Tribunal: TJES
Processo: 0005234-24.2017.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-07-04

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
–
AÇÃO ANULATÓRIA
–
TRÍPLICE IDENTIDADE DE

AÇÕES -
LITISPENDÊNCIA – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

A iterativa jurisprudência do C. STJ
é no sentido de que deve ser reconhecida a litispendência entre os embargos à execução e a ação anulatória do débito proposta anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal, se identificadas as mesmas partes, causa de pedir e pedido, ou seja, a tríplice identidade a que se refere o artigo 337, VI, §§2º e 3º, do CPC. Precedente dessa Egrégia Primeira Câmara Cível.

2.
Analisando detidamente os autos, concluo que há tríplice identidade entre as ações (anulatória e embargos à execução), pois ambas possuem as mesmas partes, mesma causa de pedir (imunidade tributária), sendo a circunstância de o pedido se diferenciar pelo provimento judicial anulatório dos autos de infração ou da execução fiscal não desconfigura a ocorrência da litispendência diante da consequência prática dos pedidos.

3
.

Recurso conhecido

e
im
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005234-24.2017.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ASSOCIACAO BRASILEIRA DE ODONTOLOGIA ESPIRITO SANTO
APELADO: MUNICIPIO DE SERRA
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
–
AÇÃO ANULATÓRIA
–
TRÍPLICE IDENTIDADE DE

AÇÕES -
LITISPENDÊNCIA – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

A iterativa jurisprudência do C. STJ
é no sentido de que deve ser reconhecida a litispendência entre os embargos à execução e a ação anulatória do débito proposta anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal, se identificadas as mesmas partes, causa de pedir e pedido, ou seja, a tríplice identidade a que se refere o artigo 337, VI, §§2º e 3º, do CPC. Precedente dessa Egrégia Primeira Câmara Cível.

2.
Analisando detidamente os autos, concluo que há tríplice identidade entre as ações (anulatória e embargos à execução), pois ambas possuem as mesmas partes, mesma causa de pedir (imunidade tributária), sendo a circunstância de o pedido se diferenciar pelo provimento judicial anulatório dos autos de infração ou da execução fiscal não desconfigura a ocorrência da litispendência diante da consequência prática dos pedidos.

3
.

Recurso conhecido

e
im
provido.

VIS
TOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à
unanimidade,

negar

provimento ao recurso
nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES, 27 de junho de 2023.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ODONTOLOGIA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da r. sentença proferida às fls. 908/910-v pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra/ES nos autos dos
embargos à execução fiscal

por ela opostos
em
face da execução fiscal

ajuizada pelo
MUNICÍPIO DE SERRA,
que extinguiu os embargos, na forma do artigo 485, V, do CPC, pelo

reconhecimento da litispendência com a ação anulatória nº 0023073-38.2012.8.08.0048.

Em suas razões (fls. 940/962), a Associação apelante requer a reforma da sentença, sustentando que não está configurada a litispendência na hipótese, mas sim a conexão que autoriza a reunião das demandas, para se evitar decisões conflitantes.

Defende que há parcial identidade entre os embargos à execução fiscal e a ação anulatória, ou seja, relação de conexão, pois naquela demanda faz-se referência aos débitos tributários que originaram a execução fiscal, ambas as ações possuem as mesmas partes, possuem como fundamento para a causa de pedir a imunidade tributária constitucional.

Todavia, alega que os pedidos não são idênticos, pois nos presentes embargos pleiteia a anulação da execução e o cancelamento da penhora efetivada com o levantamento da mesma, enquanto que na ação declaratória não existem tais pedidos, haja vista que no momento do seu ajuizamento sequer existia a execução fiscal e a constrição patrimonial dela advinda.

Pelo exposto, requer a reforma da sentença com o afastamento da litispendência e o julgamento do mérito, acolhendo os embargos para anular a execução fiscal a partir do reconhecimento da imunidade tributária.

Contrarrazões apresentadas pela parte apelada, impugnando a assistência judiciária gratuita, e no mérito, requer a manutenção da sentença (fls. 965/976).

Decisão proferida no Id 4677520 indeferindo o pedido de assistência judiciária gratuita e determinando o recolhimento do preparo recursal.

Manifestação da parte apelante (Id 4771614) requerendo a juntada do comprovante de recolhimento do preparo.

É o breve relatório.
Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 30 de maio de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, o apelante
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ODONTOLOGIA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

pretende a reforma da
sentença

que
extinguiu os embargos
à execução fiscal
, na forma do artigo 485, V, do CPC, pelo

reconhe
cimento d
a
litispendência
com
a ação anulatória nº 0023073-38.2012.8.08.0048.

Em suas razões, a Associação Apelante
sustenta,
em síntese,
que
não está configurada a litispendência na hipótese, mas sim a conexão que autoriza a reunião das demandas, para se evitar decisões conflitantes,
motivo pelo qual
requer a reforma da sentença para
afastar a litispendência e reconhecer o erro de fato, resolvendo o mérito com especial respeito à ordem ventilada nos autos do processo nº 0023073-38.2012.8.08.0048, nos termos do artigo 1.013, §3º, do CPC.

De início,
resta

prejudicada a impugnação ao pedido de gratuidade de justiça, diante do seu indeferimento na decisão proferida no Id 4677520 e o recolhimento do preparo recursal (conforme comprovante juntado no Id 4771614).

Cinge-se a controvérsia na configuração da litispendência entre os presentes embargos à execução fiscal e a ação anulatória nº 0023073-38.2012.8.08.0048 ajuizada pela Associação ora apelante em face do Município.

Pois bem, à luz do disposto no artigo 337, §§1º, 2º e 3º, do Código de Processo Civil de 2015, há litispendência quando se repete ação que está em curso, sendo uma ação idêntica à outra, com as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido,
in verbis
:

Art. 337.
Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

§1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso
.

A parte apelante sustenta a inexistência de litispendência, sob o argumento de que há parcial identidade entre os embargos à execução fiscal e a ação anulatória, ou seja, relação de conexão, pois os pedidos não são idênticos, bem como haja vista que naquela demanda faz-se referência aos débitos tributários que originaram a execução fiscal, e neste embargos à execução se pleiteia a anulação da execução e o cancelamento da penhora efetivada com o levantamento da mesma.

Analisando detidamente os autos, concluo que ao contrário do defendido pela Associação Apelante, há tríplice identidade entre as ações (anulatória e embargos à execução), pois ambas possuem as mesmas partes, mesma causa de pedir (imunidade tributária), sendo a circunstância de o pedido se diferenciar pelo provimento judicial anulatório dos autos de infração ou da execução fiscal não desconfigura a ocorrência da litispendência diante da consequência prática dos pedidos.

Nesse sentido, a jurisprudência iterativa do Colendo Superior Tribunal de Justiça e desta Primeira Câmara Cível:

PROCESSUAL CIVIL. MULTA ADMINISTRATIVA.
EMBARGOS À EXECUÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. POSTERIOR AJUIZAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL. LITISPENDÊNCIA RECONHECIDA.
DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Na origem, trata-se de embargos à execução, objetivando a nulidade da CDA com a cobrança de multa decorrente de auto de infração. Na sentença o pedido foi julgado improcedente. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.
II - A decisão recorrida está de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que havendo identidade de partes, causa de pedir e pedido, está configurada a litispendência da ação anulatória com os embargos à execução. No mesmo sentido, destacam-se: RESP n. 1.616.467/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 26/9/2022; AgInt no AgInt no AREsp 1.041.483/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 15/12/2017.
III - Agravo interno improvido. (STJ; AgInt-AREsp 1.829.331; Proc. 2021/0024183-4; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Francisco Falcão; DJE 20/04/2023)

APELAÇÃO CÍVEL.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AJUIZAMENTO ANTERIOR DE AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO COM IDENTIDADE DE PARTES, PEDIDO E CAUSA DE PEDIR. LITISPENDÊNCIA CARACTERIZADA.
SUCUMBÊNCIA. ÔNUS DO AUTOR DA AÇÃO AJUIZADA EM DUPLICIDADE.
1. PREVALECE NA JURISPRUDÊNCIA DO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA O ENTENDIMENTO DE QUE DEVE SER RECONHECIDA A LITISPENDÊNCIA ENTRE OS EMBARGOS À EXECUÇÃO E A AÇÃO ANULATÓRIA DO DÉBITO PROPOSTA ANTERIORMENTE AO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, SE IDENTIFICADAS AS MESMAS PARTES, CAUSA DE PEDIR E PEDIDO, OU SEJA, A TRÍPLICE IDENTIDADE A QUE SE REFERE O ART. 337, VI, §§ 2º E 3º DO CPC
(AGINT NO ARESP Nº 1.411.075/SP. DJE DE 21/9/2020). 2. Constatado que na ação anulatória autuada sob nº 0006333-19.2008.8.08.0024, ajuizada em 12/02/2008, assim como nos presentes embargos à execução fiscal, ajuizados em 05/10/2009, a apelante pleitou em face do apelado a anulação do auto de infração nº 4.660.85-4 e da CDA nº 11.602/2007, caracterizando a tríplice identidade necessária ao reconhecimento da litispendência, impõe-se a manutenção da sentença que extinguiu o feito sem resolução do mérito. 3. Na hipótese de extinção dos embargos à execução fiscal em razão do reconhecimento de litispendência com a ação anulatória proposta anteriormente, em que não houve suspensão da exigibilidade do crédito tributário, os ônus da sucumbência devem ser suportados pela parte embargante. 4. A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa (STJ, RESP. 1.850.512/SP - Tema 1.076).5. Hipótese em que não houve condenação e o valor atribuído à causa foi de R$ 104.682,22 (cento e quatro mil, seiscentos e oitenta e dois reais e vinte e dois centavos), descabendo, pois, a fixação da verba honorária por apreciação equitativa, à vista da tese fixada no Tema 1.076 do STJ. 6. Recurso desprovido. (TJES; AC 0030399-29.2009.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 09/08/2022; DJES 18/08/2022)

Por conseguinte, escorreita a sentença que reconheceu a litispendência, extinguindo o processo sem resolução do mérito.

Importa salientar, por oportuno, que na ação anulatória foi proferida sentença julgando parcialmente procedentes os pedidos para: 1)
Declarar a inexistência de relação jurídica tributária com o requerido no que diz repeito ao patrimônio, renda e serviço, porquanto faz jus à imunidade tributária prevista na alínea “c”, inc. VI do art. 150 da Constituição Federal, exceto nos casos em que figure enquanto substituta tributária e em relação às obrigações acessórias
; 2)
Anular os autos de infração constituídos em desfavor da requerente que tenha por objeto a incidência de imposto municipal sobre seu patrimônio, renda e serviços, ressalvado os casos em que atue como substituta tributária;
3)
Condenar o requerido a restituir os valores pagos a título de ISSQN, devidamente corrigidos desde a data do pagamento indevido, ressalvadas aquelas parcelas atingidas pelo prazo prescricional, bem como dos tributos que foram recolhidos a título de substituta tributária, tudo a ser apurado em sede de liquidação de sentença, acrescido de correção monetária pelo IPCA-E desde o efetivo desembolso e juros que a Fazenda Municipal utiliza para atualização de seus débitos a contar da citação,
de modo que a consequência prática do provimento judicial é a extinção da execução fiscal.

Por todo o exposto,
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR A RELATORA - SESSÃO DE 27/6/2023.