Tribunal: TJES
Processo: 0003616-44.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito; Ato / Negócio Jurídico
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
EMENTA:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – SUPOSTA FRAUDE BANCÁRIA – PEDIDO NA PETIÇÃO INICIAL DE APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – REITERAÇÃO DO PEDIDO EM RÉPLICA – OMISSÃO NA R. SENTENÇA ACERCA DE TAIS PONTOS – JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO – DECLARADA, DE OFÍCIO, A NULIDADE DA R. SENTENÇA – EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO – APELAÇÃO PREJUDICADA, A QUAL VEICULOU TÃO SOMENTE O PEDIDO DE REFORMA.

1.
Na petição inicial, o apelante pugnou pela inversão do ônus da prova, em razão da alegada incidência do Código de Defesa do Consumidor. Tal pedido foi reiterado em réplica;

2.
Contudo, o d. Juízo de origem não apreciou a questão antes de inaugurar a fase instrutória, pois não saneou o processo, tão somente prolatou o seguinte despacho:
“
Intimem-se as partes para especificarem, no prazo de 15 (quinze) dias as provas que pretendem produzir”

(fls. 186vº). Nesse ponto, indaga-se como as partes poderiam dizer quais provas pretendiam produzir, se era incerta a própria distribuição do ônus probatório;

3.
Após as manifestações de ambas as partes, que não requereram a produção de outras provas, o d. Juízo de origem proferiu a r. sentença ora recorrida, nada dizendo acerca do pedido de inversão do ônus e nem mesmo sobre a aplicação ou não do Código de Defesa do Consumidor ao caso, ponto tão debatido pelas partes, até mesmo nessa instância recursal. Por conta disso, para decidir o mérito, valeu-se da distribuição estática, regra em nosso ordenamento jurídico (CPC, art. 373, inc. I e II), julgando totalmente improcedentes os pedidos iniciais;

4.
Sendo assim, a r. sentença ora recorrida é nula por ter cerceado o direito de defesa dos apelantes. Também assim entendem diversos e. Tribunais pátrios, que vêm reconhecendo a referida nulidade até mesmo de ofício. Precedentes;

5.
Declarada, de ofício, a nulidade da r. sentença, com a ordem de retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição, para que seja decidido o pedido de aplicação do Código de Defesa do Consumidor e de inversão do ônus da prova, sendo oportunizado que as partes se desincumbam de seus respectivos ônus;

6.
Prejudicado o recurso de apelação;

7.
Nos termos da jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça, “
não são cabíveis honorários recursais na hipótese de recurso que reconhece 'error in procedendo' e que anula a sentença, uma vez que essa providência torna sem efeito também o capítulo decisório referente aos honorários sucumbenciais e estes, por seu turno, constituem pressuposto para a fixação ('majoração') do ônus em grau recursal
” (TJES, Apelação n. 035110171085, Rel. Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Rel. Substituto VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 07/08/2018, p. 17/08/2018).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003616-44.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CARLOS ROMERO AGUIAR SIQUEIRA

APELADO: BANCO BMG SA

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – SUPOSTA FRAUDE BANCÁRIA – PEDIDO NA PETIÇÃO INICIAL DE APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – REITERAÇÃO DO PEDIDO EM RÉPLICA – OMISSÃO NA R. SENTENÇA ACERCA DE TAIS PONTOS – JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO – DECLARADA, DE OFÍCIO, A NULIDADE DA R. SENTENÇA – EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO – APELAÇÃO PREJUDICADA, A QUAL VEICULOU TÃO SOMENTE O PEDIDO DE REFORMA.

1.
Na petição inicial, o apelante pugnou pela inversão do ônus da prova, em razão da alegada incidência do Código de Defesa do Consumidor. Tal pedido foi reiterado em réplica;

2.
Contudo, o d. Juízo de origem não apreciou a questão antes de inaugurar a fase instrutória, pois não saneou o processo, tão somente prolatou o seguinte despacho:
“
Intimem-se as partes para especificarem, no prazo de 15 (quinze) dias as provas que pretendem produzir”

(fls. 186vº). Nesse ponto, indaga-se como as partes poderiam dizer quais provas pretendiam produzir, se era incerta a própria distribuição do ônus probatório;

3.
Após as manifestações de ambas as partes, que não requereram a produção de outras provas, o d. Juízo de origem proferiu a r. sentença ora recorrida, nada dizendo acerca do pedido de inversão do ônus e nem mesmo sobre a aplicação ou não do Código de Defesa do Consumidor ao caso, ponto tão debatido pelas partes, até mesmo nessa instância recursal. Por conta disso, para decidir o mérito, valeu-se da distribuição estática, regra em nosso ordenamento jurídico (CPC, art. 373, inc. I e II), julgando totalmente improcedentes os pedidos iniciais;

4.
Sendo assim, a r. sentença ora recorrida é nula por ter cerceado o direito de defesa dos apelantes. Também assim entendem diversos e. Tribunais pátrios, que vêm reconhecendo a referida nulidade até mesmo de ofício. Precedentes;

5.
Declarada, de ofício, a nulidade da r. sentença, com a ordem de retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição, para que seja decidido o pedido de aplicação do Código de Defesa do Consumidor e de inversão do ônus da prova, sendo oportunizado que as partes se desincumbam de seus respectivos ônus;

6.
Prejudicado o recurso de apelação;

7.
Nos termos da jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça, “
não são cabíveis honorários recursais na hipótese de recurso que reconhece 'error in procedendo' e que anula a sentença, uma vez que essa providência torna sem efeito também o capítulo decisório referente aos honorários sucumbenciais e estes, por seu turno, constituem pressuposto para a fixação ('majoração') do ônus em grau recursal
” (TJES, Apelação n. 035110171085, Rel. Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Rel. Substituto VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 07/08/2018, p. 17/08/2018).

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, conhecer de ofício a nulidade da r. sentença, julgando prejudicado o recurso de apelação, nos termos do voto do eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
CARLOS ROMERO AGUIAR SIQUEIRA
contra a r. sentença de id. 6388813, proferida pelo d. Juízo da 5ª Vara Cível de Vila Velha, que julgou improcedentes os pedidos formulados pelo apelante em face do
BANCO BMG S.A.

Em suas razões recursais (id. 6388816) o apelante sustenta, em síntese, a incidência do Código de Defesa do Consumidor, devendo o apelado ser objetivamente responsabilizado pela fraude bancária viabilizada pela falha na prestação do serviço.

Contrarrazões no id. 6388820 pelo desprovimento do recurso.

Por meio do id. 6400486, proferi despacho determinando a intimação das partes litigantes para, na forma do art. 10 do CPC, se manifestarem acerca eventual
error in procedendo
, uma vez que a inversão do ônus probatório se deu no âmbito da sentença objurgada. E, apenas a apelante manifestou no id. 6412130.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º
0003616-44.2021.8.08.0035.

APELANTE
:
CARLOS ROMERO AGUIAR SIQUEIRA.

APELADO:

BANCO BMG S.A.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
CARLOS ROMERO AGUIAR SIQUEIRA
contra a r. sentença de id. 6388813, proferida pelo d. Juízo da 5ª Vara Cível de Vila Velha, que julgou improcedentes os pedidos formulados pelo apelante em face do
BANCO BMG S.A.

Em suas razões recursais (id. 6388816) o apelante sustenta, em síntese, a incidência do Código de Defesa do Consumidor, devendo o apelado ser objetivamente responsabilizado pela fraude bancária viabilizada pela falha na prestação do serviço.

Por meio do id. 64400486, proferi despacho determinando a intimação das partes litigantes para, na forma do art. 10 do CPC, se manifestarem acerca eventual
error in procedendo
, uma vez que a inversão do ônus probatório se deu no âmbito da sentença objurgada. E, apenas a apelante manifestou no id. 6412130.

Pois bem.

Feita essa breve apresentação, passo a tratar de
questão de ordem pública
, identificada a partir do efeito translativo que possui o recurso de apelação.

Analisando detidamente os autos, vejo que, na petição inicial, o ora apelante pugnou pela inversão do ônus da prova, em razão da alegada incidência do Código de Defesa do Consumidor (id. 3356048). Tal pedido foi reiterado em réplica (fls. 174-85).

Contudo, o d. Juízo de origem não apreciou a questão antes de inaugurar a fase instrutória, pois não saneou o processo, tão somente prolatou o seguinte despacho:
“Intimem-se as partes para especificarem, no prazo de 15 (quinze) dias as provas que pretendem produzir”
(fls. 186vº). Nesse ponto, indago: como as partes poderiam dizer quais provas pretendiam produzir, se era incerta a própria distribuição do ônus probatório?

Após as manifestações de ambas as partes, que não requereram a produção de outras provas (fls. 187 e 190), o d. Juízo de origem proferiu a r. sentença ora recorrida, nada dizendo acerca do pedido de inversão do ônus e nem mesmo sobre a aplicação ou não do Código de Defesa do Consumidor ao caso, ponto tão debatido pelas partes.

Por conta disso, para decidir o mérito, valeu-se da distribuição estática, regra em nosso ordenamento jurídico (CPC, art. 373, inc. I e II
1
), julgando totalmente improcedentes os pedidos iniciais. Notemos, em suas palavras:

É sabido que a distribuição ordinária do ônus da prova, consoante expresso no Código de Processo Civil, informa competir ao Autor os fatos constitutivos de seu direito e, ao Réu, aqueles que obstem a pretensão autoral, nos termos do art. 373, inciso I e II, do CPC. [...] Todavia, apesar de intimadas as partes para se manifestarem quanto às provas a serem produzidas, ambas informaram não possuírem interesse, não tendo o Requerente se desincumbido de seu ônus probatório, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC, já explanado. Ademais, o Demandante tampouco juntou unilateralmente prova grafotécnica particular que consubstanciasse sua pretensão.

Sendo assim, noto que a r. sentença ora recorrida é nula por ter cerceado o direito de defesa dos apelantes. Também assim entendem diversos e. Tribunais pátrios, que vêm reconhecendo a referida nulidade até mesmo de ofício:

Ação indenizatória.
Ausência de análise do pedido de inversão do ônus da prova em saneamento do feito que permite o conhecimento de ofício da matéria de ordem pública
, mesmo quando ausente pedido neste sentido. Ausência, no caso, de preclusão consumativa sobre a matéria de ordem pública.
Inversão do ônus da prova por ocasião do julgamento que caracterizou inegável cerceamento de defesa
. Provas produzidas pelo autor que por si só não conduziriam, em análise superficial da demanda, à procedência dos pedidos. Sentença anulada
ex ofício
, que não configura decisão
extra petita
.
Sentença anulada de ofício, com determinação. Recurso prejudicado
. (
TJSP
, Apelação Cível n. 1000934-45.2018.8.26.0022, Rel. Des. RODOLFO CÉSAR MILANO, 35ª Câmara de Direito Privado, j. 11/06/2022, p. 11/06/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA. CONTRATO BANCÁRIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DO PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO.
NULIDADE DA R. SENTENÇA. DECLARAÇÃO
EX OFFICIO
. RECURSO PREJUDICADO
. 1.
Extrai-se que o pedido de inversão do ônus da prova, formulado pela autora em sua inicial, não foi apreciado pelo D. Juízo, o que torna nula a R. Sentença
. 2.
A potencial inversão do ônus probatório poderá influenciar, diretamente, no resultado desta demanda
. Isso porque, ainda que esta Eg. Câmara Cível venha a entender que a parte autora fez prova mínima dos fatos narrados, não necessariamente restará comprovado o fato constitutivo do direito invocado na inicial, a teor do artigo 373, I, do Código de Processo Civil. 3. Porém, invertido o ônus probatório, passará a ser da ré o dever de comprovar que inexistiu falha no serviço prestado e, via de consequência, somente se ela lograr êxito em se desincumbir do ônus imposto é que ficará isenta de responsabilidade. 4.
Logo, imprescindível que antes de que seja prolatada a R. Sentença no presente feito, seja analisado o pedido de inversão do ônus probatório, tal como requerido expressamente pelo autor
. 5. [...]. 8.
Nulidade da R. Sentença que se reconhece, de ofício, prejudicado o recurso interposto
. (
TJRJ
, Apelação Cível n. 0004050-45.2020.8.19.0202, Rel. Des. GILBERTO CLÓVIS FARIAS MATOS, 15ª CÂMARA CÍVEL, j. 04/05/2021)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE ANÁLISE NA FASE INSTRUTÓRIA. ERROR IN PROCEDENDO. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. SENTENÇA CASSADA. 1. [...]. 2.
A ausência de apreciação do pedido de inversão do ônus da prova no momento oportuno – durante a fase instrutória – configura
error in procedendo
capaz de acarretar nulidade do julgamento por cerceamento de defesa. 3. O cerceamento de defesa constitui matéria de ordem pública, sendo cognoscível de ofício. 4. Sentença cassada
. (
TJDFT
, Apelação Cível n. 0704493-55.2020.8.07.0018, Rel. Des. SANDOVAL OLIVEIRA, 2ª Turma Cível, j. 07/04/2021, p. 13/04/2021)

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO. SENTENÇA PELA PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DE AMBAS AS PARTES.
PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ANÁLISE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO E CERCEAMENTO DE DEFESA. IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO EM GRAU RECURSAL. REGRA DE INSTRUÇÃO. SENTENÇA CASSADA DE OFÍCIO.
OPORTUNIZAÇÃO AS PARTES DE MANIFESTAÇÃO.
APELOS PREJUDICADOS.
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL PREJUDICADOS. (
TJPR
, Apelação Cível n. 0006916-65.2018.8.16.0077, Rel. Des.ª ROSANA ANDRIGUETTO DE CARVALHO, 13ª Câmara Cível, j. 26/06/2020)

APELAÇÕES CÍVEIS. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL. CERCEAMENTO DE DEFESA E SENTENÇA
CITRA PETITA
.
Ausente análise do requerimento de inversão do ônus da prova restam violados os princípios do contraditório e da ampla defesa.
A ausência de análise pelo juízo de origem de todo os pedidos formulados pela parte autora configura sentença
citra petita
.
Hipóteses de nulidade da sentença. Desconstituição de ofício. Considerando que o feito não se encontra em condições de julgamento, porquanto necessária a análise do requerimento de inversão do ônus da prova, a dilação probatória e a restauração do contraditório, inaplicável o disposto no art. 1.013, caput e §3º do CPC
. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA, DE OFÍCIO. APELOS PREJUDICADOS. (
TJRS
, Apelação Cível n. 70076408541, Rel. Des. CLÁUDIO LUÍS MARTINEWSKI, PRIMEIRA CÂMARA ESPECIAL CÍVEL, j. 11/12/2018)

Por tudo isso, valendo-me do efeito translativo que possui o recurso de apelação,
DECLARO DE OFÍCIO A NULIDADE da r. sentença, devendo os autos serem restituídos ao primeiro grau de jurisdição, para que seja decidido o pedido de aplicação do Código de Defesa do Consumidor e de inversão do ônus da prova, sendo oportunizado que as partes se desincumbam de seus respectivos ônus.

Julgo PREJUDICADO O RECURSO DE APELAÇÃO
, que veiculou tão somente pedido de reforma.

Em que pese o teor do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil,
deixo de majorar os honorários sucumbenciais
nos termos da jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça, segundo a qual “
não são cabíveis honorários recursais na hipótese de recurso que reconhece 'error in procedendo' e que anula a sentença, uma vez que essa providência torna sem efeito também o capítulo decisório referente aos honorários sucumbenciais e estes, por seu turno, constituem pressuposto para a fixação ('majoração') do ônus em grau recursal
” (TJES, Apelação n. 035110171085, Rel. Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Rel. Substituto VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 07/08/2018, p. 17/08/2018).

É como voto.

1

Art. 373.
O ônus da prova incumbe:
I –
ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II –
ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)