Tribunal: TJES
Processo: 5001935-25.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Evidência; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-09-01

Ementa:
EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. RESCISÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS PELO COMPRADOR. APLICAÇÃO DO RESP 1.300.418/SC JULGADO EM CASO REPETITIVO E SÚMULA 543 DO STJ. DISTINÇÃO DA HIPÓTESE DO TEMA 1.095 DO STJ. RECURSO PROVIDO. DECISÃO REFORMADA.

1. Dispõe o art. 311,
caput
, do CPC, que
“A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: [...] II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;”

2. O requisito da comprovação documental das alegações de fato está presente, porquanto é possível aferir das provas colacionadas pelo agravante (fotos, impresso do site da agravada, cópia do contrato de compra e venda), que, o prazo de entrega das obras de infraestrutura do empreendimento denominado “Loteamento Cidade Verde Serra” estabelecido para maio de 2018 e mesmo com a inclusão de 180 dias de tolerância, realmente não foi cumprido pelas agravadas, o que, inclusive, já foi reconhecido no âmbito deste TJES.

3. De igual modo, ainda está presente o requisito da existência de tese firmada em julgamento de caso repetitivo, conforme julgado do RESP n. 1.300.418/SC, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 13/11/2013, DJe de 10/12/2013, do qual se originou a Súmula 543 do STJ:
"na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento."

4. A despeito do advento do recente julgamento do Tema 1.095 pelo STJ, há de ser aplicada a técnica da distinção (
distinguishing
), já que enquanto este versa sobre inadimplemento do devedor (comprador), o caso vertente, cuida de hipótese diversa, isto é, inadimplemento da vendedora, a qual, permanece sendo tratada pela égide do REsp n. 1.300.418/SC e da Súmula 543, ambos do STJ.

5. Recurso provido para, reformando a decisão agravada, determinar que as agravadas providenciem a imediata restituição de 75% (setenta por cento) dos valores pagos pelo agravante.

Vitória, 29 de agosto de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5001935-25.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: DIEGO DA CRUZ ROSA

AGRAVADO: CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A e outros (2)

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. RESCISÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS PELO COMPRADOR. APLICAÇÃO DO RESP 1.300.418/SC JULGADO EM CASO REPETITIVO E SÚMULA 543 DO STJ. DISTINÇÃO DA HIPÓTESE DO TEMA 1.095 DO STJ. RECURSO PROVIDO. DECISÃO REFORMADA.

1. Dispõe o art. 311,
caput
, do CPC, que
“A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: [...] II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;”

2. O requisito da comprovação documental das alegações de fato está presente, porquanto é possível aferir das provas colacionadas pelo agravante (fotos, impresso do site da agravada, cópia do contrato de compra e venda), que, o prazo de entrega das obras de infraestrutura do empreendimento denominado “Loteamento Cidade Verde Serra” estabelecido para maio de 2018 e mesmo com a inclusão de 180 dias de tolerância, realmente não foi cumprido pelas agravadas, o que, inclusive, já foi reconhecido no âmbito deste TJES.

3. De igual modo, ainda está presente o requisito da existência de tese firmada em julgamento de caso repetitivo, conforme julgado do RESP n. 1.300.418/SC, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 13/11/2013, DJe de 10/12/2013, do qual se originou a Súmula 543 do STJ:
"na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento."

4. A despeito do advento do recente julgamento do Tema 1.095 pelo STJ, há de ser aplicada a técnica da distinção (
distinguishing
), já que enquanto este versa sobre inadimplemento do devedor (comprador), o caso vertente, cuida de hipótese diversa, isto é, inadimplemento da vendedora, a qual, permanece sendo tratada pela égide do REsp n. 1.300.418/SC e da Súmula 543, ambos do STJ.

5. Recurso provido para, reformando a decisão agravada, determinar que as agravadas providenciem a imediata restituição de 75% (setenta por cento) dos valores pagos pelo agravante.

Vitória, 29 de agosto de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Agravo de Instrumento nº. 5001935-25.2022.8.08.0000

Agravante: Diego da Cruz Rosa

Agravada: Cidade Verde Serra Empreendimentos Imobiliários S.A. e outros

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão constante do ID 2347703, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Cível da Comarca de Serra/ES que, nos autos da ação de rescisão contratual c/c indenização por danos morais e materiais, deferiu parcialmente a tutela de evidência para “
determinar a suspensão dos efeitos do contrato firmado entre as partes, determinando às rés que se abstenham de efetuar a cobrança de quaisquer parcelas decorrentes da avença, bem como de incluir o nome do autor nos órgãos de proteção ao crédito, sob pena de multa de R$ 2.000,00 (dois mil reais) por cada cobrança indevida
”, indeferindo, no entanto, o pedido de restituição imediata do percentual de 75% (setenta e cinco por cento) dos valores quitados.

Em suas razões recursais os agravantes pretendem a reforma da decisão para concessão da tutela de evidência para que seja determinada às agravadas a restituição imediata de 75% (setenta e cinco por cento) das parcelas da aquisição do imóvel, sob o argumento de que tal percentual seria incontroverso em razão da incidência da súmula 543 do STJ.

Decisão indeferindo a tutela recursal de urgência (ID 2477548).

Contrarrazões Banco Semear S.A. (ID 2685460) e de Cidade Verde Serra Empreendidos Imobiliários S.A. e Gran Viver Urbanismo S.A. (ID 3313907) pelo desprovimento do recurso.

Decisão suspendendo a tramitação do recurso em razão da afetação do tema 1.095 pelo STJ (ID 3733767), cujo julgamento foi informado na petição constante do ID 4270575.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 02 de junho de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 27/06/2023

R E L A T Ó R I O

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (RELATORA):-

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão constante do ID 2347703, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Cível da Comarca de Serra/ES que, nos autos da ação de rescisão contratual c/c indenização por danos morais e materiais, deferiu parcialmente a tutela de evidência para “determinar a suspensão dos efeitos do contrato firmado entre as partes, determinando às rés que se abstenham de efetuar a cobrança de quaisquer parcelas decorrentes da avença, bem como de incluir o nome do autor nos órgãos de proteção ao crédito, sob pena de multa de R$ 2.000,00 (dois mil reais) por cada cobrança indevida”, indeferindo, no entanto, o pedido de restituição imediata do percentual de 75% (setenta e cinco por cento) dos valores quitados.

Em suas razões recursais os agravantes pretendem a reforma da decisão para concessão da tutela de evidência para que seja determinada às agravadas a restituição imediata de 75% (setenta e cinco por cento) das parcelas da aquisição do imóvel, sob o argumento de que tal percentual seria incontroverso em razão da incidência da súmula 543 do STJ.

Decisão indeferindo a tutela recursal de urgência (ID 2477548).

Contrarrazões Banco Semear S.A. (ID 2685460) e de Cidade Verde Serra Empreendidos Imobiliários S.A. e Gran Viver Urbanismo S.A. (ID 3313907) pelo desprovimento do recurso.

Decisão suspendendo a tramitação do recurso em razão da afetação do tema 1.095 pelo STJ (ID 3733767), cujo julgamento foi informado na petição constante do ID 4270575.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

*

O SR. ADVOGADO MAURO TEIXEIRA DE SIQUEIRA JÚNIOR:-

Primeiramente cumprimento os eminentes Desembargadores e os demais presen-tes.

Gostaria de iniciar minha breve sustentação com um resumo da demanda, que trata, especificamente, sobre a rescisão de um contrato, um instrumento particular feito entre agravante e agravado, na negociação de um imóvel, um terreno, na realidade.

Esse imóvel foi negociado pelo valor de R$ 125.000,00 em 23/01/2016; e a principal promessa feita pelo agravado, naquela época, era que as obras básicas de infraestrutura do condomínio ao qual aquele imóvel pertencia, aquele terreno pertencia, seriam entregues até maio de 2018. Porém, por conta da inadimplência do agravado, que não entregou nenhuma das obras infraestruturais prometidas, o agravante não teve outra opção a não ser ingressar perante o Poder Judiciário, clamando pela rescisão do contrato, pela devolução dos valores já pagos e, também, pela indenização por danos morais.

Ao ingressar perante o Poder Judiciário de 1º Grau, foi solicitada uma tutela de evidência com base na súmula 543 do STJ, clamando pela rescisão do contrato feito entre as partes, bem como pelo ressarcimento de 75% do valor já pago. O valor já pago, no caso, era de R$ 82.000,00 até a oposição do presente agravo.

Pois bem, o Juiz de 1º Grau decidiu por indeferir a tutela de evidência ora clamada em razão das provas contidas nos autos. Apesar de demonstrado cabalmente que a inadimplência estava ocorrendo e que as obras infraestruturais não foram entregues, o magistrado decidiu por indeferir a tutela de evidência e, por conta de tal decisão, foi oposto o presente agravo.

De plano, discordamos da decisão do magistrado de 1º Grau que não reconheceu as provas acostadas aos autos e entendeu que precisaria de uma maior dilação probatória para decidir sobre a tutela de evidência ora pretendida.

Ressalto que o prazo estabelecido, conforme já dito, para a entrega das obras infraestruturais para que pudesse ser utilizado aquele terreno para a construção de um imóvel, a promessa é que isso seria entregue em maio de 2018 e, até a presente data, nada foi entregue. O imóvel, o terreno ou o condomínio no ato está literalmente largado às traças e aqui o agravante, ora consumidor, a ver navios com o dinheiro empregado naquele imóvel sem nenhum retorno.

Além disso, eu gostaria de ressaltar que a agravada possui ativo atualmente mais de 200 processos junto ao Tribunal de Justiça do Espírito Santo que versam sobre a mesma demanda, inadimplemento na venda dos imóveis com que ela faz.

Ou seja, é razão suficiente para demonstrar aqui a má-fé, para demonstrar a intenção de prorrogar, a intenção de não cumprir com aquilo que foi prometido e não cumprir com a sua obrigação.

Por essas razões que opusemos o presente agravo, visão da reforma dessa decisão e a concessão da tutela de evidência para que o consumidor pudesse, o agravante, consumidor, pudesse, pelo menos, reaver 75 % daquilo que foi pago com base na Súmula 543 do STJ.

Por fim, encerrando aqui a minha sustentação, gostaria de trazer uma decisão proferida pela ilustre relatora, Drª Janete, do dia 15 de outubro de 2019, nos autos 0010926-33.2019.8.08.0048, em que decidiu sobre uma matéria idêntica, a ilustre Desembargadora reconheceu a aplicabilidade da tutela de evidência a um caso em que os atrasos na obra superavam os 180 dias de prorrogação, devendo ser aplicado, naquele caso, a Súmula 543 do STJ.

Então, com base nessa explanação simples, concisa e, também, no julgado dessa Corte, é que nós clamamos pelo provimento do agravo, pela reforma da decisão e pela concessão da tutela de evidência.

Encerro e passo a palavra à ilustre relatora.

*

RETORNO DOS AUTOS

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (RELATORA):-

Eminente Presidente, diante da sustentação oral do advogado, peço o retorno dos autos para melhor análise.

*

mmv/

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 11/07/2023

V O T O

(PEDIDO DE RETORNO DOS AUTOS)

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (RELATORA):-

Tal como relatado, o agravante se volta contra a parte da decisão que indeferiu o pleito de tutela de evidência pela rescisão do contrato de compra e venda de um imóvel (terreno) diante do inadimplemento da vendedora na entrega das obras de infraestrutura do “Loteamento Cidade Verde Serra” desde idos de 2018, pugnando pela restituição de 75% (setenta e cinco por cento) dos valores pagos pelo comprador, cujo montante reputa incontroverso.

Como se sabe, dispõe o art. 311, caput, do CPC, que “A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: [...] II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; ”

Acerca de tal aspecto, observo que o requisito acerca da comprovação documental das alegações de fato está presente, porquanto é possível aferir das provas colacionadas pelo agravante (fotos, impresso do site da agravada, cópia do contrato de compra e venda), que, o prazo de entrega das obras de infraestrutura do empreendimento denominado “Loteamento Cidade Verde Serra” estabelecido para maio de 2018 e mesmo com a inclusão de 180 dias de tolerância, não foi cumprido pelas agravadas.

E aqui cumpre acentuar, como reforço, que já existem diversos precedentes no âmbito deste TJES que já reconheceram o inadimplemento da vendedora com relação a este mesmo empreendimento, dentre outros, confira-se: Apelação Cível nº 048198790882, Relator DES.: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, DJe: 09/03/2022, Apelação Cível nº 0000864-94.2020.8.08.0048, Relator DES.: TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/07/2023,

Além disso, de igual modo, reputo que o requisito da existência de tese firmada em julgamento de caso repetitivo, também está presente, conforme seguinte julgado do STJ:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. DEVOLUÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO. MOMENTO. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. 2. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.300.418/SC, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 13/11/2013, DJe de 10/12/2013.)

Aliás, vale registrar que o dito Tema Repetitivo originou a Súmula 543 do STJ que assim dispõe: "na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento."

Assim, levando em consideração que em diversos julgados do STJ têm-se admitido em caso de culpa do comprador pela rescisão a retenção pela vendedora de até 25% (vinte e cinco por cento) da verba adimplida, com mais razão reputo legítima a concessão da tutela de evidência que postula exatamente a restituição da quantia incontroversa, isto é, 75% (setenta e cinco por cento) dos valores pagos pelo comprador.

Nesse sentido:

EMENTA : AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. TUTELA DE EVIDÊNCIA. RESCISÃO CONTRATUAL E RESTITUIÇÃO DE VALORES. RETENÇÃO MÁXIMA 25%. SÚMULA 543 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nos termos do art. 311, A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo [...] II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; 2. Em que pese a prova dos autos demonstrar claro atraso na entrega da obra, o pedido do agravante restringe-se a restituição de valor incontroverso; ou seja, aquele a que estaria obrigada a empresa mesmo que culpa fosse atribuída ao comprador. 3. A jurisprudência do STJ e desta Câmara admitem a retenção máxima de 25% (vinte e cinco por cento) do valor pela construtora. 2. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048199003004, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2019, DJe: 25/10/2019)

Por fim, para que não se alegue omissão, consigno que, a despeito do advento do recente julgamento do Tema 1.095 pelo STJ, reputo que há de ser aplicada a técnica da distinção (distinguishing).

Afinal, a tese jurídica firmada pelo STJ assim prevê: “Em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrado em cartório, a resolução do pacto, na hipótese de inadimplemento do devedor, devidamente constituído em mora, deverá observar a forma prevista na Lei nº 9.514/97, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor” (REsp 1891498, julgado em 26/10/2022), grifei.

Todavia, no caso vertente, trata-se de inadimplemento da vendedora/fornecedora que não entregou as obras de infraestrutura no prazo estabelecido no contrato, motivo pelo qual, revela-se hipótese distinta que afasta a aplicação do Tema 1.095 e, por sua vez, permanece sendo tratada pela égide do REsp n. 1.300.418/SC e da Súmula 543, ambos do STJ.

Nesse sentido, destaco o seguinte julgado do STJ proferido após o julgamento do Tema 1.095 que aplicou justamente a técnica da distinção aqui invocada, confira-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. INADIMPLEMENTO DA CONSTRUTORA. PROCEDIMENTO DE RESOLUÇÃO PREVISTO NA LEI 9.514/97. INAPLICABILIDADE. ERRO DA COMPRADORA. MÁ-FÉ DA VENDEDORA. REVISÃO. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que existência de cláusula de alienação fiduciária em contrato de compra e venda não permite a aplicação dos procedimentos dos arts. 26 e 27 da Lei 9.514/97 para a hipótese de inadimplemento do vendedor/credor fiduciário, porquanto restritos ao inadimplemento do devedor-fiduciante. Precedentes. 2. Impossibilidade de revisão das conclusões do Tribunal de origem, amparadas no acervo fático-probatório, acerca da existência de erro da parte compradora, da atuação de má-fé da parte vendedora e da configuração de danos morais indenizáveis, porque seria imprescindível o reexame das provas analisadas, inclusive do instrumento contratual, providência manifestamente proibida nesta instância, nos termos dos óbices das Súmulas 5 e 7 do STJ.3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.297.266/AP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023.)

Com base em tais fundamentos, dou provimento ao recurso para, reformando a decisão agravada, determinar que as agravadas providenciem a imediata restituição de 75% (setenta por cento) dos valores pagos pelo agravante.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-

Os autos seguirão com vista para o gabinete do eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

*

tnsr*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 22/08/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Eminentes Desembargadores, vieram-me em vista os presentes autos em sessão pretérita e pude bem examinar o caso trazido à análise deste órgão julgador.

Rememoro tratar-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão que nos autos da ação de rescisão contratual c/c indenização por danos morais e materiais deferiu parcialmente a tutela de evidência para “determinar a suspensão dos efeitos do contrato firmado entre as partes, determinando às rés que se abstenham de efetuar a cobrança de quaisquer parcelas decorrentes da avença, bem como de incluir o nome do autor nos órgãos de proteção ao crédito”, indeferindo, no entanto, o pedido de restituição imediata do percentual de 75% (setenta e cinco por cento) dos valores quitados.

A eminente Relatora Desembargadora Janete Vargas Simões em seu voto concluiu pelo provimento do recurso para, reformando a decisão agravada, determinar que as agravadas providenciem a imediata restituição de 75% (setenta por cento) dos valores pagos pelo agravante.

Pois bem. Após analisar detidamente os autos verifiquei, igualmente, pela possibilidade de provimento do recurso considerando o patente inadimplemento da construtora no empreendimento em questão, já reconhecido em outras oportunidades por este e. TJES.

Desta feita, não vislumbro razão para dissentir da conclusão da e. Desembargadora Relatora, razão pela qual, sem delongas, a ACOMPANHO na íntegra.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA:-

Voto no mesmo sentido.

*

cmv*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Tal como relatado, o agravante se volta contra a parte da decisão que indeferiu o pleito de tutela de evidência pela rescisão do contrato de compra e venda de um imóvel (terreno) diante do inadimplemento da vendedora na entrega das obras de infraestrutura do “Loteamento Cidade Verde Serra” desde idos de 2018, pugnando pela restituição de 75% (setenta e cinco por cento) dos valores pagos pelo comprador, cujo montante reputa incontroverso.

Como se sabe, dispõe o art. 311, caput, do CPC, que
“A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: [...] II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; ”

Acerca de tal aspecto, observo que o requisito acerca da comprovação documental das alegações de fato está presente, porquanto é possível aferir das provas colacionadas pelo agravante (fotos, impresso do site da agravada, cópia do contrato de compra e venda), que, o prazo de entrega das obras de infraestrutura do empreendimento denominado “Loteamento Cidade Verde Serra” estabelecido para maio de 2018 e mesmo com a inclusão de 180 dias de tolerância, não foi cumprido pelas agravadas.

E aqui cumpre acentuar, como reforço, que já existem diversos precedentes no âmbito deste TJES que já reconheceram o inadimplemento da vendedora com relação a este mesmo empreendimento, dentre outros, confira-se:
Apelação Cível nº 048198790882
, Relator DES.: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, DJe: 09/03/2022,
Apelação Cível nº 0000864-94.2020.8.08.0048
, Relator DES.: TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/07/2023,

Além disso, de igual modo, reputo que o requisito da existência de tese firmada em julgamento de caso repetitivo, também está presente, conforme seguinte julgado do STJ:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. DEVOLUÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO. MOMENTO. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes.
Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
. 2. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.300.418/SC, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 13/11/2013, DJe de 10/12/2013.)

Aliás, vale registrar que o dito Tema Repetitivo originou a Súmula 543 do STJ que assim dispõe:
"na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento."

Assim, levando em consideração que em diversos julgados do STJ têm-se admitido em caso de culpa do comprador pela rescisão a retenção pela vendedora de até 25% (vinte e cinco por cento) da verba adimplida, com mais razão reputo legítima a concessão da tutela de evidência que postula exatamente a restituição da quantia incontroversa, isto é, 75% (setenta e cinco por cento) dos valores pagos pelo comprador.

Nesse sentido:

EMENTA : AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. TUTELA DE EVIDÊNCIA. RESCISÃO CONTRATUAL E RESTITUIÇÃO DE VALORES. RETENÇÃO MÁXIMA 25%. SÚMULA 543 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nos termos do art. 311, A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo [...] II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; 2. Em que pese a prova dos autos demonstrar claro atraso na entrega da obra, o pedido do agravante restringe-se a restituição de valor incontroverso; ou seja, aquele a que estaria obrigada a empresa mesmo que culpa fosse atribuída ao comprador. 3. A jurisprudência do STJ e desta Câmara admitem a retenção máxima de 25% (vinte e cinco por cento) do valor pela construtora. 2. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048199003004, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2019, DJe: 25/10/2019)

Por fim, para que não se alegue omissão, consigno que, a despeito do advento do recente julgamento do Tema 1.095 pelo STJ, reputo que há de ser aplicada a técnica da distinção (
distinguishing
).

Afinal, a tese jurídica firmada pelo STJ assim prevê:
“Em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrado em cartório, a resolução do pacto,
na hipótese de inadimplemento do devedor, devidamente constituído em mora
,
deverá observar a forma prevista na Lei nº 9.514/97, por se tratar de legislação específica
,
afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor
”
(REsp 1891498, julgado em 26/10/2022), grifei.

Todavia, no caso vertente,
trata-se de inadimplemento da vendedora/fornecedora
que não entregou as obras de infraestrutura no prazo estabelecido no contrato, motivo pelo qual, revela-se hipótese distinta que afasta a aplicação do Tema 1.095 e, por sua vez, permanece sendo tratada pela égide do REsp n. 1.300.418/SC e da Súmula 543, ambos do STJ.

Nesse sentido, destaco o seguinte julgado do STJ proferido após o julgamento do Tema 1.095 que aplicou justamente a técnica da distinção aqui invocada, confira-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. INADIMPLEMENTO DA CONSTRUTORA. PROCEDIMENTO DE RESOLUÇÃO PREVISTO NA LEI 9.514/97. INAPLICABILIDADE. ERRO DA COMPRADORA. MÁ-FÉ DA VENDEDORA. REVISÃO. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que existência de cláusula de alienação fiduciária em contrato de compra e venda

não permite a aplicação dos procedimentos dos arts. 26 e 27 da Lei 9.514/97 para a hipótese de inadimplemento do vendedor/credor fiduciário, porquanto restritos ao inadimplemento do devedor-fiduciante
. Precedentes. 2. Impossibilidade de revisão das conclusões do Tribunal de origem, amparadas no acervo fático-probatório, acerca da existência de erro da parte compradora, da atuação de má-fé da parte vendedora e da configuração de danos morais indenizáveis, porque seria imprescindível o reexame das provas analisadas, inclusive do instrumento contratual, providência manifestamente proibida nesta instância, nos termos dos óbices das Súmulas 5 e 7 do STJ.3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp n. 1.297.266/AP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023.)

Com base em tais fundamentos,
dou provimento
ao recurso para, reformando a decisão agravada, determinar que as agravadas providenciem a imediata restituição de 75% (setenta por cento) dos valores pagos pelo agravante.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Apelação Cível nº
5001935-25.2022.8.08.0000

Apelante:

Diego da Cruz Rosa

Apelado:

Cidade Verde Serra Empreendimentos Imobiliarios S/A, Banco Semear S.A. e Gran Viver Urbanismo S/A

Relator:
Desembargadora

Janete Vargas Simões

Vogal:
Desembargador Ewerton Schwab Pinto Junior

VOTO VISTA

Acompanhar

Eminentes Desembargadores, vieram-me em vista os presentes autos em sessão pretérita e pude bem examinar o caso trazido à análise deste órgão julgador.

Rememoro tratar-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão que nos autos da ação de rescisão contratual c/c indenização por danos morais e materiais deferiu parcialmente a tutela de evidência para “
determinar a suspensão dos efeitos do contrato firmado entre as partes, determinando às rés que se abstenham de efetuar a cobrança de quaisquer parcelas decorrentes da avença, bem como de incluir o nome do autor nos órgãos de proteção ao crédito”
, indeferindo, no entanto, o pedido de restituição imediata do percentual de 75% (setenta e cinco por cento) dos valores quitados.

A eminente Relatora Desembargadora Janete Vargas Simões em seu voto concluiu pelo provimento do recurso para, reformando a decisão agravada, determinar que as agravadas providenciem a imediata restituição de 75% (setenta por cento) dos valores pagos pelo agravante.

Pois bem. Após analisar detidamente os autos verifiquei, igualmente, pela possibilidade de provimento do recurso considerando o patente inadimplemento da construtora no empreendimento em questão, já reconhecido em outras oportunidades por este e. TJES.

Desta feita, não vislumbro razão para dissentir da conclusão da e. Desembargadora Relatora, razão pela qual, sem delongas, a
ACOMPANHO
na íntegra.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Vogal