Tribunal: TJES
Processo: 0007734-55.2009.8.08.0012
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Sistema Remuneratório e Benefícios
Data de julgamento: 2023-09-27

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA
. PROCESSO CIVIL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE EMERGENCIALIDADE. NULIDADE. FGTS DEVIDO. SENTENÇA
CONFIRMADA
.

I -
Revela-se
possível ao ente público, em consagração ao princípio da eficiência e da continuidade dos serviços públicos, valer-se d
a
modalidade de contratação
prevista no a
rtigo 37, IX, CF/88, desde que, evidentemente, observada a fundamental necessidade temporária de interesse público exigida pelo comando constitucional, a ser especificada pelo legislador na lei que vier a autorizar a admissão.

II -
Na hipótese,
por terem as partes firmado 07 (sete) contratos sucessivos de designação temporária no período de 18.06.2001 a 31.12.2008, todos para o cargo de odontólogo, atividade ordinária permanente da Administração Pública, resta caracterizada a nulidade das contratações, nos termos do Tema Repetitivo 612, do STF,
notadamente pelas contratações serem desprovidas de
substrato legal especificando, expressa e objetivamente, a emergencialidade e o consequente interesse público excecional que justificasse a contratação atípica.

III – Não suficiente, em que pese a alegação de excepcionalidade e temporariedade da Administração Pública, é claramente perceptível se tratar de vínculo continuado, considerando que restou comprovada nos autos relação laborativa entre as partes por período superior a
sete
anos.

IV - Uma vez reconhecida a nulidade do vínculo, fará a
parte
autora jus à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A, da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), sendo-lhe, bem é de ver, inextensíveis as verbas de caráter celetista e estatutário, em aplicação da Súmula nº 22, deste Egrégio Tribunal de Justiça, e da compreensão alcançada pelo e. Tribunal Pleno desta Corte de Justiça no IRDR 100160043319. Precedentes do e. STF.

V –
Sentença confirmada
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007734-55.2009.8.08.0012

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

JUIZO RECORRENTE: Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica e outros

PARTE RE: MUNICIPIO DE CARIACICA

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA
. PROCESSO CIVIL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE EMERGENCIALIDADE. NULIDADE. FGTS DEVIDO. SENTENÇA
CONFIRMADA
.

I -
Revela-se
possível ao ente público, em consagração ao princípio da eficiência e da continuidade dos serviços públicos, valer-se d
a
modalidade de contratação
prevista no a
rtigo 37, IX, CF/88, desde que, evidentemente, observada a fundamental necessidade temporária de interesse público exigida pelo comando constitucional, a ser especificada pelo legislador na lei que vier a autorizar a admissão.

II -
Na hipótese,
por terem as partes firmado 07 (sete) contratos sucessivos de designação temporária no período de 18.06.2001 a 31.12.2008, todos para o cargo de odontólogo, atividade ordinária permanente da Administração Pública, resta caracterizada a nulidade das contratações, nos termos do Tema Repetitivo 612, do STF,
notadamente pelas contratações serem desprovidas de
substrato legal especificando, expressa e objetivamente, a emergencialidade e o consequente interesse público excecional que justificasse a contratação atípica.

III – Não suficiente, em que pese a alegação de excepcionalidade e temporariedade da Administração Pública, é claramente perceptível se tratar de vínculo continuado, considerando que restou comprovada nos autos relação laborativa entre as partes por período superior a
sete
anos.

IV - Uma vez reconhecida a nulidade do vínculo, fará a
parte
autora jus à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A, da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), sendo-lhe, bem é de ver, inextensíveis as verbas de caráter celetista e estatutário, em aplicação da Súmula nº 22, deste Egrégio Tribunal de Justiça, e da compreensão alcançada pelo e. Tribunal Pleno desta Corte de Justiça no IRDR 100160043319. Precedentes do e. STF.

V –
Sentença confirmada
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer da remessa necessária para confirmar a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA
N.º 0007734-55.2009.8.08.0012

REMETENTE: VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE CARIACICA

AUTOR: RENATO BOTTI DE ARAUJO

RÉU: MUNICÍPIO DE
CARIACICA

JU
IZ
: DR.
JORGE LUIZ RAMOS

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de
remessa necessária em face da sentença proferida pelo JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIAL DE CARIACICA, em AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada por RENATO BOTTI DE ARAUJO em face do MUNICIPIO DE CARIACICA, cujo
decisum
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para declarar a nulidade dos contratos firmados e condenar o réu ao pagamento da verba correspondente ao FGTS não depositado durante o período estritamente laborado para o Ente Público Municipal, devidamente corrigido, observados os índices previstos no artigo 22, e em seu §1º, da Lei nº 8.036/1990, ressalvando-se o prazo prescricional quinquenal, na forma da Súmula 85 do STJ, oportunidade em que condenou as partes ao pagamento pro rata das custas processuais e honorários advocatícios, com fulcro no artigo 86 do CPC.

Nenhuma das partes apelou da sentença, apesar de devidamente intimadas, tendo os presentes autos sido remetidos a este Egrégio Tribunal de Justiça para o julgamento da Remessa
Ex Officio
.

Como é cediço, a contratação de servidores em designação temporária, exceção à regra do concurso público, somente é admitida nas hipóteses definidas em lei e para atender os casos de necessidade temporária de excepcional interesse público, senão vejamos:

Artigo 37, IX, CF/88.
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Saliente-se, a propósito, ser possível ao ente público, em consagração ao princípio da eficiência e da continuidade dos serviços públicos, valer-se desta modalidade de contratação, desde que, evidentemente, observada a fundamental necessidade temporária de interesse público exigida pelo comando constitucional, a ser especificada pelo legislador na lei que vier a autorizar a admissão.

Em relação à matéria, o
Excelso Supremo Tribunal Federal,
no RE 658026, ao apreciar o Tema
Repetitivo
612, fixou a tese de que, “
Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal,
para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que:
a)
os casos excepcionais estejam previstos em lei;
b)
o prazo de contratação seja predeterminado;
c)
a necessidade seja temporária;
d)
o interesse público seja excepcional;
e)
a contratação seja indispensável,
sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração
” (
STF;
RE 658026, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014).

Por sua vez, ao analisar os efeitos jurídicos das contratações realizadas em desconformidade com o artigo 37, inciso IX, da CF/88, estabeleceu a Excelsa Corte, no RE 765320 (Tema 916), a tese de que “
A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público
realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal

não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS
” (STF; RE 765320 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

Note-se, outrossim
, que para a validade das contratações temporárias nas atividades regulares e permanentes da Administração Pública, far-se-á necessária a especificação expressa, no texto da lei autorizadora, de qual seria, efetivamente, a emergencialidade ensejadora da contratação, não sendo suficiente, portanto, a mera alegação genérica, conforme entendimento firmado em caso análogo ao presente pela Corte Suprema,
in verbis
:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. (...) CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSORES DO ENSINO BÁSICO. (...)
1.
O artigo 37, IX, da Constituição exige complementação normativa criteriosa quanto aos casos de “necessidade temporária de excepcional interesse público” que ensejam contratações sem concurso. Embora recrutamentos dessa espécie sejam admissíveis, em tese, mesmo para atividades permanentes da Administração,
fica o legislador sujeito ao ônus de especificar, em cada caso, os traços de emergencialidade que justificam a medida atípica.
(...) (
STF
; ADI 3721, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 09/06/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 12-08-2016 PUBLIC 15-08-2016)

Na hipótese dos autos,
por terem as partes firmado 07 (sete) contratos sucessivos de designação temporária, no período de 18.06.2001 a 31.12.2008, todos para o cargo de odontólogo, atividade ordinária permanente da Administração Pública, resta caracterizada a nulidade das contratações, nos termos do Tema Repetitivo 612, do STF.

Referida compreensão ganha especial destaque por inexistir substrato legal especificando, expressa e objetivamente, a emergencialidade e o consequente interesse público excecional que justificasse a contratação atípica.

Reitere-se: não houve, nas bases legais das contratações, a especificação da situação de emergencialidade, tendo esta sido tratada, quando muito, em caráter manifestamente genérico, sem especificar a contingência especial a ser suprida, circunstância que enseja no reconhecimento da nulidade da contratação havida entre as partes.

Não suficiente, em que pese a alegação de excepcionalidade e temporariedade da Administração Pública, é claramente perceptível se tratar de vínculo continuado, considerando que restou comprovada nos autos relação laborativa entre as partes por mais de sete anos, desde 18.06.2001 a 31.12.2008 (fls. 15/21). Nesses termos, não se sustenta a tese de que a contratação fundou-se em uma necessidade temporária da Administração.

Deste modo, uma vez reconhecida a nulidade do vínculo, fará a parte autora jus à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A, da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), sendo-lhe, bem é de ver, inextensíveis as verbas de caráter celetista e estatutário.

Em outras palavras, “
O servidor público, cujo contrato temporário de natureza jurídico-administrativo foi declarado nulo por inobservância do caráter transitório e excepcional da contratação, possui direito aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90
” (STJ; AgInt no REsp 1879051/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021).

Nesse sentido, apresenta-se a Súmula nº 22, deste Egrégio Tribunal de Justiça, ao dispor que “
É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
”.

Necessário considerar, ademais, na esteira do entendimento consolidado por ocasião do julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 100160043319 pelo Tribunal Pleno desta egrégia Corte de Justiça (publicado em 02/05/2019), não se reconhecer nenhum efeito jurídico válido decorrente da declaração de nulidade de contratos temporários firmado com a Administração Pública, a exceção do direito à percepção dos salários pelo período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, não havendo, portanto, que se falar no recebimento de valores a título de 13º salário e férias.

Especificadamente no que se refere ao prazo prescricional, é imperioso observar que o e. STF, por meio de decisão proferida em 13.11.2014, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 709.212/DF, com repercussão geral reconhecida, atualizou a sua jurisprudência para modificar de 30 (trinta) para 05 (cinco) anos o prazo de prescrição aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS. Ao analisar o caso, a Corte Suprema declarou a inconstitucionalidade das normas que previam a prescrição trintenária, todavia, consignou a necessidade modular de forma prospectiva os efeitos de sua decisão.

No referido julgamento, em razão do princípio da segurança jurídica, entendeu o e. STF que “
a modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos.
Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão
”.

Cumpre pontuar que, “
Do exame do julgado, entendo que a tese firmada na repercussão geral não se aplica apenas às demandas que envolvam pessoa jurídica de direito privado, devendo incidir também nos litígios em que conste a Fazenda Pública como parte adversa, ou seja, deve ser aplicada a modulação dos efeitos do 'decisum' proferido no ARE 709.212/DF, independentemente da natureza jurídica da parte ré (...)
” (STJ; EDcl no REsp 1806086/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2020, DJe 26/11/2020).

Na concretude do caso presente, em virtude de o prazo prescricional já encontrar-se em curso por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 709.212/DF e corresponder o seu termo inicial a 18.06.2001, aplicar-se-
ia
o prazo quinquenal a partir de 13.11.2014. Logo, não
haveria
que se falar no decurso do prazo prescricional, ainda que parcial, eis que a demanda fora ajuizada em
11.05.2009.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FGTS. CONTRATO TEMPORÁRIO NULO. PRESCRIÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA PELO STF NO ARE 709.212/DF. TERMO INICIAL ANTERIOR AO JULGAMENTO. PRAZO QUE OCORRER PRIMEIRO. CINCO ANOS APÓS A DECISÃO DA SUPREMA CORTE. NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. 1. O Superior Tribunal de Justiça realinhou sua jurisprudência para acompanhar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado no julgamento do ARE 709.212/DF, em repercussão geral, de que não é trintenário, e sim quinquenal, o prazo prescricional para a cobrança de valores não depositados no FGTS. 2. Ainda no referido julgamento pela Suprema Corte, estabeleceu-se efeitos prospectivos à decisão, nos seguintes termos:"Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão" (ARE 709212, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - mérito DJe-032 Divulg 18-02-2015 Public 19-02-2015). 3. No caso dos autos, firmados os contratos de trabalho entre os anos de 1993 e 2018 e, por isso, iniciado o prazo prescricional antes do julgamento proferido pelo STF, conta-se o lapso de 5 anos a partir da decisão proferida no ARE 709.212/DF. Como a demanda fora proposta em fevereiro de 2018, não que se falar em prescrição. 4. Agravo interno não provido. (STJ; AgInt no REsp 1866337/AC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 11/02/2021)

Entretanto, por não haver sido interposto recurso da parte autora, inviável a reforma da sentença em desfavor do ente público em sede de remessa necessária para afastar a prescrição reconhecida no comando sentencial com relação às parcelas anteriores a Maio/2004.

Por fim, é cediço que nas causas em que a Fazenda Pública for parte, os honorários advocatícios sucumbenciais deverão ser fixados de acordo com os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º, do artigo 85, do CPC/15, observados os percentuais insertos no § 3º, sendo despropositado cogitar, na hipótese, a aplicação da apreciação equitativa do § 8º, vez que não há que se falar em proveito econômico inestimável ou irrisório, sobretudo porque, nos termos do inciso II, do §4º, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

Por conseguinte, tratando-se de sentença ilíquida proferida em demanda na qual é parte a Fazenda Pública, a definição da verba honorária sucumbencial deverá ser realizada por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, §4º, inciso II, do CPC/15.

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço da remessa necessária para confirmar a sentença.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER da remessa necessária para confirmar a sentença.