Tribunal: TJES
Processo: 0005238-75.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-04-19

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. INOCORRÊNCIA.
DETERMINAÇÃO DE REEMBOLSO AO RECORRIDO DE HONORÁRIOS MÉDICOS.
ERROR IN JUDICANDO.

PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. UROLOGISTAS. DESCREDENCIAMENTO. INEXISTÊNCIA DE PROFISSIONAL ADEQUADO. PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS DO MÉDICO RESPONSÁVEL PELA CIRURGIA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO MÉDICO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Rejeita-se a tese de ausência de interesse de agir, porque “
constitui fato público e notório que houve no estado do Espírito Santo um descredenciamento em massa dos médicos urologistas dos Planos de Saúde, o que originou inclusive outras demandas neste Eg. Tribunal de Justiça. Ademais, não há necessidade de esgotamento da via administrativa para que se possa ter acesso ao judiciário. Preliminar de ausência de interesse de agir rejeitada”
. (TJES, AC 24130065683, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 04/04/2017, Publicação: 10/04/2017). No mesmo sentido:
TJES, AC 24130204100, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 09/08/2016, Publicação: 17/08/2016; TJES, AC 24130062292, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 18/10/2016, Publicação: 26/10/2016.

2. A pretensão deduzida na petição inicial foi no sentido de que a recorrente apenas fosse condenada a arcar integralmente o tratamento pleiteado, inclusive os honorários médicos, não havendo qualquer menção de que o autor teria despendido valor com despesas por ele efetuadas.

3. Todavia, além de não ter pleiteado tal pedido de reembolso, mesmo assim, das provas carreadas aos autos, não se comprovou que, de fato, houve o desembolso pelo recorrido no sentido de arcar com o tratamento médico por ele mesmo pleiteado.

4. Contudo, ocorreu um equívoco da Magistrada
a quo
ao determinar que a apelante reembolsasse o apelado do valor dos honorários médicos no valor de R$ 3.450,00 (três mil quatrocentos e cinquenta reais) como se o autor tivesse, de fato, arcado com qualquer numerário, o que não ocorreu.

5. O artigo 132 do CPC/73 estabelecia o princípio da identidade física do Juiz, consoante o qual o magistrado que presidir audiência em que houver colheita de prova oral deverá julgar a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, sob pena de nulidade da sentença.
6. Com o advento da Lei nº 13.105/2015, a norma contida no art. 132 do CPC/73 não foi replicada no Código de Processo Civil de 2015, sendo, portanto, revogada, sendo incabível se invocar a identidade física do juiz.

7. Ademais, mesmo que assim não fosse, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça se coaduna com o acima explicitado, pois
“o princípio da identidade física do juiz não possui caráter absoluto, de modo que se não ficar caracterizado o prejuízo às partes e desde que observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, não deve ser considerada nula a decisão por ter sido proferida por magistrado diverso daquele que presidiu a instrução do processo”
(AgInt-AREsp 1.005.926; Proc. 2016/0273804-7; SP; Quarta Turma; Relª Minª Maria Isabel Gallotti; Julg. 25/09/2018; DJE 05/10/2018; Pág. 2401).

8. Na hipótese vertente, restou evidenciada a necessidade do recorrido se submeter a procedimento urológico, consoante se infere do laudo médico e solicitação de cirurgia acostados, respectivamente, às fls. 22 e 23, somado ao fato de que, repito, a crise existente, na época do ajuizamento da ação, no Estado do Espírito Santo, entre operadoras e seguradoras de saúde e urologistas foi pública e notória, corroborando as alegações autorais de negativa de realizar o procedimento cirúrgico.

9. Imperioso assinalar, outrossim, que os argumentos deduzidos pela recorrente, relativos à prática de cartel por parte da “Associação de Urologia”, traduzida na extinção do vínculo mantido com os planos de saúde e no condicionamento da realização dos serviços médicos ao prévio depósito de honorários, não são capazes de afastar o dever de cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela seguradora junto ao consumidor.

10. Em outras palavras, os problemas experimentados pelo plano de saúde junto aos médicos que eram a ele credenciados não podem ser impostos ao consumidor, que arca com as prestações que lhes são cobradas mensalmente e, por isso, deve receber a cobertura contratada quando necessário.

11. A rigor, as matérias atinentes às alegadas práticas adotadas pelas entidades associativas devem ser dirimidas por intermédio de ações específicas, de cunho judicial e extrajudicial, mediante o acionamento do Ministério Público Estadual e dos Conselhos Regional e Federal de Medicina, se for o caso, revelando-se absolutamente impertinentes ao deslinde da presente demanda individual.

12. Com efeito, a relação existente entre plano de saúde e corpo médico que o compõe é de natureza distinta daquela firmada entre o consumidor e a empresa prestadora do serviço (plano médico) e, embora exista um vínculo que as une, cada relação obrigacional está amparada em deveres e direitos distintos estabelecidos contratualmente.

13. Desta forma, tenho que os planos de saúde não podem impor ao consumidor o ônus pela disputa havida entre médicos cooperados e planos de assistência à saúde sobre o montante que seria justo aos seus honorários pelos serviços.

14. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005238-75.2013.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SAMP ASSISTENCIA MEDICA
APELADO: ADELSON RODRIGUES SANTOS
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. INOCORRÊNCIA.
DETERMINAÇÃO DE REEMBOLSO AO RECORRIDO DE HONORÁRIOS MÉDICOS.
ERROR IN JUDICANDO.

PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. UROLOGISTAS. DESCREDENCIAMENTO. INEXISTÊNCIA DE PROFISSIONAL ADEQUADO. PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS DO MÉDICO RESPONSÁVEL PELA CIRURGIA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO MÉDICO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Rejeita-se a tese de ausência de interesse de agir, porque “
constitui fato público e notório que houve no estado do Espírito Santo um descredenciamento em massa dos médicos urologistas dos Planos de Saúde, o que originou inclusive outras demandas neste Eg. Tribunal de Justiça. Ademais, não há necessidade de esgotamento da via administrativa para que se possa ter acesso ao judiciário. Preliminar de ausência de interesse de agir rejeitada”
. (TJES, AC 24130065683, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 04/04/2017, Publicação: 10/04/2017). No mesmo sentido:
TJES, AC 24130204100, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 09/08/2016, Publicação: 17/08/2016; TJES, AC 24130062292, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 18/10/2016, Publicação: 26/10/2016.

2. A pretensão deduzida na petição inicial foi no sentido de que a recorrente apenas fosse condenada a arcar integralmente o tratamento pleiteado, inclusive os honorários médicos, não havendo qualquer menção de que o autor teria despendido valor com despesas por ele efetuadas.

3. Todavia, além de não ter pleiteado tal pedido de reembolso, mesmo assim, das provas carreadas aos autos, não se comprovou que, de fato, houve o desembolso pelo recorrido no sentido de arcar com o tratamento médico por ele mesmo pleiteado.

4. Contudo, ocorreu um equívoco da Magistrada
a quo
ao determinar que a apelante reembolsasse o apelado do valor dos honorários médicos no valor de R$ 3.450,00 (três mil quatrocentos e cinquenta reais) como se o autor tivesse, de fato, arcado com qualquer numerário, o que não ocorreu.

5. O artigo 132 do CPC/73 estabelecia o princípio da identidade física do Juiz, consoante o qual o magistrado que presidir audiência em que houver colheita de prova oral deverá julgar a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, sob pena de nulidade da sentença.
6. Com o advento da Lei nº 13.105/2015, a norma contida no art. 132 do CPC/73 não foi replicada no Código de Processo Civil de 2015, sendo, portanto, revogada, sendo incabível se invocar a identidade física do juiz.

7. Ademais, mesmo que assim não fosse, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça se coaduna com o acima explicitado, pois
“o princípio da identidade física do juiz não possui caráter absoluto, de modo que se não ficar caracterizado o prejuízo às partes e desde que observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, não deve ser considerada nula a decisão por ter sido proferida por magistrado diverso daquele que presidiu a instrução do processo”
(AgInt-AREsp 1.005.926; Proc. 2016/0273804-7; SP; Quarta Turma; Relª Minª Maria Isabel Gallotti; Julg. 25/09/2018; DJE 05/10/2018; Pág. 2401).

8. Na hipótese vertente, restou evidenciada a necessidade do recorrido se submeter a procedimento urológico, consoante se infere do laudo médico e solicitação de cirurgia acostados, respectivamente, às fls. 22 e 23, somado ao fato de que, repito, a crise existente, na época do ajuizamento da ação, no Estado do Espírito Santo, entre operadoras e seguradoras de saúde e urologistas foi pública e notória, corroborando as alegações autorais de negativa de realizar o procedimento cirúrgico.

9. Imperioso assinalar, outrossim, que os argumentos deduzidos pela recorrente, relativos à prática de cartel por parte da “Associação de Urologia”, traduzida na extinção do vínculo mantido com os planos de saúde e no condicionamento da realização dos serviços médicos ao prévio depósito de honorários, não são capazes de afastar o dever de cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela seguradora junto ao consumidor.

10. Em outras palavras, os problemas experimentados pelo plano de saúde junto aos médicos que eram a ele credenciados não podem ser impostos ao consumidor, que arca com as prestações que lhes são cobradas mensalmente e, por isso, deve receber a cobertura contratada quando necessário.

11. A rigor, as matérias atinentes às alegadas práticas adotadas pelas entidades associativas devem ser dirimidas por intermédio de ações específicas, de cunho judicial e extrajudicial, mediante o acionamento do Ministério Público Estadual e dos Conselhos Regional e Federal de Medicina, se for o caso, revelando-se absolutamente impertinentes ao deslinde da presente demanda individual.

12. Com efeito, a relação existente entre plano de saúde e corpo médico que o compõe é de natureza distinta daquela firmada entre o consumidor e a empresa prestadora do serviço (plano médico) e, embora exista um vínculo que as une, cada relação obrigacional está amparada em deveres e direitos distintos estabelecidos contratualmente.

13. Desta forma, tenho que os planos de saúde não podem impor ao consumidor o ônus pela disputa havida entre médicos cooperados e planos de assistência à saúde sobre o montante que seria justo aos seus honorários pelos serviços.

14. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 00
05238-75.2013.8.08.0024

APTE: SAMP ASSISTÊNCIA MÉDICA

APDO: ADELSON RODRIGUES SANTOS

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
SAMP ASSISTÊNCIA MÉDICA
por estar inconformada com a r. sentença de fls. 125/133 e integrada à fl. 159, proferida pela MMª Juíza de Direito da 1ª Vara Cível de Vitória, que, nos autos da “ação de obrigação de fazer“ contra si ajuizada por
ADELSON RODRIGUES SANTOS
, julgou procedente a sua pretensão formulada, para confirmar a liminar a seu tempo deferida, determinando em caráter definitivo a obrigação de fazer correspondente ao custeio dos honorários médicos, no valor de R$ 3.450,00 (trés mil quatrocentos e cinquenta reais), devidamente corrigidos desde a data do desembolso e com juros de mora a partir da citação, além de arcar com as despesas de material cirúrgico e hospitalar para a internação e tratamento do demandante.

O comando sentencial condenou, ainda, a requerida, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 15% (quinze por cento) sobre a valor total da condenação (art. 85, § 2º, do CPC).

A apelante, no recurso apresentado às fls. 161/193, sustenta, em síntese, que: (i) há ausência de interesse de agir por parte do apelado; (ii) a r. sentença seria nula por ser
extra petita
; (iii) houve violação ao princípio da identidade física do Juiz; e (iv) não agiu de forma ilícita, já que não teria sido ela quem descredenciara profissionais urologistas.

Contrarrazões do apelado às fls. 201/206, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Para subsidiar a análise da pretensão recursal, é necessário registrar que o quadro fático revelado nestes autos indica que o requerente
ADELSON RODRIGUES SANTOS
, usuário do plano de saúde operado pela empresa demandada,
SAMP ASSISTÊNCIA MÉDICA
, foi diagnosticado como sendo
“
Paciente com quadro de síndrome nefrótica e aumento da proteiúra 24 horas, necessitando de programação de Biópsia Renal
”
,
com indicação médica de Biópsia Renal Cirúrgica.

Aduz a peça vestibular que todos os médicos urologistas se descredenciaram do plano, sem que o demandante tivesse sido notificado pela operadora, o que fez com que o tratamento fosse realizado por médico particular.

Assim, diante da gravidade do caso, ajuizou a presente “ação de obrigação de fazer” requerendo que o tratamento seja integralmente custeado pela demandada, inclusive os honorários médicos.

Após regular tramitação, inclusive com a concessão da tutela antecipação, sobreveio aos autos a sentença ora impugnada que confirmou a liminar a seu tempo deferida, determinando em caráter definitivo a obrigação de fazer correspondente ao custeio dos honorários médicos, no valor de R$ 3.450,00 (três mil quatrocentos e cinquenta reais), devidamente corrigidos desde a data do desembolso e com juros de mora a partir da citação, além de arcar com as despesas de material cirúrgico e hospitalar para a internação e tratamento do demandante.

Inconformada com esse comando decisório, a requerida interpôs o presente recurso, o que passo a apreciar.

Inicialmente, sustenta a recorrente a ausência de interesse de agir (processual) por parte do recorrido, aduzindo que não houve negativa a qualquer tratamento médico em seu favor.

A referida tese, a meu sentir, não merece prosperar.

Isto porque,
“constitui fato público e notório que houve no estado do Espírito Santo um descredenciamento em massa dos médicos urologistas dos Planos de Saúde, o que originou inclusive outras demandas neste Eg. Tribunal de Justiça. Ademais, não há necessidade de esgotamento da via administrativa para que se possa ter acesso ao judiciário. Preliminar de ausência de interesse de agir rejeitada”.
(TJES, AC 24130065683, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 04/04/2017, Publicação: 10/04/2017).

No mesmo sentido: TJES, AC 24130204100, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 09/08/2016, Publicação: 17/08/2016; TJES, AC 24130062292, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 18/10/2016, Publicação: 26/10/2016; TJES, AC 12130023299, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 04/10/2016, Publicação: 13/10/2016.

Aduz, ainda, a recorrente, que a r. sentença seria nula por ser
extra petita,
já que (i) o comando sentencial teria determinado o reembolso do valor de R$ 3.450,00 (três mil e quatrocentos e cinquenta centavos) ao recorrido, quando, na verdade, o apelado não teria desembolsado qualquer valor; e (ii) valor efetivamente pago para a realização da cirurgia solicitada foi de R$ 591,00 (quinhentos e noventa e um reais), e não o valor mencionado no dispositivo da sentença.

Com relação a ponto (i)
,
verifico que a pretensão deduzida na petição inicial foi no sentido de que a recorrente
apenas
fosse condenada a arcar integralmente o tratamento pleiteado, inclusive os honorários médicos, não havendo qualquer menção de que o autor teria despendido valor com despesas por ele efetuadas.

Todavia, além de não ter pleiteado tal pedido de reembolso, mesmo assim, das provas carreadas aos autos, não se comprovou que, de fato, houve o desembolso pelo recorrido no sentido de arcar com o tratamento médico por ele mesmo pleiteado.

Contudo, a meu sentir, ocorreu um equívoco da Magistrada
a quo
ao determinar que a apelante reembolsasse o apelado do valor dos honorários médicos no valor de R$ 3.450,00 (três mil quatrocentos e cinquenta reais) como se o autor tivesse, de fato, arcado com qualquer numerário, o que, repito, não ocorreu.

No sentido de ratificar essa motivação, transcrevo excerto da r. sentença objurgada, senão vejamos:

“Dessa forma, não tendo a Requerida sequer comprovado que os supostos médicos constantes de seu quadro realizavam o procedimento requerido,
faz-se necessário o reembolso de todas as despesas realizadas pelo Autor, entre elas as de honorários médicos
, haja vista que a realização de cirurgia junto a médico particular não foi por mera liberdade do paciente, mas sim pela falha contratual da Requerida.

[...]

Por conseguinte,
a Requerida é responsável pelo reembolso do valor integral despendido pelo Autor, de R$ 3.450,00 (três mil quatrocentos e cinquenta reais), para a realização do procedimento cirúrgico de urologia
, conforme orçamento apresentado.

IV - DISPOSITIVO

Ante o exposto,
JULGO PROCEDENTE
o pedido autoral, para
CONFIRMAR
a decisão a seu tempo proferida, determinando em caráter definitivo a obrigação de fazer correspondente ao custeio dos honorários médicos, no valor de R$ 3.450,00 (três mil quatrocentos e cinquenta reais), devidamente corrigidos
desde a data do desembolso
e com juros de mora a partir da citação, além de arcar com as despesas de material cirúrgico e hospitalar para a internação e tratamento do demandante” (grifei).

Dessa forma, tal como afirmado pela recorrente em suas razões recursais, vislumbro que a sentença primeva deva ser reformada quanto a ponto, já que o recorrido não despendeu qualquer quantia para custear o seu tratamento, consequentemente, não há que se falar em desembolso.

Quanto ao item (ii) acima mencionado, entendo que melhor sorte não assiste à apelante, já que o demonstrativo de pagamento no valor de R$ 591,00 (quinhentos e noventa e um reais) acostado à fl. 56, a meu sentir, não comprova que tal valor fosse satisfatório para a realização do tratamento cirúrgico pleiteado pelo recorrido, conforme documento juntado à fl. 24, na qual os honorários exigidos pelo médico foi no valor de R$ 3.450,00 (três mil, quatrocentos e cinquenta reais).

Sustenta, também, a recorrente que houve violação ao princípio da identidade física do Juiz.

O princípio da identidade física do juiz encontrava amparo no art. 132 do CPC/1973, que dispunha:

"Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas."

Assim, por força do princípio da identidade física do Juiz, o magistrado que presidir audiência em que houver colheita de prova oral deverá julgar a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, sob pena de nulidade da sentença.

No entanto, com o advento da Lei nº 13.105/2015, a norma contida no art. 132 do CPC/73 não foi replicada no Código de Processo Civil de 2015, sendo, portanto, revogada. Nesse sentido, a doutrina tem afirmado que o novo CPC não adotou o princípio da identidade física do juiz, como se verifica no trecho citado a seguir:

"(...)
o CPC de 1973, que previa a regra da identidade física do juiz para julgamento quando tivesse encerrada a instrução, não estabelecia a aplicação da identidade física aos embargos declaratórios. O CPC de 2015, que não prevê a regra da identidade física do juiz, com mais razão não impõe que os embargos de declaração sejam examinados e julgados pelo mesmo juiz
". (DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. v. 3. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 265.) (grifo nosso)

No caso vertente, em que pese o ajuizamento da ação ter ocorrido ainda na vigência do CPC de 1973, a sentença foi prolatada sob a égide do CPC/2015, aplicando-se o princípio do
tempus regit actum
, que regula o direito intertemporal no âmbito processual.

Portanto, não há violação à identidade física do juiz por não ser aplicável o disposto no art. 132 do CPC/73 no processo em tela.

Ademais, mesmo que assim não fosse, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça se coaduna com o acima explicitado, pois
“o princípio da identidade física do juiz não possui caráter absoluto, de modo que se não ficar caracterizado o prejuízo às partes e desde que observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, não deve ser considerada nula a decisão por ter sido proferida por magistrado diverso daquele que presidiu a instrução do processo”
(AgInt-AREsp 1.005.926; Proc. 2016/0273804-7; SP; Quarta Turma; Relª Minª Maria Isabel Gallotti; Julg. 25/09/2018; DJE 05/10/2018; Pág. 2401)

Por fim, sustenta a recorrente que não agiu de forma ilícita, já que não teria sido ela quem descredenciara profissionais urologistas.

É incontroverso nos autos que o plano de saúde possuía cobertura para o procedimento cirúrgico em questão, bem como que a operadora não dispunha de profissional credenciado para a realização do procedimento.

Com efeito, a relação contratual firmada entre as partes possui natureza consumerista, sendo, portanto, regida pelo código de defesa do consumidor, bem como pela Lei nº 9.656/1998, que dispõe os serviços privados de assistência à saúde.

Sobre a matéria, dispõem os incisos I e VIII, do artigo 6º, do código de defesa consumidor, que são direitos básicos do cidadão-consumidor os seguintes,
in verbis:

“Artigo 6º. São direitos básicos do consumidor:

I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

[...]

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

Na hipótese vertente, restou evidenciada a necessidade do recorrido se submeter a procedimento urológico, consoante se infere do laudo médico e solicitação de cirurgia acostados, respectivamente, às fls. 22 e 23, somado ao fato de que, repito, a crise existente, na época do ajuizamento da ação, no Estado do Espírito Santo, entre operadoras e seguradoras de saúde e urologistas foi pública e notória, corroborando as alegações autorais de negativa de realizar o procedimento cirúrgico.

Imperioso assinalar, outrossim, que os argumentos deduzidos pela recorrente, relativos à prática de cartel por parte da “Associação de Urologia”, traduzida na extinção do vínculo mantido com os planos de saúde e no condicionamento da realização dos serviços médicos ao prévio depósito de honorários, não são capazes de afastar o dever de cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela seguradora junto ao consumidor.

Em outras palavras, os problemas experimentados pelo plano de saúde junto aos médicos que eram a ele credenciados não podem ser impostos ao consumidor, que
arca com as prestações que lhes são cobradas mensalmente
e, por isso,
deve receber a cobertura contratada quando necessário
.

A rigor, as matérias atinentes às alegadas práticas adotadas pelas entidades associativas devem ser dirimidas por intermédio de ações específicas, de cunho judicial e extrajudicial, mediante o acionamento do Ministério Público Estadual e dos Conselhos Regional e Federal de Medicina, se for o caso, revelando-se absolutamente impertinentes ao deslinde da presente demanda individual.

Com efeito, a relação existente entre plano de saúde e corpo médico que o compõe é de natureza distinta daquela firmada entre o consumidor e a empresa prestadora do serviço (plano médico) e, embora exista um vínculo que as une, cada relação obrigacional está amparada em deveres e direitos distintos estabelecidos contratualmente.

Assim, repito, não se pode repassar ao consumidor, os problemas de gestão que o plano de saúde enfrenta, devendo, ao contrário, assumir as obrigações contratadas, em respeito ao Princípio do
Pacta Sunt Servanda
e ainda às disposições legais impostas aos planos de saúde.

Sobre o tema, inclusive, este Tribunal já se pronunciou:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO C/C DANOS MORAIS.
TRATAMENTO CIRÚRGICO URGENTE. INEXISTÊNCIA DE PROFISSIONAL MÉDICO CREDENCIADO. CIRURGIAO CARDIOVASCULAR. DESCREDENCIAMENTO EM MASSA. FALTA DE ESTRUTURA ADEQUADA DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. RISCO INERENTE À ATIVIDADE ECONÔMICA. FORTUITO INTERNO.
CARACTERIZADO DANO MORAL. NECESSIDADE DE REDUÇÃO DA QUANTIA ARBITRADA A TÍTULO DE REPARAÇÃO MORAL PARA PATAMAR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Esta Corte entende que o descredenciamento em massa de médicos especializados dos quadros da administradora de plano de assistência à saúde consiste em risco próprio do contrato de assistência à saúde, consubstanciando verdadeiro fortuito interno, inerente à própria atividade explorada pela administradora do plano assistencial, que não lhe exime de prestar o serviço devidamente contratado. Neste passo, não pode a Apelada, justamente quando mais necessita dos serviços médicos, ser prejudicada pelas divergências contratuais havidas entre a operadora de plano de saúde e os médicos credenciados, pois assim se repassaria, de maneira indevida, o próprio risco da atividade empresarial ao consumidor
(TJES, AC 12111126251, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/12/2016, Data da Publicação no Diário: 16/01/2017). 2. É certo que a inviabilidade imediata de realização da cirurgia de que necessitava à autora, em razão da inexistência de médicos credenciados junto à recorrente, conforme confessado pela mesma, é capaz de aumentar a angústia do consumidor e gerar danos de ordem extrapatrimonial, em especial diante da necessidade de ingresso com demanda judicial para tal finalidade, sendo que a cirurgia somente foi realizada após o deferimento da liminar. Precedentes. 3. No tocante ao quantum arbitrado a título de reparação extrapatrimonial, diante das premissas estabelecidas pela jurisprudência e tendo em vista as peculiaridades do caso concreto, em que houve pronta prestação jurisdicional com o deferimento da medida liminar de consequente determinação de custeio dos honorários médicos para realização da cirurgia, reputa-se o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), corrigido monetariamente nos moldes da Súmula 362 do STJ, e com juros de mora a partir da citação, adequado para a compensação pelos danos morais sofridos em decorrência da negativa de cobertura. Precedentes: TJES, AC 35120129248, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 16/05/2017, Publicação: 25/05/2017; TJES, AC 4140009467, Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 05/09/2017, Publicação: 13/09/2017; TJES, AC 24140234246, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 05/04/2016, Publicação: 13/04/2016. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJES, Classe: Apelação, 035100811294, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/07/2018, Data da Publicação no Diário: 11/07/2018)

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“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE MÉDICOS CREDENCIADOS. UROLOGISTAS. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. HONORÁRIOS RECURSAIS FIXADOS.
1. Constitui fato público e notório que, em meados do ano de 2013, houve no estado do Espírito Santo um descredenciamento em massa dos médicos urologistas dos Planos de Saúde. 2. Eventuais contendas entre a operadora do plano de saúde e a Associação de Urologia do Espírito Santo não se mostram hábeis a justificar a negativa de tratamento aos pacientes, justamente em virtude de se consubstanciar em questão interna, alheia ao controle destes (pacientes). 3. A falta de urologistas, decorrente de problemas administrativos da operadora do plano de saúde, demonstra ausência de estrutura adequada para atender aos seus beneficiários, ensejando violação ao preceito legal de continuação da assistência insculpido nos artigos 1º, I, e 17, caput e parágrafos, da Lei nº 9.656/98. 4. A ausência de médico especialista credenciado à seguradora para a realização da cirurgia de prostatectomia radical da qual a segurado necessitava ao restabelecimento de sua saúde aliada à recalcitrância no custeio de dito profissional equivale à indevida recusa
. 5. A falha da operadora do plano de saúde em não disponibilizar adequadamente profissional especializado configura ato que gera abalo moral a ser indenizado. 6. Danos morais fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais).” (TJES, Classe: Apelação, 024160127205, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/01/2018, Data da Publicação no Diário: 15/02/2018)

Vale ressaltar, ainda, que a Lei nº 9.656/1998, que rege os planos e seguros privados de assistência à saúde, em seu artigo 17,
caput
, assegura aos consumidores pacientes a manutenção da rede de profissionais, hospitais e laboratórios credenciados ou referenciados pela operadora ao longo da vigência do contrato,
in verbis:

“Art. 17. A inclusão como contratados, referenciados ou credenciados dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, de qualquer entidade hospitalar, implica compromisso para com os consumidores quanto à sua manutenção ao longo da vigência dos contratos.”

Sob este prisma, a ausência de médico credenciado para a realização de procedimento coberto pelo plano contratado revela violação ao princípio da continuidade da assistência à saúde, insculpidos nos artigos 1º, I, e 17 da Lei nº 9.656/98, resultando na obrigação da seguradora ao pagamento dos valores integrais dos honorários do médico particular.

Desta forma, tenho que os planos de saúde não podem impor ao consumidor o ônus pela disputa havida entre médicos cooperados e planos de assistência à saúde sobre o montante que seria justo aos seus honorários pelos serviços.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso interposto por
SAMP ASSISTÊNCIA MÉDICA,
e
DOU-LHE PARCIAL
PROVIMENTO,
apenas

para o fim de reformar a r. sentença na parte que determinou à recorrida que reembolsasse o autor do valor dos honorários médicos, mantendo-se, contudo, os demais pontos que não foram objeto de reforma.

Considerando que o provimento do recurso parcial não dá ensejo à majoração dos honorários advocatícios, deixo de aplicar o disposto no art. 85, §11, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)