Tribunal: TJES
Processo: 5005884-23.2023.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-09-10

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5005884-23.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: JACKLENY DOS SANTOS FREITAS

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
PENAL.
P
ENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.
REGIME ABERTO.

UNIFICAÇÃO. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. COMPATIBILIDADE DO CUMPRIMENTO SIMULTÂNEO OU SUCESSIVO DAS REPRIMENDAS
. RECURSO PROVIDO.

1. Sobrevindo condenação por pena privativa de liberdade no curso da execução de pena restritiva de direitos, as penas serão objeto de unificação, com a reconversão da pena alternativa em privativa de liberdade, ressalvada a possibilidade de cumprimento simultâneo aos apenados em regime aberto e vedada a unificação automática nos casos em que a condenação substituída por pena alternativa é superveniente. Entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

2. A aplicação do disposto no art. 111, da Lei de Execuções Penais, utilizado pelo Magistrado
a quo
para a unificação das reprimendas mediante a soma das penas impostas, somente seria cabível quando o apenado, que cumpria pena em regime aberto ou substitutiva, fosse novamente condenado por pena em regime semiaberto ou fechado, considerando a incompatibilidade do cumprimento simultâneo das reprimendas. Entendimento deste Eg. Tribunal de Justiça.

3. No caso, a agravante encontrava-se em cumprimento de pena privativa de liberdade em regime aberto (a qual foi substituída por pena restritiva de direito), quando sobreveio novas condenações, também em regime aberto e restritivas de direito, razão pela qual deve ser reconhecida a compatibilidade de cumprimento simultâneo ou sucessivo das reprimendas.

4
. Recurso conhecido e, no mérito, improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005884-23.2023.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: JACK LENY DOS SANTOS FREITAS

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5005884-23.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: JACKLENY DOS SANTOS FREITAS

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
PENAL.
P
ENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.
REGIME ABERTO.

UNIFICAÇÃO. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. COMPATIBILIDADE DO CUMPRIMENTO SIMULTÂNEO OU SUCESSIVO DAS REPRIMENDAS
. RECURSO PROVIDO.

1. Sobrevindo condenação por pena privativa de liberdade no curso da execução de pena restritiva de direitos, as penas serão objeto de unificação, com a reconversão da pena alternativa em privativa de liberdade, ressalvada a possibilidade de cumprimento simultâneo aos apenados em regime aberto e vedada a unificação automática nos casos em que a condenação substituída por pena alternativa é superveniente. Entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

2. A aplicação do disposto no art. 111, da Lei de Execuções Penais, utilizado pelo Magistrado
a quo
para a unificação das reprimendas mediante a soma das penas impostas, somente seria cabível quando o apenado, que cumpria pena em regime aberto ou substitutiva, fosse novamente condenado por pena em regime semiaberto ou fechado, considerando a incompatibilidade do cumprimento simultâneo das reprimendas. Entendimento deste Eg. Tribunal de Justiça.

3. No caso, a agravante encontrava-se em cumprimento de pena privativa de liberdade em regime aberto (a qual foi substituída por pena restritiva de direito), quando sobreveio novas condenações, também em regime aberto e restritivas de direito, razão pela qual deve ser reconhecida a compatibilidade de cumprimento simultâneo ou sucessivo das reprimendas.

4
. Recurso conhecido e, no mérito, improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5005884-23.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: JACKLENY DOS SANTOS FREITAS

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Trata-se de recurso de
Agravo em Execução
Penal
interposto por
JACKLENY DOS SANTOS FREITAS
em face da r. Decisão (Id. 5150529, pp. 08/09), proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Colatina/ES, nos autos da Execução Penal n° 0007832-19.2018.8.08.0014, por meio da qual fora indeferido o pedido de concessão do indulto natalino previsto no Decreto nº 11.302/2022, ante o não preenchimento de requisito temporal.

Nas razões recursais (Id. 5150527, pp. 01/11), a Defesa requer a reforma da r. Decisão, para que seja concedido indulto natalino, nos termos do art. 5º,
caput
, do Decreto Presidencial nº 11.302/2022.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, destaco que o art. 84, inciso XII, da Constituição Federal, prevê que é competência privativa do Presidente da República estabelecer os requisitos necessários para o alcance dos benefícios do indulto e da comutação. Expedido e publicado o decreto presidencial, cabe ao magistrado singular analisar o preenchimento das exigências estipuladas, sem restringir ou alargar as hipóteses.

O Juízo
a quo
, ao indeferir o pleito defensivo formulado com base no Decreto Presidencial nº 11.302/2022, entendeu que a agravante não faz jus ao benefício do indulto, com base na regra prevista no art. 11, parágrafo único, do mencionado decreto.

Em análise ao disposto no art. 11, parágrafo único, do Decreto n° 11.302/2022, utilizado na fundamentação da r. Decisão, verifica-se que não será concedido o indulto natalino correspondente a crime não impeditivo enquanto o reeducando não cumprir a pena do crime impeditivo de forma integral. Confira-se:

Art. 11. Para fins do disposto neste Decreto,
as penas correspondentes a infrações diversas serão unificadas
ou somadas até 25 de dezembro de 2022, nos termos do disposto no art. 111 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984.

Parágrafo único.
Não será concedido indulto natalino correspondente a crime não impeditivo enquanto a pessoa condenada não cumprir a pena pelo crime impeditivo do benefício
, na hipótese de haver concurso com os crimes a que se refere o art. 7º, ressalvada a concessão fundamentada no inciso III do
caput
do art. 1º. [destaquei]

Após analisar detidamente os autos
,
não vejo razão para reformar a r. Decisão agravada.

O Decreto Presidencial nº 11.302/2022 estabelece em seu art. 7º, inciso VI, que é
vedada a concessão do indulto natalino às pessoas condenadas por crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/2006
. Confira-se:

Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes:

[...]

VI - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006; [destaquei]

Além da vedação prevista no supramencionado Decreto, o
art. 44, da Lei nº 11.343/2006, dispõe que o
s
crime
s
previsto
s
no
s
art
s
. 33,
caput

e § 1º, e 34 a 37,
da Lei de Drogas,
são inafiançáveis e
insuscetíveis de indulto
.

No caso vertente, em consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado – SEEU, relativo à situação processual executória, verifiquei que a agravante possui 04 (quatro) Guias de Execução ativas, a saber:

Guia de Execução nº 000006391-37.2017.8.08.0014 (movimento 75.1, do SEEU): condenação à pena de 06 (seis) meses de reclusão em regime inicial aberto, substituída por pena restritiva de direitos, pelo cometimento do crime previsto no
art.
3
09
,

caput,

da Lei n°
9.503
/
97
;

Guia de Execução nº 223188 (movimento 1.1, do SEEU): condenação à pena de 01 (um) ano, 10 (dez) meses, e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por pena restritiva de direitos, pela prática do crime previsto no
art.
33
,
§ 4º
,
d
a

Lei n° 11.343/06
;

Guia de Execução nº 0006939-91.2019.8.08.0014 (movimento 303.1, do SEEU): condenação à pena de 06 (seis) meses de reclusão em regime inicial aberto, pelo cometimento do crime previsto no

art.
3
09
,

caput,

da Lei n°
9.503
/
97
;

Guia de Execução nº 0007526-16.2019.8.08.0014 (movimento 14.2, do SEEU): condenação à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no
art.
33
,
caput
,
d
a

Lei n° 11.343/06
;

No caso em tela, portanto, a agravante praticou tanto crime impeditivo (tráfico de drogas, movimento 14.2, do SEEU), quanto crimes não impeditivos (tráfico privilegiado, movimento 1.1, do SEEU; dirigir veículo automotor sem habilitação, movimentos 75.1 e 303.1. do SEEU). Unificadas as penas na forma do art. 11,
caput,
do Decreto n° 11.302/2022, a pendência no cumprimento da pena do crime impeditivo impossibilita a obtenção do benefício pretendido.

A defesa técnica argumenta que o artigo 11, parágrafo único, do Decreto, não se amolda ao caso concreto, sob o argumento de que a regra se aplicaria à hipótese em que os delitos impeditivos e não impeditivos foram cometidos em concurso, ou seja, na forma dos artigos 69 e/ou 70, do Código Penal.

Não é essa a teleologia do regramento, porém. Nesse sentido, o parágrafo único, do artigo 11, deve ser analisado em conjunto com a regra do caput, do mesmo dispositivo, de modo que, havendo concorrência entre delitos impeditivos e não impeditivos, o indulto somente será concedido se a pena do delito impeditivo houver sido cumprida até 25/12/2022.

Sobre o tema, o C. Superior Tribunal de Justiça entende que “
A melhor interpretação sistêmica oriunda da leitura conjunta do art. 5º e do art. 11 do Decreto n. 11.302/2022 é a que entende que o resultado da soma ou da unificação de penas efetuada até 25/12/2022 não constitui óbice à concessão do indulto àqueles condenados por delitos com pena em abstrato não superior a 5 (cinco) anos, desde que
(1) cumprida integralmente a pena por crime impeditivo do benefício;
(2) o crime indultado corresponda a condenação primária (art. 12 do Decreto) e (3) o beneficiado não seja integrante de facção criminosa (parágrafo 1º do art. 7º do Decreto)
. (STJ, AgRg no HC 824625/SP. Rel. Min. Renaldo Soares da Fonseca. Quinta Turma. Julgado em 20/6/2023. DJe: 26/6/2023)”

No mesmo sentido, já decidiu alguns dos demais Tribunais Pátrios:

“não há que se falar em concessão de indulto, uma vez que o artigo 11 do Decreto em questão determina a unificação das penas correspondentes a infrações diversas e, em seu parágrafo único, veda expressamente a concessão do benefício para crime não impeditivo enquanto não estiver cumprida a pena por um dos crimes impeditivos elencados no seu artigo 7º, dentre os quais, aqueles considerados hediondos ou a eles equiparados, como o delito de tráfico de drogas”
(TJSP, Agravo de Execução Penal nº 0002474-87.2023.8.26.0502, Relator Desembargador Luiz Augusto de Sampaio Arruda, j. 14/04/2023);

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. DECRETO Nº 11.302/2022. Execução de crime considerado comum cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não é superior a cinco anos, de crime considerado equiparado a hediondo e de crime praticado mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa. Indeferimento. Insurgência do apenado. Reforma da decisão. Não provimento. Vedação expressa de aplicação do Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, no que toca ao crime equiparado a hediondo e ao crime praticado mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa (art. 7º, I e II, do Decreto nº 11.302/2022).
Impossibilidade de aplicação do Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, em relação ao crime comum enquanto a pessoa condenada não cumprir a pena pelo(s) crime(s) impeditivo(s) do benefício, na hipótese de haver concurso com os crimes a que se refere o art. 7º do Decreto em questão (art. 11).
Recurso conhecido e desprovido. (TJSC; AG-ExPen 8000579-58.2023.8.24.0033; Quinta Câmara Criminal; Rel. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza; Julg. 03/08/2023)

Assim,
p
ara que
a
agravante tivesse direito ao indulto quanto ao crime não impeditivo, deve
ria
ter cumprido, até o dia 25/12/20
2
2,
a pena integral referente ao crime impeditivo de tráfico de drogas
.

Em consulta ao SEEU, mais especificamente na aba de “Informações Adicionais”, na linha do tempo comutação/indulto, verifiquei que,
até 25/12/20
2
2
,
a
agravante
havia cumprido

0
3
(
três
) anos
0
3 (três
)
m
eses
e
18
(
dezoito
) dias
d
e pena,
não
cumpri
n
do, portanto,
a

totalidade d
a pena do crime impeditivo, conforme
previsto no Decreto Presidencial nº
11.302
/20
22
.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO

PROVIMENTO
AO RECURSO
.

É
como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)