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Apelação Cível, 024200208403, Relator: DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 27/09/2021).

Desse modo, as razões do recurso de apelação não são suficientes para justificar a reforma da sentença.

DO EXPOSTO
, nego provimento ao Recurso de Apelação, majorando os honorários advocatícios em 2% (dois por cento).

É como voto.

VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA
. CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CLÁUSULA DE BARREIRA. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. TEORIA DA
ACTIO NATA
. PRESCRIÇÃO CONSUMADA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS.
1 - Segundo a teoria da
actio nata
, o marco temporal do início da prescrição é o momento do conhecimento da lesão pelo titular do direito subjetivo violado. 2 - Se a tese do Apelante é de que a superveniente publicação de edital prevendo mais vagas para o cargo disputado invalida a restrição constante na cláusula de barreira, tal fato já havia ocorrido desde a publicação do Edital n.º 002/2013. 3 - A jurisprudência deste egrégio Tribunal tem sido ainda mais rigorosa que a sentença recorrida estabelecendo que a suposta violação a direito subjetivo ocorreu em data anterior ao alegado, ou seja, desde quando o candidato deixou de ser convocado para a segunda fase do certame, pois já tinha plena ciência da incidência da cláusula de barreira. 4 - Recurso desprovido. Honorários Recursais.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.