Tribunal: TJES
Processo: 0009551-36.2015.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão julgador: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Indenização por Dano Material; Compra e Venda; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Indenização por Dano Moral; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-03-22

Ementa:
EMENTA:
DIREITO

CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO COM RESSARCIMENTO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS.

CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓEL. RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL.

I.

RECURSO INTERPOSTO

POR DIRECIONAL CONSTRUTORA VALPARAÍSO LTDA.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. MÉRITO.

DANOS MATERIAIS. TAXA DE ARMAZENAMENTO. COMPROVAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RESTITUIÇÃO DE VALOR DESPENDIDO COM ALUGUEL. COMPROVAÇÃO ATRAVÉS DE CONTRATO DE ALUGUEL ACOSTADO AOS AUTOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS.
II. RECURSO INTERPOSTO POR GILBERTO GUILHERME DA SILVA, RAQUEL DE OLIVEIRA SILVA E RODRIGO DE OLIVEIRA SILVA.

ILEGALIDADE DA COBRANÇA DA TAXA DE CORRETAGEM NÃO VERIFICADA. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. IMPOSSIBILIDADE NA HIPÓTESE. MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTO POR DIRECIONAL CONSTRUTORA VALPARAÍSO LTDA

I.I.

Preliminar. Ilegitimidade Passiva para restituição de taxas condominiais

I.I.I.
Consoante entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
“o adquirente deve pagar as taxas condominiais desde o recebimento das chaves ou, em caso de recusa ilegítima, a partir do momento no qual as chaves estavam à sua disposição.”
(
STJ
; REsp n. 1.847.734/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 31/3/2022.)

I.I.II.
In casu
, ainda que a Recorrente não seja a responsável direta pela cobrança da taxa condominial, subsiste a sua responsabilidade pelo respectivo pagamento até a entrega das chaves, situação que atrai a sua legitimidade para responder pelos valores indevidamente pagos pelos Recorridos.

I.I.III.
Preliminar rejeitada.

I.II. Mérito.

I.II.I.
No caso
sub examine
, a prova dos autos afigura-se suficiente a respaldar a condenação da Recorrente à restituição dos valores atinentes ao custeio de taxa de armazenagem contratada pelos Autores/Recorridos, para os fins de acomodação dos móveis e objetos pessoais durante o período de atraso na entrega do imóvel, notadamente com base nos documentos acostados aos autos às fls. 69/72, alusivos à e-mails encaminhados pela Empresa contratada para tal finalidade, informando sobre a cobrança de armazenagem que seria efetuado à partir do dia 28/01/2015.

I.II.II.
A juntada do Contrato de Aluguel às fls. 97/101, afigura-se, por si só, prova suficiente para o mister de comprovar o dano material emergente, notadamente considerando que o instrumento contratual em questão afigura-se ato jurídico perfeito, onde consta expressamente, o imóvel alugado, o prazo de duração, além de constar a assinatura de duas testemunhas, sendo de salientar, inclusive, a ausência de impugnação específica acerca da referida prova documental, o que deveria ter sido levado a efeito a tempo e modo pela Recorrente, não sendo, entretanto, tal providência verificada nos autos.

I.III.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

II. DO RECURSO DE GILBERTO GUILHERME DA SILVA, RAQUEL DE OLIVEIRA SILVA E RODRIGO DE OLIVEIRA SILVA

II.I.
A

“validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem”.

(
STJ
; REsp n. 1.599.511/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 24/8/2016, DJe de 6/9/2016.).

II.II.
As peculiaridades do caso revelam a inexistência de ilegalidade ou abusividade da taxa de corretagem, haja vista que à fl. 163 é possível constatar pactuação expressa no sentido de atribuir o dever de arcar com a comissão de corretagem aos compradores do imóvel, sendo certo que os Recorrentes foram informados previamente sobre tal encargo, bem como, a respeito do valor a ser desembolsado, destacado do valor principal do imóvel adquirido.

II.III.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça já expôs em diversos de seus julgados que a impossibilidade de cumulação consignada no entendimento vinculante oriundo do REsp nº1.635.428/SC se aplica a indenização por danos materiais, seja sob a modalidade danos emergentes, seja sob a modalidade lucros cessantes, inclusive especificamente nas situações de pagamento de aluguel decorrentes de atraso na entrega do imóvel pela construtora, como no caso em comento. Precedentes.

II.IV.
Em se tratando de atraso na entrega de imóvel, “
a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o simples inadimplemento contratual, em regra, não configura dano moral indenizável, devendo haver consequências fáticas capazes de ensejar o sofrimento psicológico”
(
STJ
;AgInt no AREsp n. 1.835.077/RO, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 30/5/2022.)

II.VI.
No caso em apreço, preenchidos os requisitos necessários à configuração do dano moral, com consequente necessidade de compensação aos Recorrentes, na medida em que evidenciado extenso lapso temporal desde a previsão inicial de conclusão da obra e a efetiva entrega.

II.VII.
Mesmo desconsiderando o período de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, subsistiu o atraso excessivo, de aproximadamente 09 (nove) meses, cuja situação, atrelada à frustração dos projetos de vida dos Recorrentes, que buscavam no referido imóvel um lar para sua família, acabou por transbordar o limite do mero dissabor.

II.VIII.
A quantia atribuída na Sentença recorrida não se revela adequada para compensar os Recorrentes pelos danos extrapatrimoniais experimentados, eis que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) restou fixado sem individualização, ou seja, deveria ser rateado entre os três demandantes, sendo proporcional e razoável majorar o montante compensatório a este título, a fim de atribuir a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada Recorrente.

II.IX.
Restou aferido que dos 07 (sete) pedidos substanciais deduzidos na Petição Inicial, restaram os Autores sucumbentes em apenas 02 (dois), revelando-se necessária a reforma da Sentença para redistribuição dos ônus sucumbenciais que deverão ser arcados pelos Autores na proporção de 2/7 (dois sete avos) e pela demandada na proporção de 5/7 (cinco sete avos) das verbas sucumbenciais.

II.X.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009551-36.2015.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: DIRECIONAL CONSTRUTORA VALPARAISO LTDA e outros (3)
APELADO: GILBERTO GUILHERME DA SILVA e outros (3)
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente relatora

VOTO VENCEDOR

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTO POR DIRECIONAL CONSTRUTORA VALPARAÍSO LTDA

VOTO

I. PRELIMINARMENTE:

I.I Ilegitimidade Passiva para restituição de taxas condominiais

Inicialmente, arguiu a Recorrente a sua ilegitimidade passiva

para restituir as taxas condominiais no período entre agosto/2014 a maio/2015, visto que a responsabilidade para recebimento e cobranças das taxas condominiais é do condomínio.

In casu
, não obstante os Recorridos tenham recebido as chaves da unidade somente no mês de junho/2015, foram deles cobradas as taxas condominiais referentes aos meses de
agosto/2014 a maio/2015
, sem que estivessem na posse do imóvel.

Com efeito, observo que o pleito preliminar do Recorrente não merece prosperar, vez que a responsabilidade pelas despesas condominiais inicia-se a partir da efetiva posse, que se dá com a entrega das chaves pela construtora.

Nesse sentido,
in verbis
:

EMENTA:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO. DESPESAS CONDOMINIAIS. ENTREGA DAS CHAVES. RECUSA. MORA. RESPONSABILIDADE. ADQUIRENTE DO IMÓVEL.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. Cinge-se a controvérsia a definir a parte responsável pelo pagamento das despesas condominiais quando há recusa do adquirente do imóvel em receber das chaves.

3. O promitente comprador passa a ser responsável pelo pagamento das despesas condominiais a partir da entrega das chaves, tendo em vista ser o momento em que tem a posse do imóvel. Precedentes.

4. A recusa em receber as chaves constitui, em regra, comportamento contrário aos princípios contratuais, principalmente à boa-fé objetiva, desde que não esteja respaldado em fundamento legítimo.

5.
O adquirente deve pagar as taxas condominiais desde o recebimento das chaves ou, em caso de recusa ilegítima, a partir do momento no qual as chaves estavam à sua disposição.

6. Recurso especial não provido.

(
STJ
; REsp n. 1.847.734/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 31/3/2022.)

Desta forma, ainda que a Recorrente não seja a responsável direta pela cobrança da taxa condominial, subsiste a sua responsabilidade pelo respectivo pagamento até a entrega das chaves, situação que atrai a sua legitimidade para responder pelos valores indevidamente pagos pelos Recorridos.

Isto posto, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

II - MÉRITO

No mérito, a Recorrente
DIRECIONAL CONSTRUTORA VALPARAÍSO LTDA
alega
(I)
a inexistência de comprovação dos danos materiais no que tange a Taxa de armazenamento e aluguel; e
(II)
a inexistência de comprovação de danos morais.

II.I) dos danos materiais alusivos à taxa de armazenamento

No caso
sub examine
, tenho que a prova dos autos afigura-se suficiente a respaldar a condenação da Recorrente à restituição dos valores atinentes ao custeio de taxa de armazenagem referente à contratação pelos Autores/Recorridos, de depósito para os fins de acomodação dos móveis e objetos pessoais durante o período de atraso na entrega do imóvel, notadamente com base nos documentos acostados aos autos às fls. 69/72, alusivos à e-mails encaminhados pela Empresa contratada para tal finalidade, informando sobre a cobrança de armazenagem que seria efetuado à partir do dia 28/01/2015.

Por conseguinte, impõe-se a manutenção da Sentença neste aspecto.

II.II) dos danos materiais no que tange ao aluguel

Neste tópico, apesar da alegação da Recorrente de que os Autores/Recorridos não juntaram aos autos comprovantes de pagamento alusivos aos gastos efetivamente despendidos a título de aluguel, a meu sentir, a juntada do Contrato de Aluguel às fls. 97/101, afigura-se, por si só, prova suficiente para tal mister, notadamente considerando que o instrumento em questão afigura-se ato jurídico perfeito, onde consta expressamente, o imóvel alugado, o prazo de duração, além de constar a assinatura de duas testemunhas, sendo de salientar, inclusive, a ausência de impugnação específica acerca da referida prova documental, o que deveria ter sido levado a efeito a tempo e modo pela Recorrente, não sendo, entretanto, tal providência verificada nos autos.

Nesse sentido, o sobredito documento revela-se suficiente para comprovação dos valores efetivamente gastos com aluguéis a partir da data que o imóvel deveria ter sido entregue.

Em sendo assim, não restam dúvidas a respeito do direito dos Recorridos de serem ressarcidos pelas despesas que tiveram que arcar com o aluguel de outro imóvel no período em que a Recorrente encontrava-se em mora no tocante a sua obrigação de fornecer o imóvel contratado para respectivo ingresso dos Recorridos, razão pela qual a ratificação da Sentença quanto a este tópico revela-se impositiva.

II.III) dos danos morais

A propósito dos danos morais, em que pese a irresignação da Recorrente, o fato incontroverso do atraso na entrega do imóvel, por quase 08 (oito) meses,
in casu
, não pode ser considerado como mero aborrecimento, visto que os Autores/Recorridos compraram o imóvel com a finalidade de moradia, tendo suas expectativas frustradas pelo descumprimento contratual da Construtora.

Restaram aos Recorridos tão somente, a realização de um Contrato de Locação de um imóvel, com início em 01/12/2014, com prazo de validade de 06 (seis) meses, ocorre que o Locador antes do término do Contrato de Locação, no mês de ABRIL DE 2015, solicitou a devolução do imóvel locado, o que de pronto foi atendido pelos Recorridos e, a partir de então, tiveram que “morar de favor” em um único cômodo na casa de parentes até 28/05/2015, data em que foi entregue as chaves da unidade adquirida junto a Construtora, a teor do que evidenciado nos documentos de fls. 78/83.

Diante dessa situação, vislumbro que o descumprimento contratual atinge frontalmente os direitos inerentes à esfera extrapatrimonial dos Recorridos, o que, de fato, merece a devida compensação.

Assim, consequentemente, não merece prosperar a alegação da Recorrente de inexistência de dano moral, sendo impositiva a manutenção da Sentença, inclusive, em relação ao
quantum
atribuído aos danos morais.

DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR GILBERTO GUILHERME DA SILVA, RAQUEL DE OLIVEIRA SILVA E RODRIGO DE OLIVEIRA SILVA

Consoante relatado, os Autores/Recorrentes, em suas razões recursais, postulam resumidamente:
II.I)
a reforma da Sentença para que seja reconhecida a ilegalidade/abusividade/venda casada/descumprimento do dever de informação/ausência de destaque da comissão de corretagem, da taxa de corretagem e/ou assessoramento cobrada; e
II.II)
a condenação da Recorrida/DIRECIONAL CONSTRUTORA VALPARAÍSO LTDA a restituir o valor pago de R$ 600,00 (seiscentos reais), com juros e correção monetária;

Quanto ao primeiro tema em destaque, cumpre trazer à colação Ementário do Acórdão alusivo ao julgamento do Recurso Especial n° 1599511/SP, submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos, oportunidade em que a Segunda Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça delimitou as balizas que permitem a cobrança do referido encargo contratual, senão vejamos:

“
EMENTA:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE. PREÇO TOTAL. DEVER DE INFORMAÇÃO. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). ABUSIVIDADE DA COBRANÇA.

I - TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015:

1.1.

Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem
.

Ao que se depreende dos autos, os Recorrentes alegam que foram obrigados a desembolsar um valor de R$ 600,00 (seiscentos reais) a título de taxa de corretagem, tida como abusiva, razão pela qual postulam o seu ressarcimento, em dobro.

Sucede, contudo, que as peculiaridades do caso revelam a inexistência de ilegalidade ou abusividade da taxa de corretagem, haja vista que à fl. 163 é possível constatar pactuação expressa no sentido de atribuir o dever de arcar com a comissão de corretagem aos compradores do imóvel, sendo certo que os Recorrentes foram informados previamente sobre tal encargo, bem como, a respeito do valor a ser desembolsado, destacado do valor principal do imóvel adquirido.

Deste modo, não deve prevalecer a pretensão de restituição do valor alusivo à comissão de corretagem.

II.II)

aplicação da cláusula penal em virtude do descumprimento contratual;

A respeito da matéria, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgado submetido à sistemática dos recursos repetitivos, estabeleceu a compreensão no sentido de ser possível a inversão da cláusula penal em desfavor da promitente vendedora em caso de atraso na entrega de imóvel, vedando, contudo, a sua cumulação com lucros cessantes, quando estabelecida em valor equivalente ao locativo.

Nesse sentido:

“
EMENTA:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA. CLÁUSULA PENAL. INVERSÃO EM DESFAVOR DA PROMITENTE-VENDEDORA. POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1.
A Segunda Seção desta Corte, em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, firmou tese contrária ao entendimento adotado pelo Tribunal de origem e assinalou que, "no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor" (Tema 971/STJ).

2.
De outro lado, a Segunda Seção, igualmente em sede de recurso repetitivo, firmou entendimento de que "a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes" (Tema/STJ n. 970).

3.
No caso, a decisão ora agravada deu provimento ao recurso especial da promitente-compradora, a fim de reconhecer a possibilidade de a consumidora optar pela indenização pelo período de mora, tomando-se como parâmetro a cláusula penal moratória estabelecida apenas em benefício da incorporadora, mediante liquidação por arbitramento, afastando-se, nesse caso, a condenação ao pagamento de lucros cessantes.

4.
Agravo interno a que se nega provimento.

(
STJ;
AgInt no REsp n. 1.893.317/DF, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 7/12/2022.)

No caso em apreço, foi possível constatar que no Contrato de Compra e Venda de Imóvel somente há a previsão de Cláusula Penal em desfavor do promitente comprador, consoante a cláusula redigida nos seguintes termos
:

“
4.1. Caso o(s) PROMISSÁRIO(S) COMPRADOR(ES) deixe(m) de pagar qualquer parcela do preço, antes do recebimento da escritura de compra e venda referida na cláusula quinta deste contrato, ou antes de assinar contrato de financiamento imobiliário com agente financeiro, a VENDEDORA poderá, alternativamente:

a) executar o crédito, acrescido de correção monetária pelo IGP-M/FGV, além do juros moratórios de 1% ao mês, multa de 2% (dois por cento) incidentes sobre o débito corrigido, sempre calculados
pro rata
dia, e honorários de advogado do 20% (vinte por cento) sobre o crédito, hipótese em que todas as prestações vincendas serão consideradas antecipadamente vencidas
;”
(fls. 51/52)

A propósito, o entendimento vinculante do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, registrado no Tema 970, conclui pela impossibilidade de cumulação da condenação ao pagamento de multa proveniente de cláusula penal contratual, decorrente justamente do atraso na entrega imóvel – obrigação da construtora – e condenação ao pagamento de indenização pelos lucros cessantes e/ou danos emergentes, estes últimos, correlacionados à despesa de custeio de aluguel para moradia, como ocorreu no caso.

Nesse sentido, ainda que a supracitada tese mencione expressamente apenas os lucros cessantes, tem-se que o próprio Superior Tribunal de Justiça já expôs em diversos de seus julgados que a impossibilidade de cumulação consignada no entendimento vinculante oriundo do REsp nº1.635.428/SC
se aplica a indenização por danos materiais
, seja sob a modalidade danos emergentes, seja sob a modalidade lucros cessantes, inclusive especificamente nas situações de pagamento de aluguel decorrentes de atraso na entrega do imóvel pela construtora, como no caso em comento.

“
EMENTA
: CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM DANOS EMERGENTES. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO RESP Nº 1.635.428/SC, JULGADO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp nº 1.635.428/SC, de relatoria do eminente Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, firmou a seguinte tese: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes".
3. Havendo cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes
. 4. No caso concreto,
havendo cláusula penal no contrato firmado entre as partes, é de ser mantida a condenação da Incorporadora somente ao pagamento da multa contratual
, no percentual mensal de 0,5% sobre o valor atualizado do contrato, conforme previsto na sentença. 5. A questão relativa a razoabilidade do percentual fixado a título de cláusula penal não foi discutido nas instâncias ordinárias, tratando-se de inovação recursal, o que não se admite. Precedentes. (
STJ -
AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1710524 – SP. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relator: Ministro MOURA RIBEIRO. Data de Julgamento:10/08/20. Dje:14/08/20).”

“
EMENTA:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL NA PLANTA. MORA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. DESPROPORCIONALIDADE AO LOCATIVO. TEMA 970/STJ. DANOS MATERIAIS. RESSARCIMENTO. POSSIBILIDADE.

1.
Recurso especial interposto contra acórdão publicado em data anterior à publicação da Emenda Constitucional nº 125.

2.
A controvérsia dos autos busca definir se é possível a pretensão de ressarcimento de perdas e danos desacompanhada da exigência da cláusula penal, nos casos de atraso na entrega de imóveis adquiridos na planta em que há cláusula penal moratória prevista no contrato, estabelecida em valor inferior ao equivalente do locativo.

3.
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes (Tema 970/STJ).

4.
Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é possível a cumulação de cláusula penal moratória com os lucros cessantes, quando a multa contratual não apresenta equivalência com os locativos, como na presente hipótese, sem que tal proceder caracterize afronta ao Tema Repetitivo 970/STJ.

5.

Em sendo possível a cumulação, é lícita a pretensão formulada exclusivamente quanto à reparação dos danos materiais, em respeito ao princípio dispositivo.

6.

No caso concreto, a prescrição de cláusula penal moratória de 0, 5% (meio por cento) sobre o valor pago se mostra desproporcional ao valor do locativo, tido normalmente entre 0,5% (meio por cento) a 1% (um por cento) do valor do bem, motivo pelo qual é possível a pretensão de ressarcimento de lucros cessantes.

7.
Recurso especial provido.

(
STJ
; REsp n. 2.025.166/RS, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022)

Nestes termos, revela-se incensurável a Sentença de Primeiro Grau no capítulo em que não acolheu o pedido de inversão da cláusula penal consignada no Contrato, ante a impossibilidade de sua cumulação com a indenização de índole material albergada na condenação ao pagamento de valores atinente aos aluguéis.

II.III) da majoração e individualização dos danos morais;

Em se tratando de atraso na entrega de imóvel, “
a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o simples inadimplemento contratual, em regra, não configura dano moral indenizável, devendo haver consequências fáticas capazes de ensejar o sofrimento psicológico”
(
STJ
;AgInt no AREsp n. 1.835.077/RO, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 30/5/2022.)

No caso em apreço, entendo preenchidos os requisitos necessários à configuração do dano moral, com consequente necessidade de compensação aos Recorrentes, na medida em que evidenciado extenso lapso temporal desde a previsão inicial de conclusão da obra e a efetiva entrega.

Neste particular, verifica-se que, mesmo desconsiderando o período de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, subsistiu o atraso excessivo, de aproximadamente 09 (nove) meses, cuja situação, atrelada à frustração dos projetos de vida dos Recorrentes, que buscavam no referido imóvel um lar para sua família, acabou por transbordar o limite do mero dissabor.

Em sendo assim, entendo proporcional e razoável o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixados pela Sentença de Primeiro Grau, entretanto, devendo tal numerário equivaler à indenização devida a cada autor e não ser rateado pelos 03 (três) demandantes como restou fixado no édito sentencial.

Por fim, sendo induvidosa a responsabilidade contratual na espécie, os juros de mora incidem a partir da citação, e a correção monetária a partir do presente arbitramento, observando-se, para fins de atualização, o entendimento de que,
“
nas condenações posteriores à entrada em vigor do Código Civil de 2002 (janeiro de 2003), deve-se aplicar a Taxa Selic, que é composta de juros moratórios e de correção monetária, ficando vedada sua cumulação com qualquer outro índice de atualização monetária”
(
STJ
; AgInt no REsp n. 1.752.361/MG, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 1/7/2021.).

II.IV) da pretensão de alteração da sucumbência na fixação da verba honorária

Por derradeiro, considerando o resultado do julgamento de ambos os Recursos de Apelação Cível, imperioso acolher, também, a tese alusiva à sucumbência integral por parte da Recorrida, mormente por restar verificado que dos pedidos substanciais expendidos na Petição Inicial, os quais são contabilizados em um total de 07 (sete), quais sejam (restituição dos valores cobrados a título de “Taxa CDC”, Taxa de Corretagem, inversão da cláusula penal, danos morais, danos materiais afetos à valores de aluguel, danos materiais afetos a valores de armazenamento e, por fim, danos materiais afetos à despesas condominiais), os Autores da Demanda somente sucumbiram quanto ao pedido atinente aos danos materiais afetos aos valores relativos à taxa de armazenagem e à restituição dos valores pagos a título de “Taxa CDC”.

Nestes termos, dos 07 (sete) pedidos substanciais deduzidos na Petição Inicial, restaram os Autores sucumbentes em apenas 02 (dois), motivo pelo qual, necessária a reforma da Sentença para redistribuição dos ônus sucumbenciais que deverão ser arcados pelos Autores na proporção de 2/7 (dois sete avos) e pela demandada na proporção de 5/7 (cinco sete avos) das verbas sucumbenciais.

III – CONCLUSÃO

Isto posto, nos termos da fundamentação retro aduzida:

(I)
CONHEÇO do Recurso de Apelação Cível interposto por DIRECIONAL CONSTRUTORA VALPARAÍSO LTDA
, para rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva quanto ao pedido de restituição de taxas condominiais e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, majorando os honorários advocatícios de sucumbência a serem arcados pela Recorrente em 5% (cinco por cento); e

(II)
CONHEÇO do Recurso de Apelação Cível, interposto por GILBERTO GUILHERME DA SILVA, RAQUEL DE OLIVEIRA SILVA e RODRIGO DE OLIVEIRA SILVA
para, no mérito, CONFERIR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, exclusivamente, para reformar a Sentença recorrida, para fixar o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais em favor de cada um dos autores, redistribuindo os ônus sucumbenciais a serem arcados na proporção de

2/7 (dois sete avos) pelos Autores da demanda e 5/7 (cinco sete avos) pela Empresa demandada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA:
DIREITO

CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO COM RESSARCIMENTO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS.

CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓEL. RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL.

I.

RECURSO INTERPOSTO

POR DIRECIONAL CONSTRUTORA VALPARAÍSO LTDA.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. MÉRITO.

DANOS MATERIAIS. TAXA DE ARMAZENAMENTO. COMPROVAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RESTITUIÇÃO DE VALOR DESPENDIDO COM ALUGUEL. COMPROVAÇÃO ATRAVÉS DE CONTRATO DE ALUGUEL ACOSTADO AOS AUTOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS.
II. RECURSO INTERPOSTO POR GILBERTO GUILHERME DA SILVA, RAQUEL DE OLIVEIRA SILVA E RODRIGO DE OLIVEIRA SILVA.

ILEGALIDADE DA COBRANÇA DA TAXA DE CORRETAGEM NÃO VERIFICADA. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. IMPOSSIBILIDADE NA HIPÓTESE. MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTO POR DIRECIONAL CONSTRUTORA VALPARAÍSO LTDA

I.I.

Preliminar. Ilegitimidade Passiva para restituição de taxas condominiais

I.I.I.
Consoante entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
“o adquirente deve pagar as taxas condominiais desde o recebimento das chaves ou, em caso de recusa ilegítima, a partir do momento no qual as chaves estavam à sua disposição.”
(
STJ
; REsp n. 1.847.734/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 31/3/2022.)

I.I.II.
In casu
, ainda que a Recorrente não seja a responsável direta pela cobrança da taxa condominial, subsiste a sua responsabilidade pelo respectivo pagamento até a entrega das chaves, situação que atrai a sua legitimidade para responder pelos valores indevidamente pagos pelos Recorridos.

I.I.III.
Preliminar rejeitada.

I.II. Mérito.

I.II.I.
No caso
sub examine
, a prova dos autos afigura-se suficiente a respaldar a condenação da Recorrente à restituição dos valores atinentes ao custeio de taxa de armazenagem contratada pelos Autores/Recorridos, para os fins de acomodação dos móveis e objetos pessoais durante o período de atraso na entrega do imóvel, notadamente com base nos documentos acostados aos autos às fls. 69/72, alusivos à e-mails encaminhados pela Empresa contratada para tal finalidade, informando sobre a cobrança de armazenagem que seria efetuado à partir do dia 28/01/2015.

I.II.II.
A juntada do Contrato de Aluguel às fls. 97/101, afigura-se, por si só, prova suficiente para o mister de comprovar o dano material emergente, notadamente considerando que o instrumento contratual em questão afigura-se ato jurídico perfeito, onde consta expressamente, o imóvel alugado, o prazo de duração, além de constar a assinatura de duas testemunhas, sendo de salientar, inclusive, a ausência de impugnação específica acerca da referida prova documental, o que deveria ter sido levado a efeito a tempo e modo pela Recorrente, não sendo, entretanto, tal providência verificada nos autos.

I.III.
Recurso conhecido e desprovido.

II. DO RECURSO DE GILBERTO GUILHERME DA SILVA, RAQUEL DE OLIVEIRA SILVA E RODRIGO DE OLIVEIRA SILVA

II.I.
A

“validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem”.

(
STJ
; REsp n. 1.599.511/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 24/8/2016, DJe de 6/9/2016.).

II.II.
As peculiaridades do caso revelam a inexistência de ilegalidade ou abusividade da taxa de corretagem, haja vista que à fl. 163 é possível constatar pactuação expressa no sentido de atribuir o dever de arcar com a comissão de corretagem aos compradores do imóvel, sendo certo que os Recorrentes foram informados previamente sobre tal encargo, bem como, a respeito do valor a ser desembolsado, destacado do valor principal do imóvel adquirido.

II.III.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça já expôs em diversos de seus julgados que a impossibilidade de cumulação consignada no entendimento vinculante oriundo do REsp nº1.635.428/SC se aplica a indenização por danos materiais, seja sob a modalidade danos emergentes, seja sob a modalidade lucros cessantes, inclusive especificamente nas situações de pagamento de aluguel decorrentes de atraso na entrega do imóvel pela construtora, como no caso em comento. Precedentes.

II.IV.
Em se tratando de atraso na entrega de imóvel, “
a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o simples inadimplemento contratual, em regra, não configura dano moral indenizável, devendo haver consequências fáticas capazes de ensejar o sofrimento psicológico”
(
STJ
;AgInt no AREsp n. 1.835.077/RO, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 30/5/2022.)

II.VI.
No caso em apreço, preenchidos os requisitos necessários à configuração do dano moral, com consequente necessidade de compensação aos Recorrentes, na medida em que evidenciado extenso lapso temporal desde a previsão inicial de conclusão da obra e a efetiva entrega.

II.VII.
Mesmo desconsiderando o período de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, subsistiu o atraso excessivo, de aproximadamente 09 (nove) meses, cuja situação, atrelada à frustração dos projetos de vida dos Recorrentes, que buscavam no referido imóvel um lar para sua família, acabou por transbordar o limite do mero dissabor.

II.VIII.
A quantia atribuída na Sentença recorrida não se revela adequada para compensar os Recorrentes pelos danos extrapatrimoniais experimentados, eis que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) restou fixado sem individualização, ou seja, deveria ser rateado entre os três demandantes, sendo proporcional e razoável majorar o montante compensatório a este título, a fim de atribuir a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada Recorrente.

II.IX.
Restou aferido que dos 07 (sete) pedidos substanciais deduzidos na Petição Inicial, restaram os Autores sucumbentes em apenas 02 (dois), revelando-se necessária a reforma da Sentença para redistribuição dos ônus sucumbenciais que deverão ser arcados pelos Autores na proporção de 2/7 (dois sete avos) e pela demandada na proporção de 5/7 (cinco sete avos) das verbas sucumbenciais.

II.X.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, à unanimidade de Votos, conhecer e negar provimento ao Recurso de Apelação Cível interposto por DIRECIONAL CONSTRUTORA VALPARAÍSO LTDA, majorando os honorários advocatícios de sucumbência devidos por esta parte no equivalente a 5% (cinco por cento), sobre o valor da condenação, bem como, conhecer e conferir parcial provimento ao Recurso de Apelação Cível interposto por GILBERTO GUILHERME DA SILVA, RAQUEL DE OLIVEIRA SILVA E RODRIGO DE OLIVEIRA SILVA, exclusivamente para fixar o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais em favor de cada um dos autores e redistribuir os ônus de sucumbência a serem suportados pelas partes na proporção de 2/7 (dois sete avos) e pela demandada na proporção de 5/7 (cinco sete avos) das verbas sucumbenciais, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator.