Tribunal: TJES
Processo: 5014099-38.2023.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Cartão de Crédito
Data de julgamento: 2023-12-04

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014099-38.2023.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO BMG SA
RECORRIDO: ELIZABETH DA PENHA PEGO
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO:
5014099-38.2023.8.08.0048

RECORRENTE: BANCO BMG S.A

RECORRIDO: ELIZABETH DA PENHA PEGO

RELATORA: DRA. THAITA CAMPOS TREVIZAN

JUIZ SENTENCIANTE: RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

EMENTA. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PELA AUTORA. FRAUDE. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES DOS VALORES DESCONTADOS DA AUTORA. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE.

PROJETO DE DECISÃO (ART. 98 DA CF DE 1988)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada por
ELIZABETH DA PENHA PEGO
em face de
BANCO

BMG

SA
. Narra a autora, em síntese, que teve ciência de um contrato de cartão de crédito consignado realizado em seu nome pela requerida e em razão deste vem sofrendo descontos sucessivos em seu benefício previdenciário, contudo, jamais solicitou ou autorizou qualquer contratação perante a ré, razão pela qual postula o cancelamento dos descontos, restituição em dobro dos valores descontados e reparação moral.

Em sede de contestação (id. 5858735), o requerido suscitou, preliminarmente, a incompetência absoluta dos juizados especiais, por necessidade perícia técnica; inépcia da inicial; prescrição e decadência. No mérito, alegou que o cartão de crédito consignado foi contratado, havendo legalidade do contrato. Aduziu a impossibilidade de liberação de margem, bem como, a inexistência de repetição de indébito e a necessidade de compensação dos valores. Requereu a improcedência da ação.

Encerrada a instrução processual, foi proferida sentença (id. 5858749) que resolveu a lide nos seguintes termos:

Ante o exposto, julgam-se
PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos, resolvendo-se o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I do CPC, para o fim de:

a)
DECLARAR
a inexistência do contrato de cartão de crédito consignado nº 13794467, impondo-se à ré a obrigação de baixar o contrato, débitos e se abster de cobrar, tudo no prazo de até 30 dias corridos, sob pena de multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por desconto realizado ou por dia em caso de negativação, até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), sem prejuízo de restituição do valor descontado e em dobro.

b)
CONDENAR
a requerida a restituir os valores descontados, totalizando a importância de
R$

11.986,76
(onze mil, novecentos e oitenta e seis reais e setenta e seis centavos) – valor já em dobro, que deverão ser acrescidos de juros de mora a partir da citação e correção monetária a partir da data do pagamento de cada desconto, inclusive os valores que forem descontados no decorrer do processo (art. 323, CPC);

c)
CONDENAR
a ré a pagar a autora a importância de
R$

5.000,00
(cinco mil reais) a título de indenização por danos morais, valor que deverá ser acrescido de juros de mora a partir do primeiro desconto (ato ilícito) e correção monetária a partir do arbitramento.

Nos termos da fundamentação,
fica autorizada a compensação
da importância de
R$

3.194,44
(três mil, cento e noventa e quatro reais e quarenta e quatro centavos).

Irresignado, o banco requerido interpôs Recurso Inominado (id. 5858753). Em suas razões, alega que a autora contratou os serviços de cartão de crédito e a inexistência de conduta ilícita, sendo que os descontos são devidos. Aduz que a contratação observou a boa-fé objetiva e devendo ser aplicado o princípio do
pacta sunt servanda.
Sustenta a ausência de danos morais e materiais, não havendo que se falar em restituição de valores. Por fim, aduz a desproporcionalidade da multa para o caso de descumprimento da obrigação. Requer a reforma da sentença, para que sejam julgados improcedentes os pedidos autorais. Subsidiariamente requer a redução do
quantum
indenizatório e da multa, além de que a restituição ocorra na forma simples.

Uma vez interposto o recurso, a autora apresentou contrarrazões (ID. 5858763), pleiteando pela manutenção da sentença.

É o relatório, apesar de dispensável. Passo a decidir.

VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo apenas em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995, ante a ausência dos requisitos para concessão de efeito suspensivo.

Analisando o acervo fático-probatório dos autos, entendo ser o caso de reforma parcial da sentença guerreada.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25). Assim, em havendo responsabilização do recorrente, a responsabilidade civil é objetiva, baseada na teoria do risco do negócio profissional que empreende, como mencionado acima, conforme prevê o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor.

Destaco também, como consequência do reconhecimento da relação de consumo, a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC.

Reconhecida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, caberia ao Banco Recorrente o ônus de provar a regularidade da contratação, colacionando aos autos contrato válido e assinado que justifique os descontos realizados e comprovados no extrato, o que não ocorreu no presente caso, tendo em vista que, apesar de juntado nos autos o contrato de adesão ao empréstimo , o mesmo encontra-se com assinatura que diverge da real assinatura da parte Recorrida, constante em seus documentos pessoais, além de não se encontrar assinado por testemunhas. Vejamos:

Assinatura do RG e procuração da Autora (IDs. 5858466 e 5858468, respectivamente)

Assinaturas do contrato (id. 5796483)

Somado a isto, coaduno com o entendimento do juízo de piso, que bem destacou:

Com efeito, frisa-se que em se tratando de cartão de crédito consignado, o desbloqueio e uso regular do “plástico” demonstraria, de maneira inequívoca, a regularidade da contratação e a anuência da autora para o negócio jurídico, todavia, extrai-se dos autos justamente o contrário, isto é, as faturas juntadas pela ré (id. 27720615) demonstram que, em tese, a autora adquire cartão de crédito, mas não o usufrui, cenário incongruente com a finalidade da modalidade avençada em contrato, e característico de fraude bancária.

[...]

De outra quadra, em relação a tese de que as assinaturas lançadas em contrato demonstrariam, em tese, a regularidade do negócio jurídico, tem-se que o contrato acostado a lide nem sequer é fidedigno a realidade nos dados cadastrais da requerente, dispensada qualquer hipótese de realização de perícia, sobretudo pelos erros em dados fundamentais para a contratação (RG da autora).

Portanto, o banco não se desincumbiu do ônus, que lhe cabia, de provar fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito da autora, conforme dispõe o artigo 373, II, Código de Processo Civil. Diante disso, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato e da declaração de inexistência de débito decorrente deste.

Somado a isto, conforme Súmula da jurisprudência dominante nº 479 do STJ:
"As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias"
.

Assim, o ilícito cometido pelos fraudadores é risco atrelado e inerente às atividades econômicas. As circunstâncias criminosas dos acontecimentos não rompem o nexo causal, não retiram sua responsabilidade. Qualificam-se, em concreto, como fortuito interno.

Ademais, as falhas nos serviços prestados pelo Recorrente configuram conduta ilícita diante dos descontos indevidos realizados. Logo, está caracterizado o dever de indenizar a parte recorrida pelos danos materiais e morais sofridos, nos termos dos artigos art. 3º c/c 7º, p. único e 14 do Código de Defesa do Consumidor c/c 186 e 927 do Código Civil.

Assim, a demonstração do dano moral pode se verificar, além de, por outras formas, pela constatação de um sofrimento interior experimentado pela pessoa e que decorre logicamente do fato, causando uma significativa perturbação de seu bem-estar psíquico e de sua tranquilidade, bem como dissabores, constrangimentos e transtornos.

À falta de critérios definidos pelo Código Civil de 2002, a doutrina e a jurisprudência brasileiras têm utilizado para o arbitramento do dano moral, quatro critérios principais: 1) a gravidade do dano; 2) o grau de culpa do ofensor; 3) a capacidade econômica da vítima; 4) a capacidade econômica do ofensor.

A omissão do Código Civil soa positiva, na medida em que dos quatro critérios, apenas a gravidade do dano se justifica como parâmetro para o arbitramento, eis que os demais critérios são discutíveis e parecem revelar, em última análise, que doutrina e jurisprudência brasileiras têm caminhado, em matéria de dano moral, no sentido oposto à tendência evolutiva da responsabilidade civil. Esta última, por sua vez, tem caminhado para a libertação do propósito inculpador que estabelece a culpa como seu epicentro, e ampliado as tendências de sua objetivação, conferindo destaque ao dano e à reparação.

Evolui-se do débito da responsabilidade para o crédito da indenização. Desta forma, havendo o evento danoso (falha na prestação do serviço), o dano (abalo moral) e o nexo de causalidade entre um e outro, surge o dever de indenizar.

Logo, entendo por razoável a quantia fixada a título de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000 (cinco mil reais), quantia proporcional ao fato, que se apresenta justa e suficiente, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir o Recorrente a adotar posturas mais diligentes nas prestações dos seus serviços.

Somado a isto, destaco o Enunciado 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo, que assim dispõe:
“
a revisão dos valores do dano moral em sede de recurso inominado estará autorizada quando constatado que o montante fixado em sentença é exorbitante ou irrisório”.

Assim, considerando que o montante indicado pelo juízo a quo não se mostra exorbitante ou irrisório, entendo por bem mantê-lo inalterado.

Quanto à restituição dos valores descontados do autor, por se tratar de uma relação de consumo, os valores cobrados de forma indevida podem ser restituídos em dobro, por força do art. 42 do CDC. Entretanto, para isso, é preciso que se comprove a má-fé do requerido, ora recorrente. No caso em apreço, não vislumbro provas que justifiquem a devolução em dobro.
Portanto, diante da ausência de má-fé, dou parcial provimento ao recurso para reformar parcialmente a sentença e determinar a restituição simples dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário do autor.

Quanto ao pedido de devolução dos valores depositados em favor da Recorrida, verifico que este foi apreciado e deferido pelo juízo de piso, motivo pelo qual deixo de analisá-lo nesta instância. Vejamos a determinação da sentença:

Ademais, em relação ao pedido de devolução/compensação do valor recebido pela autora, tem-se que a requerida constitui prova do pagamento, sobretudo por juntar aos autos os comprovantes de TED's (id. 27720616 e 27720630) que somados constituem a importância de R$ 3.194,44 (três mil, cento e noventa e quatro reais e quarenta e quatro centavos), pelo que se acolhe o pedido de compensação do valor recebido pela autora, sobretudo diante da inércia da parte demandante que, por sua vez, poderia juntar aos autos os extratos bancários do autor a fim de impugnar a hipótese arguida pela ré.

Por fim, insurge-se o recorrente quanto à multa arbitrada para o caso de descumprimento da obrigação que lhe foi imposta.

Cumpre destacar que o juízo de piso agiu acertadamente ao cominar multa para a hipótese de descumprimento de obrigação determinada ao recorrente. O escopo das astreintes, em nosso sistema jurídico, não é o de substituir as perdas e danos, ou de punir o devedor, e sim, coagi-lo ao cumprimento da decisão.

A fixação da multa não deve se tornar mais importante ou atrativa do que o bem da vida do processo; por isso, a multa diária deve ser fixada em valor adequado às circunstâncias fáticas, estabelecendo-se, ainda, um limite com o propósito de evitar possível enriquecimento sem causa de uma das partes em detrimento da outra, conforme entendimento deste E. Tribunal:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE TÍTULO DE CRÉDITO E CANCELAMENTO DE PROTESTO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FIXAÇÃO DE ASTREINTS. INEXISTÊNCIA DE ERROR IN JUDICANDO. FIXAÇÃO EX OFFICIO DE VALOR LIMITE PARA A MULTA DIÁRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Não há error in judicando na decisão recorrida, na medida em que a multa cominatória foi imposta ao agravante no caso de descumprimento da obrigação a ele estabelecida, qual seja, a de não encaminhar mais títulos a protesto (tutela inibitória). 2. Tampouco há exorbitância no valor da multa diária, fixada em R$ 1.000,00 (mil reais), ante a natureza jurídica coercitiva do instituto e o porte econômico da demandada. 3. Entretanto, é recomendável que o julgador, ao fixar a astreint , estipule um valor limite para a multa, a fim de que o descumprimento da ordem judicial não se revele mais atrativo ao autor que o próprio cumprimento da obrigação pretendida. 4. Recurso conhecido e desprovido, porém, fixando-se de ofício o limite para a multa diária, no valor de R$ 365.000,00 (trezentos e sessenta e cinco mil reais). 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - AI: 00121444220178080024, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de Julgamento: 05/12/2017, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/12/2017)

Ademais, a multa arbitrada, de R$ 500,00 (quinhentos reais) por desconto realizado ou por dia em caso de negativação, até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), não deve ser consideradas exorbitantes, sobretudo ao se levar em consideração a obrigação imposta e a capacidade econômica do Recorrente, restando observado o princípio da razoabilidade e proporcionalidade.

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser reformada para aplicar a restituição simples, na forma ora fundamentada.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
reformando parcialmente a sentença para determinar que a devolução dos valores descontados do benefício previdenciário da autora ocorram na forma simples. Sem custas e honorários advocatícios, ante o provimento parcial do recurso.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

KARLA ALVES SILVA

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)