Tribunal: TJES
Processo: 5028862-87.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Diárias e Outras Indenizações
Data de julgamento: 2023-09-30

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - COBRANÇA DE FGTS - CONTRATOS TEMPORÁRIOS - NÃO CARACTERIZADA NULIDADE NOS CONTRATOS - CONTRATAÇÃO NÃO SUCESSIVA E NÃO SUPERIOR A 36 MESES - FGTS - DIREITO NÃO RECONHECIDO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

O Supremo Tribunal Federal, bem como este TJES, possuem entendimento pacificado acerca do direito ao percebimento do FGTS, ao contratado sem concurso público, em caso de nulidade de contrato temporário.

2.
M
uito embora tenha havido a contratação em caráter temporário do Autor para exercer função de médico, não restou configurada a nulidade da contratação temporária transitória, em função das sucessivas renovações, tendo em vista que as contratações temporárias não foram efetivadas de forma consecutiva e não superiores a 3 (três)anos cada contratação.

3.
As contratações não extrapolaram os limites previstos nas Lei Municipal n.º 7.534/2008, a qual, em sua redação vigente à época, embasou os contratos temporários firmados pelas partes e que, em seu artigo 4º, IV, prevê a possibilidade de prorrogação sucessiva da contratação temporária, desde que não exceda o prazo de 36 (trinta e seis) meses
.

4.
Deve ser reformada a sentença de primeiro grau, tendo em vista que o parâmetro razoável para a declaração de nulidade das contratações temporárias e aptas ao recolhimento do FGTS são contratações com prazo superior de 3 (três) anos consecutivos,
que não é o caso dos autos
.

5.
Recurso conhecido e provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5028862-87.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE:
MUNICÍPIO DE VITORIA/ES

APELADO:
AUGUSTO CARLOS COSTA SANTOS

RELATOR(A):

DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL - COBRANÇA DE FGTS - CONTRATOS TEMPORÁRIOS - NÃO CARACTERIZADA NULIDADE NOS CONTRATOS - CONTRATAÇÃO NÃO SUCESSIVA E NÃO SUPERIOR A 36 MESES - FGTS - DIREITO NÃO RECONHECIDO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

O Supremo Tribunal Federal, bem como este TJES, possuem entendimento pacificado acerca do direito ao percebimento do FGTS, ao contratado sem concurso público, em caso de nulidade de contrato temporário.

2.
Muito embora tenha havido a contratação em caráter temporário do Autor para exercer função de médico, não restou configurada a nulidade da contratação temporária transitória, em função das sucessivas renovações, tendo em vista que as contratações temporárias não foram efetivadas de forma consecutiva e não superiores a 3 (três)anos cada contratação.

3.
As contratações não extrapolaram os limites previstos nas Lei Municipal n.º 7.534/2008, a qual, em sua redação vigente à época, embasou os contratos temporários firmados pelas partes e que, em seu artigo 4º, IV, prevê a possibilidade de prorrogação sucessiva da contratação temporária, desde que não exceda o prazo de 36 (trinta e seis) meses.

4.
Deve ser reformada a sentença de primeiro grau, tendo em vista que o parâmetro razoável para a declaração de nulidade das contratações temporárias e aptas ao recolhimento do FGTS são contratações com prazo superior de 3 (três) anos consecutivos, que não é o caso dos autos.

5.
Recurso conhecido e provido
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 5028862-87.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE:
MUNICÍPIO DE VITORIA/ES
REPRESENTANTE:
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES
APELADO:
AUGUSTO CARLOS COSTA SANTOS
Advogado do(a) APELANTE:
CARLA POLONI TELLES SANTOS - ES10616
Advogados do(a) APELADO:
MARCELO ALVARENGA PINTO - ES7860-A, JONES ALVARENGA PINTO - ES19572

VOTO

Presente os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Extrai-se da narrativa processual que o apelado
laborou junto ao Município nos períodos de 2013 a 2021, mais precisamente entre -
03/09/2013 a 03/05/2015
-
01/05/2015 a 30/04/2017
-
03/07/2017 a 31/08/2017
-
08/08/2017 a 29/01/2018
-
03/07/2018 a 17/03/2019
-
18/02/2020 a 17/12/2021
.

Sustentou
a nulidade por desvirtuamento dos contratos temporários do requerente, os quais são mantidos pelo ente público requerido em caráter precário e reiterado por longo período,
>
que 8 anos, para desempenhar função essencial e permanente na área de saúde pública, bem como, não houve transitoriedade nem excepcionalidade do interesse público que justificasse a contratação temporária do requerente (médico) de forma reiterada por tão longo espaço de tempo, com a finalidade de suprir necessidades ordinárias e permanentes na área de saúde pública, afetas aos servidores ocupantes de cargos públicos efetivos.

Decorrida toda a instrução processual, foi prolatada sentença (id. 5628773), julgando procedente os pedidos autorais,
declarando a nulidade

dos contratos temporários e condenando, consequentemente, a municipalidade a realizar o pagamento referente aos períodos de 14/12/2016 a 30/04/2017, 03/07/2017 a 31/08/2017; 08/08/2017 a 29/01/2018, 03/07/2018 a 17/03/2019 e 18/02/2020 até a presente data, porventura existentes, nos seguintes termos:

[...] In casu
, verifica-se que o requerente exerceu as funções de médico junto a Administração Pública Municipal, por meio de contratos administrativos temporários,
renovados sucessivas vezes
, sem ser submetido a concurso público, para o exercício no mesmo cargo, o que descaracteriza o caráter temporário e excepcional interesse público.

Cumpre assinalar, outrossim, que as sucessivas contrações temporárias evidencia um vínculo administrativo com o Município, com inegável natureza jurídica de cunho administrativo,
não ensejando, assim, uma relação de natureza trabalhista
, a fim de assegurar ao trabalhador o direito às prestações e rubricas pertinentes ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho.

Registre-se, ademais, que o e. Supremo Tribunal Federal sedimentou a tese de que, tratando-se de contratação temporária nula realizada pela Administração Pública, em desconformidade com artigo 37, IX, da CF, o contratado tem direito à percepção
apenas
de verbas salariais e de fundo de garantia por tempo de serviço (FGTS), de acordo com a previsão do art. 19-A da Lei 8.036/90.

[...]

Dito isto,
deve ser reconhecida a nulidade das sucessivas contratações temporárias firmadas com o Autor
, uma vez que não amparada pelos pressupostos essenciais previstos na Constituição Federal e, consequentemente, o direito aos depósitos das quantias alusivas ao FGTS com relação aos períodos de
14/12/2016
a
30/04/2017
;
03/07/2017
a
31/08/2017
;
08/08/2017
a
29/01/2018
;
03/07/2018
a
17/03/2019
e
18/02/2020
até a presente data, porventura existente.

Em face de todo exposto, com amparo no art. 487, I, do CPC,
JULGO PROCEDENTE
(S)
o(s) pedido(s)
formulado(s)
, para DECLARAR a nulidade dos contratos temporários, CONDENANDO, consequentemente, o
MUNICÍPIO DE VTIÓRIA
a realizar
o pagamento
dos FGTS referentes aos períodos de
14/12/2016
a
30/04/2017
,
03/07/2017
a
31/08/2017
;
08/08/2017
a
29/01/2018
,
03/07/2018
a
17/03/2019
e
18/02/2020
até a presente data, porventura existente.

Sobre as parcelas dos FGTS,
DETERMINO
a incidência de
correção monetária a contar da data do vencimento de cada parcela devida
, aplicando-se os índices previstos na Tabela da CGJ/ES (INPC) até 29/06/2009, e, após o IPCA-E, por ser considerado o mais adequado para recompor a perda do poder de compra (Recurso Extraordinário n. 870.947, no regime da repercussão geral, apreciando o tema 810) por força da Lei n. 11.960/09, e
juros de mora a partir da citação
, na forma do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/09, ambos até 08/12/2021, e em seguida, apenas a taxa SELIC, conforme previsto no art. 3º da EC 113/2021.

Tendo em vista a iliquidez da sentença, o percentual dos honorários devidos pelo Município de Vitória será fixado futuramente, após a apuração do
quantum debeatur
, conforme disposto no art. 85, § 4º, inciso II, do CPC/2015.

Ressalto que deverão observar os critérios objetivos, no citado artigo, para a fixação nas causas em que a Fazenda Pública for parte, estabelecidos nos incisos I a IV do §2º (grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço), bem como os percentuais previstos nos incisos I ao V, do §3º. [...]

Sobre o tema, registre-se que a questão já foi pacificada pelo
Supremo Tribunal Federal
(RE 596.478/RR) e por este
Egrégio Tribunal de Justiça
, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência suscitado no AC nº 0001651-95.2008.8.08.0064.

Em 13/06/2012, o STF, reconhecendo a existência de repercussão geral da matéria, julgou o RE 596.478/RR e, por maioria, entendeu que “
o art. 19-A da Lei 8.036/90, acrescido pelo art. 9º da Medida Provisória 2.164-41/2001, que assegura direito ao FGTS à pessoa que tenha sido contratada sem concurso público não afronta a Constituição e possui natureza declaratória de direitos
” e desse modo afastou a tese da inconstitucionalidade do referido dispositivo.

O supracitado artigo estabelece que “
é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário
”.

No mesmo sentido se encontra a Súmula nº 22, deste Tribunal de Justiça:

É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

Em análise das razões recursais, verifica-se que
deve ser reformada a sentença prolatada.

Isso porque,
muito embora tenha havido a contratação em caráter temporário do Autor para exercer função de médico,
não restou configurada a nulidade da contratação temporária transitória
,
em função das sucessivas renovações,
tendo em vista
que as contratações temporárias
não foram efetivadas de forma consecutiva e
não superiores a 3 (três) cada contratação
.

Dito isso, impõe-se consignar que tais contratações não extrapolaram os limites previstos nas Lei Municipal n.º 7.534/2008, a qual, em sua redação vigente à época das contratações, embasaram os contratos temporários firmados pelas partes e que, em seu artigo 4º, IV, prevê a possibilidade de prorrogação sucessiva da contratação temporária,
eis que não exceda o prazo de
36 (trinta e seis) meses
:

Art. 4º As contratações previstas nesta Lei serão feitas mediante contrato administrativo de prestação de serviços, por tempo determinado, observados os seguintes prazos máximos:

I - seis (06) meses, no caso dos incisos I e II do Art. 2º desta Lei, podendo ser prorrogado, por igual período, caso persista a situação;

II - doze (12) meses, no caso do inciso III e VI do Art. 2º desta Lei, podendo ser prorrogado por até 12 (doze) meses;

III - enquanto durar o período da licença no caso do inciso IV do artigo 2º desta Lei;

IV - até 36 (trinta e seis) meses no caso do inciso V do artigo 2º desta Lei, podendo ser prorrogado sucessivamente, não ultrapassando o prazo estipulado.

Assim, n
a situação concreta, como as renovações consecutivas ocorreram por período inferior ao máximo estabelecido, não há o que se falar em ilegalidade da contratação temporária e, consequentemente, não é devido pela Municipalidade o depósito do FGTS, o qual, repita-se,
só seria devido se a contratação em exame fosse considerada nula, como no caso em que excedesse o prazo legal de 36 (trinta e seis) meses consecutivos, o que não ocorreu na situação destes autos.

Dessa forma, deve ser reformada a sentença de primeiro grau, tendo em vista que o parâmetro razoável para a declaração de nulidade das contratações temporárias e aptas ao recolhimento do FGTS são contratações com prazo superior de 3 (três) anos consecutivos,
que não é o caso dos autos
.

Neste sentido já se manifestou esta colenda Segunda Câmara Cível:

APELAÇÃO AÇÃO COLETIVA CONTRATOS TEMPORÁRIOS NULIDADE CONTRATAÇÃO CONSECUTIVA SUPERIOR A TRÊS ANOS FGTS DIREITO RECONHECIDO PELO E. STF POR MEIO DE PRECEDENTE VINCULANTE RE Nº 596.478 PARCELA DE FÉRIAS AFASTAMENTO TESE FIXADA QUANDO DO JULGAMENTO DO IRDR Nº 0028123-53.2016.8.08.0000 RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. No bojo do Recurso Extraordinário n. 596.478, submetido ao rito da repercussão geral, o plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito dos trabalhadores que atuaram junto à administração pública por meio de sucessivos contratos temporários declarados nulos ou inconstitucionais de perceber o FGTS, desde que mantido o seu direito ao salário.
2. Mostra-se razoável o parâmetro temporal, de mais de três anos consecutivos de trabalho temporário, estabelecido pela r. sentença recorrida para que sejam declaradas nulas as contratações e apurados os valores devidos aos médicos representados pelo sindicato recorrido a título de FGTS.
3. O contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS. (TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100160043319, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 11/04/2019, Data da Publicação no Diário: 02/05/2019) 4. Diante da força vinculante da referida orientação, a r. sentença de primeiro grau merece reforma quanto ao reconhecimento do direito à percepção da parcela de férias aos contratados temporários com vínculo superior a três anos, consectário trabalhista expressamente excluído da contraprestação devida aos mesmos. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 035120135823, Relator:
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/11/2020, Data da Publicação no Diário: 17/11/2020)

Mediante tais fundamentos,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, reformando a sentença para julgar improcedentes os pedidos autorais.

Sem honorários sucumbenciais ante a ausência de condenação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)