Tribunal: TJES
Processo: 0007272-23.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Invalidez Permanente
Data de julgamento: 2023-12-19

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. REJEITADA. MÉRITO. DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES. SENTENÇA MANTIDA.

1. Segundo já definiu o colendo Superior Tribunal de Justiça, “se o vínculo estabelecido entre o Poder Público e o servidor for estatutário ou de caráter jurídico-administrativo, a competência para análise das controvérsias trabalhistas será da Justiça Comum (Estadual ou Federal), ao passo que, na hipótese de vínculo trabalhista, regido pela CLT, caberá à Justiça laboral o julgamento dos litígios daí advindos”. (AgRg no CC 126.125⁄PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09⁄04⁄2014, DJe 30⁄04⁄2014).

2. Os servidores da autarquia foram convertidos ao regime jurídico único, estabelecido pela Lei Complementar Estadual nº 250/2002, que instituiu o plano de cargos e salários dos servidores da RTV/ES.

3. “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. (Súmula 378, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 24/05/2013, DJe 05/05/2009)

4. O servidor em desvio de função exercendo atividades diversas das elencadas como atribuições do cargo para o qual foi efetivamente nomeado possui direito ao recebimento das diferenças relativas entre as funções. Precedentes TJES.

5. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007272-23.2013.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: NATHANAEL PEREIRA DOS SANTOS

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. REJEITADA. MÉRITO. DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES. SENTENÇA MANTIDA.

1. Segundo já definiu o colendo Superior Tribunal de Justiça, “se o vínculo estabelecido entre o Poder Público e o servidor for estatutário ou de caráter jurídico-administrativo, a competência para análise das controvérsias trabalhistas será da Justiça Comum (Estadual ou Federal), ao passo que, na hipótese de vínculo trabalhista, regido pela CLT, caberá à Justiça laboral o julgamento dos litígios daí advindos”. (AgRg no CC 126.125⁄PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09⁄04⁄2014, DJe 30⁄04⁄2014).

2. Os servidores da autarquia foram convertidos ao regime jurídico único, estabelecido pela Lei Complementar Estadual nº 250/2002, que instituiu o plano de cargos e salários dos servidores da RTV/ES.

3. “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. (Súmula 378, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 24/05/2013, DJe 05/05/2009)

4. O servidor em desvio de função exercendo atividades diversas das elencadas como atribuições do cargo para o qual foi efetivamente nomeado possui direito ao recebimento das diferenças relativas entre as funções. Precedentes TJES.

5. Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007272-23.2013.8.08.0024

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : RADIO E TELEVISAO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO.

PROCURADOR : LUIZ COLNAGO NETO

RECORRIDO : NATANAEL PEREIRA DOS SANTOS.

ADVOGADA : CAMILA GOMES DA CUNHA LARANJA

MAGISTRADO : BOANERGES ELER LOPES.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR
.
(RELATOR):

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por RADIO E TELEVISAO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO contra sentença que, em ação ordinária ajuizada por NATANAEL PEREIRA DOS SANTOS, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para condenar o requerido/Recorrente “
ao pagamento das diferenças dos vencimentos entre os cargos de Assistente Operacional e o de Técnico Operacional I, observando a evolução própria desta carreira, com repercussão em férias e 13
o
salários, a partir de 03/03/2008, face a prescrição quinquenal, até a data de sua aposentadoria,
(...)
tudo a ser apurado em liquidação de sentença
”.

O Recorrente sustenta, em síntese, preliminarmente, que (i) o servidor é celetista, de modo que a competência para julgar a demanda é da Justiça do Trabalho; no mérito, que (ii) os documentos carreados aos autos pelo autor não comprovam a ocorrência de desvio de função nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda; (iii) o reconhecimento do desvio de função com o consequente pagamento de diferenças salariais viola princípios constitucionais, notadamente a acessibilidade aos cargos públicos por concurso público; e (iv) não cabe ao Poder Judiciário aumentar ou reduzir os vencimentos do funcionalismo público.

Pois bem.

PRELIMINAR – INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Preliminarmente, a Recorrente alega que o servidor é celetista e que, portanto, a Justiça do Trabalho seria competente para processar e julgar a demanda.

Entretanto, destaca-se, inicialmente, que a alegada incompetência apenas foi manifestada pela autarquia estadual, ora Recorrente, nos embargos de declaração opostos contra a sentença, desfavorável a seus interesses.

Não obstante, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício e a qualquer tempo, deve ser analisada e, neste caso, rejeitada.

Segundo já definiu o colendo Superior Tribunal de Justiça, “
se o vínculo estabelecido entre o Poder Público e o servidor for estatutário ou de caráter jurídico-administrativo, a competência para análise das controvérsias trabalhistas será da Justiça Comum (Estadual ou Federal), ao passo que, na hipótese de vínculo trabalhista, regido pela CLT, caberá à Justiça laboral o julgamento dos litígios daí advindos
”. (AgRg no CC 126.125⁄PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09⁄04⁄2014, DJe 30⁄04⁄2014).

Quanto ao regime jurídico dos servidores da RTV/ES, a Lei Estadual nº 4.256/1989, que criou a Rádio e Televisão Espírito Santo – RTV/ES, na forma de autarquia estadual, estebeleceu, em seu art. 11, que “
O regime jurídico do pessoal da RTV/ES será o da Consolidação das Leis do Trabalho, até que seja instituído o regime único dos servidores públicos, previsto no artigo 39 da Constituição Federal
”.

Muito embora o autor/Recorrido tenha sido contratado em 1991, sob o regime celetista, verifica-se que os servidores da autarquia foram convertidos ao regime jurídico único, estabelecido pela Lei Complementar Estadual nº 250/2002, que instituiu o plano de cargos e salários dos servidores da RTV/ES, nos seguintes termos:

Art. 37. O Plano de Cargos e Salários da RTV/ES, estabelece uma estrutura de nove cargos efetivos, integrantes do quadro de cargos efetivos do órgão, Distribuídos em Grupos Ocupacionais, sendo assim denominados:

a) Auxiliar de Serviços;

b) Agente Administrativo;

c) Agente Operacional;

d) Assistente Administrativo;

e) Assistente Operacional;

f) Técnico Operacional I;

g) Técnico Administrativo;

h) Técnico Operacional II;

i) Técnico Superior.

Art. 53. Os servidores efetivos da RTV/ES são regidos pela Lei Complementar n.º 46/94.

O autor/Recorrido labora no cargo de Assistente Operacional, que integra o quadro de cargos efetivos do órgão.

Ante o exposto, REJEITO a preliminar de incompetência desta Justiça Estadual arguída pela autarquia Recorrente.

É como voto.

MÉRITO

Ultrapassada a questão preliminar, passo ao exame do mérito da demanda devolvido em apelação.

Extrai-se que o autor é servidor público estadual, vinculado à RTV/ES, desde 1991, quando foi contratado, sob o regime celetista, para exercer o cargo de motorista. Em 1995, foi enquadrado para exercer a função de portar e auxiliar operação de câmera portátil externa e, em 2002, com o advento da Lei Complementar Estadual nº 250/2002, foi reenquadrado no cargo de
Assistente Operacional III A-4
, seu cargo atual.

Afirma, porém, que exerce as funções do cargo de
Técnico Operacional I
desde 1997, como operador de áudio, pretendendo a caracterização do desvio de função, e o pagamento das diferenças salariais.

Na r. sentença, o pedido do autor foi julgado parcialmente procedente, para condenar a requerida/Recorrente “
ao pagamento das diferenças dos vencimentos entre os cargos de Assistente Operacional e o de Técnico Operacional I, observando a evolução própria desta carreira, com repercussão em férias e 13
o
salários, a partir de 03/03/2008, face a prescrição quinquenal, até a data de sua aposentadoria,
(...)
tudo a ser apurado em liquidação de sentença
”.

Da detida análise do mérito recursal, verifica-se que as alegações recursais não merecem prosperar.

De acordo com a jurisprudência, o servidor em desvio de função exercendo atividades diversas das elencadas como atribuições do cargo para o qual foi efetivamente nomeado possui direito ao recebimento das diferenças relativas entre as funções.

Nesse sentido, destaco precedente do Plenário deste Tribunal de Justiça:

EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO - DESVIO DE FUNÇÃO - PRESCRIÇÃO - SÚMULA 378/STJ - PROVIMENTO AO RECURSO 1. As decisões do Conselho da Magistratura proferidas no exercício de sua competência recursal são definitivas e irrecorríveis na esfera administrativa, exceto quando contrariarem súmula do Tribunal ou de Tribunal Superior, hipótese em que caberá recurso ao Tribunal Pleno. 2. É de cinco anos o prazo de prescrição dos créditos contra a Fazenda Pública. 3. Embora não tenha direito ao reenquadramento funcional, o servidor público que, em desvio de função, presta atividades diversas daquelas relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz jus à percepção das diferenças salariais existentes entre os respectivos vencimentos, a título de indenização, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. Incidência da Súmula n. 378/STJ. 4. Provimento ao recurso. (TJES, Classe: Recurso Administrativo, 100120025265, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 18/12/2014, Data da Publicação no Diário: 28/01/2015)

Sobre o assunto, o STJ, esclarece que: “
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”. (Súmula 378, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 24/05/2013, DJe 05/05/2009)

No caso em julgamento, a Recorrente não se desincumbiu do ônus probatório de infirmar as provas apresentadas pelo autor/Recorrido acerca da prática de atividades alheias à sua designação originária e a ocorrência de desvio de função.

As atribuições dos cargos efetivos de Assistente Operacional III e de Técnico Operacional I (paradigma) encontram-se detalhadas no Anexo IV da Lei Complementar n° 250/2002, que assim estabelece:

Assistente Operacional III:

(...)

AUXILIAR DE OPERADOR DE UNIDADE PORT. EXTERNA:

Encarrega-se do bom estado do equipamento de gravação de vídeo e áudio bem como a iluminação, auxilia o operador de Unidade Portátil Externa nas tomadas de cena e na sua iluminação, podendo ser atribuídas outras atividades correlatas, no nível das especificadas, a critério do superior imediato.

Técnico Operacional I

[...]

ÁUDIO E SONOPLASTIA – operam a mesa de áudio nos programas gravados e/ou ao vivo, respondendo por sua qualidade, cuida de transmissão de áudio através dos microfones dos estúdios ou externas até as mesas de áudio, opera os equipamentos de áudio relacionados com o som e suas retranscrições para cópia magnética, responsável pela realização e execução de efeitos especiais e fundos sonoros, bem como a complementação dos ruídos pedidos pela produção ou direção dos Programas;

As provas testemunhais produzidas nos autos demonstram que as atividades exercidas pelo autor relacionam-se ao cargo de Técnico Operacional I, e não de Assistente Operacional, sobretudo porque os depoimentos convergem no sentido de que não existe mais, na RTV, a função do “assistente”, mas somente daquele que opera o áudio.

Nesse sentido, em seu depoimento gravado na mídia de fl. 65, a testemunha Sérgio da Silva Conti, afirmou que:

Natanael, lá, ele mexe com audio, né, pra gravação do estúdio, né, a gente tem trainee, esses programas que são feitos no estúdio, ele mexe com a questão do áudio, (...) captação do áudio dos programas; bom, na área específica dele, trabalha com uma mesa de áudio ne, são vários canais para microfone, então dependendo do número de convidados, quatro, cinco, seis, ele tem que colocar urn microfone específico para cada um, regular esse audio, né, para fazer a captação correta da pessoa que tá depondo, tá fazendo o programa; (...) sou reporter cinematográfico; (perguntado se trabalhava com Natanael) respondeu que sim, também; eu trabalho na externa ( ... ) e estúdio, porque a gente tem poucas pessoas lá hoje para ocupar essas áreas, então a gente faz os dois, e o Natanael trabalhava no estúdio e a gente trabalhava lá juntos;

A testemunha Walter Luiz Pedroni, também servidor da RTV, já aposentado, em seu depoimento gravado na mídia de fl. 68, confirma o que já havia dito a testemunha anterior, declarando que:

Conheço, fui colega de trabalho; é TV Educativa; sou cinegrafista; (...) o Natanael era operador de audio; (...) eu conheci ele na década de 90, não, ele era assistente; eu me recordo, porque era (...) tinha dois operadores de audio, era André Monjardim e a gente tinha um, que eu não vou lembrar o norne, mas a gente chamava de Marrom, aí quando um saiu, aí promoveram um e aí depois promoveram o Natanael; 90, 92, por aí, na década de 90; (...) ó, quando a gente fazia programa ao vivo, que ia pro furgão, era uma função que tinha que ter, igual, botar um programa no ar, a gente necessita desde o áudio de comunicação do repórter, como o nosso também, para falar “voce tá no ar”, ele que abre canais, fecha, a função, fora a fase externa, e lá dentro do estúdio ele que vai colocar os lapelas e operar a mesa de áudio, conferir se o áudio vai sair no ar, fazer um preview (...).

Em sintonia com os demais depoimentos, Jonas Braga do Nscimento, que foi ouvido como informante, por manter relacionamento de amizade com o autor, também descreveu as mesmas funções exercidas pelo servidor Recorrido, confirmando o que atestaram as testemunhas anteriores, nestes termos:

"(...) Natanael, ele foi contratado como motorista, né, na RTV, quando assumiu o cargo, mais tarde foi trabalhar na área técnica, (...) foi trabalhar como assistente de cinegrafista, já foi meu assistente de cinegrafista, mas, desde uma determinada data, desde 1990, ele foi trabalhar como operador de audio, na área técnica que a gente chama; bom, o operador de audio, ele exatamente trabalha com uma mesa de audio, operando os vários canais pra estabelecer o canal direto corn os entrevistados no estúdio (...); a gente tinha numa certa época, né, porque devido a conversão do sistema analógico para o sistema digital, deixou, deixaram de trabalhar com assistente de cinegrafista, assistente operacional, por assim dizer, pra trabalhar somente com um só operador, ai os demais foram remanejados, no caso do Natanel foi trabalhar na switch como operador de audio, porque já tinha extinguido a função de assistente de cinegrafista na ocasião, ele foi trabalhar na switch; (...)"

Conforme se observa, o servidor não executava atividades relativas ao auxílio do operador de áudio (verificação do bom funcionamento dos equipamentos, por exemplo), mas exercia as funções do próprio operador de áudio (opera a mesa de áudio, microfones, transmissão de áudio no estúdio, etc.).

Somado a isso, a autarquia Recorrente, apesar de ter sido oportunizada a produção probatória, deixou de acostar qualquer documentação ou depoimento testemunhal aos autos, não infirmando as alegações do autor, que foram comprovadas pelas testemunhas ouvidas em juízo.

Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso, nos termos da fundamentação.

Considerando que, na sentença, o juízo de origem não fixou o percentual dos honorários advocatícios, deixando para ser definido após a liquidação do julgado, consoante estabelece o art. 85, §4º, II, do CPC, apenas deve ser consignado que, quando da liquidação e da definição do percentual, deve ser considerada a majoração devida nesta fase recursal, nos termos do art. 85, §11, do CPC, o que também deverá ocorrer oportunamente.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.