Tribunal: TJES
Processo: 0004680-41.2011.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral; Planos de saúde
Data de julgamento: 2023-05-19

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. PLANO DE SAÚDE. TESE DESCONSIDERADA. DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO VIOLADO. SENTENÇA ANULADA. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RECURSO PROVIDO.

1. Configura violação ao dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais a não apreciação de tese relevante para o deslinde da demanda, nos termos do art. 489, §1º, IV, CPC, art. 93, IV, CF. Preliminar de nulidade da sentença, acolhida.

2. Em se tratando de relação consumerista, a responsabilidade da operadora de planos de saúde se dá na modalidade objetiva, ou seja, independe de comprovação de culpa (CDC, art. 14).

3. No caso vertente, o defeito na prestação do serviço está consubstanciado na constatação pelo perito de que a infecção que agravou o quadro de incapacidade e imobilidade do membro do paciente foi adquirida logo após a realização de procedimento cirúrgico, o que caracteriza fortuito interno que impossibilita a exclusão do nexo de causalidade.

4. O autor não faz jus ao recebimento de lucros cessantes, na medida em que a enfermidade gerou imediatamente a incapacidade parcial definitiva, o que faz surgir somente o direito à pensão vitalícia a que se refere o art. 950 do Código Civil.

5. Em relação aos danos morais, considerando os elementos constantes dos autos, restaram configurados, na medida em que o agravamento de lesão preexistente em razão de infecção pós-cirurgia que resulta em parcial inutilização parcial de membro evidentemente causou angústia e sofrimento que muito ultrapassam o mero aborrecimento cotidiano.

6. A despeito da induvidosa lesão acarretada à esfera extrapatrimonial do autor, o valor indenizatório deverá ser arbitrado no importe de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), cuja quantia atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sem olvidar do caráter compensatório e pedagógico, alinhando-se inclusive a precedentes deste TJES, sobre questões assemelhadas.

7. Recurso provido para anular a sentença e, na forma do art. 1.013, §3º, IV, do CPC, julgar parcialmente procedente a pretensão autoral e condenar a ré ao pagamento de: (a) pensão vitalícia no percentual de 50% sobre o valor do salário-mínimo vigente à data do pagamento, desde o evento danoso (cirurgia), (b) indenização por dano moral no importe de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), com a incidência de juros de mora pela taxa SELIC desde a citação, sendo vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem.

Vitória, 25 de abril de 2023.

RELATORA DESIGNADA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004680-41.2011.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CARLOS ALBERTO DE SOUZA
APELADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. PLANO DE SAÚDE. TESE DESCONSIDERADA. DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO VIOLADO. SENTENÇA ANULADA. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RECURSO PROVIDO.

1. Configura violação ao dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais a não apreciação de tese relevante para o deslinde da demanda, nos termos do art. 489, §1º, IV, CPC, art. 93, IV, CF. Preliminar de nulidade da sentença, acolhida.

2. Em se tratando de relação consumerista, a responsabilidade da operadora de planos de saúde se dá na modalidade objetiva, ou seja, independe de comprovação de culpa (CDC, art. 14).

3. No caso vertente, o defeito na prestação do serviço está consubstanciado na constatação pelo perito de que a infecção que agravou o quadro de incapacidade e imobilidade do membro do paciente foi adquirida logo após a realização de procedimento cirúrgico, o que caracteriza fortuito interno que impossibilita a exclusão do nexo de causalidade.

4. O autor não faz jus ao recebimento de lucros cessantes, na medida em que a enfermidade gerou imediatamente a incapacidade parcial definitiva, o que faz surgir somente o direito à pensão vitalícia a que se refere o art. 950 do Código Civil.

5. Em relação aos danos morais, considerando os elementos constantes dos autos, restaram configurados, na medida em que o agravamento de lesão preexistente em razão de infecção pós-cirurgia que resulta em parcial inutilização parcial de membro evidentemente causou angústia e sofrimento que muito ultrapassam o mero aborrecimento cotidiano.

6. A despeito da induvidosa lesão acarretada à esfera extrapatrimonial do autor, o valor indenizatório deverá ser arbitrado no importe de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), cuja quantia atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sem olvidar do caráter compensatório e pedagógico, alinhando-se inclusive a precedentes deste TJES, sobre questões assemelhadas.

7. Recurso provido para anular a sentença e, na forma do art. 1.013, §3º, IV, do CPC, julgar parcialmente procedente a pretensão autoral e condenar a ré ao pagamento de: (a) pensão vitalícia no percentual de 50% sobre o valor do salário-mínimo vigente à data do pagamento, desde o evento danoso (cirurgia), (b) indenização por dano moral no importe de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), com a incidência de juros de mora pela taxa SELIC desde a citação, sendo vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem.

Vitória, 25 de abril de 2023.

RELATORA DESIGNADA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Impedido ou Suspeito
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Carlos Alberto de Souza em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Vitória (fls. 388-394), que julgou improcedente o pedido formulado na inicial que objetivava a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos materiais e morais.

Via de consequência, o magistrado condenou o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, suspendendo, todavia, a exigibilidade de tais verbas em razão do deferimento da justiça gratuita.

Em suas razões recursais, o apelante sustentou, em resumo (i) preliminarmente, a ausência de prestação jurisdicional decorrente de omissão por parte do magistrado sentenciante, ao se abster de apreciar a tese de responsabilidade objetiva do plano de saúde; (ii) no mérito, que restou comprovada a falha na prestação do serviço fornecido pela apelada, o que justificaria a procedência da ação.

Contrarrazões pela apelada às fls. 438-446, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o sucinto relatório.
Peço dia para julgamento
.

Vitória, ES, datado e assinado eletronicamente.

Ewerton Schwab Pinto Júnior

Desembargador Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

(VOGAL)

Rememoro que o eminente relator Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior
deu provimento ao recurso
para, anulando a sentença, por conseguinte, incursionar sobre o julgamento de mérito da causa,
a fim de julgar parcialmente procedente a pretensão autoral
e condenar o réu ao pagamento de (i) pensão vitalícia no percentual de 50% sobre o valor do salário-mínimo e (ii) indenização por dano moral no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), por reputar, em síntese, comprovada a responsabilidade objetiva da apelada, em decorrência na falha na prestação do serviço no tratamento cirúrgico da patologia que acometia o cotovelo direito do apelante, acarretando tanto na incapacidade parcial e definitiva do apelante para o trabalho que exercia, como dano moral.

Então pedi vista dos autos, a fim de examinar a questão submetida a julgamento, razão pela qual constatei que realmente a prova pericial foi determinante para a apuração da responsabilidade objetiva da apelada, diante da conclusão técnica que detectou, dentre outra, a intercorrência relativa a “
infecção pós-operatória
” que, por sua vez, “
interviu para a piora do quadro
” clínico do apelante, acarretando tanto na redução parcial e definitiva de sua capacidade laboral como em dano de ordem imaterial.

Assim, relativamente a procedência do pleito autoral não vejo como dissentir da conclusão lançada pelo eminente relator, porém, a fim de manter minha congruência judicante, hei por bem divergir tão somente com relação ao valor da indenização fixada a título de danos morais.

Isso porque, reputo que, a despeito da induvidosa lesão acarretada à esfera extrapatrimonial do apelante, tenho que o valor deverá ser reduzido para o importe de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), cuja quantia atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sem olvidar do caráter compensatório e pedagógico, alinhando-se inclusive a precedentes deste TJES, sobre questões assemelhadas (
Apelação Cível
nº
035100908405, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/01/2020, Data da Publicação no Diário: 13/02/2020 e Apelação, 035070252362, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/03/2017, Data da Publicação no Diário: 16/03/2017
).

Nesse contexto, rogando vênia ao eminente relator, tão somente para dele divergir quanto ao valor dos danos morais, cuja quantia fixo em R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0004680-41.2011.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CARLOS ALBERTO DE SOUZA

Advogados do(a) APELANTE: LIDIANE ZUMACH LEMOS PEREIRA - ES13542-A, DULCINEIA ZUMACH LEMOS PEREIRA - ES8453-A, LETICIA CORREA LIRIO - ES12009-A, PAULA MARIA PEIXOTO RIBEIRO SCHMILDT - ES17463
APELADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogado do(a) APELADO: EDUARDO MERLO DE AMORIM - ES13054-A

VOTO

-
Preliminar de Ausência de
Prestação Jurisdicional

-

Conforme consta do relatório, o apelante Carlos Alberto de Souza suscitou a presente preliminar de ausência de prestação jurisdicional, argumentando que, em razão da persistência da omissão do Juízo
a quo
em relação à tese de aplicação da responsabilidade objetiva da operadora de planos de saúde, mesmo após oposição de embargos declaratórios,
a sentença estaria eivada de nulidade.

Embora o autor tenha sustentado na exordial pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor e consequentemente pela imputação de responsabilidade objetiva à Unimed, o nobre magistrado deixou de apreciar tal tese, e fundamentou a improcedência dos pedidos somente na ausência de comprovação de erro médico.

Logo, considerando que no primeiro grau de jurisdição não foi apreciado tese relevante para o deslinde da demanda, reputa-se violado o dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais (Vide art. 93, inciso IX, da Constituição Federal).

Nos termos do art. 489, § 1º, inciso IV, do Código de Processo Civil,
“não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que [...] não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador.”

Diante disso,
a sentença merece ser anulada e, por estar a causa em pelas condições de julgamento, na forma do art. 1.013, § 3º, inciso, do CPC.

Pois bem.

O autor apelante sustenta que a responsabilidade da operadora reside no fato de não ter sido oportunizado ao paciente a escolha de médico especializado na área afetada pela enfermidade (cotovelo) para a realização dos procedimentos cirúrgicos, o que teria resultado no agravamento do quadro e em danos de diversas naturezas.

Da análise minuciosa dos documentos constantes dos autos, concluo pela procedência da pretensão autoral. Explico.

Em se tratando de relação consumerista, a responsabilidade da operadora de planos de saúde se dá na modalidade objetiva, ou seja, independe de comprovação de culpa.

Nesse sentido, vejamos o que preceitua o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

O defeito na prestação do serviço está consubstanciado na constatação pelo perito de que a infecção que agravou o quadro de incapacidade e imobilidade do membro do paciente foi adquirida logo após a realização de procedimento cirúrgico, o que caracteriza fortuito interno que impossibilita a exclusão do nexo de causalidade.

Assim entende esta Corte:

6) A ausência de prova acerca da inobservância de normas técnicas de vigilância e controle de infecção hospital não rechaça a responsabilidade do nosocômio pela infecção hospitalar contraída pelo paciente. A responsabilidade é objetiva, prescindindo da demonstração da culpa, não havendo que se cogitar, ademais, a exclusão do nexo causal, na medida em que a infecção hospitalar consubstancia fortuito interno, risco inerente ao serviço prestado, pelo qual o fornecedor deve se responsabilizar perante seus consumidores.
(TJES, Classe: Apelação, 024090211491, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/06/2019, Data da Publicação no Diário: 05/07/2019)

Peço vênia para
transcrever breve trecho d
a conclusão do
laudo pericial

(
fls. 296-326
)
:

[...] Outra intercorrência foi a presença de
infecção pós-operatória
, de grande intensidade, que veio a piorar a evolução clínica do autor. [...] (destaquei)

Deve-se salientar que a simples ocorrência de infecção após uma cirurgia não gera para os integrantes da cadeia de consumo o dever de indenizar, se estes comprovarem suficientemente que o quadro foi gerado por outros fatores, o que não foi feito no presente caso.

Aliás, o perito foi bem claro ao
afastar a influência de fatores externos, como se observa nos trechos a seguir transcritos:

[...]
7. O abandono do tratamento da tuberculose óssea comprometeu todo o tratamento realizado posteriormente?

R – O Perito entende que o tratamento da tuberculose realizado em 1990/1991 não interviu no procedimento realizado em 2009/2010.
[...]

[...] 9. É comum infecção secundária por solução de continuidade em pacientes com baixa higiene?

R – Sim, no entanto, o Perito não possui condições de dizer que o autor possuía baixa higiene, pois não foi isto demonstrado durante a perícia médica. [...]

Feitas tais considerações, observemos
o seguinte julgado deste mesmo Tribunal de Justiça
:

III. Nesse compasso, caberia ao apelante VITORIA APART HOSPITAL S/A, evidenciar que o quadro infeccioso teria se dado por outros fatores, diversos do alegado pelo autor, não afetos ao período em que este permaneceu no recinto do nosocômio na qualidade de paciente após ter se submetido a uma cirurgia cardíaca de alto risco.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 048120325245, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2022, Data da Publicação no Diário: 25/03/2022)

Configurada a responsabilidade da operadora,
de fato
é devida a restituição dos valores despendidos pelo autor na compra de medicamentos para tratar a infecção
se comprovados os gastos.

Veja-se:

4. Ainda que a técnica empregada pelo recorrente (desinfecção) fosse amplamente utilizada, tal fato não afasta sua responsabilidade pelo risco de eventual infecção contraída.
[...]
7. Mantida a condenação a danos materiais, consoante estabelecido pelo magistrado, eis que os valores foram comprovados nos autos e encontram-se ligados ao evento danoso.

(TJES, Classe: Apelação, 024090161456, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/04/2019, Data da Publicação no Diário: 26/04/2019)

Contudo, não se verifica do arcabouço documental anexo à inicial as notas fiscais referentes à compra dos antibióticos mencionados pelo autor, o que atrai a improcedência do pedido de reparação do alegado dano material.

Em relação ao pleito de lucros cessantes
e pensão
, nota-se que o Código Civil
determina
,
em seu art. 950,
que o ofensor deverá pagar
ao ofendido
,
além das desp
esas do tratamento e lucros cessantes, “
a
pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.”

In casu
, o autor não faz jus ao recebimento de lucros cessantes, na medida em que a enfermidade gerou imediatamente a incapacidade parcial definitiva, o que faz surgir somente o direito
à
pensão vitalícia
a que se refere
o art. 950 do Código Civil.

Em relação ao referido pensionamento, como não foi juntado prova da renda pretérita auferida mensalmente pelo autor, entende a doutrina e a jurisprudência
que a fixação do seu valor deve ser feita com base no salário-mínimo.

É o que leciona
Carlos Roberto Gonçalves:

Cumpre ao ofendido comprovar os rendimentos que auferia por ocasião do evento danoso, para apuração da porcentagem da depreciação de sua capacidade laborativa.
À falta de tal prova, ou se demonstrado que vivia de trabalhos eventuais, sem renda determinada, toma-se por base o salário mínimo para a fixação da referida porcentagem.
Esse mesmo critério é adotado quando o lesado não consegue demonstrar qualquer renda porque não se encontrava exercendo atividade alguma, sendo, no entanto, pessoa apta para o trabalho. (Gonçalves, Carlos R.
Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. v.4
., 18
ª
edição. Editora Saraiva, 2023.)
(destaque ausente no original)

No mesmo sentido entende esta e. Corte, como se
observa no julgado a seguir:

2.1.3. Não havendo prova da renda mensal percebida pela vítima, como no caso, a recomposição dos danos materiais, na forma de pensionamento, deve ser realizada com base nos salários-mínimos vigentes à época dos efetivos pagamentos. (TJ-MG 103820605804060011 MG 1.0382.06.058040-6/001(1))

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 064160004806, Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/03/2022, Data da Publicação no Diário: 03/06/2022)

Em regra, n
os casos
em que é necessário apurar o grau da incapacidade
para o trabalho, a perícia indica precisamente o percentual de comprometimento do
membro ou da capacidade laborativa.
No entanto, no caso dos autos o perito se limitou a mencionar “incapacidade parcial e definitiva”, o que
impede a
mensuração exata da sua extensão.

Diante disso,
entendo razoáve
l
fixar a pensão
mensal
no percentual de 50% (cinquenta por cento)
do salário-mínimo
vigente à época do pagamento de cada parcela,
a contar da cirurgia,
ante a “incapacidade parcial” para o trabalho,
na ausência de maiores especificações.

Neste sentido, o STF possui entendimento no sentido de que se
admite a fixação e atualização de pensão decorrente de ato ilícito, com base em salário mínimo.
(ARE 793068 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 18-10-2016 PUBLIC 19-10-2016)

No que diz respeito às parcelas vencidas da pensão, além de observar o valor do salário mínimo vigente à época, por se tratar de obrigação decorrente de ilícito em relação contratual, deve sofrer correção monetária pelo INPC e, a partir da citação exclusivamente pela taxa Selic.

Em relação às demais parcelas, o valor deve ter como base de cálculo o valor do salário mínimo vigente à época do pagamento.

Por fim, em relação aos danos morais, considerando os elementos constantes dos autos, entendo que restaram configurados, na medida em que o agravamento de lesão preexistente em razão de infecção pós-cirurgia que resulta em parcial inutilização parcial de membro evidentemente causou angústia e sofrimento que muito ultrapassam o mero aborrecimento cotidiano.

Analisando as peculiaridades do caso concreto, bem como
atendidos
os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e observada a função pedagógica da indenização, fixo o valor de R$
30.000,00 (trinta mil reais)
a título de indenização por danos morais.

Diante do exposto,
CONHEÇO do recurso e a ele
DOU PROVIMENTO
ao recurso para
ANULAR A SENTENÇA
e, na forma do art.
1.013, § 3º, inciso IV, do CPC,
JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE
a pretensão autoral
e
c
o
ndenar o réu ao pagamento de:

(i)
pensão vitalícia
no percentual de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do salário-mínimo vigente à
do pagamento, desde o evento danoso
(cirurgia)
.

As parcelas vencidas devem ser corrigidas pelo INPC até a citação e, a partir de então, exclusivamente pela taxa Selic. As demais parcelas, ou seja, não vencidas, devem observar o valor do salário mínimo vigente à época do pagamento.

(ii)
indenização por dano moral no importe de R$ 30.000,00 (trinta mil reais),
com a incidência de juros
mora pela taxa SELIC desde a citação, sendo vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem.

Por derradeiro, diante da sucumbência
recíproca
,
CONDENO

cada parte ao
pagamento
de metade
das custas processuais e dos honorários advocatícios de sucumbência
em favor do advogado da parte contrária
, que nesta oportunidade fixo no percentual de 15%
(quinze por cento) sobre
o

proveito econômico conquistado por ada parte, observado o deferimento de gratuidade da justiça.

É como voto.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 04.04.2023:

Conforme já despachado nos autos, declaro-me suspeita para atuar no presente feito, com fulcro no art. 145, §1º do CPC.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004680-41.2011.8.08.0035

APTE(S):

CARLOS ALBERTO DE SOUZA

AGVDO(S):

UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

RELATOR:

DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO - VISTA

Apenas para rememorar,
cuida-se de apelação cível interposta por CARLOS ALBERTO DE SOUZA, interposta em face da sentença proferida nos autos da
ação de reparação de danos e obrigação de fazer, cumulada com pedido de indenização por danos materiais e morais,
ajuizada em face de UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO, a qual julgou improcedentes os pedidos formulados.

O apelante Carlos Alberto de Souza suscitou a preliminar de ausência de prestação jurisdicional, argumentando que, em razão da persistência da omissão do Juízo
a quo
em relação à tese de aplicação da responsabilidade objetiva da operadora de planos de saúde, mesmo após oposição de embargos declaratórios, a sentença estaria eivada de nulidade.

Os eminentes Desembargadores que me antecederam na votação acolheram a aludida preliminar de ausência de prestação jurisdicional e concluíram pela anulação da sentença, com a aplicação do art. 1.013, § 3º do CPC, vez que a causa estaria madura para julgamento.

De minha parte não verifico razões para destoar deste entendimento, posto que, conforme bem pontuou o e. Des. Relator, nos termos do art. 489, § 1º, inciso IV, do Código de Processo Civil,
“não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que [...] não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador.”,
sendo certo que embora o ora Recorrente tenha pugnado na petição inicial pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor e, consequentemente, pela imputação de responsabilidade objetiva à Operadora de Saúde, o culto magistrado deixou de apreciar a referida tese, ensejando a configuração do vício apontado.

Quanto ao mérito, o d. Des. Relator concluiu, em virtude do reconhecimento da responsabilidade objetiva da Recorrida, por condená-la ao fornecimento de pensionamento mensal em favor do Apelante, bem como ao pagamento de indenização por danos morais, posto que
“o defeito na prestação do serviço está consubstanciado na constatação pelo perito de que a infecção que agravou o quadro de incapacidade e imobilidade do membro do paciente foi adquirida logo após a realização de procedimento cirúrgico, o que caracteriza fortuito interno que impossibilita a exclusão do nexo de causalidade”
, restando afastada qualquer influência de fatores externos para a ocorrência do dano.

Quanto ao pensionamento mensal, tanto o d. Des. Relator assim como a e. Desª. Janete Vargas Simões entenderam razoável fixar a pensão mensal no percentual de 50% (cinquenta por cento) do salário-mínimo vigente à época do pagamento de cada parcela, a contar da cirurgia, ante a verificada “incapacidade parcial” para o trabalho, entendimento este que também acompanho na íntegra, face à falha na prestação do serviço no tratamento cirúrgico da patologia que acometia o cotovelo direito do Recorrente, acarretando na incapacidade parcial e definitiva do mesmo para o trabalho.

No tocante aos danos morais reconhecidos, o d. Des. Relator Ewerton Schwab Pinto Junior entendeu por arbitrar o respectivo
quantum
no patamar de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), ao passo que a e. Desª. Janete Vargas Simões considerou que a reparação extrapatrimonial mais adequada para a situação em tela deveria alcançar a monta indenizatória de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Pois bem. Neste ponto, saliento que o dano moral consiste na violação aos direitos da personalidade a ponto de causar dor e sofrimento no ser humano que seja prejudicial ao seu ânimo psíquico, moral e intelectual.

Certamente, a honra e a integridade física são atingidas causando a privação daqueles bens jurídicos não suscetíveis de valor econômico. Deve-se ter em mente, portanto, que a sua reparação tem como objetivo atenuar justamente essa diminuição no patrimônio moral da pessoa como forma de compensar a lesão sofrida, bem como punir aquele que deu causa ao evento danoso.

Entendo, nesse passo, que a quantia de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) arbitrada no voto divergente se revela em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, a fim de não perder de vista os critérios ressarcitório, punitivo, repressivo e preventivo, bem como evitar o enriquecimento ilícito do ofendido.

Nesse sentido, já se posicionou a jurisprudência desta Eg. Corte em situações semelhantes:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PRELIMINARMENTE. DOS AGRAVOS RETIDOS. PRAZO PRESCRICIONAL DE 05 (CINCO) ANOS. INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE INÉPCIA DA INICIAL. CAUSA DE PEDIR RELATIVA AOS DANOS MORAIS CLARA E EXPRESSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA PACIENTE. AGRAVOS RETIDOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. MÉRITO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INFECÇÃO HOSPITALAR. LAUDO PERICIAL CONFIRMANDO QUE A INFECÇÃO RESTOU CONTRAÍDA NO HOSPITAL RECORRENTE. DANOS MORAIS PROPORCIONAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. Preliminarmente: Dos agravos retidos. [...] I.II. Em relação à inépcia da inicial, por ausência de causa de pedir relativa aos danos morais, cumpre destacar que a exordial é clara ao afirmar que os danos morais indenizáveis são decorrentes na falha na prestação de serviços do hospital recorrente, tendo em vista que a autora contraiu infecção hospitalar em suas dependências, passando, diante disso, meses em depressão, convivendo com toda dor, angústia e desgosto de estar correndo risco de morte e ter que se submeter aos tratamentos de diversas ordens, inclusive cirúrgico, necessários para debelar a infecção adquirida. [...] II. Mérito. II. I. Na esteira da pacífica orientação do egrégio Superior Tribunal de Justiça, que a responsabilidade dos hospitais e clínicas (fornecedores de serviços) é objetiva, dispensando a comprovação de culpa, notadamente nos casos em que os danos sofridos resultam de infecção hospitalar (agint no aresp 1377652/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 28/05/2019, dje 04/06/2019). II. II.
é obrigação dos hospitais adotar o conjunto de ações desenvolvidas deliberada e sistematicamente com vistas à redução máxima possível da incidência e da gravidade das infecções hospitalares, sobressaindo sua responsabilidade objetiva quando a infecção for adquirida em razão da hospitalização do paciente
(Lei nº 9.431/97) (STJ - RESP 1642307/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 05/12/2017, dje 18/12/2017). II. III. Em relação à infecção hospitalar, restou consignado, no laudo pericial, que tal infecção foi adquirida no hospital no qual a requerente foi submetida ao procedimento cirúrgico da troca da válvula mitral na época dos fatos (fl. 1.301), II. lV. In casu, infere-se que o laudo pericial não se demonstrou favorável à linha de defesa do recorrente, máxime porque atestou, com ênfase, a ocorrência da infecção hospitalar, com o registro de que fora contraída bactéria do tipo stafhlococcusus epidermidis. II. V.
Na hipótese dos autos, dispensam-se maiores digressões acerca da configuração do dano moral indenizável, pois toda a situação vivenciada pela recorrida causou-lhe, além de incessantes dores, inegável estado de aflição e de abalo psicológico, sobretudo diante da incerteza de sua recuperação e da preocupação do possível agravamento do seu estado de saúde. II. VI. A quantia arbitrada pelo juízo a quo a título de danos morais, em R$ 10.000,00 (dez mil reais), revela-se condizente com o parâmetro adotado pela jurisprudência em casos similares ao dos autos
, motivo pelo qual não há falar-se em redução. II. VII. Recurso conhecido e improvido. (TJES; AC 0009326-03.2010.8.08.0012; Relª Desª Subst. Ana Claudia Rodrigues de Faria; Julg. 27/09/2022; DJES 07/10/2022)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. RESPONSABILIDADE CIVIL. INFECÇÃO HOSPITALAR. [...] II. Do recurso de apelação cível interposto por centro médico hospitalar de vila velha. II. I.
O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que o hospital responde objetivamente pela infecção hospitalar, pois esta decorre do fato da internação e não da atividade médica em si.
II. II. In casu, verificado o nexo de causalidade entre a infecção apresentada pela autora e a internação hospitalar, bem como a intervenção cirúrgica (cesariana) que se submeteu, impõe-se a responsabilização objetiva do hospital por tal acontecimento. II. III.
O quantum indenizatório a título de danos morais fixado em R$ 15.000,00 (quinze mil reais) encontra-se razoável e proporcional face às peculiaridades do caso concreto
. II. lV. Recurso conhecido e desprovido. III. Alteração ex officio dos juros e da correção monetária. Os juros moratórios, incidentes desde a citação, são devidos no percentual de 1% (um por cento) ao mês, até a data do arbitramento da indenização pelo magistrado a quo, momento em que deverá incidir a taxa selic. (TJES; AC 0090840-06.2010.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Des. Subst. Délio José Rocha Sobrinho; Julg. 21/01/2020; DJES 13/02/2020)

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. INFECÇÃO POR MICOBACTÉRIA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO NOSOCÔMIO PARTICULAR. ARTIGO 14, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDO. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. DANOS MATERIAIS. DANOS MORAIS E DANOS ESTÉTICOS. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO DOS DANOS MORAIS. ACOLHIMENTO. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO DO DEMANDADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A infecção por micobactéria decorre da esterilização e desinfecção ineficiente dos equipamentos e locais onde ocorrem as cirurgias, o que acarreta a responsabilidade objetiva do hospital em razão da má prestação de serviço. 2. O hospital tem o dever de promover permanente e incansável controle e completa assepsia de todas as instalações, visando proporcionar ao paciente um ambiente seguro e saudável. 3. Tratando-se da denominada infecção hospitalar, há responsabilidade contratual do hospital relativamente à incolumidade do paciente, no que respeita aos meios para seu adequado tratamento e recuperação, não havendo lugar para alegação da ocorrência de caso fortuito, uma vez ser curial conhecimento que tais moléstias se acham estreitamente ligadas à atividade da instituição, residindo somente no emprego de recursos ou rotinas próprias dessa atividade a possibilidade de prevenção. 4. A contaminação do autor pela micobactéria contraída no hospital apelado/apelante demonstra sua responsabilidade objetiva, a relação entre as partes é regulada pelo Código de Defesa do Consumidor. 5. A jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça está consolidada em hipóteses idênticas à destes autos, envolvendo, inclusive, o mesmo apelante, e decorrente de procedimento cirúrgico idêntico e na mesma época daquele realizado pela apelada - videolaparoscopia realizada no primeiro semestre de 2007, no sentido de que: A) é evidente a responsabilidade do nosocômio pela contaminação sofrida pelos seus pacientes; e b) tal contaminação gera evidente dano moral e danos estéticos aos infectados, não apenas pelo sofrimento psíquico decorrente da infecção, mas pela deformidade estética causada pelo seu tratamento. Precedentes. [...] 8.
No tocante à quantificação do montante indenizatório, considerando as peculiaridades do caso concreto, bem como em virtude do posicionamento adotado por esta egrégia Corte de Justiça em casos análogos, os valor dos danos morais deve ser reduzido para o montante de R$15.000,00 (quinze mil reais), por adequado e proporcional ao sofrimento impingido ao apelado
. 9. Recurso do autor conhecido e improvido. Recurso do demandado conhecido e parcialmente provido. (TJES; Apl 0024288-93.2009.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 25/04/2017; DJES 04/05/2017)

Ante o exposto, acompanho o e. Relator quanto à preliminar de anulação de sentença, entretanto, no mérito, considerando a aplicação da teoria da causa madura, rogando vênia ao Relator, acompanho a parcial divergência inaugurada pela e. Desembargadora Janete Vargas Simões, tão somente para fixar o
quantum
reparatório a título de danos morais no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

É como voto.