Tribunal: TJES
Processo: 5008451-61.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-05-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DOS SÓCIOS DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL QUE NÃO É EXTINTA. APLICAÇÃO DOS §§ 2º E 3º, DO ART. 85, DO CPC. PROVEITO ECONÔMICO AFERÍVEL. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Os critérios para a fixação de honorários, previstos nos parágrafos 2º e 8º do art. 85 do Código de Processo Civil, são elencados em ordem de preferência legal, que não pode ser suplantada ao arbítrio do julgador. Portanto, a fixação de honorários de acordo com o critério equitativo (art. 85, §8º do CPC) é regra de exceção, cuja aplicação só pode ser feita de forma subsidiária. 2. Nos casos em que a exceção de pré-executividade é acolhida tão somente para excluir o sócio do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, o proveito econômico não é inestimável, coincidindo com o valor atribuído à causa, isto é, do crédito tributário objeto da ação de execução fiscal à época do ajuizamento da demanda, devendo ser utilizado como parâmetro de fixação de honorários advocatícios, consoante a ordem de preferência estabelecida no art. 85, §2º do CPC. 3. Ainda que, de fato, não fosse possível mensurar o proveito econômico na espécie, o art. 85, §4º, III prevê que a condenação em honorários dar-se-ia sobre o valor atualizado da causa; portanto, não é possível a utilização do critério de equidade em detrimento da ordem de preferência legal dos critérios para arbitramento de honorários. 4. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008451-61.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: NOVA COMERCIO DE MOVEIS LTDA e outros (2)
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso.
Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO VOGAL

Eminentes Pares, após analisar o voto proferido pelo Douto Relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, respeitosamente,

registro divergência,
como passo a expor.

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, porquanto irresignado com a decisão proferida na exceção fiscal tombada sob o n. 0024750-15.2011.8.08.0024, a qual acolheu a exceção de pré-executividade apresentada para reconhecer a ilegitimidade passiva dos sócios
MATEUS BASSINI
e
JOSÉ BRAZ FIORESI,
arbitrando, assim, honorários sucumbenciais em desfavor do Estado, na razão de 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido.

Em voto proferido nestes autos, o eminente relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy,

conheceu e deu provimento ao recurso de agravo de instrumento, acatando a tese veiculada pelo Agravante.

Asseverou o nobre Colega que
“entender que o valor inscrito em dívida ativa corresponde ao proveito econômico obtido pelos sócios agravados e pela imperiosidade de aplicação do sistema tarifado não seria razoável nem proporcional no presente caso”
. Nesse sentido, afirmou que
“respeita a Constituição a interpretação sistemática e teleológica dos §§ 3º, 5º e 8º do art. 85 do CPC, no sentido de permitir a fixação dos honorários advocatícios por apreciação equitativa do juiz a fim de evitar a condenação do vencido em valor exorbitante”
.

Concluiu, portanto, que
“considerando o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, que a atuação dos patronos dos agravados no primeiro grau foi limitada à oferta de exceção de pré-executividade, o tempo de tramitação da defesa incidental, reputo ser razoável e proporcional às peculiaridades fáticas que a apreciação equitativa da verba honorária (art. 85, §8º, do CPC) seja estipulada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais)”
.

Não obstante tal fundamentação, em meu sentir a decisão objurgada deve prosperar, porquanto está em harmonia com o regramento previsto no Código de Processo Civil (CPC), assim como com a posição já adotada por este Sodalício e pelos demais Tribunais Pátrios em hipóteses semelhantes.

Conforme inteligência do art. 85 do CPC, nas causas em que a Fazenda Pública figurar como parte, o honorários advocatícios sucumbenciais serão fixados em observância i) ao grau de zelo do profissional; ii) ao lugar da prestação do serviço; iii) à natureza e à importância da causa; e iv) ao trabalho realizado e ao tempo exigido para tanto; tendo como base de cálculo o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou, ainda, o valor da causa (art. 85, § 4º, III, CPC),
“não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido”.

Verifica-se, portanto, que os critérios para a fixação de honorários, previstos nos parágrafos 2º e 8º do dispositivo
supra
, são elencados em ordem de preferência legal, que não pode ser suplantada ao arbítrio do julgador.

Inclusive, o art. 85,§ 6º-A, do CPC é clarividente ao prescrever que
“quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for líquido ou liquidável, para fins de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º, é proibida a apreciação equitativa, salvo nas hipóteses expressamente previstas no § 8º deste artigo”.

Logo, concluo que a
fixação de honorários de acordo com o critério equitativo (art. 85, §8º do CPC) consubstancia uma exceção, sendo viável apenas nas hipóteses em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou se o valor atribuído à causa for deveras baixo.

Nessa mesma linha intelectiva, além da previsão legal, compete rememorar o precedente normativo vinculante (art. 927, III, CPC) firmado pela Corte Superior sobre a temática, senão vejamos as teses firmadas no bojo do tema repetitivo n. 1.076:

i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Dito isso, especificamente nas hipóteses de exclusão dos sócios do polo passivo de execução fiscal, destaco que, em

julgamento de caso análogo ao dos autos, de minha relatoria, esta Colenda Câmara entendeu, por unanimidade, que,
nos casos em que a exceção de pré-executividade é acolhida tão somente para excluir o sócio do polo passivo da execução fiscal, ou seja, mesmo quando o feito não é extinto, o proveito econômico não é inestimável, coincidindo com o valor atribuído à causa, isto é, do crédito tributário objeto da ação de execução fiscal à época do ajuizamento da demanda
, devendo ser utilizado como parâmetro de fixação de honorários advocatícios em favor dos patrono dos sócios, consoante a ordem de preferência estabelecida no art. 85, §2º do CPC. Confira-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL QUE NÃO É EXTINTA. APLICAÇÃO DOS §§ 2º E 3º, DO ART. 85, DO CPC.
1. Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta." (STJ, REsp 1.764.349/SP. Rel. Ministra Assusete Magalhães). 2.
a fixação de honorários de acordo com o critério equitativo (art. 85, §8º do CPC) é regra de
exceção, cuja aplicação só pode ser feita de forma subsidiária
. Sobre o tema, colaciono os seguintes julgados deste Sodalício[...]
Somente se mostra devida a fixação dos honorários de sucumbência por equidade nos casos em que
não houver proveito econômico ou sendo este irrisório e, ainda, quando o valor da causa for muito baixo
, o que não se revela no caso em apreço
[...] (TJES, Apelação n.º 024140275256, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, J 09/11/2021, DJ 02/12/2021). 3.Não tendo a sentença conteúdo condenatório pecuniário, o
parâmetro deverá corresponder ao proveito econômico atualizado (atualizado à época do ajuizamento da demanda em R$93.553,11), pois não se mostra inestimável
nem irrisório, segundo a dicção legal. 4. Sendo a demanda de média complexidade, não dando fim ao mérito da insurgência e com duração de pouco mais de dez anos, fixo a verba honorária de sucumbência em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido (que, “in casu”, coincide com o valor atribuído à causa, ou seja,
a importância do crédito tributário atualizado à época do ajuizamento da demanda em R$93.553,11
, sendo o valor atualizado até 200 (duzentos) salários-mínimos. 5. Recurso
CONHECIDO e PROVIDO
. (TJ-ES, Agravo de Instrumento 5002748-86.2021.8.08.0000, Relator: Des. Raphael Americano Câmara, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 22/03/2022)

No mesmo caminhar, também entenderam os Tribunais Pátrios nos seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA ORIGINALMENTE. REDIRECIONAMENTO DO FEITO AOS ADMINISTRADORES.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
RESPONSÁVEL SUBSIDIÁRIO QUE NÃO INTEGRAVA O QUADRO SOCIETÁRIO À ÉPOCA DO ATO ILÍCITO. RECONHECIDA ILEGITIMIDADE. EXCLUSÃO DA EXCIPIENTE DO POLO PASSIVO DA LIDE. PROSSEGUIMENTO DA EXACIONAL.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FORÇOSA FIXAÇÃO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. EXEGESE DO TEMA 961/STJ. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. PROVEITO ECONÔMICO PLENAMENTE AFERÍVEL. NECESSIDADE DE REVISÃO DA SENTENÇA PARA ADEQUAR O ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS AOS TERMOS DO ART. 85, § 3º, DO CPC. INTELIGÊNCIA DO TEMA N. 1076/STJ.
RECURSO PROVIDO. OBSERVADO O PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE, É CABÍVEL A FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, QUANDO O SÓCIO É EXCLUÍDO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL, QUE NÃO É EXTINTA (TEMA 961/STJ). O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DEFINIU O TEMA N. 1076, CONCLUINDO PELA INVIABILIDADE DA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA QUANDO O VALOR DA CONDENAÇÃO OU O PROVEITO ECONÔMICO FOREM ELEVADOS. (TJ-SC - APL: 00006178020098240072, Relator: Pedro Manoel Abreu, Data de Julgamento: 26/07/2022, Primeira Câmara de Direito Público)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO. EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO.
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. Fixação. Apreciação equitativa. Impossibilidade. Art. 85, § 8º, do CPC. Inaplicável. Proveito econômico. Aferível.
Valor excessivo. Irrelevância. Tema 1076 do STJ. Decisão reformada. Recurso provido. (TJPR; AgInstr 0065887-12.2020.8.16.0000; Mandaguaçu; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Vicente Del Prete Misurelli; Julg. 15/08/2022; DJPR 15/08/2022)

APELAÇÃO.
EXECUÇÃO FISCAL. ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Cabimento. Acolhimento da defesa para a declaração de legitimidade passiva do excipiente, o que qualifica a sucumbência. Incidência do Princípio da causalidade. Condenação da exequente em honorários diante da necessidade de manejo do meio de defesa para a exclusão do sócio da execução fiscal. Inteligência do Tema 410 firmada pelo STJ e art. 85, §1º, do CPC. Precedentes deste Tribunal de Justiça. CRITÉRIO DE FIXAÇÃO DE VERBA HONORÁRIA.
O Código de Processo Civil disciplinou de forma objetiva a forma de incidência da verba honorária, reservando a fixação por equidade para situações excepcionais.
Critério de incidência deve observar a especificidade do caso, em atenção à ordem de vocação estabelecida pelo art. 85, §3º, II, do CPC.
Inexistindo condenação, a verba honorária deve ser calculada com base no proveito econômico obtido pela contribuinte. In casu, o conteúdo econômico corresponde ao valor da causa. Arbitramento dos honorários em desfavor da FESP em 15% sobre o proveito econômico auferido pela contribuinte
, já compreendida a majoração pertinente à fase recursal. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; AC 0008056-67.2004.8.26.0071; Ac. 15915735; Bauru; Oitava Câmara de Direito Público; Rel. Des. José Maria Câmara Junior; Julg. 04/08/2022; DJESP 10/08/2022; Pág. 2610)

Cabe apontar que, ainda que de fato não fosse possível mensurar o proveito econômico na espécie, o art. 85, §4º, III prevê que a condenação em honorários dar-se-ia sobre o valor atualizado da causa; sendo assim, entendo que não é possível a utilização do critério de equidade em detrimento da ordem de preferência legal dos critérios para arbitramento de honorários.

Por todo o arrazoado, deve prevalecer o arbitramento da verba honorários na forma realizada pelo Juízo
a quo,
qual seja, 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido pelos sócios excluídos da lide,
in casu
, correspondente ao crédito tributário objeto da ação de execução fiscal.

Diante do exposto,
inauguro divergência
, para conhecer, mas
NEGAR PROVIMENTO
ao agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo, mantendo inalterada a decisão guerreada.

Em virtude do improvimento do recurso1, majoro os honorários advocatícios em 02% (dois por cento) de maneira que passará a verba honorária a totalizar 17% (dezessete por cento) do valor do proveito econômico obtido.

É como voto.

Vitória, 08 de maio de 2023.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR

1 “[...] se deve majorar os honorários sucumbenciais em agravo de instrumento, quando o recurso, [improvido], foi interposto contra decisão interlocutória que fixou honorários na origem, em consonância com o art. 85, § 11, do CPC. (TJMG, Embargos de Declaração n.º 1.0024.15.001128-6/003, Relator: Des. Wagner Wilson, 19ª Câmara Cível, J 28/10/2021, DJ 08/11/2021)

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
,
Desembargador
,
em 08/05/2023 às 17:04:26, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46190908052023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra decisão (evento 47), integrada pelas decisões do evento 72 e do evento 103, proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa de Execuções Fiscais de Vitória – Comarca da Capital –, que, na execução fiscal registrada sob o nº 0024750-15.2011.8.08.0024, movida pelo ente público agravante em desfavor de
NOVA COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA
,
MATEUS BASSINI
e
JOSÉ BRAZ FIORESI
, acolheu a exceção de pré-executividade e reconheceu a ilegitimidade passiva dos sócios.

O juiz de primeiro grau fundamentou (evento 47) que os nomes dos sócios foram incluídos de forma automática na certidão de dívida ativa nº 3175/2011, sem apuração de responsabilidade tributária destes, o que evidenciou cerceamento de defesa na seara administrativa.

Por isso, condenou o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico obtido, observada a faixa do art. 85, §3º, inciso I, do CPC.

Ponderou que não houve modificação substancial na decisão integrativa do evento 72 e que não é lícito à parte opor embargos de declaração sucessivos contra o mesmo
decisum
, logo, não conheceu (evento 103) dos declaratórios do evento 92.

Inicialmente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, uma vez que não foram opostos embargos de declaração sucessivos (eventos 66 e 92) contra a mesma decisão, sendo que o primeiro foi manejado para impugnar a suspensão do feito executivo, enquanto o segundo buscou sanar contradição quanto ao arbitramento da verba honorária.

Ademais, é dispensada a juntada de peças obrigatórias, de acordo com o art. 1.017, §5º, do CPC, bem como pelo fato de que o presente agravo ataca decisão interlocutória que acolhe a exceção de pré-executividade tão somente para excluir os sócios do polo passivo da execução fiscal
1
.

Sempre me filiei à corrente de que o artigo 85, §3º, do CPC não comporta apenas interpretação literal, e que a apreciação equitativa dos honorários (art. 85, §8º, do CPC) é cabível nos casos em que o sistema tarifado importa em enriquecimento sem causa dos patronos da parte vencedora.

I
n casu
, o débito inscrito em dívida ativa perfazia a importância de R$ 114.498,59 (cento e quatorze mil, quatrocentos e noventa reais e cinquenta e nove centavos) em 03 de junho de 2011 (evento 24, doc. 02), sendo que não há que se falar em proveito econômico pela mera exclusão dos sócios do polo passivo da execução fiscal, visto que a dívida da empresa permanece hígida.

Outrossim, entender que o valor inscrito em dívida ativa corresponde ao proveito econômico obtido pelos sócios agravados e pela imperiosidade de aplicação do sistema tarifado não seria razoável nem proporcional no presente caso.

Sempre me filiei à corrente de que o artigo 85, §3º, do CPC não comporta apenas interpretação literal, e que a apreciação equitativa dos honorários (art. 85, §8º, do CPC) é cabível nos casos em que o sistema tarifado importa em enriquecimento sem causa dos patronos da parte vencedora.

Impende destacar que o plenário do Supremo Tribunal Federal, nos julgamentos recentes de ações cíveis originárias, adotou posição favorável ao arbitramento equitativo por figurar a Fazenda Pública como parte vencida e o proveito econômico da parte vencedora ser de valor elevado,
in verbis
:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que julgou parcialmente procedente o pedido com fixação de honorários em percentual sobre o valor da causa.
2. Fixação dos honorários que gera à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta. Processo que tratou de questão exclusivamente de direito. 3. Revisão do valor dos honorários para arbitrá-los por equidade, conforme art. 85, § 8º, do CPC.
Precedentes. 4. Embargos de declaração parcialmente providos para fixar os honorários advocatícios por apreciação equitativa. (ACO 2988 ED, Relator: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 10-03-2022 PUBLIC 11-03-2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. ARTIGO 85, § 8º, DO CPC/2015. POSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo. 2. O § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 estipula regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade nas causas em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo.
3. Nas hipóteses em que se afigure alto o valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo autor, é possível o arbitramento dos honorários sucumbenciais com base na equidade, notadamente no caso de parcial procedência da ação, afastando-se a incidência do § 6º do art. 85 do CPC/2015, quando, diante das circunstâncias do caso, o arbitramento dos honorários sucumbenciais vinculados a percentual do valor da causa gerar à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta.
4. A fixação dos honorários, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, nas demandas em que figuram como partes entes que integram a Fazenda Pública, poderia comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro. 5. Embargos de Declaração rejeitados. (ACO 637 ED, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 23-06-2021 PUBLIC 24-06-2021)

Ressalto que há a ação declaratória de constitucionalidade nº 71, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, tramitando na Corte Suprema, que está conclusa ao Min. Nunes Marques desde 11 de abril de 2022, e que busca a declaração de constitucionalidade dos §§ 3º, 5º e 8º do art. 85 do CPC.

Cumpre mencionar que o Procurador-Geral da República, Augusto Aras, emitiu parecer (petição 100696/2020)
2
favorável à tese de inaplicabilidade do sistema tarifado se o valor da causa ou proveito econômico importar em distorção na estipulação dos honorários advocatícios, tendo afirmado que:

Ao notar essas distorções, nada mais natural que o juiz se valha de outros métodos de interpretação da lei para aplicar ao caso concreto a solução mais justa e conforme o direito. Como afirma Carlos Maximiliano, “
deve o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo a que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis
”.

Sendo assim, respeita a Constituição a interpretação sistemática e teleológica dos §§ 3º, 5º e 8º do art. 85 do CPC, no sentido de permitir a fixação dos honorários advocatícios por apreciação equitativa do juiz a fim de evitar a condenação do vencido em valor exorbitante.

Inexiste violação do princípio da legalidade (CF/1988, art. 5º, II). Como já dito, a interpretação combatida pelo requerente não foge do campo de incidência da lei. A lei continua a ser aplicada, razão pela qual também não há falar em desrespeito à separação dos Poderes (CF/1988, art. 2º).

A interpretação extensiva do § 8º do art. 85 do CPC não fragiliza a prerrogativa de justa remuneração à atividade advocatícia. Pelo contrário, visa exatamente a alcançar essa justiça, só que pelo vértice da proibição da exorbitância.

Não desconheço a alteração legislativa trazida pela Lei nº 14.365/02, que incluiu o §6º-A ao artigo 85 do CPC e reforçou as teses contrárias às que encampo
3
, nem o dever deste Tribunal uniformizar e manter estável a jurisprudência (art. 926,
caput
, do CPC), e observar os acórdãos em julgamento de recursos especiais repetitivos, assim como a orientação do plenário desta Corte (art. 927, incisos III e V, do CPC).

Aliás, mesmo após o advento do tema nº 1.076 dos recursos repetitivos, a Primeira e a Terceira Turma, bem como a Terceira Seção do STJ, aplicaram a verba honorária de modo equitativo nos casos de exclusão de sócio executado pela via da exceção de pré-executividade e de reconhecimento de arguição de ilegitimidade passiva, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO CRÉDITO EXECUTADO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. TEMA N. 1.076/STJ. INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - A pretensão de reconhecer o caráter irrisório da verba honorária fixada na instância ordinária não foi veiculada no recurso especial, sendo inaugurada no presente Agravo. III - Revela-se incabível ampliar-se o objeto do recurso especial em sede de agravo interno, aduzindo questões novas, não suscitada no momento oportuno, tendo em vista a configuração da vedada inovação recursal e a ocorrência da preclusão consumativa. Precedentes. I
V - Nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.
Precedentes: AgInt no REsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/3/2022; AgInt no REsp n. 1.844.334/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 24/2/2022; AgInt no REsp n. 1.905.852/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27/5/2021; e AREsp n. 1.423.290/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 10/10/2019" (1ª T. AgInt no AgInt no REsp n. 1.740.864/PR, Rel. Min. Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), J. 7/6/2022, DJe de 15/6/2022). V - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.025.080/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, SEM EXTINÇÃO DO CRÉDITO EXECUTADO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA FIXADOS COM BASE NO ART. 85, § 8º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. De início, cumpre esclarecer que a controvérsia dos autos não coincide com a tese jurídica aventada no Tema 1.076 desta Corte, que se limitou a analisar a aplicação do § 8º do art. 85 do CPC/2015 - fixação de honorários por apreciação equitativa - aos casos em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.
2. A questão aqui debatida cinge-se à definição do proveito econômico para fins de arbitramento da verba honorária nos casos em que a exceção de pré-executividade for acolhida tão-somente para excluir sócio do polo passivo da execução fiscal, sem a extinção, ainda que parcial, da dívida fiscal.
3. O entendimento da Primeira Turma desta Corte Superior de Justiça é o de que, quando a exceção de pré-executividade visar apenas à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.
Precedentes: AgInt no REsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/3/2022; AgInt no REsp n. 1.844.334/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 24/2/2022; AgInt no REsp n. 1.905.852/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27/5/2021; e AREsp n. 1.423.290/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 10/10/2019. 4. Agravo interno de INTERPORTOS LTDA desprovido. (AgInt no AgInt no REsp n. 1.740.864/PR, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 15/6/2022.)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. COBRANÇA DE VALORES PREVISTOS EM CONTRATO. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE CONTRATANTE. ALEGAÇÃO DE OFENSA A BOA-FÉ OBJETIVA E INVOCAÇÃO DA TEORIA DA APARÊNCIA. TEMAS NÃO PREQUESTIONADOS. SÚMULA Nº 211 DO STF. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE CONTRATADA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. EXCLUSÃO DE LITISCONSORTE PASSIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. FIXAÇÃO DE FORMA PROPORCIONAL A MATÉRIA DECIDIDA NO JULGAMENTO PARCIAL DA LIDE. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 85, § 2º, DO CPC NÃO CARATERIZADA. 1. As disposições do NCPC, no que se refere aos requisitos de admissibilidade dos recursos, são aplicáveis ao caso concreto ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016. 2. Recurso especial de SUSANA. A invocação aos princípios da boa-fé objetiva e da teoria da aparência não foram examinadas pelo Tribunal estadual a despeito dos embargos de declaração ali opostos. O tema carece, portanto, do devido prequestionamento, merecendo aplicação a Súmula nº 211 do STJ. 3. Recurso especial de POLLYMER. Negativa de prestação jurisdicional não configurada, pois houve exame adequado de todas as questões submetidas à apreciação judicial na medida necessária para o deslinde da controvérsia, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte.
4. A teor do Enunciado nº 5 da I Jornada de Direito Processual Civil, ao proferir decisão parcial de mérito ou decisão parcial fundada no art. 485 do CPC, condenar-se-á proporcionalmente o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor, nos termos do art. 85 do CPC. 5. Isso significa que o juiz, ao reconhecer a ilegitimidade ad causam de um dos litisconsorte passivos e excluí-lo da lide, não está obrigado a fixar, em seu benefício, honorários advocatícios sucumbenciais mínimos de 10% sobre o valor da causa. 6. O art. 85, § 2º, do NCPC, ao estabelecer honorários advocatícios mínimos de 10% sobre o valor da causa, teve em vista decisões judiciais que apreciassem a causa por completo, ou seja, decisões que, com ou sem julgamento de mérito, abrangessem a totalidade das questões submetidas a juízo. Tratando-se de julgamento parcial da lide, os honorários devem ser arbitrados de forma proporcional a parcela do pedido efetivamente apreciada.
7. A prevalecer o entendimento propugnado nas razões do apelo nobre, no sentido de que o litisconsorte excluído antecipadamente faz jus a honorários de no mínimo 10% sobre o valor da causa, seria forçoso concluir que, numa outra hipótese, na qual presentes vários réus excluídos em momentos diferentes do processo, a verba honorária total poderia ultrapassar o limite legal de 20% sobre o valor da causa. 8. Recurso especial de SUSANA não conhecido. Recurso especial de POLLYMER não provido. (REsp n. 1.760.538/RS, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 26/5/2022)

A interpretação extensiva do § 8º do art. 85 do CPC não fragiliza a prerrogativa de justa remuneração à atividade advocatícia. Pelo contrário, visa exatamente a alcançar essa justiça, só que pelo vértice da proibição da exorbitância.

Em recente decisão monocrática proferida no bojo RE nº 1.415.786, publicada no diário do dia 30 de março de 2023, o ministro Luis Roberto Barroso asseverou que: “
a presença da Fazenda Pública em um dos polos impõe que os honorários de sucumbência sejam fixados com parcimônia. Isso porque a condenação levada a efeito nos termos do art. 85, § 3º, do CPC/2015, tem o condão de comprometer a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro.
”
4
.

Vale lembrar que a única tese trazida na exceção de pré-executividade (evento 36) tangenciou o cerceamento de defesa na seara administrativa e o redirecionamento automático do débito tributário em desfavor dos sócios excipientes/executados.

A exceção de pré-executividade foi ofertada em 11 de setembro de 2018, enquanto a decisão interlocutória que a acolheu foi proferida no dia 30 de abril de 2020, o que demonstra a celeridade no seu exame pelo juízo de origem.

Nesse contexto, considero que a incidência do sistema tarifado seria desproporcional, injusta e prejudicaria o orçamento público, dado o elevado ônus financeiro incompatível com a atuação na demanda, circunstância que enseja a aplicação da sistemática equitativa do art. 85, §8º, do CPC.

Por conseguinte, considerando o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, que a atuação dos patronos dos agravados no primeiro grau foi limitada à oferta de exceção de pré-executividade, o tempo de tramitação da defesa incidental, reputo ser razoável e proporcional às peculiaridades fáticas que a apreciação equitativa da verba honorária (art. 85, §8º, do CPC) seja estipulada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
DAR-LHE

PROVIMENTO
para reformar em parte a decisão agravada, no sentido de fixar equitativamente a verba honorária devida pelo ente público aos patronos dos excipientes/agravados no patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Finalmente, sem condenação das partes ao pagamento de honorários recursais, vez que tal verba somente é devida nos casos de inadmissibilidade ou de improvimento do recurso
5
.

É como voto.

1
AgInt no REsp n. 1.743.653/CE, relator Ministro Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), Quarta Turma, julgado em 20/9/2018, DJe de 27/9/2018.

2
Disponível em: <
https://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=5902367
>

3
§ 6º-A. Quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for líquido ou liquidável, para fins de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º, é proibida a apreciação equitativa, salvo nas hipóteses expressamente previstas no § 8º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

4
Disponível: <https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6536857>

5
(EDcl no AgInt no AREsp n. 1.685.488/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 22/9/2022.)
VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO DE DIVERGÊNCIA

Eminentes Pares, em análise dos autos, rememoro que trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual privativa de Execuções Fiscais de Vitória/ES – Comarca da Capital,

que, nos autos da execução fiscal n. 0024750-15.2011.8.08.0024, em desfavor de
NOVA COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA, MATEUS BASSINI e JOSÉ BRAZ FIORESI
, acolheu a exceção de pre-executividade e reconheceu a ilegitimidade passiva dos sócios e condenou o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico obtido, observada a faixa do Art. 85, §3º, I, do CPC.

O Eminente Relator,
Desembargador
Fernando Estevam Bravin Ruy
, em seu voto condutor, deu provimento ao recurso do agravante para reformar em parte a decisão agravada “
no sentido de fixar equitativamente a verba honorária devida pelo ente público aos patronos dos excipientes/agravados no patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
”

Contudo, peço vênia para discordar do posicionamento exarado pelo Eminente Desembargador Relator.

Segundo o
Estado do Espírito Santo
não houve proveito econômico com o afastamento dos sócios, logo, a fixação dos honorários advocatícios nos termos do Art. 85, § 3º, I e II, do CPC, resta desproporcional, desarrazoável e consequentemente enriquecimento sem causa.

Com isso, requer o agravante que os honorários advocatícios sejam estabelecidos equitativamente (85, §8º, CPC).

Sobre o tema, vejamos os precedentes desta egrégia Corte de Justiça pelos seguintes julgados:

[...] Em relação aos
honorários advocatícios, estes devem ser fixados nos moldes do art. 85, §§ 3o e 5o c/c incisos, ambos do CPC
, conforme
entendimento
firmado pela
Segunda Seção do STJ
, segundo o qual os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico ou, não sendo possível identificá-lo, sobre o valor da causa,
restringindo-se o comando excepcional do §8
º
do
A
rt. 85, de fixação por equidade, às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, em que o valor da causa for muito baixo
(AgInt no AREsp 1683177/GO, Relator: Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, J 08.03.2021, DJ 10.03.2021)[...] (
TJES
, Agravo de Instrumento no 100180008722, Rel. Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Quarta Câmara Cível,
DJ 4.10.2021
). (destaque).

[...] 1. De acordo com o
entendimento firmado no REsp 1.746.072/PR, o critério de equidade na fixação dos honorários é regra subsidiária, cabível somente, nas causas em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou quando o valor da causa for muito baixo
(art. 85, §8º, do CPC/15). Não sendo a hipótese do §8º, do artigo 85, do CPC, os honorários devem ser arbitrados entre 10% e 20% sobre o valor da condenação, do proveito econômico ou atualizado da causa. 2. No caso, a demanda possui proveito econômico estimável e o valor da causa não é muito baixo, de modo que o arbitramento dos honorários deve seguir a regra geral, na forma do art. 85, §§2º, 3º, II e 4º, III, do CPC. 3. Recurso provido (
TJES
, Apelação no 024130130693, Rel. Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Terceira Câmara Cível,
DJ 9.7.2021
. (destaque).

[...] 3. Nesse passo, de bom alvitre consignar, o que
foi decidido pelo STJ por ocasião do julgamento do Tema 1076 dos recursos repetitivos
onde, por maioria dos votos,
concluiu-se pela inviabilidade da fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados.
Recurso parcialmente conhecido. Na parte conhecida, desprovido. (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 024130135775, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador:
QUARTA CÂMARA CÍVEL
,
Data de Julgamento: 08.08.2022
, Data da Publicação no Diário: 24.08.2022). (destaque).

Extrai-se que os entendimentos colegiados supracitados estão de acordo com o entendimento exarado no
decisum
da Corte Especial do STJ no julgado do REsp n. 1.850.512/SP ocorrido em 16.03.2022 que firmou a seguinte tese:

Tema repetitivo 1076:

i) A
fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida

quando
os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.
É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC
- a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas
se admite arbitramento de honorários por equidade quando
, havendo ou não condenação:
(a)
o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou
(b)
o valor da causa for muito baixo. (destaque).

Nota-se pelo precedente vinculante que o julgador deve aplicar a literalidade da norma e fixar os honorários advocatícios, nos termos do Art. 85, §3º do CPC, posto que, a demanda em questão não se amolda a excepcionalidade de que trata o §8º do referido artigo, a saber,
(a)
o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou
(b)
o valor da causa for muito baixo.

Não bastasse, o §6-A do Art. 85 do CPC, dispõe que:

Quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for líquido ou liquidável, para fins de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º, é proibida a apreciação equitativa, salvo nas hipóteses expressamente previstas no § 8º deste artigo.

Dessa forma, sabendo que a dívida totalizava em R$ 114.498,59 (cento e quatorze mil quatrocentos e noventa e oito reais e cinquenta e nove centavos), em 03 de junho de 2011 (evento 24, doc. 02), resta claro que o agravante não se enquadra na excepcionalidade do §8º, não cabendo aos julgadores por critério de juízo subjetivo afastar a norma que claramente não permite essa subjetividade.

Ante o exposto, peço vênia ao eminente Desembargador Relator para abrir a divergência e
NEGAR
PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento
,
mantendo na íntegra a decisão agravada
.

É como voto.