Tribunal: TJES
Processo: 0008320-76.2016.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2023-05-23

Ementa:
APELAÇ
ÃO CÍVEL. R
ECUPERAÇÃO JUDICIAL.
BENS COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.
BENS ESSENCIAIS PARA A RECUPERAÇÃO DA EMPRESA. ÔNUS DA PROVA.
NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO.

1
.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que os créditos decorrentes de arrendamento mercantil ou com garantia fiduciária - inclusive os resultantes de cessão fiduciária - não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial.

2.

À luz do princípio da preservação da empresa, se o bem é essencial a manutenção das atividades da
empresa
recuperanda, o crédito mesmo que extraconcursal, deve se submeter aos efeitos da recuperação judicial,
todavia, constitui
ônus da empresa provar, a teor do artigo 373, I, do CPC, a essencialidade do bem
para a recuperação da empresa.

3.

Recurso não conhecido quanto ao pedido de nulidade de sentença por ausência de fundamentação acerca da relação jurídica entre as partes, em virtude da
inovação recursal,
vez que a questão suscitada não foi ventilada no processo, nem na inicial, nem em contestação, razão pela qual não haveria porque o d. Juízo fundamentar sua decisão acerca d
o tema
.

4.

N
ão há que se falar em
error in procedendo
, apto a ensejar a nulidade da r. sentença, pois as providências pretendidas pela recorrente serão realizadas na fase de cumprimento de sentença,
conforme deferido pelo Juízo
a quo.

5
.
Recurso
parcialmente
conhecido,
e na parte conhecida, desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade,
conhecer
parcialmente
do recurso e na parte conhecida,
negar-lhe provimento
,
nos termos do voto da Relatora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008320-76.2016.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: R D J ENGENHARIA LTDA e outros (2)
APELADO: BANCO SAFRA S A
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÃO CÍVEL. R
ECUPERAÇÃO JUDICIAL.
BENS COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.
BENS ESSENCIAIS PARA A RECUPERAÇÃO DA EMPRESA. ÔNUS DA PROVA.
NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO.

1
.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que os créditos decorrentes de arrendamento mercantil ou com garantia fiduciária - inclusive os resultantes de cessão fiduciária - não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial.

2.

À luz do princípio da preservação da empresa, se o bem é essencial a manutenção das atividades da
empresa
recuperanda, o crédito mesmo que extraconcursal, deve se submeter aos efeitos da recuperação judicial,
todavia, constitui
ônus da empresa provar, a teor do artigo 373, I, do CPC, a essencialidade do bem
para a recuperação da empresa.

3.

Recurso não conhecido quanto ao pedido de nulidade de sentença por ausência de fundamentação acerca da relação jurídica entre as partes, em virtude da
inovação recursal,
vez que a questão suscitada não foi ventilada no processo, nem na inicial, nem em contestação, razão pela qual não haveria porque o d. Juízo fundamentar sua decisão acerca d
o tema
.

4.

N
ão há que se falar em
error in procedendo
, apto a ensejar a nulidade da r. sentença, quando as providências pretendidas pela recorrente serão realizadas na fase de cumprimento de sentença
.

5
.
Recurso
parcialmente
conhecido,
e na parte conhecida, desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade,
conhecer
parcialmente
do recurso e na parte conhecida,
negar-lhe provimento
,
nos termos do voto da Relatora.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e na parte conhecida, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
00083
20
-76.2016.8.08.0035

APTE:

RDJ ENGENHARIA LTDA E OUTROS

APDO:

BANCO SAFRA S.A.

RELATOR
A
:
DES
ª
.
CONVª. DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

V O T O

Eminentes pares, infere-se dos autos que a recorrente emitiu a Cédula de Crédito Bancário (BNDES PSI – Finame) nº 283739/001, referente a empréstimo no valor de R$ 378.000,00 (trezentos e setenta e oito mil reais), a serem pagos em 48 parcelas fixas e subsequentes, com início em 15/12/2011 e término em 15/09/2015.

O contrato foi emitido em favor do Banco Volvo (Brasil) S.A., mas foi cedido ao Banco Safra S.A., ora recorrido.

Em razão de mora da recorrente, desde 15/06/2014, no valor de R$ 184.640,74 (cento e oitenta e quatro mil, seiscentos e quarenta reais, e setenta e quatro centavos) - atualizados até 28/03/2016, o recorrido ajuizou a presente ação

objetivando
a apreensão d
os bens alienados fiduciariamente, a saber:

- 01 Escavadeira hidráulica sobre esteiras – VOLVO – modelo EC210BT – série nº VCEC210BH00040118 – cor AMARELA – com esteiras e sapatas, lança, braço, caçamba conforme discriminado em nota fiscal – FAB/MOD 2011/2011;

- 01 Pá carregadeira – marca VOLVO – modelo L60 F – série nº VCE0L60FA00071544 – Trator
Escavo Carregador sobre rodas pnemáticas – FAB/MOD 2011/2011.

Foi deferido o pedido liminar de busca e apreensão, conforme fl. 140v, sendo cumprida a decisão conforme petição de fls. 285/286.

P
or fim, foi proferida
sentença às
fls.
288/292, integrada pela decisão de embargos fls. 314/315,

que julgou procedente
o pedido inicial formulado pelo BANCO SAFRA S.A., de modo a tornar definitiva a liminar de busca e apreensão deferida, para consolidar a propriedade e a pose exclusiva do bem apreendido ao credor fiduciário, nos termos do art. 3º, §1º, do Decreto-Lei nº 911/69;
acolhendo
o pedido da ora recorrente, para decotar do valor devido a comissão de permanência.

Assim, n
as suas razões, fls. 301/310 os recorrentes sustentam
a nulidade da sentença, ao fundamento de que os bens objeto de constrição são essenciais às suas atividades, e como tais, necessitava de prévia autorização do juízo da recuperação;
ato contínuo, sustenta a nulidade do
decisum
por falta de fundamentação,
violação ao princípio da não surpresa e violação ao art. 66-B, §3º, da Lei 4.728/65.

Feita
s essas breves considerações passo à análise do recurso.

1) Nulidade da Sentença. Empresa em Recuperação Judicial. Competência do Juízo Universal da Recuperação Judicial x Competência do Juízo que procedeu a Busca e Apreensão.

O propósito recursal consiste na declaração de nulidade da sentença, ao fundamento de que a competência para o processamento da presente ação com a declaração de busca e apreensão dos veículos é do juízo universal da recuperação judicial, por se tratar de bens imprescindíveis para a recuperação da recorrente.

Dito isso, neste caso,
entendo
por negar provimento ao recurso
quanto ao ponto.

Isso porque n
ão se olvida que a legislação de regência excetua
a Lei nº 11.101/2005
e
flexibiliza a norma contida no art. 6-A, do Dec-Lei 911/69, a permitir que durante o prazo de suspensão da recuperação judicial não seja possível a retirada de bens do devedor, desde que essenciais a sua atividade empresarial, a saber:

Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

[...]

§ 3
o
Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4
o
do art. 6
o
desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

Entretanto,
in casu
, observo que
da decisão liminar
que deferiu a busca e apreensão,
houve a interposição de
agravo de instrumento, distribuído sob o nº 0022549-36.2019.8.08.0035,
no qual a agravante defendia a competência do Juízo Universal da Recuperação Judicial para processamento da presente demanda,

cujo
voto vencedor foi no sentido de negar seguimento ao recurso ante a perda superveniente de objeto,
em decorrência d
a prolação de sentença.

Ademais, desde a
decisão que deferiu a busca e apreensão em 2016 até o momento, não vislumbro nos autos a prova da essencialidade dos bens apreendidos para a recuperação da recorrente.

À luz do princípio da preservação da empresa, se o bem é essencial a manutenção das atividades da
empresa
recuperanda, o crédito mesmo que extraconcursal, deve se submeter aos efeitos da recuperação judicial,
todavia, constitui
ônus da empresa provar, a teor do artigo 373, I, do CPC, a essencialidade do bem para sua recuperação.

A
Segunda Seção do STJ decidiu, no Conflito de Competência nº 131.656, que não se submetem aos efeitos da recuperação judicial os valores garantidos por alienação fiduciária de bem não essencial à atividade empresarial.

Quanto ao tem
a
,
vejamos jurisprudências do
Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO FALIMENTAR. CREDOR FIDUCIÁRIO. CESSÃO FIDUCIÁRIA DE TÍTULOS E CRÉDITOS NÃO SE SUJEITAM AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. 1
. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que os créditos decorrentes de arrendamento mercantil ou com garantia fiduciária - inclusive os resultantes de cessão fiduciária - não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial
2. Não apresentação pela parte agravante de argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada. 3. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(STJ - AgInt no REsp: 1772347 SP 2018/0263388-1, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 08/06/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/06/2020).
(grifei).

SOBRE DIREITOS SOBRE COISA MÓVEL E SOBRE TÍTULOS DE CRÉDITO. CREDOR TITULAR DE POSIÇÃO DE PROPRIETÁRIO FIDUCIÁRIO SOBRE DIREITOS CREDITÍCIOS. NÃO SUJEIÇÃO AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL, NOS TERMOS DO
§3º
DO ART.
49
DA LEI N.
11.101
/2005. MATÉRIA PACÍFICA NO ÂMBITO DAS TURMAS DE DIREITO PRIVADO DO STJ. PRETENSÃO DE SUBMETER AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL, COMO CRÉDITO QUIROGRAFÁRIO, OS CONTRATOS DE CESSÃO FIDUCIÁRIA QUE, À ÉPOCA DO PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL, NÃO SE ENCONTRAVAM REGISTRADOS NO CARTÓRIO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS DO DOMICÍLIO DO DEVEDOR, COM ESTEIO NO § 1º DO ART. 1.361-A DO
CÓDIGO CIVIL
. INSUBSISTÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. Encontra-se sedimentada no âmbito das Turmas que compõem a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça a compreensão de que a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de créditos (caso dos autos), justamente por possuírem a natureza jurídica de propriedade fiduciária, não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial, nos termos do
§ 3º
do art.
49
da Lei n.
11.101
/2005.
[...] 5. Recurso especial provido, para restabelecer a decisão de primeiro grau que acolheu a impugnação apresentada pelo Banco recorrente, para excluir dos efeitos da recuperação judicial seu crédito, garantido pela cessão fiduciária. (
REsp 1.412.529/SP
, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. para acórdão Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 2/3/2016. (Grifei).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DO AGRAVADO. 1. Compete ao juízo da recuperação judicial a prática de atos de execução (constritivos/expropriatórios) deduzidos em face do patrimônio da empresa recuperanda, mesmo após o transcurso do prazo de 180 dias de suspensão, previsto no art.
6º
,
§ 4º
, da Lei
11.101
/05.
2. Segundo orientação jurisprudencial firmada por esta Corte Superior de Justiça, os credores cujos créditos não se sujeitam ao plano de recuperação, mesmo aqueles garantidos por alienação fiduciária, não podem expropriar bens essenciais à atividade empresarial, sob pena de subvertendo-se o sistema, conferir maior primazia à garantia real em detrimento do princípio da preservação da empresa.
3. Agravo interno desprovido. (
AgInt no AREsp 1.417.663/RS
, Rel. Min. MARCO BUZZI, Quarta Turma, julgado em 28/5/2019, DJe 4/6/2019).
(Grifei).

Desta forma, inexistindo elementos capazes de infirmar a natureza extraconcursal do crédito em questão,
não havendo provas da essencialidade do bem,
e
considerando o decurso do tempo
desde
a busca e apreensão
e sua possível alienação a terceiros
,
entendo por manter a

sentença
recorrida
quanto ao ponto.

Ante o exposto,
rejeito a preliminar de nulidade da sentença
, mantendo, neste caso, a competência do Juízo prolator da sentença.

É como voto.

2
) Nulidade da Sentença
por Ausência de Fundamentação. V
iolação
ao Princípio da Não Surpresa.
Violação ao Art. 66-B, §3°, da Lei 4.728/65.

2.
1
Nulidade
da Sentença
por Ausência de Fundamentação.

I
nicialmente,
sustenta a recorrente que “
a r. sentença impugnada é nula por ausência de fundamentação, tendo deixado de trazer fundamentos aptos a regular a relação existente entre as partes após a consolidação da propriedade em nome da instituição financeira, o que impõe enorme prejuízo à apelante
”.

Quanto ao ponto
n
ão conheço do recurso
,
ante a ocorrência de
inovação recursal,
vez que a questão suscitada não foi ventilada no processo, nem na inicial, nem em contestação, razão pela qual não haveria porque o d. Juízo fundamentar sua decisão acerca da matéria.

O
Código de Processo Civil apenas possibilita a inovação em sede de recurso na hipótese do art. 1.014, CPC, segundo o qual
“
a
s questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior”,
situação que, por certo, não guarda relação com a hipótese dos autos
.

Isso posto, oportuno trazer à baila acórdãos proferidos por este Sodalício, que demonstram a posição uníssona adotada por nossa jurisprudência quanto à impossibilidade de veiculação de pedido distinto e inovador no momento da apelação, a saber:

APELAÇÃO DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE PRELIMINAR INOVAÇÃO RECURSAL ALEGAÇÃO DE USUCAPIÃO NÃO FORMULADA NO JUÍZO DE ORIGEM ACOLHIDA PRELIMINAR IRREGULARIDADE FORMAL QUALIFICAÇÃO DA PARTES DESNECESSIDADE REJEITADA MÉRITO PREVALÊNCIA DA CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA PARA TODOS OS ATOS DO PROCESSO IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DO APELANTE NA POSSE DO IMÓVEL POSSE INJUSTA ESBULHO CONFIGURADO CONTRADIÇÃO NAS VERSÕES E PROVAS PRODUZIDAS PELO RECORRENTE RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O apelante não formulou na exordial nenhum pedido acerca do reconhecimento da prescrição aquisitiva da propriedade do imóvel objeto da lide possessória, tampouco o requerido arguiu a usucapião em defesa, logo, não merece ser conhecida tal alegação realizada exclusivamente em grau recursal. Precedentes. Preliminar acolhida. Recurso não conhecido em relação à tese de preenchimento dos requisitos da usucapião.
[...]
(TJES, Classe: Apelação, 69130039337, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/04/2018, Data da Publicação no Diário: 25/04/2018)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL art. 1.022 do cpc/2015 inexistência de vícios passíveis de serem sanados por meio da presente via RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 Os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o julgador de ofício ou a requerimento, ou, por fim, para corrigir erro material (art.1.022 do CPC/2015). 2
O julgamento se limitou à causa de pedir e pedido constante da inicial, que não tratou de dano estético, não havendo portanto que se falar em omissão, mas de vedada inovação recursal.
3 O §11 do art. 85, do CPC/2015, somente é aplicado no caso de não conhecimento integral ou desprovimento do recurso, hipótese em que a parte recorrida, quando já beneficiária de honorários advocatícios na origem, faz jus à majoração. Caso concreto em que houve provimento do recurso e alteração da sucumbência fixada na origem. Ausência de omissão. 4 Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 30120024572, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/04/2018, Data da Publicação no Diário: 11/04/2018)

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. PRELIMINAR AFASTADA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA JÁ DEFERIDO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. SEGURO DE ACIDENTES PESSOAIS (GARANTIA POR MORTE ACIDENTAL). MORTE NATURAL NÃO ABRANGIDA. 1. considera-se suficientemente satisfeito o requisito da dialeticidade recursal quando as razões apresentadas no apelo, embora reproduzindo argumentos anteriormente sustentados, revelam-se aptas a impugnar a sentença recorrida. (Apelação, 11130076992. TJ/ES).
2. A apresentação de pedido não formulado na inicial em sede recursal constitui inovação recursal, afastando o conhecimento da questão pelo Tribunal.

[...]
(TJES, Classe: Apelação, 12120144675, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/04/2018, Data da Publicação no Diário: 13/04/2018)

Ainda, esclareço que o vício em questão é insanável, uma vez que a inovação se concretiza e também se esgota por meio da interposição do recurso, ato que não pode ser reparado ou repetido
a posteriori.

Em face d
e todo o
exposto,
não conheço do recurso
quanto ao tópico de nulidade da sentença por ausência de fundamentação, por inovação recursal.

É como voto.

2.2 Nulidade da Sentença por
Violação
ao Princípio da Não Surpresa.
Violação ao Art. 66-B, §3°, da Lei 4.728/65.

Sustenta a apelante a nulidade da r. sentença, por violação ao princípio da não surpresa, vez que não houve sua intimação para manifestar-se acerca da petição de fls. 285/286, na qual o recorrido manifestou pela não apresentação de planilha de débitos aos autos, vez que com a venda dos bens objeto da busca e apreensão houve a quitação dos contratos; e por
fim,
violação ao artigo 66-B, §3º, da Lei 4.728/65,
segundo o qual após a venda do bem com alienação fiduciária, o saldo deve ser entregue ao devedor/recorrente, acompanhado de demonstrativo da operação realidade.

Quanto ao ponto, conheço do recurso e
nego
-lhe provimento
, para manter a r. sentença.

Isso porque observo dos autos que na r. sentença, o d. Juízo deferiu o pedido da requerida/recorrente, para determinar que seja decotado do valor devido a comissão de permanência,
determinando que a d. Contadoria proceda com os cálculos afastando a referida comissão, quando então o Banco recorrido deverá proceder a prestação de contas pela venda dos veículos, e proceder a entrega de eventual saldo remanescente, no termos do art. 2º, do Decreto-Lei 911/69, vejamos:

[
...
]

COMISSÃO DE PERMANÊNCIA

Sobre a cobrança da comissão de permanência, assim se manifestou o STJ no REsp n.º 1.058.114/RS (repetitivo):

“
[...] Da jurisprudência pacificada é possível afirmar que a natureza da cláusula de comissão de permanência é tríplice: índice de remuneração do capital (juros remuneratórios), atualização da moeda (correção monetária) e compensação pelo inadimplemento (encargos de mora). Assim, o entendimento que impede a cobrança cumulativa da comissão com os demais encargos tem, como valor primordial, a proibição do ‘bis in idem’.[...]”

Nesse seguimento, o egrégio Superior Tribunal de Justiça confirmou seu posicionamento com a edição da Súmula 472 do STJ com o seguinte enunciado:

“
A cobrança da comissão e permanência – cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato – exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual”.

Destaco não olvidar que a Resolução nº 4.558, editada pelo Banco Central do Brasil em 23 de fevereiro de 2017, tornou ilegal a cobrança da referida taxa, na medida em que seu art. 1º estabeleceu de maneira expressa que os únicos encargos que poderão incidir na hipótese de atraso do pagamento são os juros moratórios, os juros remuneratórios e a multa.

Todavia, é certo que tal resolução prevê que as normas ali dispostas deverão ser aplicadas para os contratos firmados a partir de
01/09/2017
(art. 5º); motivo pelo qual não há ilegalidade no fato de o contrato sob análise - celebrado em
20/05/2011 e 06/09/2011

-
conter estipulação concernente à cobrança da comissão de permanência, restando apenas analisar se a cláusula se encontra em consonância com o precedente reproduzido alhures.

No caso dos autos, a comissão de permanência está prevista no contrato no item 19. DA MORA, cumulada com juros de mora de 1% ao mês e multa moratória de 2%.

Frente a essa realidade e em atenção à inteligência do enunciado sumular alhures, ACOLHO o pedido da parte Requerida para
decotar do valor devido a comissão de permanência
.

[...]

DISPOSITIVO

Pelo exposto,
JULGO PROCEDENTE
o pleito autoral e declaro extinto o processo, com resolução do mérito, na forma do art. 487, I do CPC, de modo a tornar definitiva a liminar de busca e apreensão deferida, para
CONSOLIDAR
a propriedade e a posse exclusiva do bem apreendido ao credor fiduciário, ora requerente, nos termos do artigo 3º, §1º do Decreto-lei nº 911/69.

Remetam-se os autos à Contadoria do Juízo para novo cálculo em decorrência do
afastamento da comissão de permanência
, a fim de resguardar ao requerido, o previsto no art. 2º, in verbis:

Art. 2
o
No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas.
(Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)
.

Condeno a parte Requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa com o decote da comissão de permanência,
nos termos do art. 85, §2º do CPC.
(Grifei).

Logo, não há que se falar em
error in procedendo
no presente caso, apto a ensejar a nulidade da r. sentença, pois as providências pretendidas pela recorrente serão realizadas na fase de cumprimento de sentença.

Razão pela qual, conheço do recurso e
nego-lhe provimento
, para manter a r. sentença quanto ao ponto.

É como voto.

3.
CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, entendo por
conhecer parcialmente
do recurso, e na parte conhecida,
negar-lhe provimento
, para manter a r. sentença.

Atento ao que dispõe o art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários sucumbenciais de 10% (dez) para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa,
decotad
a
a comissão de permanência
.

É como voto.

DES
ª
.
CONVª. DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

RELATOR
A

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO INTERPOSTO E, NA PARTE CONHECIDA, NEGAR-LHE PROVIMENTO.