Tribunal: TJES
Processo: 0000253-27.2019.8.08.0065
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Feminicídio; Crime Tentado; Violência Doméstica Contra a Mulher
Data de julgamento: 2023-07-17

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000253-27.2019.8.08.0065

APELANTE: GILVAN SOUSA FERREIRA

Advogado do(a) APELANTE: JOSELITA ASSIS DE LIMA - RJ55593-S

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
.
RECURSO DA DEFESA.
ARTIGO 121,
§
§
1º E
2º,
INCISO
S
IV
E VI
,
C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS
DO CÓDIGO PENAL.
SENTENÇA CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. LEGÍTIMA DEFESA. EXISTÊNCIA DE PROVAS QUE AMPARAM A CONDENAÇÃO DOSIMETRIA. QUALIFICADORAS.
IRRESIGNAÇÃO
.
PROVAS QUE AMPARAM SUA INCIDÊNCIA.
PENA-BASE. AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS AVALIADAS NEGATIVAMENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONFISSÃO QUALIFICADA.
NECESSIDADE DE AFERIÇÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Diante da soberania dos veredictos, se a decisão do júri se concretiza através de uma das versões apresentadas em plenário, com lastro probatório apto para tanto, não há que se falar na possibilidade de alteração da referida decisão pela Corte Revisora. Hipótese em que o júri, soberano no seu veredicto, debruçou-se sobre as provas constantes nos autos, havendo laudo das lesões, diligências de policiais em sentido de deter o recorrente, auto de apreensão de arma de fogo, dentre as demais diligências empreendidas para elucidação do crime em apreço.

2. Desponta da situação contida na denúncia que, após ser supostamente agredido pela vítima com uma garrafa, o recorrente passou a desferir socos e pontapés, inclusive tendo a atingido com um tijolo na cabeça. Assim, a tese da legitima defesa resta descaracterizada quanto aos excessos, na forma do artigo 23, paragrafo único, do Código Penal.

3. Não é do alcance da esfera recursal afastar qualificadoras reconhecidas pelo Tribunal do Júri, mormente aquelas que, em sede de fase de pronúncia, guardam relação com a exposição contida na peça vestibular manejada pelo Ministério Público.

4. No presente caso, pelos atos perpetrados na configuração do crime, mediante agressão física e emprego de um tijolo para lesionar a cabeça da vítima, além de ter buscado uma arma de fogo depois de ameaçá-la de morte, reconhece-se a culpabilidade do réu para além do delito, não compreendidas circunstâncias que permeiam o tipo penal de forma singular. Por sua vez, a personalidade negativa do réu desponta em razão das inúmeras agressões pretéritas já sofridas pela vítima, bem como pelos atos desenvolvidos no contexto do delito em apuração

5. A jurisprudência das Cortes superiores, notadamente o c. Superior Tribunal de Justiça, vem se orientando no sentido de considerar a confissão integral ou parcial, qualificada, retratada, voluntária ou condicionada, como idôneas para diminuição da pena na segunda fase dosimétrica

6. Há assimetria em deixar de considerar a fração integral do correspondente artigo 121, §1º, do Código Penal, ou seja, 1/3, sem justificativa.

7
. Recurso
conhecido e, no mérito,
parcialmente
provido para reduzir a pena do apelante para 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0000253-27.2019.8.08.0065
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GILVAN SOUSA FERREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

25/01/2023

VOTO

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Conforme consta no relatório, trata-se de Apelação Criminal interposta por
GILVAN SOUZA FERREIRA
em face da sentença de fls. 179/182, proferida pela M.M Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Jaguaré/ES, que acolhendo a decisão do Conselho de Sentença, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática dos crimes previstos no art. 121, §§ 1º e 2º, incisos IV e VI c/c o art. 14, II, do Código Penal, na forma da Lei 11.340/06.

O recorrente foi condenado a cumprir a cumprir
11 (ONZE) ANOS, 08 (OITO) MESES E 18 (DEZOITO) DIAS DE RECLUSÃO
por ter infringido o disposto em o artigo 121, § 2º, IV e VI, c.c. arts. 14, II, todos do Código Penal.

Razões recursais às fls. 191/219 onde a defesa sustenta a contrariedade do julgamento do júri com as provas apresentadas; invoca a tese de legítima defesa; que não impera a qualificadora do motivo torpe; que o crime não foi cometido por razões de gênero; que o feminicídio, como qualificadora subjetiva, exclui a incidência do motivo torpe; questiona a dosimetria da pena, considerando-se a culpabilidade e a personalidade; que na fase intermediária se constata ausência da análise da confissão.

Em sede de contrarrazões, pugna o Ministério Público pelo improvimento do recurso, conforme fls. 221/222 (verso), no que foi acompanhado pela Procuradoria de Justiça, conforme evento de número 3717645.

Admitido o recurso em análise, passo a devida fundamentação.

Os fatos que envolvem os autos em questão foram traduzidos na denúncia com os seguintes verbetes:

[...] que, no no dia 02 de marco de 2019, por volta das 20h00min, na Rua Projetada, Buraco do Sapo, Barra Seca, nesta cidade e comarca de Jaguare/ES, o denunciado Gilvan Sousa Ferreira, com vontade livre e consciente, em manifesto animus necandi, tentou matar, com emprego de um tijollo, sua companheira, Luzia Morais. Consta dos autos que, na ocasião dos fatos o denunciado e a vítima estavam bebendo em um bar,- e após um mero desentendimento por motivo torpe, dando - inicio a uma discussão, oportunidade em que o denunciado deu inicio as agressões com socos, após a jogou-a no chão, e na sequência, sob posse de um tijolo agrediu-lhe, causando lesão corporal. Depreende-se, que o crime foi cometido mediante recurso que dificultou a defesa da vítima, e tornou impossível sua defesa, haja vista que esta, encontrava-se caída ao chão, no momento quando foi surpreendida pela ação delituosa do denunciado, que valeu-se de um tijolo para tentar matá-Ia. Após, na tentativa de se proteger, a vítima se evadiu do local, momento em que o denunciado começou a persegui-la, falando que iria pegar uma espingarda para matá-la, dizendo ainda: "vou te matar sua desgraca, vou te matar sua desgraca", e na tentativa de se proteger, se abrigou na casa de sua mãe, a sra. Eullalia Ferreira de Morais. Portando arma de fabricação caseira, o denunciado seguiu na direção tomada pela vítima, esta, por sua vez, narra que durante o momento em que estava escondida, ouviu o denunciado efetuando dois disparos. Ato continuo, após os disparos, populares retiraram a arma da posse do denunciado e a policia militar o prendeu em flagrante.

Desta forma, o apelante foi denunciado as fls. 02/03, pela prática das condutas tipificadas no art. 121, § 2º, incisos I, IV e IV, c/c art. 14, inciso II, na forma da Lei Maria da Penha.

Considerando que “o efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição” (súmula 713 do STF), limitarei a analisar a matéria aduzida, ou seja, a decisão contrária a prova dos autos e a dosimetria da pena aplicada.

A razão da análise com menor amplitude do que os argumentos lançados no arrazoado de apelo é que "
Em outros termos, não se pode subtrair da apreciação do Conselho de Sentença uma circunstância que, numa análise objetiva, mostra-se viável, ao menos em tese" (REsp 1.547.658/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 07/12/2015)

Ou seja, não é do alcance da corte revisora, efeito devolutivo tão amplo como pretende a defesa, no sentido de serem afastadas qualificadoras reconhecidas pelo Tribunal do Júri, mormente aquelas que, em sede de fase de pronúncia, guardam relação com a exposição contida na peça vestibular manejada pelo Ministério Público.

Nestes termos,
mutadis mutandis:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DO OFENDIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS MÍNIMOS ACERCA DE SUA CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DE SENTENÇA. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. 1. A jurisprudência assente nesta Corte é no sentido de que a exclusão de qualificadoras somente é possível, na fase da pronúncia, se manifestamente improcedentes ou sem nenhum amparo nos elementos dos autos, sob pena de usurpação da competência constitucional do Tribunal do Júri. Precedentes. 2.
No caso, verifica-se que, ao concluir pelo afastamento da referida qualificadora, o Tribunal de origem fez um juízo próprio de aspectos particulares e dos elementos de prova anotados na decisão de pronúncia, o que é vedado pelo texto constitucional
. 3.
Havendo minimamente a possibilidade da vítima ter sido surpreendida com a conduta do acusado, é necessário submeter a tese fática ao Conselho de Sentença, instância competente para aferir se a circunstância narrada na denúncia dificultou ou não a defesa da vítima
.4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.119.196/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

No mesmo sentido este Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, §2º, I, E IV, DO CÓDIGO PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS IMPROVIDOS. 1. A conclusão dos jurados não se encontra divorciada das provas que foram produzidas em juízo, de maneira que, havendo lastro probatório para tal conclusão, deve-se respeitar a soberania dos veredictos, tanto no que diz respeito à condenação, quanto no reconhecimento das qualificadoras. 2. 3. Recursos a que se nega provimento. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 012140081550, Relator : HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 14/09/2022, Data da Publicação no Diário: 20/09/2022

DECISÃO CONTRÁRIA A PROVA DOS AUTOS

A defesa sustenta que a condenação proferida pelo Conselho de Sentença encontra-se dissociada das provas dos autos, não devendo prosperar a conclusão externada.

Em primeira linha de rejeição quanto ao tema, devo destacar que defesa, em suas razões de irresignação invoca a aplicação da atenuante pertinente a confissão externada pelo acusado, ou seja, de que o crime ocorreu e que esta etapa do sistema trifásico deve ser corretamente valorado.

Entretanto, conforme entendimento do precedente colacionado anteriormente, o júri, soberano no seu veredicto debruçou-se sobre as provas constantes nos autos, há laudo das lesões (fls.14), diligências de policiais em sentido de deter o recorrente, auto de apreensão de arma de fogo, dentre as demais diligências empreendidas para elucidação do crime em apreço.

Do que foi narrado na denúncia:

Consta dos autos que, na ocasião dos fatos o denunciado e a vítima estavam bebendo em um bar,- e após um mero desentendimento por motivo torpe, dando - inicio a uma discussão, oportunidade em que o denunciado deu inicio as agressões com socos, após a jogou-a no chão, e na sequência, sob posse de um tijolo agrediu-lhe, causando lesão corporal.

Há perfeita harmonia entre a narrativa da peça vestibular com as demais provas apresentadas nos autos e, ao final, pela conclusão quanto aos fatos pelo Júri.

Como sabemos, diante da Soberania dos Veredictos, se a decisão do júri se concretiza através de uma das versões apresentadas em plenário, com lastro probatório apto para tanto, não há que se falar na possibilidade de alteração da referida decisão pela Corte Revisora.

É que, à luz do citado princípio, é pacífico o entendimento jurídico que destaca a permissão de escolha por parte dos jurados de uma das versões apresentadas em Plenário, ainda que tal decisão não seja respaldada pela maioria dos elementos probatórios produzidos nos autos.

Exige-se, portanto, e basicamente, que a versão optada pelo Júri seja verossímil e lastreada em algum elemento idôneo de prova, a fim de que não caracterize decisão com completa ausência de juridicidade.

No presente caso, verifico que o reconhecimento da autoria em face do apelante com relação aos delitos que lhe foram imputados, encontra respaldo nos autos, não havendo que se falar em decisão contrária às provas dos autos.

Assim, rejeito a tese exposta no recurso.

LEGÍTIMA DEFESA

Sustenta a defesa, a incidência da excludente de ilicitude, pertinente a redação do art. 23 do Código Penal, que dispõe:

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

II - em legítima defesa

Nos termos do Art. 25:
Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem
.

A defesa sustenta que havia uma discussão acalorada entre as partes, tendo o recorrente sido atingido por uma garrafa no braço, tendo revidado, portanto injusta e atual agressão, utilizando-se de meios moderados, enquadrando-se no contexto da legítima defesa.

Rememoro quanto aos fatos em análise que o recorrente agrediu a vítima com um tijolo, tendo causado lesões em sua cabeça, tendo se dirigido a sua residência para buscar uma arma de fogo, tendo efetuados disparos a esmo.

Necessário quanto ao ponto observar que:

A legítima defesa não é desforço desnecessário, mas medida que se destina à proteção de bens jurídicos. Não tem por fim punir, razão pela qual deve ser concretizada da forma menos lesiva possível.
O calor do momento da agressão, todavia, impede sejam calculados os meios necessários de forma rígida e matemática. Seu cabimento deve ser analisado de modo flexível, e não em doses milimétricas. A escolha dos meios deve obedecer aos reclamos da situação concreta de perigo, não se podendo exigir uma proporção mecânica entre os bens em conflito.
LINHARES, Marcello Jardim.
Legítima defesa
. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 344

Desponta da situação contida na denúncia que após ser supostamente agredido pela vítima com uma garrafa, o recorrente passou a desferir socos e pontapés, inclusive tendo a atingido com um tijolo na cabeça (laudo de lesões corporais – fls. 14), no que se revela que, ainda que tenha havido uma injusta agressão inicial, houve exasperação dos meios a disposição do agente, configurado excesso em desmedida pela agressão com o tijolo, bem como com o manuseio da arma de fogo posteriormente.

Assim, a tese da legitima defesa resta descaracterizada quanto aos excessos na forma do artigo 23, par. Único do Código Penal. A injusta agressão foi devidamente apreciada pelo magistrado sentenciante quando aplicou a causa de diminuição de pena do art. 121, §1º, do Código Penal.

Pelos motivos expostos, rejeito a tese da legitima defesa.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.

Segundo aponta a peça recursal houve uma equivocada construção na primeira fase da dosimetria da pena, devendo ser considerada a ausência de valoração negativa das circunstâncias judiciais concernentes a dois vetores de análise do artigo 59 do Código Penal.

Nas razões recursais, para a defesa, a elevação dos vetores “culpabilidade” e “personalidade” voltada para o crime se deram fora dos parâmetros legais.

Primeiramente estabeleço que o acusado foi condenado por crime de homicídio em sua forma tentada, porte de arma com número raspado ou uso proibido e, ainda, como usuário de substância entorpecente.

Em razão da alegação formulada pela defesa, quanto a uma incorreta valoração das circunstâncias judiciais ponderadas na sentença em relação a crime de homicídio tentado, transcrevo as assertivas formuladas pelo MM Juiz com o seguinte teor:

[...]Culpabilidade: Trata-se da reprovação social que o crime o autor do fato merecem. Nessa esteira, verifico que o réu agiu com culpabilidade que extrapola o normal da espécie, já que praticou o delito em razão de uma discussão entre o casal, no caso, o agente se embriagava deliberadamente fazendo urgir sua insídia delituosa (relatos da vítima). Assim, a ação do réu neste sentido torna sua conduta altamente reprovável, merecedora de elevada censura, revelando com isso maior intensidade no seu modo de agir; [...] d) Personalidade: Merece ser valorada. o réu demonstra atitudes extremamente agressivas, eis que, como se denota do depoimento da vítima, em outras oportunidades foi agredida pelo acusado, circunstância que demonstra que sua personalidade, infelizmente, é desviada dos valores jurídicos-criminais. Neste sentido: "Refere-se no seu caráter como pessoa humana. Serve para demonstrar a índole do agente, seu temperamento. São os casos de sensibilidade, controle emocional, predisposição agressiva, discussões antecipadas, atitudes precipitadas, dentre outras." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentenca Penal Condenatória - Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. P. 130)";. "Deve ser entendida como síntese das qualidades normais e sociais do indivíduo. Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p.299)".

No que concerne a culpabilidade, há posicionamento doutrinário sobre o tema que estabelece o dever do julgador em [...] aferir o maior ou menor índice de
reprovabilidade
do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu." (DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 273)

Assim, no presente caso, pelos atos perpetrados na configuração do crime, com agressão física em relação a sua companheira, empregando um tijolo para lesionar a sua cabeça, indo buscar uma arma de fogo depois de ameaça-la de morte, conforme aquilatado pela sentença, há de ser reconhecida a culpabilidade para além do delito, não compreendidas circunstâncias que permeiam o tipo penal de forma singular.

Ainda sobre as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme estabelecidas no recurso manejado, extraio que a defesa sustenta a impropriedade da elevação da pena base pelo vetor da personalidade do agente, já que não se dispõe nos autos de laudo hábil a verificação dos contornos psicológicos do agente.

Quanto ao tema da personalidade:

Deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo. Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 299)

Entretanto, há ressalvas quanto a sua valoração nos autos, posto que:

a personalidade não é um conceito jurídico, mas do âmbito de outras ciências - Psicologia, Psiquiatria, Antropologia –, e deve ser entendida como um complexo de características individuais próprias, adquiridas, que determinam ou influenciam o comportamento do sujeito." (TELES, Ney Moura. Direito Penal – Parte Geral. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006. v. I. p. 366

Nesse contexto, há entendimentos em sentido contrário a valoração do vetor – personalidade – sendo sustentado que somente com a existência de laudo pertinente, poder-se-ia ponderar sobre a sua adequação ao contexto do crime em julgamento.
In verbis:

a valoração negativa da personalidade do agente exige a existência de elementos concretos e suficientes nos autos que demonstrem, efetivamente, a maior periculosidade do réu aferível a partir de sua índole, atitudes, história pessoal e familiar, etapas de seu ciclo vital e social, etc
(AgRg no REsp 1301226/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 28/03/2014).

Entretanto, já fixou o Superior Tribunal de Justiça, em sentido contrário a pretensão de reforma pela defesa que:

Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, "a valoração negativa da personalidade pode prescindir de laudos técnicos de especialistas, havendo nos autos outros elementos que demonstrem a má índole do acusado, a frieza e o comportamento perverso e voltado à criminalidade" (HC 180.941/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 07/12/2015).

Desta forma, após observar os termos da fundamentação abraçada pela sentença, entendo por manter irretocável a análise edificada a luz dos elementos constantes nos autos, propiciando a compreensão das atitudes do acusado enquanto dotado de envolvimento afetivo e as inúmeras agressões pretéritas já sofridas pela vítima, bem como os atos desenvolvidos no contexto do delito em apuração. Assim, correta a sentença neste ponto.

A tentativa de homicídio perpetrada em desfavor da vítima se revela adequada a suportar a fundamentação edificada pela sentença, ao valorar como substrato o pretérito desenvolvimento da relação, os atos no momento da ação e os posteriores, quando o acusado se apossou de uma arma de fogo e disparando tiros.

Há nas razões da defesa questionamento quanto a ausência de valoração do comportamento da vítima no resultado das ações empreendidas pelo recorrente, tendo em vista que esta lhe desferiu uma agressão, sendo esta valorada pelo Júri.

Observo no contexto do julgamento empreendido, até para que não haja um
bis in idem
, a injusta agressão da vítima foi devidamente acatada na composição da individualização da pena, nos termos do art. 121, §1º, do Código Penal, em vigor. Assim, também com relação ao tema, mantenho a sentença.

Pela fundamentação exarada, não observo assimetria a ser extirpada por esta corte, rejeitando-se estes argumentos lançados no recurso no que tange a dosimetria da pena.

CONFISSÃO

A defesa sustenta a aplicação da atenuante pertinente a confissão do acusado, ainda que qualificada, embora esta tenha sido rejeitada na sentença.

Certa é a previsão normativa da atenuante em seu art. 65, III, “d”, do Código Penal, tendo esta Egrégia Câmara, quanto ao tema, em recente julgamento afirmado que:

02 (DOIS) RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 121, §2°, INCISOS II, III E IV, DO CÓDIGO PENAL. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. SOBERANIA DOS VEREDITOS. CONSELHO DE SENTENÇA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AOS RÉUS. PENAS-BASES. MANUTENÇÃO. CONFISSÃO QUALIFICADA. AFASTADA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS ESCLARECEDORES. AUTORIA DELITIVA. CONVENCIMENTO DO CONSELHO DE SENTENÇA. NÃO UTILIZAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA LEGAL. PROVA ISOLADA. ATENUANTE MENORIDADE RELATIVA. PREPONDERÂNCIA. AGRAVANTE. EMPREGO DE MEIO CRUEL. RECURSO DE VANDERSON SANTOS DOS REIS CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
A jurisprudência da excelsa Suprema Corte adverte que, tratando-se de confissão parcial, qualificada ou retratada em juízo, não se mostra aplicável a atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, salvo quando essa circunstância for efetivamente utilizada como fundamento para a condenação penal, considerada a finalidade do instituto, dentre outras, de facilitar a persecução penal
. (RHC 186.084/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 09.9.2020). (STF; HC-RO-AgR 189.088; DF; Primeira Turma; Relª Min. Rosa Weber; DJE 06/08/2021; Pág. 12) 8. 9. Recurso de Vanderson Santos dos Reis conhecido e improvido. Recurso do Ministério Público conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030160130545, Relator : EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 27/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/08/2022

O entendimento externado corrobora o texto sumulado sob os verbetes de número 545 do STJ, conforme precedente desta corte:

Súmula 545 do STJ

- Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art.
65
,
III
,
d
, do
Código Penal
. (Súmula 545, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 19/10/2015)

APELAÇÃO CRIMINAL - EXTORSÃO QUALIFICADA, RECEPTAÇÃO SIMPLES E QUALIFICADA E PENHOR ILEGAL - NULIDADES - ABSOLVIÇÃO - REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. Reconhecida a atenunate da confissão, ainda que parcial,
nos termos da Súmula 545 do STJ
. 14. Recursos parcialmente providos. TJES, Classe: Apelação Criminal, 050190001888, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 05/10/2022, Data da Publicação no Diário: 14/10/2022

Não havendo o magistrado sentenciante alicerçado seu convencimento na confissão do agente, descabe a aplicação da atenuante apresentada.

DOSIMETRIA

Questiona a defesa a pena fixada, conforme artigo 59, do Código Penal, sustentando que esta deve restar configurada em seu grau mínimo em desfavor do recorrente.

Já fixado a correta correspondência das circunstâncias judiciais, a pena base foi fixada em 18 (dezoito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, desconsiderada a confissão qualificada, conforme entendimento pretérito já assinalado, na segunda fase, aplicando-se na fase terminativa a causa de diminuição de pena correspondente ao artigo 121, §1º, do Código Penal em 1/6, sem qualquer justificativa e, concernente ao artigo 14, parágrafo único do mesmo diploma legal, fixou o magistrado a causa especial de diminuição de pena em 1⁄4 , devidamente justificado.

Neste sentido, observo certa assimetria em deixar de considerar a fração integral do correspondente artigo 121, §1º, do Código Penal, ou seja, 1/3, sem justificativa, razão pela qual, aplicando-se a proporção correta, obtém-se a pena de 12 (doze) anos e 06 (seis) meses, fazendo incidir a fração de 1⁄4 em respeito ao artigo 14, parg.único do Código Penal,
para atingir o
quantum
total de 09 (nove) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias.

Não há, conforme regramento do art. 33, §3º. “a”, do Código Penal alteração do regime de cumprimento de pena a ser considerado nos autos.

Pelo exposto, CONHEÇO DO RECURSO e AO MESMO DOU PARCIAL PROVIMENTO.

É como voto.

*

V

I

S

T A

O SR. DESEMBARGADOR

SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA :-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

swa*

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

01/02/2023

V O T O

DIVERGENTE

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA :-

Senhor Presidente, Eminentes pares.

Na Sessão pretérita, pedi vista dos presentes autos, a fim de melhor analisar a questão jurídica debatida.

Com efeito, rememoro que se trata de Apelação Criminal interposta por
GILVAN SOUSA FERREIRA
, objetivando a reforma da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Jaguaré, por meio da qual o apelante foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 121, §§ 1º e 2º, incisos IV e VI, c/c artigo 14, II, ambos do Código Penal, na forma da Lei 11.340/2006, à pena de 11 (onze) anos, 08 (oito) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime inicial fechado.

Em síntese, o apelante busca a anulação da condenação em razão da suposta contrariedade com as provas constantes dos autos, além de arguir a incidência da legítima defesa. Também argumenta que não se faz presente a qualificadora do motivo torpe e que o crime não foi cometido por razões de gênero. Subsidiariamente, aduz que o feminicídio exclui a incidência do motivo torpe. Em relação à dosimetria da pena, requer o afastamento de circunstâncias judiciais avaliadas negativamente e, na segunda fase, impugna a ausência da análise da confissão.

O e. Relator, Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, deu parcial provimento ao recurso apenas para, aplicando a fração máxima de 1/3 (um terço) relativa à causa de diminuição de pena do artigo 121, § 1º, do Código Penal, reduzir a pena do apelante para 09 (nove) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Destarte, após analisar com afinco o caso posto em discussão, peço vênia para tecer considerações a respeito da atenuante da confissão.

Com efeito, em interrogatório, o réu declarou, em síntese, o seguinte:

“
Que atirou na vítima. Que não foi com a intenção de matar.
Que estavam em um bar tomando cerveja com amigas. Que eram vizinhas. Que a vítima iniciou discussão com o interrogando e deu uma garrafada nele. Que a garrafada pegou em sua cabeça. Que tem cicatriz até hoje. Que a motivação da briga porque uma das mulheres teria sentado no colo do interrogando. Que, no ato, o interrogando caiu.
Que a vítima retornou para usa residência. Que o interrogando levantou e também foi. Que o interrogando viu uma pedra e a atirou na companheira. Que segurou a vítima e bateu com a pedra na cabeça dela.
Que depois jogou a pedra fora. Que na hora estava com raiva. Que achou que a companheira iria fazer algo mais. Que nega ter tentado matá-la com faca anteriormente. (...) Que desceu para casa. (...). Que pegou a espingarda para um colega guardá-la. Que nega ter dado tiro com a arma. (...). Que estava bêbado. Que a arma não estava carregada”

Destarte, ainda que tenha inclinado sua versão no sentido de que tivesse agido em legítima defesa, ou ainda que não tivesse intenção de ceifar a vida da companheira, é inconteste que o réu admitiu tê-la agredido.

Digno de nota ressaltar que as palavras do réu, ao que se denota, foram apreciadas pelo Conselho de Sentença, haja vista que os jurados responderam afirmativamente ao quesito que indagava se teria agido sob domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima (vol. 01, p. 357).

Nesse diapasão, a jurisprudência das Cortes superiores, notadamente o c. Superior Tribunal de Justiça, vem se orientando no sentido de considerar a confissão integral ou parcial, qualificada, retratada, voluntária ou condicionada, como idôneas para diminuição da pena na segunda fase dosimétrica ((REsp n. 1.972.098/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Por sua vez, o enunciado Sumular 545, do STJ, orienta que, quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.

No âmbito do Tribunal do Júri, a decisão dos jurados, necessariamente, sob pena de anulação, deve ser baseada na prova dos autos, constituída, dentre outras, pelas declarações de testemunhas e, no presente caso, pela confissão do réu (ainda que qualificada ou parcial).

Desse modo, considerando que o réu admitiu que agrediu a vítima, deve ser beneficiado com a atenuante. Sobre o tema, este eg. Tribunal já decidiu:

APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO.
CONFISSÃO QUALIFICADA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos da Súmula nº 545/STJ, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, para a incidência da confissão espontânea, basta a tese defensiva ter sido debatida em plenário, levantada pela defesa
ou alegada pelo próprio réu, em seu interrogatório, como é a hipótese dos autos, em que o apelante admitiu na fase inquisitiva e em plenário, ter dado facada em sua companheira, sem intenção de matar
. 3. Recurso desprovido. (TJES; APCr 0001520-79.2019.8.08.0050; Relª Subst. Debora Maria Ambos Correa da Silva; Julg. 13/04/2022; DJES 02/05/2022)

Tem razão, portanto, a defesa, ao menos nesse ponto. Via de consequência, necessário proceder ao reexame da dosimetria da pena.

Na primeira fase, estando escorreita a análise das circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, mantenho a pena-base em 18 (dezoito) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Na segunda fase, presente a atenuante da confissão, reduzo a pena em 1/6 (um sexto), razão pela qual a pena intermediária será de 15 (quinze) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na terceira fase, com a aplicação da fração de diminuição de 1/3 (um terço) relativa à minorante do artigo 121, § 1º, do Código Penal, deve a pena corpórea ser reduzida para 10 (dez) anos e 05 (cinco) meses de reclusão.

Por derradeiro, incidente a causa de diminuição da tentativa (artigo 14, II, do Código Penal), aplico a fração adequadamente eleita pelo Juiz Presidente do Júri, qual seja, 1⁄4 (um quarto). Assim, a pena definitiva será de
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão.

O regime inicial deverá ser o semiaberto, face à observância do disposto no artigo 33, § 2º, do Código Penal e o tempo de prisão provisória.

Diante do exposto, entendendo por aplicar a atenuante da confissão,
voto no sentido de dar provimento parcial ao apelo,
reduzindo a pena do apelante para
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN

ALMEIDA

AZEVEDO:-

Peço vista dos autos.

*

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

08/02/2023

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO:-

Pedi vista dos autos após divergência instaurada em sessão pretérita.

O Recorrente
GILVAN SOUSA FERREIRA
foi condenado por Sentença proferida pela MMª Juíza de Direito da Vara Única da Comarca de Jaguaré/ES que, diante da decisão resultante do Conselho de Sentença, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na denúncia para condenar o Recorrente como incurso nas sanções do art. 121, § 11 e § 2, inciso IV e VI, na forma do art. 14, inciso II, todos do Código Penal, na pena definitiva foi fixada em 11 (onze) anos, 8 (oito) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime inicial fechado.

O
Relator votou no sentido de que, não havendo o magistrado sentenciante alicerçado seu convencimento na confissão do agente, descabe a aplicação da atenuante apresentada.

Inaugurando a divergência, o
Desembargador Helimar Pinto considerou que a confissão do Recorrente foi devidamente apreciada pelo Conselho de Sentença, haja vista que os jurados responderam afirmativamente ao quesito que indagava se teria agido sob domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima, consoante documento de folhas 357, volume I, motivo pelo qual deve ser beneficiado com a atenuante.

De acordo com a jurisprudência recente do STJ não se exige para a incidência da referida atenuante que
"a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório)."
(AgRg no HC n. 730.636/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022.)

In casu,
tendo em vista que constou na Sessão do Juri a confissão do Recorrente, mesmo que sob a justificativa de tê-lo cometido em legítima defesa, o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea é medida que se impõe. (
STJ.
AgRg no AREsp n. 1.392.267/AL, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/3/2019, DJe de 10/4/2019.)

No tocante a dosimetria da pena realizada, acompanho integralmente o voto do Eminente Desembargador Revisor, enfatizando a adequada
aplicação do índice de 1/6 para a atenuante da confissão, eis que realizada em atenção ao princípio da proporcionalidade.

Assim, pedindo vênia ao entendimento trazido pelo nobre Des. Relator Walace Pandolpho Kiffer,
acompanho na íntegra o voto proferido pelo Desembargador Helimar Pinto,
para dar
PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do Recorrente condenando-o a pena de 07 (sete) anos e 09 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão em regime inicialmente fechado de cumprimento de pena.

É como voto.

*

swa*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Peço vista

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL
.
RECURSO DA DEFESA.
ARTIGO 121,
§
§
1º E
2º,
INCISO
S
IV
E VI
,
C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS
DO CÓDIGO PENAL.
SENTENÇA CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. LEGÍTIMA DEFESA. EXISTÊNCIA DE PROVAS QUE AMPARAM A CONDENAÇÃO DOSIMETRIA. QUALIFICADORAS.
IRRESIGNAÇÃO
.
PROVAS QUE AMPARAM SUA INCIDÊNCIA.
PENA-BASE. AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS AVALIADAS NEGATIVAMENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONFISSÃO QUALIFICADA.
NECESSIDADE DE AFERIÇÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Diante da soberania dos veredictos, se a decisão do júri se concretiza através de uma das versões apresentadas em plenário, com lastro probatório apto para tanto, não há que se falar na possibilidade de alteração da referida decisão pela Corte Revisora. Hipótese em que o júri, soberano no seu veredicto, debruçou-se sobre as provas constantes nos autos, havendo laudo das lesões, diligências de policiais em sentido de deter o recorrente, auto de apreensão de arma de fogo, dentre as demais diligências empreendidas para elucidação do crime em apreço.

2. Desponta da situação contida na denúncia que, após ser supostamente agredido pela vítima com uma garrafa, o recorrente passou a desferir socos e pontapés, inclusive tendo a atingido com um tijolo na cabeça. Assim, a tese da legitima defesa resta descaracterizada quanto aos excessos, na forma do artigo 23, paragrafo único, do Código Penal.

3. Não é do alcance da esfera recursal afastar qualificadoras reconhecidas pelo Tribunal do Júri, mormente aquelas que, em sede de fase de pronúncia, guardam relação com a exposição contida na peça vestibular manejada pelo Ministério Público.

4. No presente caso, pelos atos perpetrados na configuração do crime, mediante agressão física e emprego de um tijolo para lesionar a cabeça da vítima, além de ter buscado uma arma de fogo depois de ameaçá-la de morte, reconhece-se a culpabilidade do réu para além do delito, não compreendidas circunstâncias que permeiam o tipo penal de forma singular. Por sua vez, a personalidade negativa do réu desponta em razão das inúmeras agressões pretéritas já sofridas pela vítima, bem como pelos atos desenvolvidos no contexto do delito em apuração

5. A jurisprudência das Cortes superiores, notadamente o c. Superior Tribunal de Justiça, vem se orientando no sentido de considerar a confissão integral ou parcial, qualificada, retratada, voluntária ou condicionada, como idôneas para diminuição da pena na segunda fase dosimétrica

6. Há assimetria em deixar de considerar a fração integral do correspondente artigo 121, §1º, do Código Penal, ou seja, 1/3, sem justificativa.

7
. Recurso
conhecido e, no mérito,
parcialmente
provido para reduzir a pena do apelante para 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão
.

DECISÃO
Certifico que, os autos foram devidamente julgados conforme consta na certidão de julgamento retro. Entretanto, por motivo de inconsistências no sistema PJE, devidamente registradas junto à STI nos chamados abertos sob nº 83622 e 84044 respectivamente referentes aos processos julgados em 08/02/23 e 15/02/23, os autos retornaram apenas para correção do fluxo de julgamento.