Tribunal: TJES
Processo: 0002970-24.2021.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRELIMINAR. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. NÃO RECONHECIDA.

MÉRITO.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
RECONHECIDO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
EM PARTE
. 1.
P
lenamente justificada a busca pessoal, que não foi baseada em “denúncias anônimas”, nem em meras intuições ou subjetivismos dos policiais militares. Nessa perspectiva, há decisões do c. Supremo Tribunal Federal e do c. Superior Tribunal de Justiça admitindo, em tese, a postura suspeita, somada a outros elementos, como justificativas idôneas para a realização de busca pessoal, e a consequente prisão em flagrante, nos termos do art. 301, do Código de Processo Penal.
2.
Autoria e materialidade indene de dúvidas quanto delito sediado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
3
.
Subsidiariamente, a defesa requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da lei nº 11.343/06.
4
.
A benesse do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

5
. Reformo a dosimetria da pena, apenas para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, e reduzir em 1/6 a pena do apelante, ante a quantidade de droga apreendida em sua posse.
6
.
Recurso conhecido e provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002970-24.2021.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDRE DIAS NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRELIMINAR. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. NÃO RECONHECIDA.

MÉRITO.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
RECONHECIDO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
EM PARTE
. 1.
P
lenamente justificada a busca pessoal, que não foi baseada em “denúncias anônimas”, nem em meras intuições ou subjetivismos dos policiais militares. Nessa perspectiva, há decisões do c. Supremo Tribunal Federal e do c. Superior Tribunal de Justiça admitindo, em tese, a postura suspeita, somada a outros elementos, como justificativas idôneas para a realização de busca pessoal, e a consequente prisão em flagrante, nos termos do art. 301, do Código de Processo Penal.
2.
Autoria e materialidade indene de dúvidas quanto delito sediado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
3
.
Subsidiariamente, a defesa requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da lei nº 11.343/06.
4
.
A benesse do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

5
. Reformo a dosimetria da pena, apenas para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, e reduzir em 1/6 a pena do apelante, ante a quantidade de droga apreendida em sua posse.
6
.
Recurso conhecido e provido em parte.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0002970-24.2021.8.08.0006

APELANTE: ANDRE DIAS NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: KATIANE ZAMBONI BRUNOW - ES33151

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposto em favor de
ANDRE DIAS NASCIMENTO
, em razão do seu inconformismo com os termos da sentença, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Aracruz, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, e o condenou pela prática dos crimes previstos no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, impondo-lhe pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A
defesa

pugna preliminarmente pela decretação de nulidade do processo em razão da ilicitude das provas obtidas mediante as buscas pessoais realizadas nos réus.

No mérito, pleiteia a absolvição do acusado ou, subsidiariamente, a concessão da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a isenção da pena de multa, a gratuidade da justiça e a fixação de honorários ao defensor dativo.

Narra a denúncia acusatória
no dia 03 de setembro de 2021, por volta das 19h01min, nos Bairros Segato e Clemente, em Aracruz, os policiais militares realizavam patrulhamento preventivo no Bairro Segato, em local conhecido pelo grande movimento de tráfico de drogas, quando abordaram o denunciado ANDRÉ, que trazia consigo 03 (três) buchas de maconha e um aparelho celular.

Ato contínuo, os policiais seguiram para a quitinete onde o denunciado afirmou residir, local e apreenderam outras 05 (cinco) buchas de maconha e uma sacola pequena com maconha triturada.

Consta que os policiais observaram que o local era utilizado para cortar o entorpecente, tendo ANDRÉ admitido a prática, o que foi reforçado por um vídeo em seu aparelho celular em que ANDRÉ realizava o corte. Na oportunidade, o denunciado ANDRÉ indicou a residência do denunciado RAMON como sendo o local em que as demais drogas estariam armazenadas.

Extrai-se que, ao chegarem ao local, no Bairro Clemente, o denunciado RAMON entregou 01 (um) tablete de maconha, 23 (vinte e três) pinos de cocaína e 07 (sete) buchas de maconha, além de 01 (uma) balança de precisão e o valor de R$ 781,00 (setecentos e oitenta e um reais), em espécie, que estavam juntos com os entorpecentes, deixados por ANDRÉ na residência de RAMON.

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

PRELIMINAR

AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA PARA A BUSCA PESSOAL

O apelante aponta
a inexistência de fundada suspeita
para
a busca pessoal,
almejando a consequente absolvição do acusado.
P
ara tanto, sustenta que
o mero tirocínio

policial não é suficiente para autorizar a abordagem realizad
a,
conforme predileciona a jurisprudência do STJ
.

Pois bem.

Em termos de
standard
probatório para busca pessoal sem mandado judicial, se faz necessário a existência de fundada suspeita, baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto, de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.

A jurisprudência do STJ
1
tende a não aceitar nem mesmo
meras informações de fonte não identificadas, como denúncias anônimas, ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas exclusivamente no tirocínio policial.

Entretanto, n
o presente caso, observa-se que os policiais afirmaram que e
nquanto estavam em
patrulhamento
em local conhecido
pelo
intenso tráfico de drogas,

abordaram o apelante, encontrando com ele 03 (três) buchas de maconha.

Ato contínuo, como aponta a Procuradoria de Justiça,
o apelante
cooperou com os policiais, franqueando a entrada
dos agentes
em sua residência próxima ao local da aborda
g
em, que culminou no encontro de mais drogas e materiais utilizados no preparo das substâncias para comercialização
, apontando, inclusive, a existência de mais drogas na residência do corréu.

Vejamos trechos do
depoimento do policial militar
Luis Felipe Nascimento da Silva, um dos responsáveis pela abordagem que resultou no flagrante delito:

“
[...]; QUE durante patrulhamento no bairro Segato em local conhecido pelo grande movimento de tráfico de drogas foi abordado o indivíduo André, e em sua pose foi encontrado 03 buchas de maconha e um celular.;
QUE indagado informou residir nas proximidades;

QUE deslocamos até a kitnete locada por André onde foi encontrado mais 05 buchas semelhantes à encontrada em sua pose e uma sacola pequena com maconha triturada; QUE no local foi verificado que era utilizado para corte da Maconha, pois foi encontrado uma mesa com vestígio da droga sendo o abordado indagado e relatou que realmente teria feito o corte do entorpecente no local e que uma quantidade maior estaria na casa do indivíduo Ramon no bairro Portelinha; QUE nesse instante apresentou um vídeo em seu celular onde consta o momento que André faz o corte da droga; QUE diante das informações deslocamos a casa do outro individuo (Ramon) informado por André; [...] .

[...]
que o dono da kitnet e o acusado autorizaram a entrada em sua residência; que na casa do acusado Ramon, seu pai e o próprio acusado autorizaram a entrada dos policiais em sua residência; que com o acusado André foi encontrado uma pequena quantidade de drogas
[...].

Nessa perspectiva, há decisões do Supremo Tribunal Federal
2
e do Superior Tribunal de Justiça
3
admitindo, em tese, a postura suspeita, somada a outros elementos, como justificativas idôneas para a realização de busca pessoal, e a consequente prisão em flagrante, nos termos do art. 301, do Código de Processo Penal.

No mesmo sentido, tem sido o posicionamento deste eg. TJES:

“
REVISÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº. 11.343/06. [...]. 1.1. Nos termos do art. 240, § 2º, do CPP, para a realização de busca pessoal sem mandado judicial, é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de entorpecentes ou outros objetos que constituam corpo de delito, o que ocorreu no caso, diante da existência de dados concretos sobre a existência de justa causa apta a autorizar a busca veicular, com a indicação de fundada suspeita, advinda da prática de atos por parte do acusado, relacionados ao tráfico de drogas. [...]. (TJES, Classe: Revisão Criminal, 100210040950, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 13/06/2022, Data da Publicação no Diário: 22/06/2022)”

“
PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Havendo fundada suspeita de que o paciente estava na posse de objetos ilícitos, não há que se falar em nulidade da busca pessoal realizada. Precedentes [...]. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 044160014682, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: JAIME FERREIRA ABREU, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/03/2023, Data da Publicação no Diário: 30/03/2023)”

Pelo exposto,
REJEITO A PRELIMINAR.

É como voto.

MÉRITO

Prosseguindo para a análise, no mérito recursal, a defesa pleiteia a
absolvição
do apelante, alegando insuficiência probatória para embasar uma sentença condenatória.

Entretanto, a tese defensiva não merece prosperar, pelos fundamentos expostos a seguir.

Inicialmente, saliento que o delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas.
In verbis:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecentes, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, depósito, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Dito isso, a

materialidade
do crime restou comprovada por meio do
Boletim Unificado (fls. 08/09), declarações o Auto de Apreensão de fl. 27 e o Laudo de Exame Químico de fl. 185.

Quanto à
autoria
, passo a tecer algumas considerações.

A prova produzida revelou suficiente à admissão da autoria do crime de tráfico de drogas, sendo certo que o juiz sentenciante se valeu dos depoimentos prestados em juízo pelos Policiais Militares que prenderam os acusados em flagrante delito.

A
testemunha

Jomar Gonçalves Gomes

(PMES)
narrou a dinâmica dos fatos
nos seguintes termos:

“
[...] que foi fazer patrulhamento pelo bairro Segatto, onde ocorre um movimento constante de tráfico de drogas; que fizeram a abordagem do indivíduo e com ele estava os entorpecentes, mas que o mesmo não lembra a quantidade; que foi informado que o indivíduo estava ficando em uma kitnet próxima ao local onde foi abordado e que lá continha mais uma certa quantidade de drogas; que foram até a residência do mesmo, onde encontraram uma outra pequena quantidade de drogas; que foi constatado na residência indícios de corte de drogas, e o acusado confirmou que as drogas para esse manuseio não estariam mais na residência; que o acusado informou que o restante das drogas estavam na casa de um outro indivíduo, onde o mesmo informou seu nome e residência; que ao chegar na outra residência e entrar em contato com o outro indivíduo, o mesmo informou ter em sua casa uma quantidade de drogas armazenada; que o segundo indivíduo afirmou que estava segurando material para o primeiro indivíduo; que os dois acusados foram encaminhados a delegacia; que estava junto com o Cabo Luiz Felipe; que além das drogas foi apreendido dinheiro e uma balança de precisão. [...] que André foi abordado no bairro Segatto, em uma ponte, próxima ao valão; que o outro policial e alguns moradores próximos presenciaram a abordagem; que entrou na residência do acusado; que o acusado informou que teria entorpecentes em sua casa e devido o flagrante do acusado, onde encontrado uma quantidade de entorpecentes em mãos do mesmo, deram entrada em sua residência; que não tinha ninguém na residência; que foi encontrado uma pequena quantidade de maconha e uma faca; que o acusado não estava armado; que não lembra da roupa que o acusado estava usando; que o acusado não resistiu à prisão; que estava presente o CB Luiz Silva; que após a abordagem se dirigiram a casa de André e depois a casa de Ramon, onde foi encontrado mais entorpecentes; [...] Que foram à casa de Ramon, pois o André indicou; que ao conversar com Ramon, o mesmo entregou as drogas que guardava para André; que foi entregue aos policiais um tablete de maconha e uma caixa, que continha dinheiro e droga; que confirma que foi até a casa, após a informação de André, onde foi solicitado a Ramon que fosse entregue, o que André deixou com ele; que Ramon foi encaminhado para a delegacia, pois foi averiguada que a denúncia prestada era verdadeira; que não se recorda de ter abordado os acusados antigamente
[...]
”

No mesmo sentido,
as declarações em juízo do policial militar
Luis Felipe Nascimento da Silva,
confirmam os fatos nos termos narrados na denúncia.

Vale ressaltar, no que atine à questão da validade dos depoimentos policiais em geral, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que eles merecem a credibilidade e a fé pública, inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, se ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada, conforme se vê abaixo:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM ELEMENTOS SUFICIENTES. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.1. No caso, verifica-se que há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (auso de exibição e apreensão, laudo de constatação preliminar, laudo de exame químicotoxicológico e laudos periciais da balança, liquidificador e caderno), de que o paciente e os corréus, guardavam e tinham em depósito, para fins de venda a terceiros, 1250 pinos plásticos contendo cocaína, 1123 porções de maconha, 2 tijolos de crack, 1 sacola contendo a inesma substância já granulada, um tijolo de maconha e urna sacola desse último entorpecente a granel, em desacordo com a lei ou norma regulamentar.2. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.3. Apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de absolvição demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (HC 392.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 7/6/2017; HC 377414/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017).4 . Agravo regimental não provido.(AgRg no HC n. 800.470/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. FALTA DE PROVAS DE AUTORIA. APREENSÃO DE DROGA COM O CORRÉU. DEPOIMENTO POLICIAL VÁLIDO. INVIÁVEL REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA.I - No caso, como consignado na decisão agravada, o eg. Tribunal a quo, ao apreciar os elementos de prova constituídos nos autos, concluiu por manter a condenação em desfavor do ora recorrente, também em relação aos fatos de 09/10/2018, por entender que estão demonstrados, in casu, a autoria e a materialidade em relação ao delito de tráfico de drogas, especialmente em razão do depoimento extrajudicial do corréu (por duas vezes) e depoimentos policiais.Constou do v. acórdão recorrido que: "as declarações convergentes dos policiais que participaram da instrução como testemunhas, que corroboram a versão fornecida na fase administrativa pelo corréu J.M.P, afastam qualquer dúvida acerca da autoria delitiva, impossibilitando a absolvição por insuficiência de provas" (fl. 997). II - Sobre o tema, registre-se, por oportuno, que o depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos recorrentes constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso.III - A jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.IV - Esta Corte possui entendimento de que para a caracterização do crime de tráfico de drogas é prescindível a apreensão de droga em poder de cada um dos acusados, desde que seja evidenciado o liame subjetivo entre os agentes e haja a apreensão de drogas com apenas um deles. Assim, "a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020)" HC n. 686.312/MS, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 19/4/2023.V - As premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias não podem ser modificadas no âmbito do apelo extremo, nos termos da Súmula n. 7/STJ, que dispõe, verbis: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Agravo regimental desprovido.[...](AgRg no AREsp n. 2.256.875/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.)

Para a configuração do delito previsto no artigo 33
"caput"
da Lei antidrogas, não se exige a prova efetiva de qualquer ato de mercancia, bastando, como na espécie, que seja apreendida com o agente a substância entorpecente, restando devidamente provado a culpa do apelante.

Nesse sentido, já decidiu esse Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT. DA LEI N° 11.343/2006. PLEITO ABSOLUTÓRIO AFASTADO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO PARA O TIPO PENAL DO ARTIGO 28 DA LEI N° 1 1.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. PENA-BASE FIXADA EM CONSONÂNCIA COM O ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33. §4° DA LEI N° 11.343/2006. PROCESSO CRIMINAL. PROVAS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADADES CRIMINOSAS. RF. CURSO CONHECIDO. PROVIMENTO NEGADO. 1. Havendo prova suficiente da materialidade e da autoria delitiva a pesar sobre o recorrente, deve ser mantida a condenação. Quadra salientar que os relatos dos agentes policiais devem ser valorados pelo julgador quando convincentes e harmoniosos, encontrando respaldo nos outros elementos de provas carreados aos autos, o que se constata no caso em apreço. O crime de tráfico ilícito de drogas é de ação múltipla, sendo que a prática de qualquer uma das condutas incriminadoras previstas no artigo 33 da Lei n° 11.343/06 preenche o núcleo do tipo penal. Restando patente que o acusado Thiago trazia consigo/guardava o material ilícito, encontra-se devidamente confirmada a autoria e a materialidade delitiva. não procede o pedido da defesa de sua absolvição (art. 386, CPP). 2. O §2" do artigo 28 da Lei n" 11.343/2006 dá os direcionamentos para aferir se a droga tem como fim o consumo pessoal, estabelecendo que o juiz deve observar a natureza e a quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Ademais, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - caso em que, ainda que o réu efetivamente faça uso de drogas, se praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, fica inviabilizado o reconhecimento da desclassificação.(...)"(TJES; Apl 0019740-16.2017.8.08.0012; Rei. Des. Fernando Zardini Antônio; Julg. 05/06/2019; DJES 25/06/2019).

Portanto, diante do conjunto probatório trazido nos autos,
não há que se falar em absolvição do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06).

Subsidiariamente, a defesa requer a reforma da dosimetria, quanto a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da lei nº 11.343/06, sob o fundamento de que a variedade e quantidade de drogas apreendidas não autoriza inferir a dedicação do recorrente às atividades criminosas.

Na
primeira fase
da dosimetria, todas as circunstâncias foram consideradas a favor do réu,
tendo o juiz de piso fixado a pena-base no mínimo legal
, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Adiante,
o juiz sentenciante reconheceu a atenuante da
menoridade relativa,
contudo
deixou de aplicá-la
ante a
impossibilidade da redução da pena para além do mínimo legal na segunda fase da dosimetria
(Súmula 231/STJ)
.

Quanto a aplicação da causa de diminuição de pena referente ao “tráfico privilegiado”, ressalto que, conforme texto do art. 33, §4º da lei nº 11.343/06, os requisitos para aplicação deste benefício são que o agente seja primário, de bons antecedentes, e não se dedique às atividades criminosas.

No caso em comento, observo que o juiz sentenciante afastou o reconhecimento do tráfico privilegiado nos seguintes termos:

[...]
Sem causas de diminuição, considerando a grande quantidade e variedade de drogas apreendidas, além de balança de precisão e valores em espécie, visto o auto de apreensão de fl. 27, conforme entendimento majoritário jurisprudencial.
[...].

A benesse do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Partindo dessa premissa,
incoerente exigir que para a sua concessão não exista
nenhum
elemento que indique a traficância
, como balança de precisão e qualquer valor em espécie.

No mesmo sentido, destaca-se que a natureza da droga
apreendida
é costumeira
à
condenações desse tipo, tratando-se de maconha e cocaína,
conforme atesta o laudo à fl. 27. N
o mais, a abordagem se de
u
quando o apelante retornava do seu trabalho, o que indica que o recorrente possui atividade laboral lícita, de onde provê parte do seu sustento.

De
sse
modo, a concessão da minorante é a medida que se impõe.

Portanto, reformo a dosimetria da pena, apenas para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, e reduzir em 1/6 a pena do apelante, ante a quantidade de droga apreendida em sua posse (23 (vinte e três) pinos de cocaína e 15 (quinze) buchas e 1 tablete de maconha).

Portanto, fixo a pena definitiva do recorrente em 4 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 415 (quatrocentos e quinze) dias-multa, tonando-a por definitiva.

Não há alteração no regime inicial de cumprimento de pena, mantendo-se o semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, b, do Código Penal, sendo inviável, também, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, I, do Código Penal).

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
REJEIT
AR
A PRELIMINAR
e

no mérito
DAR PARCIAL
PROVIMENTO,

apenas para aplicar
o art. 33, §4º, da Lei 11.343/06,
e reduzir em 1/6 a pena do apelante.

É como voto.

1

RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/202
2.

2

HC 204263, Julgamento: 02/08/2021; ARE 1325114, Publicação: 13/08/2021.; HC 212682 AgR, publicação: 18/04/2022

3
HC 525.772/SP, julgado em 17/10/2019.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)