Tribunal: TJES
Processo: 5015155-52.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Indenização por Dano Moral; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2023-06-22

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. ATRIBUIÇÕES DIVERSAS. NÃO COMPROVAÇÃO. CARGOS VAGOS. NÃO COMPROVAÇÃO. RECURSO CONHECIMENTO E IMPROVIDO. 1) Consoante pacificado pelo STF no julgamento do tema n. 784 da repercussão geral, “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. 2) No caso, argumenta o Apelante que a preterição restou evidenciada pelo fato de que, durante a validade do certame, a Apelada Transpetro teria firmado contratos com duas empresas distintas, formalizando a contratação de 86 (oitenta e seis) empregados terceirizados, cuja mão de obra foi utilizada para realização das funções que seriam exercidas pelos aprovados no certame. No entanto, confrontando os objetos de tais contratos e as atribuições do cargo para qual o Apelante fora aprovado em processo de seleção, não se pode afirmar que essas se confundem. 3) O Apelante não logrou êxito em comprovar, de forma cabal, como exige o STF, a inequívoca necessidade de novas nomeações, porquanto não se pode afirmar que a Apelada burla a regra do concurso público com a contratação de empresas terceirizadas, a qual, a princípio, é permitida e lícita. 4) Esse egrégio Sodalício possui entendimento no sentido de que a convolação da expectativa em direito à nomeação apenas resta evidenciada se há a demonstração de cargo vago, o que não vislumbro na espécie. 5) Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5015155-52.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: DIEGO BITENCOURT RIBEIRO SANCHES
APELADO: PETROBRAS TRANSPORTE S.A - TRANSPETRO
RELATOR(A):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. ATRIBUIÇÕES DIVERSAS. NÃO COMPROVAÇÃO. CARGOS VAGOS. NÃO COMPROVAÇÃO. RECURSO CONHECIMENTO E IMPROVIDO. 1) Consoante pacificado pelo STF no julgamento do tema n. 784 da repercussão geral, “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. 2) No caso, argumenta o Apelante que a preterição restou evidenciada pelo fato de que, durante a validade do certame, a Apelada Transpetro teria firmado contratos com duas empresas distintas, formalizando a contratação de 86 (oitenta e seis) empregados terceirizados, cuja mão de obra foi utilizada para realização das funções que seriam exercidas pelos aprovados no certame. No entanto, confrontando os objetos de tais contratos e as atribuições do cargo para qual o Apelante fora aprovado em processo de seleção, não se pode afirmar que essas se confundem. 3) O Apelante não logrou êxito em comprovar, de forma cabal, como exige o STF, a inequívoca necessidade de novas nomeações, porquanto não se pode afirmar que a Apelada burla a regra do concurso público com a contratação de empresas terceirizadas, a qual, a princípio, é permitida e lícita. 4) Esse egrégio Sodalício possui entendimento no sentido de que a convolação da expectativa em direito à nomeação apenas resta evidenciada se há a demonstração de cargo vago, o que não vislumbro na espécie. 5) Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5015155-52.2021.8.08.0024

SESSÃO: 13/06/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por DIEGO BITENCOURT RIBEIRO SANCHES, eis que irresignado com a r. sentença (ID 4316117) proferida pelo Juízo da 10ª Vara Cível de Vitória - Comarca da Capital, a qual julgou improcedentes os pedidos por ele formulados na ação proposta em desfavor de PETROBRAS TRANSPORTE S/A - TRANSPETRO.

Em seu recurso (ID 4316120), o Apelante sustenta que o Supremo Tribunal Federal ao apreciar o tema n. 784 da repercussão geral, em que pese tenha decidido que o candidato aprovado fora do número de vagas possui apenas expectativa de direito à nomeação, também assentou que, na hipótese de restar provado o surgimento de vagas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, ter-se-ia a negativa arbitrária e imotivada, o que transmuda a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação.

Nesse sentido, afirma que “fez prova da existência de vagas no aspecto fático”, considerando a contratação de empregados terceirizados com o fito de realizar os mesmos serviços que faria caso tivesse sido convocado; destacando que as empresas terceirizadas mantêm vínculo contínuo com as empresas do grupo Petrobras. Assim, alega que restou demonstrada de forma inequívoca a necessidade de novas nomeações durante o prazo de validade do concurso.

Isso posto, requer a reforma do decisum guerreado, a fim de que seja acolhida sua pretensão, a fim de que seja determinada sua convocação para que seja efetivado o procedimento de contratação, bem como seja condenada a Apelada ao pagamento de indenização com fundamento na teoria da perda de uma chance e de indenização por danos morais.

Contrarrazões (ID 4316124), onde a Apelada pugna pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

*

A SRA. ADVOGADA PHAMELLA MARA PEREIRA:-

Primeiramente, boa tarde a todos os presentes.

Excelências, esse processo é uma ação de concurso público, em que o apelante busca o reconhecimento da preterição ilícita dele no concurso em decorrência da contratação de mão de obra precária, terceirizada.

Não está sendo discutido no processo a regra geral que trata sobre essas ações de concurso.

De fato, a regra fala que o candidato aprovado tem mera expectativa de direito à nomeação. Mas nós estamos pedindo aqui o reconhecimento do enquadramento desse caso ao tema com repercussão geral, reconhecida pelo STF, que trata justamente sobre os candidatos aprovados além das vagas, fora do número de vagas ofertadas no concurso.

O STF reconheceu que quando nós temos um concurso público realizado com candidatos aprovados e surgem no período de validade do concurso novas vagas e a administração pública, em vez de contratar esses candidatos aprovados no certame, opta por terceirizar o serviço, isso sem razões legítimas e circunstâncias que justifiquem essa preterição, então, essa expectativa de direitos convola em direito subjetivo à nomeação.

Isso está muito claro na tese de repercussão geral do STF, Tema 784, que foi no julgamento do recurso ordinário 837.311. É justamente essa exceção que se trata o processo, que foge a regra.

E, nesse caso, foi destacado, inclusive na apelação, em uma manifestação sobre contratos que foram juntados no processo, que a Transpetro contratou 86 terceirizados durante o prazo de validade do concurso.

O 27º colocado, inclusive, conseguiu ingressar na Transpetro porque ele também entrou com uma ação trabalhista e teve o direito reconhecido, teve a preterição reconhecida.

Além disso, teve prova testemunhal de empregado que estava na Transpetro falando que tinha, sim, terceirizado, exercendo a mesma função e atividades que seriam desenvolvidas pelo candidato aprovado no concurso.

O próprio apelante teve o direito dele reconhecido porque essa ação foi ajuizada primeiro na Justiça do Trabalho. E lá foi reconhecido que houve preterição, inclusive foi deferida a liminar para a contratação dele. Só que, como sobreveio a decisão do STF sobre a competência para julgamento dessa matéria, o processo acabou vindo para a Justiça comum e foi julgado improcedente.

Destacamos também que o Tribunal de Contas da União fez uma auditoria para fiscalizar essas terceirizações das estatais e verificou que, de fato, é uma prática comum terceirizar sem prazo final o serviço, tanto que entram e saem empresas, mas os empregados terceirizados permanecem.

Citamos duas reclamações trabalhistas que tiveram êxito com o reconhecimento de vínculo empregatício de empregados terceirizados que estão lá, entram e saem empresas e os empregados continuam. Eles ficam lá 20, 30 anos, ou seja, ficou comprovado nessas reclamações trabalhistas que o vínculo deles não era com as empresas terceirizadas, mas com a Petrobras, com a Transpetro, que é a empresa ré.

Então, estamos aqui pedindo que o caso seja julgado sob a ótica da repercussão geral e que seja reconhecida a preterição ilícita e arbitrária do candidato aprovado. Ou que, pelo menos, Excelências, que se proceda como o ilustre Desembargador Jorge Henrique, que, diante dessa situação, proferiu um despacho determinando que a empresa apresentasse nos autos justificativas plausíveis para a preterição e circunstâncias que levaram ela não contratar o empregado aprovado no concurso público.

Acredito que isso também está destacado na apelação e é o que nós requeremos, que seja revisto o voto com base na tese de repercussão geral.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Agradeço e parabenizo a Doutora Phamella Mara Pereira pela sustentação empreendida nesta oportunidade.

Concedo a palavra ao Eminente culto Relator, para efeito de voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
DIEGO BITENCOURT RIBEIRO SANCHES
, eis que irresignado com a r. sentença (ID 4316117) proferida pelo Juízo da 10ª Vara Cível de Vitória - Comarca da Capital, a qual julgou improcedentes os pedidos por ele formulados na ação proposta em desfavor de
PETROBRAS TRANSPORTE S/A - TRANSPETRO
.

Em seu recurso (ID 4316120), o Apelante sustenta que o Supremo Tribunal Federal (STF) ao apreciar o tema n. 784 da repercussão geral, em que pese tenha decidido que o candidato aprovado fora do número de vagas possui apenas expectativa de direito à nomeação, também assentou que, na hipótese de restar provado o surgimento de vagas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, ter-se-ia a negativa arbitrária e imotivada, o que transmuda a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação.

Nesse sentido, afirma que “
fez prova da existência de vagas no aspecto fático”
, considerando a contratação de empregados terceirizados com o fito de realizar os mesmos serviços que faria caso tivesse sido convocado; destacando que as empresas terceirizadas mantêm vínculo contínuo com as empresas do grupo Petrobras. Assim, alega que restou demonstrada de forma inequívoca a necessidade de novas nomeações durante o prazo de validade do concurso.

Isso posto, requer a reforma do
decisum
guerreado, a fim de que seja acolhida sua pretensão, a fim de que seja determinada sua convocação para que seja efetivado o procedimento de contratação, bem como seja condenada a Apelada ao pagamento de indenização com fundamento na teoria da perda de uma chance e de indenização por danos morais.

Não obstante as razões veiculadas pelo Apelante, após compulsar detidamente os autos, concluí que a tese não merece prosperar, sendo de rigor a manutenção da sentença que julgou improcedentes seus pedidos, pelos motivos que passo a expor.

Acerca da temática envolvendo o direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público e a caracterização da preterição, o Pretório Excelso fixou a seguinte tese, no âmbito do tema representativo da controvérsia n. 784:

Tese:
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

No caso em testilha, nota-se que o Apelante participou de concurso público realizado pela Apelada com o fito de preencher vagas em seu quadro de pessoal, decerto foi aprovado, restando classificado em 28º (vigésimo oitavo) lugar para o cargo de técnico de segurança júnior para o polo de trabalho relativo ao Estado do Rio de Janeiro, na localidade de Cabiúnas.

Cumpre ressaltar que no Edital n. 1 - TRANSPETRO/PSP-RH-3/2011, que se refere a tal certame, havia a previsão de tão somente 04 (quatro) vagas para tal cargo em tal localidade, de sorte que se constata que a aprovação do Apelante se deu fora do número de vagas, o que faz surgir para si, a princípio, tão somente a expectativa de direito de ser nomeado.

Com efeito, o reconhecimento do direito à nomeação
in casu
perpassa pela análise da verificação da ocorrência de situação excepcional, a qual evidencia a preterição arbitrária e imotivada.

Conforme argumenta o Apelante, tal circunstância fica evidenciada pelo fato de que, durante a validade do certame, a Apelada teria firmado contratos com duas empresas distintas, formalizando a contratação de 86 (oitenta e seis) empregados terceirizados, cuja mão de obra foi utilizada para realização das funções que seriam exercidas pelos aprovados no certame.

Entretanto, após analisar o conjunto probatório, observei que o Apelante não logrou êxito em demonstrar tal situação, nos termos do precedente normativo vinculante (art. 927, III, CPC) alhures citado.

De fato, há prova nos autos de que a Apelada firmou os dois contratos mencionados pelo Apelante, com as empresas Sprink Segurança contra Incêndio LTDA. e ACV Tecline Engenharia LTDA., sendo certo que, consoante narrado pelo Apelante, através desses contratos a Apelada teria contratado pelo menos 86 (oitenta e seis) empregados terceirizados.

Sucede que, confrontando os objetos de tais contratos e as atribuições do cargo para qual o Apelante fora aprovado em processo de seleção, não se pode afirmar que essas se confundem.

Conforme previsão editalícia, as atribuições do cargo de técnico de segurança júnior são elencadas, a título de exemplo, da seguinte maneira: “executar e participar de estudos, avaliações e inspeções das condições de trabalho, quanto aos aspectos de segurança e de treinamentos teórico e prático sobre segurança industrial, salvatagem e meio ambiente, visando manter os trabalhadores informados e treinados sobre os riscos, normas e procedimentos aplicáveis” (ID 4315960).

Em igual sentido, o documento ID 4315976 detalha as principais atribuições do cargo,
in verbis:

ATRIBUIÇÕES PRINCIPAIS

Executar e participar de:

• inspeções, recomendações e, quando necessário, a manutenção em equipamentos e instrumentos de segurança;

• estudos, avaliações e inspeções das condições de trabalho, quanto aos aspectos de segurança;

• treinamentos teórico e prático de segurança industrial, salvatagem e meio ambiente visando manter os trabalhadores informados e treinados sobre os riscos, normas e procedimentos aplicáveis;

• liderança e orientação das equipes no controle de emergências, abrangendo a condução de veículos, operação de equipamentos e sistemas de combate à emergência

Realizar as demais tarefas necessárias à execução de suas atividades como:

• atuar e orientar na implementação de medidas preventivas e corretivas de segurança;

• participar na análise e investigação de acidentes, incidentes e desvios, visando apurar as causas e colaborar no plano de ações corretivas e preventivas;

• levantar e disponibilizar os dados relativos aos indicadores de segurança;

• participar dos programas de auditoria de segurança industrial e meio ambiente;

• participar da atualização de sistemas informatizados de gestão da sua área de atuação;

• participar das ações de reconhecimento e avaliação dos agentes de riscos ambientais, e as ações de controle das exposições nos trabalhadores.

• participar das avaliações, inspeções e estudos das condições de trabalho em áreas, equipamentos, instalações, embarcações e veículos, observando os padrões de segurança, de meio ambiente e de saúde.

Participar da elaboração dos planos de contingência, atuando e coordenando atividades e equipes no controle de emergências e no combate à poluição.

Atuar no processo para o atendimento das normas relativas a segurança, saúde, proteção ao meio ambiente, sistemas de gestão e responsabilidade social, a fim de assegurar a boa operação do negócio e o alcance das metas.

Por seu turno, o objeto do contrato firmado entre a Apelada e a empresa Sprink Segurança contra Incêndio LTDA. é a prestação de serviços de atendimento à emergência, de acordo com a cláusula 1.1 do instrumento contratual, anexado ao ID 4316090.

No memorial descritivo constante no ID 4316092, tem-se a descrição dos serviços a serem realizados pela contratada, os quais, ao que se vê, são de cunho estritamente operacionais, precipuamente relacionados à prevenção e combate a incêndios, situações de emergência e animais peçonhentos.

Com efeito, ainda que a área de atuação seja a mesma, isto é, a segurança, não há como afirmar que as atribuições previstas para o cargo de técnico de segurança júnior vêm sendo desempenhada pelos funcionários da empresa contratada, os quais, ao que parece, exercem funções específicas, adstritas à prestação de serviço objeto da contratação.

Outrossim, denota-se que o contrato firmado com a empresa ACV Tecline Engenharia LTDA. tem como objeto a prestação de serviços de apoio técnico à manutenção industrial de gasodutos (vide ID 4316097), esses também especificados em memorial descritivo (ID 4316098), também de natureza operacional, relativos a manutenção e gestão.

Nesse caso, parece-me serem ainda mais distantes as funções desempenhadas pelo técnico de segurança júnior e aquelas exercidas pelos empregados terceirizados, na medida em que o objeto do contrato firmado com a empresa sequer tange a segurança, mas diz respeito à manutenção, gestão de materiais etc.

Isso posto, conclui-se que o Apelante não logrou êxito em comprovar, de forma cabal, como exige o STF, a inequívoca necessidade de novas nomeações, porquanto não se pode afirmar que a Apelada burla a regra do concurso público com a contratação de empresas terceirizadas, a qual, a princípio, é permitida e lícita.

Sobre o tema, trago à colação a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO PARA O PROVIMENTO DO CARGO DE TÉCNICO DE OPERAÇÃO JÚNIOR. Macaé (edital PETROBRAS/psp rh 2014.2). Ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais. Aprovação fora do número de vagas previstas no edital, mas dentro do cadastro de reserva. Alegação de preterição pela contratação de terceirizados para o exercício das mesmas funções. Sentença de improcedência dos pedidos. Irresignação do demandante. O STF, no julgamento do re 837311/PI, tema 784, consolidou o entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame. Autor que foi aprovado na 298º colocação, tendo sido convocados os primeiros 47 candidatos.
Demandante que, embora tenha acostado aos autos diversos contratos de terceirização de serviços, não se desincumbiu do ônus de comprovar que a apelada contratou durante a validade do concurso outros 251 terceirizados para exercer funções equivalentes à do cargo de técnico de operação Junior para a região de macaé. Celebração de contratos para terceirização de serviços que, por si são, não é considerada ilícita. Ausência de demonstração de ocorrência de preterição. Expectativa de direito que não se convolou em direito subjetivo à nomeação
. Sentença que não merece reforma. Recurso conhecido e desprovido (TJRJ; APL 0198410-64.2021.8.19.0001; Rio de Janeiro; Décima Quinta Câmara Cível; Relª Desª Lúcia Regina Esteves de Magalhães; DORJ 24/06/2022; Pág. 512).

[...] 2.2. Mérito. Autor que não logrou êxito em obter classificação dentro do número de vagas ofertadas pelo Edital n. 1. PETROBRAS/PSP RH 2018.1, de 07/02/2018, ficando classificado apenas em cadastro de reserva. Ausência de direito subjetivo de ser convocado para participar das demais etapas do concurso. Candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas no edital que possui mera expectativa de direito e tão somente durante o prazo de validade do concurso.
Contratação por parte da PETROBRAS de diversas empresas para prestar serviços diversos, em prática conhecida como "Terceirização do Serviço Público", que, por si só, não configura preterição do direito de qualquer candidato, de modo a convolar a mera expectativa de direito em direito subjetivo de serem convocados para nomeação e posse
. Não ocorrência de violação a direito subjetivo ou da ordem de classificação, nos termos das teses jurídicas fixadas pelo E. S.T. F., no julgamento do RE n. 837.311-PI (Tema n. 784). Precedentes. Sentença parcialmente modificada. Ônus sucumbenciais que devem ser impostos exclusivamente em desfavor da parte autora. PROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO PELA PARTE RÉ, PETROBRAS. DESPROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA (TJRJ; APL 0008998-67.2020.8.19.0028; Macaé; Vígésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Celso Silva Filho; DORJ 03/03/2023; Pág. 709).

Ademais, menciono que esse egrégio Sodalício já entendeu a convolação da expectativa em direito à nomeação apenas resta evidenciada se há a demonstração de cargo vago, o que não vislumbro na espécie. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO DA PETROBRAS. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS TERCEIRIZADAS. DISCRICIONARIEDADE. EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS NÃO DEMONSTRADA. RECURSO DA PETROBRAS CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DE LUIZ MARCELO CARVALHO DE AZEVEDO PREJUDICADO. 1. O Supremo Tribunal Federal no RE 837311, submetido à sistemática da Repercussão Geral, Tema 784, firmou o entendimento de que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, não tem direito automático à nomeação. 2. Restou assentado no julgamento da Repercussão Geral o reconhecimento de que a Administração Pública detém discricionariedade para decidir pela nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, devendo se ater aos preceitos constitucionais e, podendo levar em conta a situação orçamentária do Ente Público.
3. O Superior Tribunal de Justiça, ao tratar da contratação de servidores em designação temporária, situação que pode ser utilizada por analogia ao caso aqui tratado, possui entendimento consolidado de que a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos
. (AgInt no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 25/08/2017) 4. A contratação de empresas terceirizadas para prestação de serviço possui características e finalidades muito diferentes da contratação de pessoal para ocupar vaga permanente no quadro da sociedade, pois os contratos firmados com as empresas terceirizadas têm, em regra, finalidade de atender demanda excepcional e temporária, que não justificariam o aumento do quadro fixo de empregados da empresa. Neste particular, nada impede, para citar a função individualizada pelo apelante, que as atividades de Técnico de Manutenção Júnior - Mecânica, na grande estrutura da apelada, em alguns casos sejam realizadas por empregados contratados e, em outros, por empresas contratadas, tudo segundo o juízo de oportunidade e conveniência. 5. Contratos de prestação de serviços firmados pela apelada com empresas terceirizadas, não têm o condão de obrigar a imediata nomeação do apelante, por não comprovar a existência de vacância no cargo que pretende ocupar, fato que seria demonstrado caso houvesse demonstração de desistência, aposentadoria, demissão de efetivos etc., o que não ocorre na hipótese. 6. Recurso da PETROBRAS conhecido e provido. Recurso de Luiz MARCELO Carvalho DE AZEVEDO prejudicado (TJES; AC 0001793-33.2020.8.08.0047; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 22/11/2021; DJES 14/12/2021).

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA APRECIAÇÃO DA DEMANDA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. PRELIMINAR REJEITADA. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO PARA FINS DE NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CARGOS VAGOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DE CARGOS VAGOS DE FORMA PRECÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A relação existente entre as partes ainda não é decorrente da relação de trabalho, uma vez que o apelante participava de processo seletivo para ingresso na atividade laboral, razão pela qual a relação é regida pela legislação civil. Preliminar rejeitada. 2. O juiz não está adstrito à produção das provas requeridas pelas partes, ao contrário, com fundamento no princípio livre convencimento motivado (art. 131 do CPC/73), poderá o magistrado determinar a produção das provas que considere necessárias à formação do seu convencimento ou mesmo julgar antecipadamente a lide por entender que estão presentes nos autos os documentos necessários ao deslinde do feito. Afastada a alegação de cerceamento de defesa.
3. A simples alegação de efetivação de contratações precárias, sem que se comprove a vacância no cargo ao qual se almeja ocupar - em razão de desistências, exonerações de efetivos, atos de aposentadoria, dentre outros - dentro do prazo de validade do concurso, não possui o condão de delinear o direito subjetivo a nomeação
. 4. O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I) - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. " (RE 837311, Relator (a): Min. Luiz FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).
5. Se o apelante participou do concurso público norteado pelo edital PETROBRAS/PSP-RH-02/2008, que teve o condão de oferecer 07 (sete) vagas do cargo de técnico de manutenção Júnior instrumentação, destacando que foi classificado na 28ª posição, tendo ocorrido a nomeação de classificados até a 22ª colocação, na ausência de comprovação de hipótese excepcional - existência de cargos vagos e desenvolvimento de atividades destes cargos de maneira precária, que se perpetua no tempo -, dentro do prazo de validade do concurso, não se vislumbra direito subjetivo à nomeação, mas tão somente expectativa de direito
. 6. Preliminar de Incompetência da Justiça Estadual Rejeitada e Recurso de apelação conhecido e improvido (TJES; Apl 0018796-56.2009.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 05/09/2017; DJES 27/09/2017) .

Por derradeiro, ressalto que a Justiça do Trabalho e a Justiça Comum Estadual são independentes, assim como que no caso em comento, inclusive, a Justiça Obreira reconheceu sua incompetência absoluta para processar e julgar o feito.

Ante o exposto, conheço da apelação, visto que preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, todavia
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter incólume a sentença recorrida.

Por seguinte, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo Apelante em 02% (dois por cento), tal como determina o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, de modo a totalizar 12% (doze por cento) sobre o valor da causa; rememorando, contudo, que a parte litiga sob o manto da gratuidade de justiça.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Consulto se há divergência ou pedido de vista em relação ao feito?

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Os autos irão com vista ao Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro.

*

gvg
*

SESSÃO: 20/06/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:-

Eminentes Pares,

Pedi vista dos autos para melhor análise dos fatos e provas dos autos.

Rememore-se que trata-se de apelação cível interposta por
DIEGO BITENCOURT RIBEIRO SANCHES
, em face da r. sentença (ID 4316117) proferida pelo Juízo de Direito da 10ª Vara Cível de Vitória/ES - Comarca da Capital, na qual julgou improcedentes os pedidos por ele formulados na ação proposta em desfavor de
PETROBRAS TRANSPORTE S/A - TRANSPETRO.

Pleiteia, em síntese sua convocação para que seja efetivado o procedimento de contratação, bem como seja condenada a Apelada ao pagamento de indenização com fundamento na teoria da perda de uma chance e de indenização por danos morais.

Após uma análise profunda da tese suscitada pelo Recorrente e do minucioso voto proferido pelo eminente Desembargador Relator, filio-me ao entendimento por ele esposado, eis que não restou demonstrada a inequívoca necessidade de novas nomeações pelo Recorrido, inexistindo o direito a imediata contratação, indenização pela perda de uma chance e danos morais.

Posto isso, acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

ts*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por DIEGO BITENCOURT RIBEIRO SANCHES, eis que irresignado com a r. sentença (ID 4316117) proferida pelo Juízo da 10ª Vara Cível de Vitória - Comarca da Capital, a qual julgou improcedentes os pedidos por ele formulados na ação proposta em desfavor de PETROBRAS TRANSPORTE S/A - TRANSPETRO.

Em seu recurso (ID 4316120), o Apelante sustenta que o Supremo Tribunal Federal (STF) ao apreciar o tema n. 784 da repercussão geral, em que pese tenha decidido que o candidato aprovado fora do número de vagas possui apenas expectativa de direito à nomeação, também assentou que, na hipótese de restar provado o surgimento de vagas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, ter-se-ia a negativa arbitrária e imotivada, o que transmuda a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação.

Nesse sentido, afirma que “fez prova da existência de vagas no aspecto fático”, considerando a contratação de empregados terceirizados com o fito de realizar os mesmos serviços que faria caso tivesse sido convocado; destacando que as empresas terceirizadas mantêm vínculo contínuo com as empresas do grupo Petrobras. Assim, alega que restou demonstrada de forma inequívoca a necessidade de novas nomeações durante o prazo de validade do concurso.

Isso posto, requer a reforma do decisum guerreado, a fim de que seja acolhida sua pretensão, a fim de que seja determinada sua convocação para que seja efetivado o procedimento de contratação, bem como seja condenada a Apelada ao pagamento de indenização com fundamento na teoria da perda de uma chance e de indenização por danos morais.

Não obstante as razões veiculadas pelo Apelante, após compulsar detidamente os autos, concluí que a tese não merece prosperar, sendo de rigor a manutenção da sentença que julgou improcedentes seus pedidos, pelos motivos que passo a expor.

Acerca da temática envolvendo o direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público e a caracterização da preterição, o Pretório Excelso fixou a seguinte tese, no âmbito do tema representativo da controvérsia n. 784:

Tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

No caso em testilha, nota-se que o Apelante participou de concurso público realizado pela Apelada com o fito de preencher vagas em seu quadro de pessoal, decerto foi aprovado, restando classificado em 28º (vigésimo oitavo) lugar para o cargo de técnico de segurança júnior para o polo de trabalho relativo ao Estado do Rio de Janeiro, na localidade de Cabiúnas.

Cumpre ressaltar que no Edital n. 1 - TRANSPETRO/PSP-RH-3/2011, que se refere a tal certame, havia a previsão de tão somente 04 (quatro) vagas para tal cargo em tal localidade, de sorte que se constata que a aprovação do Apelante se deu fora do número de vagas, o que faz surgir para si, a princípio, tão somente a expectativa de direito de ser nomeado.

Com efeito, o reconhecimento do direito à nomeação in casu perpassa pela análise da verificação da ocorrência de situação excepcional, a qual evidencia a preterição arbitrária e imotivada.

Conforme argumenta o Apelante, tal circunstância fica evidenciada pelo fato de que, durante a validade do certame, a Apelada teria firmado contratos com duas empresas distintas, formalizando a contratação de 86 (oitenta e seis) empregados terceirizados, cuja mão de obra foi utilizada para realização das funções que seriam exercidas pelos aprovados no certame.

Entretanto, após analisar o conjunto probatório, observei que o Apelante não logrou êxito em demonstrar tal situação, nos termos do precedente normativo vinculante (art. 927, III, CPC) alhures citado.

De fato, há prova nos autos de que a Apelada firmou os dois contratos mencionados pelo Apelante, com as empresas Sprink Segurança contra Incêndio LTDA. e ACV Tecline Engenharia LTDA., sendo certo que, consoante narrado pelo Apelante, através desses contratos a Apelada teria contratado pelo menos 86 (oitenta e seis) empregados terceirizados.

Sucede que, confrontando os objetos de tais contratos e as atribuições do cargo para qual o Apelante fora aprovado em processo de seleção, não se pode afirmar que essas se confundem.

Conforme previsão editalícia, as atribuições do cargo de técnico de segurança júnior são elencadas, a título de exemplo, da seguinte maneira: “executar e participar de estudos, avaliações e inspeções das condições de trabalho, quanto aos aspectos de segurança e de treinamentos teórico e prático sobre segurança industrial, salvatagem e meio ambiente, visando manter os trabalhadores informados e treinados sobre os riscos, normas e procedimentos aplicáveis” (ID 4315960).

Em igual sentido, o documento ID 4315976 detalha as principais atribuições do cargo, in verbis:

ATRIBUIÇÕES PRINCIPAIS

Executar e participar de:

• inspeções, recomendações e, quando necessário, a manutenção em equipamentos e instrumentos de segurança;

• estudos, avaliações e inspeções das condições de trabalho, quanto aos aspectos de segurança;

• treinamentos teórico e prático de segurança industrial, salvatagem e meio ambiente visando manter os trabalhadores informados e treinados sobre os riscos, normas e procedimentos aplicáveis;

• liderança e orientação das equipes no controle de emergências, abrangendo a condução de veículos, operação de equipamentos e sistemas de combate à emergência

Realizar as demais tarefas necessárias à execução de suas atividades como:

• atuar e orientar na implementação de medidas preventivas e corretivas de segurança;

• participar na análise e investigação de acidentes, incidentes e desvios, visando apurar as causas e colaborar no plano de ações corretivas e preventivas;

• levantar e disponibilizar os dados relativos aos indicadores de segurança;

• participar dos programas de auditoria de segurança industrial e meio ambiente;

• participar da atualização de sistemas informatizados de gestão da sua área de atuação;

• participar das ações de reconhecimento e avaliação dos agentes de riscos ambientais, e as ações de controle das exposições nos trabalhadores.

• participar das avaliações, inspeções e estudos das condições de trabalho em áreas, equipamentos, instalações, embarcações e veículos, observando os padrões de segurança, de meio ambiente e de saúde.

Participar da elaboração dos planos de contingência, atuando e coordenando atividades e equipes no controle de emergências e no combate à poluição.

Atuar no processo para o atendimento das normas relativas a segurança, saúde, proteção ao meio ambiente, sistemas de gestão e responsabilidade social, a fim de assegurar a boa operação do negócio e o alcance das metas.

Por seu turno, o objeto do contrato firmado entre a Apelada e a empresa Sprink Segurança contra Incêndio LTDA. é a prestação de serviços de atendimento à emergência, de acordo com a cláusula 1.1 do instrumento contratual, anexado ao ID 4316090.

No memorial descritivo constante no ID 4316092, tem-se a descrição dos serviços a serem realizados pela contratada, os quais, ao que se vê, são de cunho estritamente operacionais, precipuamente relacionados à prevenção e combate a incêndios, situações de emergência e animais peçonhentos.

Com efeito, ainda que a área de atuação seja a mesma, isto é, a segurança, não há como afirmar que as atribuições previstas para o cargo de técnico de segurança júnior vêm sendo desempenhada pelos funcionários da empresa contratada, os quais, ao que parece, exercem funções específicas, adstritas à prestação de serviço objeto da contratação.

Outrossim, denota-se que o contrato firmado com a empresa ACV Tecline Engenharia LTDA. tem como objeto a prestação de serviços de apoio técnico à manutenção industrial de gasodutos (vide ID 4316097), esses também especificados em memorial descritivo (ID 4316098), também de natureza operacional, relativos a manutenção e gestão.

Nesse caso, parece-me serem ainda mais distantes as funções desempenhadas pelo técnico de segurança júnior e aquelas exercidas pelos empregados terceirizados, na medida em que o objeto do contrato firmado com a empresa sequer tange a segurança, mas diz respeito à manutenção, gestão de materiais etc.

Isso posto, conclui-se que o Apelante não logrou êxito em comprovar, de forma cabal, como exige o STF, a inequívoca necessidade de novas nomeações, porquanto não se pode afirmar que a Apelada burla a regra do concurso público com a contratação de empresas terceirizadas, a qual, a princípio, é permitida e lícita.

Sobre o tema, trago à colação a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO PARA O PROVIMENTO DO CARGO DE TÉCNICO DE OPERAÇÃO JÚNIOR. Macaé (edital PETROBRAS/psp rh 2014.2). Ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais. Aprovação fora do número de vagas previstas no edital, mas dentro do cadastro de reserva. Alegação de preterição pela contratação de terceirizados para o exercício das mesmas funções. Sentença de improcedência dos pedidos. Irresignação do demandante. O STF, no julgamento do re 837311/PI, tema 784, consolidou o entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame. Autor que foi aprovado na 298º colocação, tendo sido convocados os primeiros 47 candidatos. Demandante que, embora tenha acostado aos autos diversos contratos de terceirização de serviços, não se desincumbiu do ônus de comprovar que a apelada contratou durante a validade do concurso outros 251 terceirizados para exercer funções equivalentes à do cargo de técnico de operação Junior para a região de macaé. Celebração de contratos para terceirização de serviços que, por si são, não é considerada ilícita. Ausência de demonstração de ocorrência de preterição. Expectativa de direito que não se convolou em direito subjetivo à nomeação. Sentença que não merece reforma. Recurso conhecido e desprovido. (TJRJ; APL 0198410-64.2021.8.19.0001; Rio de Janeiro; Décima Quinta Câmara Cível; Relª Desª Lúcia Regina Esteves de Magalhães; DORJ 24/06/2022; Pág. 512)

[...] 2.2. Mérito. Autor que não logrou êxito em obter classificação dentro do número de vagas ofertadas pelo Edital n. 1. PETROBRAS/PSP RH 2018.1, de 07/02/2018, ficando classificado apenas em cadastro de reserva. Ausência de direito subjetivo de ser convocado para participar das demais etapas do concurso. Candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas no edital que possui mera expectativa de direito e tão somente durante o prazo de validade do concurso. Contratação por parte da PETROBRÁS de diversas empresas para prestar serviços diversos, em prática conhecida como "Terceirização do Serviço Público", que, por si só, não configura preterição do direito de qualquer candidato, de modo a convolar a mera expectativa de direito em direito subjetivo de serem convocados para nomeação e posse. Não ocorrência de violação a direito subjetivo ou da ordem de classificação, nos termos das teses jurídicas fixadas pelo E. S.T. F., no julgamento do RE n. 837.311-PI (Tema n. 784). Precedentes. Sentença parcialmente modificada. Ônus sucumbenciais que devem ser impostos exclusivamente em desfavor da parte autora. PROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO PELA PARTE RÉ, PETROBRÁS. DESPROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA. (TJRJ; APL 0008998-67.2020.8.19.0028; Macaé; Vígésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Celso Silva Filho; DORJ 03/03/2023; Pág. 709)

Ademais, menciono que esse egrégio Sodalício já entendeu a convolação da expectativa em direito à nomeação apenas resta evidenciada se há a demonstração de cargo vago, o que não vislumbro na espécie. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO DA PETROBRAS. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS TERCEIRIZADAS. DISCRICIONARIEDADE. EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS NÃO DEMONSTRADA. RECURSO DA PETROBRAS CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DE LUIZ MARCELO CARVALHO DE AZEVEDO PREJUDICADO. 1. O Supremo Tribunal Federal no RE 837311, submetido à sistemática da Repercussão Geral, Tema 784, firmou o entendimento de que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, não tem direito automático à nomeação. 2. Restou assentado no julgamento da Repercussão Geral o reconhecimento de que a Administração Pública detém discricionariedade para decidir pela nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, devendo se ater aos preceitos constitucionais e, podendo levar em conta a situação orçamentária do Ente Público. 3. O Superior Tribunal de Justiça, ao tratar da contratação de servidores em designação temporária, situação que pode ser utilizada por analogia ao caso aqui tratado, possui entendimento consolidado de que a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. (AgInt no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 25/08/2017) 4. A contratação de empresas terceirizadas para prestação de serviço possui características e finalidades muito diferentes da contratação de pessoal para ocupar vaga permanente no quadro da sociedade, pois os contratos firmados com as empresas terceirizadas têm, em regra, finalidade de atender demanda excepcional e temporária, que não justificariam o aumento do quadro fixo de empregados da empresa. Neste particular, nada impede, para citar a função individualizada pelo apelante, que as atividades de Técnico de Manutenção Júnior - Mecânica, na grande estrutura da apelada, em alguns casos sejam realizadas por empregados contratados e, em outros, por empresas contratadas, tudo segundo o juízo de oportunidade e conveniência. 5. Contratos de prestação de serviços firmados pela apelada com empresas terceirizadas, não têm o condão de obrigar a imediata nomeação do apelante, por não comprovar a existência de vacância no cargo que pretende ocupar, fato que seria demonstrado caso houvesse demonstração de desistência, aposentadoria, demissão de efetivos etc. , o que não ocorre na hipótese. 6. Recurso da PETROBRAS conhecido e provido. Recurso de Luiz MARCELO Carvalho DE AZEVEDO prejudicado. (TJES; AC 0001793-33.2020.8.08.0047; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 22/11/2021; DJES 14/12/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA APRECIAÇÃO DA DEMANDA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. PRELIMINAR REJEITADA. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO PARA FINS DE NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CARGOS VAGOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DE CARGOS VAGOS DE FORMA PRECÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A relação existente entre as partes ainda não é decorrente da relação de trabalho, uma vez que o apelante participava de processo seletivo para ingresso na atividade laboral, razão pela qual a relação é regida pela legislação civil. Preliminar rejeitada. 2. O juiz não está adstrito à produção das provas requeridas pelas partes, ao contrário, com fundamento no princípio livre convencimento motivado (art. 131 do CPC/73), poderá o magistrado determinar a produção das provas que considere necessárias à formação do seu convencimento ou mesmo julgar antecipadamente a lide por entender que estão presentes nos autos os documentos necessários ao deslinde do feito. Afastada a alegação de cerceamento de defesa. 3. A simples alegação de efetivação de contratações precárias, sem que se comprove a vacância no cargo ao qual se almeja ocupar - em razão de desistências, exonerações de efetivos, atos de aposentadoria, dentre outros - dentro do prazo de validade do concurso, não possui o condão de delinear o direito subjetivo a nomeação. 4. O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I) - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. " (RE 837311, Relator (a): Min. Luiz FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). 5. Se o apelante participou do concurso público norteado pelo edital PETROBRAS/PSP-RH-02/2008, que teve o condão de oferecer 07 (sete) vagas do cargo de técnico de manutenção Júnior instrumentação, destacando que foi classificado na 28ª posição, tendo ocorrido a nomeação de classificados até a 22ª colocação, na ausência de comprovação de hipótese excepcional - existência de cargos vagos e desenvolvimento de atividades destes cargos de maneira precária, que se perpetua no tempo -, dentro do prazo de validade do concurso, não se vislumbra direito subjetivo à nomeação, mas tão somente expectativa de direito. 6. Preliminar de Incompetência da Justiça Estadual Rejeitada e Recurso de apelação conhecido e improvido. (TJES; Apl 0018796-56.2009.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 05/09/2017; DJES 27/09/2017)

Por derradeiro, ressalto que a Justiça do Trabalho e a Justiça Comum Estadual são independentes, assim como que no caso em comento, inclusive, a Justiça Obreira reconheceu sua incompetência absoluta para processar e julgar o feito.

Ante o exposto, conheço da apelação, visto que preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, todavia NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter incólume a sentença recorrida.

Por seguinte, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo Apelante em 02% (dois por cento), tal como determina o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, de modo a totalizar 12% (doze por cento) sobre o valor da causa; rememorando, contudo, que a parte litiga sob o manto da gratuidade de justiça.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
,
Desembargador
,
em 26/05/2023 às 16:39:35, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46385826052023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares,

Pedi vista dos autos para melhor análise dos fatos e provas dos autos.

Rememore-se que trata-se de apelação cível interposta por
DIEGO BITENCOURT RIBEIRO SANCHES
, em face da r. sentença (ID 4316117) proferida pelo Juízo de Direito da 10ª Vara Cível de Vitória/ES - Comarca da Capital, na qual julgou improcedentes os pedidos por ele formulados na ação proposta em desfavor de
PETROBRAS TRANSPORTE S/A - TRANSPETRO.

Pleiteia, em síntese sua convocação para que seja efetivado o procedimento de contratação, bem como seja condenada a Apelada ao pagamento de indenização com fundamento na teoria da perda de uma chance e de indenização por danos morais.

Após uma análise profunda da tese suscitada pelo Recorrente e do minucioso voto proferido pelo eminente Desembargador Relator, filio-me ao entendimento por ele esposado, eis que não restou demonstrada a inequívoca necessidade de novas nomeações pelo Recorrido, inexistindo o direito a imediata contratação, indenização pela perda de uma chance e danos morais.

Posto isso, acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.