Tribunal: TJES
Processo: 5007777-11.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: ICMS/Importação; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-03-15

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5007777-11.2022.8.08.0024

APELANTE:
BIOMIG MATERIAIS MÉDICO HOSPITALARES LTDA

APELADOS:
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA:
DESª. SUBST. CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

ACÓRDÃO

EMENTA
: A
PELAÇÃO CÍVEL – ICMS-DIFAL -
LC 190/2022 - ALTERAÇÃO DA DESTINAÇÃO DO TRIBUTO - NÃO MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU BASE DE CÁLCULO - EFICÁCIA TRIBUTÁRIA NO MESMO EXERCÍCIO
– RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Ao examinar a
sistemática do Diferencial de Alíquota do ICMS incidente sobre as operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em estado distinto daquele do remetente, tem-se que a partir da Lei Complementar Federal regulamentadora (LC 190/2022) houve a alteração da destinação do tributo, o qual anteriormente era totalmente devido ao Estado de origem e atualmente passa a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao Estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual, e ao Estado de destino, a diferença entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna
.

2. O
Supremo Tribunal Federal, ainda que em sede cautelar, já se manifestou no sentido de que a disciplina jurídica trazida pela Lei Complementar nº 190/2022 não modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL, mas somente transformou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribui a capacidade tributária ativa a outro ente público, ponto este que dependeu sim de regulamentação por lei complementar, de modo que a eficácia tributária pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

3. Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo.

Vitória/ES, 28 de fevereiro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007777-11.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BIOMIG MATERIAIS MEDICO-HOSPITALARES LTDA
APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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APELAÇÃO CÍVEL N.º 5007777-11.2022.8.08.0024

APELANTE:
BIOMIG MATERIAIS MÉDICO HOSPITALARES LTDA

APELADOS:
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA:
DESª. SUBST. CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

RELATÓRIO

BIOMIG MATERIAIS MÉDICO HOSPITALARES LTDA
interpôs recurso de apelação cível contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES (id. nº 3585968), que denegou a segurança no
writ
manejado em face do
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO
e do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Aduz a empresa recorrente (id. nº 3585979) que no exercício de suas atividades, realiza operações interestaduais de compra e venda de mercadorias, sujeitas ao recolhimento do chamado Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), contudo, o Supremo Tribunal Federal considerou ser inconstitucional a exigência do DIFAL, ante a ausência de prévia lei complementar federal veiculando normas gerais sobre o imposto, modulando os efeitos para o exercício de 2022.

Argumenta, ainda, que em 05/01/2022 sobreveio a Lei Complementar n.º 190/2022, instituindo e regulamentando o ICMS-DIFAL, razão pela qual essa somente pode produzir efeitos no exercício de 2023, ou em abril de 2022, em observância ao princípio da anterioridade anual e nonagesimal.

Contrarrazões (id. nº 3585990) pelo improvimento do recurso.

É o relatório.
Inclua-se em pauta para julgamento
.

Vitória/ES, 10 de janeiro de 2023.

Cláudia Vieira de Oliveira Araújo
Desembargadora Substituta

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR A RELATORA - SESSÃO DE 28/02/2023.

VOTO VENCEDOR

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5007777-11.2022.8.08.0024

APELANTE:
BIOMIG MATERIAIS MÉDICO HOSPITALARES LTDA

APELADOS:
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA:
DESª. SUBST. CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

BIOMIG MATERIAIS MÉDICO HOSPITALARES LTDA
interpôs recurso de apelação cível contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES (id. nº 3585968), que denegou a segurança no
writ
manejado em face do
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO
e do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Aduz a empresa recorrente (id. nº 3585979) que no exercício de suas atividades, realiza operações interestaduais de compra e venda de mercadorias, sujeitas ao recolhimento do chamado Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), contudo, o Supremo Tribunal Federal considerou ser inconstitucional a exigência do DIFAL, ante a ausência de prévia lei complementar federal veiculando normas gerais sobre o imposto, modulando os efeitos para o exercício de 2022.

Argumenta, ainda, que em 05/01/2022 sobreveio a Lei Complementar n.º 190/2022, instituindo e regulamentando o ICMS-DIFAL, razão pela qual essa somente pode produzir efeitos no exercício de 2023, ou em abril de 2022, em observância ao princípio da anterioridade anual e nonagesimal.

Pois bem. No caso, saliento que o julgamento do presente recurso demanda uma análise da matéria de fundo da regulamentação do Diferencial de Alíquota do ICMS.

Em 24/02/2021, o E. Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1.093 de repercussão geral) fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, tendo promovido a modulação dos efeitos para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022).

Diante desse raciocínio, o Congresso Nacional em 4 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo o seu artigo 3º expressamente determinado que a produção de efeitos está condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal.

Nesse rumo, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade números 7066, 7070 e 7078, que questionam a referida LC nº 190/2022, especialmente a necessidade de observância do princípio da anterioridade anual e nonagesimal, por meio do seu relator, o Ministro Alexandre de Morais, na data de 17/05/2022, indeferiu as medidas cautelares, valendo citar os principais trechos do seu voto:

[...] em razão da ampliação do e-commerce na conjuntura econômica nacional e, por consequência, da denominada guerra fiscal do comércio eletrônico, a EC 87/2015 constitucionalizou a sistemática estabelecida pelo referido Protocolo, suprimindo a distinção de tratamento entre operações e prestações interestaduais em razão da condição do destinatário (se contribuinte ou não do imposto).

Em relação às operações e prestações que destinassem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outro Estado, adotava-se apenas a alíquota interna.

Nessas hipóteses, a arrecadação do tributo não era adequadamente distribuída entre os estados envolvidos. Por isso, havia, antes da Emenda, uma concentração apenas nos Estados de origem da mercadoria, e a alteração objetivou uma arrecadação mais equânime e isonômica entre os Estados envolvidos.

A
EC 87/2015, portanto, apenas ampliou o âmbito de aplicabilidade da técnica fiscal consistente no diferencial de alíquota, exatamente para distribuir o produto da tributação de forma mais equânime, com as regras necessárias para tanto, inclusive mediante a recepção da legislação que regulava a incidência do diferencial de alíquota para a hipótese originária
.

A EC 87/2015, frise-se, estendeu a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final contribuinte para aqueles também não contribuintes, especialmente – ponto em que havia a necessidade de adequação legislativa – nas operações interestaduais provenientes do comércio eletrônico.

Nesse cenário, houve a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte. Como mencionado, as alterações no texto constitucional visaram a conciliar um conflito entre as Fazendas dos Estados, sem repercussão fiscal e econômica sobre os sujeitos passivos da tributação.

E ainda salienta Exmo. Ministro Relator que:

[...] Deve-se reconhecer que a compreensão majoritária da CORTE no julgamento do RE 1.287.019-RG e ADI 5469 apontou a impossibilidade de que tais alterações normativas se consolidassem no mundo jurídico apenas com a normatividade estabelecida na própria Constituição, sendo necessária a edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a regularização do novo arranjo fiscal relacionado à sujeição ativa do ICMS nas operações em questão (divisão da arrecadação na operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte).

A conclusão daquele julgamento, entretanto, não parece ser suficiente para impor a incidência do princípio da anterioridade, como apontado pela Consultoria-Geral da União, em informações acostadas aos autos da ADI 7066 pelo Presidente da República (doc. 119), da qual transcrevo:

[...]

As hipóteses são distintas, pois uma coisa é averiguar se a cobrança do DIFAL atrairia a incidência do art. 146, da CF, em vista da alegação de se tratar de “norma geral de direito tributário”, por regular uma relação entre sujeitos antes não diretamente vinculados (contribuinte e Fazenda do Estado de destino da mercadoria);
questão diversa, e mais específica, é definir se a regulamentação do DIFAL pela LC 190/2022 importou naquilo que o art. 150, III, “b”, da CF, menciona como “lei que os instituiu ou aumentou”, referindo-se a “tributos” que se pretenda cobrar no mesmo exercício; o que, nesse juízo de cognição sumária não parece ter ocorrido
.

O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo,
mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político
– o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar –
mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo

[...].

No mesmo voto, o Exmo. Min. Relator bem ressaltou que:

[...]
A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos
.

O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor). E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento.

[...]

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado,
o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado
.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal
, uma vez que, a nova norma jurídica
não o prejudica, ou sequer o surpreende
, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

Dessa maneira, fica bem claro que o Excelso Pretório, ainda que em sede cautelar, já se manifestou no sentido de que a disciplina jurídica trazida pela Lei Complementar nº 190/2022 não modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL, mas somente transformou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribui a capacidade tributária ativa a outro ente público, ponto este que dependeu sim de regulamentação por lei complementar.

Com base nessa ideia, a eficácia tributária pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

Com base em tudo isso, ao se examinar o pano de fundo da sistemática do Diferencial de Alíquota do ICMS incidente sobre as operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em estado distinto daquele do remetente, tem-se que a partir da Lei Complementar Federal regulamentadora (LC 190/2022) houve a alteração da destinação do tributo, o qual anteriormente era totalmente devido ao Estado de origem e atualmente passa a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao Estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual, e ao Estado de destino, a diferença entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

Por tais fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, para manter inalterada a sentença.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5007777-11.2022.8.08.0024

APELANTE:
BIOMIG MATERIAIS MÉDICO HOSPITALARES LTDA

APELADOS:
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA:
DESª. SUBST. CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

ACÓRDÃO

EMENTA
: A
PELAÇÃO CÍVEL – ICMS-DIFAL -
LC 190/2022 - ALTERAÇÃO DA DESTINAÇÃO DO TRIBUTO - NÃO MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU BASE DE CÁLCULO - EFICÁCIA TRIBUTÁRIA NO MESMO EXERCÍCIO
– RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Ao examinar a
sistemática do Diferencial de Alíquota do ICMS incidente sobre as operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em estado distinto daquele do remetente, tem-se que a partir da Lei Complementar Federal regulamentadora (LC 190/2022) houve a alteração da destinação do tributo, o qual anteriormente era totalmente devido ao Estado de origem e atualmente passa a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao Estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual, e ao Estado de destino, a diferença entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna
.

2. O
Supremo Tribunal Federal, ainda que em sede cautelar, já se manifestou no sentido de que a disciplina jurídica trazida pela Lei Complementar nº 190/2022 não modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL, mas somente transformou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribui a capacidade tributária ativa a outro ente público, ponto este que dependeu sim de regulamentação por lei complementar, de modo que a eficácia tributária pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

3. Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo.

Vitória/ES, 28 de fevereiro de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.