Tribunal: TJES
Processo: 0011121-92.2020.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-15

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS .
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DESTINAÇÃO MERCANTIL DOS ENTORPECENTES DEMONSTRADA.
DOSIMETRIA DA PENA
. PROPORCIONALIDADE. RECURSO DO RÉU HENRIQUE DESPROVIDO. RECURSO DOS ACUSADOS WILLES E SÁVIO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Havendo prova da autoria e materialidade do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, deve ser mantida a condenação dos réus como incursos nas sanções dos art. 33, caput da Lei 11.343/2006, sendo inviável o pretendido pleito absolutório.

2.
Os depoimentos dos policiais militares, envolvidos na abordagem do réu, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos pra embasar a condenação.

3.
Em relação aos réus HENRIQUE e SÁVIO, tendo o magistrado de primeiro grau, fundamentado o “quantum” aplicado para a pena-base, em elementos concretos dos autos, com valoração correta das circunstâncias judicias, previstas no artigo 59 do Código Penal e, ainda, atento aos vetores de natureza e quantidade de substância entorpecente apreendida, trazidos pelo artigo 42 da Lei de Tóxicos, descabe se falar em alteração.

4.
Por outro lado, assiste razão à defesa quanto à alegação de primariedade do réu WILLES, visto que extrapolado o prazo depurador de 05 (cinco), entre a data do cumprimento da pena (21/10/2014) e a data da infração posterior (05/11/2020), inviabilizando a aplicação da reincidência, nos termos do art. 64, inciso I, do Código Penal. Desse modo, ante o afastamento da referida agravante, a pena deve ser mantida em
07 (
sete
) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
.

5.

Recurso de HENRIQUE NUNES AGUIAR desprovido. Recurso de WILLES ALVARENGA PASSOS JUNIOR e SÁVIO SALAZAR DA CONCEIÇÃO parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROC
ESSO Nº 0011121-92.2020.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: HENRIQUE NUNES DE AGUIAR e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):DES. SUBST.
JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS .
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DESTINAÇÃO MERCANTIL DOS ENTORPECENTES DEMONSTRADA.
DOSIMETRIA DA PENA
. PROPORCIONALIDADE. RECURSO DO RÉU HENRIQUE DESPROVIDO. RECURSO DOS ACUSADOS WILLES E SÁVIO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Havendo prova da autoria e materialidade do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, deve ser mantida a condenação dos réus como incursos nas sanções dos art. 33, caput da Lei 11.343/2006, sendo inviável o pretendido pleito absolutório.

2.
Os depoimentos dos policiais militares, envolvidos na abordagem do réu, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos pra embasar a condenação.

3.
Em relação aos réus HENRIQUE e SÁVIO, tendo o magistrado de primeiro grau, fundamentado o “quantum” aplicado para a pena-base, em elementos concretos dos autos, com valoração correta das circunstâncias judicias, previstas no artigo 59 do Código Penal e, ainda, atento aos vetores de natureza e quantidade de substância entorpecente apreendida, trazidos pelo artigo 42 da Lei de Tóxicos, descabe se falar em alteração.

4.
Por outro lado, assiste razão à defesa quanto à alegação de primariedade do réu WILLES, visto que extrapolado o prazo depurador de 05 (cinco), entre a data do cumprimento da pena (21/10/2014) e a data da infração posterior (05/11/2020), inviabilizando a aplicação da reincidência, nos termos do art. 64, inciso I, do Código Penal. Desse modo, ante o afastamento da referida agravante, a pena deve ser mantida em
07 (
sete
) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
.

5.
Recurso de HENRIQUE NUNES AGUIAR desprovido. Recurso de WILLES ALVARENGA PASSOS JUNIOR e SÁVIO SALAZAR DA CONCEIÇÃO parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL), à unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de SÁVIO SALAZAR DA CONCEIÇÃO e WILLES ALVARENGA PASSOS JUNIOR; e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de HENRIQUE NUNES DE AGUIAR, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação, interpostos por
HENRIQUE NUNES DE AGUIAR, WILLES ALVARENGA PASSOS JUNIOR
e
SÁVIO SALAZAR DA CONCEIÇÃO
em face da sentença, de fls. 252-260, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES, que, julgou procedente a denúncia condenando-os pela prática do crime de tráfico de drogas (arts. 33, “caput”, da Lei n.º 11.343/06), respectivamente, às penas de:

– 07 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 700 (setecentos) dias-multa;

– 08 (oito) anos de reclusão, em regime fechado, e 700 (setecentos) dias-multa; e

– 07 (sete) anos de reclusão, em regime fechado, e 700 (setecentos) dias-multa;

Em suas razões, o recorrente
HENRIQUE NUNES DE AGUIAR
(fls. 306-314) requer, em síntese:

[1]

absolvição por insuficiência de prova;

[2]

fixação da pena-base no mínimo legal;
[3]
aplicação do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito;
e
[4]

reconhecimento do direito de recorrer em liberdade.

Por sua vez, os apelantes,
WILLES ALVARENGA PASSOS JUNIOR
e
SÁVIO SALAZAR DA CONCEIÇÃO
(fls. 319-325) pleiteiam, essencialmente:

[1]
absolvição de WILLES por insuficiência de prova;
[2]

fixação da pena-base privativa de liberdade e de multa no mínimo legal;

[3]
o reconhecimento da primariedade de WILLES, com o afastamento da reincidência;
[4]

aplicação da atenuante inominada, prevista no art. 66, do Código Penal, em favor de WILLES, com base na primariedade e na situação de vulnerabilidade do referido acusado;

[
5
]

reconhecimento do direito de recorrer em liberdade; e
[
6
]
concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Quanto aos fatos, narra a denúncia, que, no dia 05 de novembro de 2020, por volta das 12 horas, na rua Floriano Varejão, n.º 59 (fundos), no bairro Itaquari, em Cariacica-ES, durante diligências, realizadas, no referido imóvel, pelos Policiais Militares, para averiguarem denúncia, sobre a localização de réu foragido (Wagner Douglas Motta Bastos, cuja alcunha é “Batatinha”), os denunciados, WILLES, SAVIO, HENRIQUE e Lucas Pereira Nascimento, foram encontrados e detidos, porquanto, guardavam, em depósito, 1.325 (mil trezentos e vinte e cinco) pedras de Crack e 90 (noventa) gramas da mesma substância.

Descreve, ainda, a peça acusatória, que o acusado SÁVIO relatou aos policiais que a residência foi alugada por ele e por Lucas, com a finalidade de embalar e distribuir entorpecentes, evidenciando a existência de estrutura organizada, com o objetivo de comercialização de substâncias ilícitas.

Considerando a identidade das teses recusais, esclareço que apreciarei os recursos de forma conjunta, em relação aos pedidos absolutórios, de reconhecimento do direito de recorrer em liberdade e de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. Quanto aos demais pleitos, referentes à dosimetria da pena, procederei o exame individual dos pedidos formulados pelos acusados.

De início,
quanto aos pleitos absolutórios
, dos réus HENRIQUE e WILLES, verifico que a
materialidade
delitiva restou demonstrada no Boletim Unificado (fls. 09-14) e no Auto de Apreensão (fl. 45).

No que se refere à
autoria
, foi, devidamente, comprovada por meio da prova oral, colhida em juízo e, notadamente, pelos depoimentos, dos mesmos Policiais Militares (fls. 240-241), que participaram da diligência e realizaram a prisão em flagrante dos acusados, Ivonilson Ramalho de Souza e Ivando Moreira Siqueira, os quais narraram a abordagem e foram preponderantes para o deslinde da questão.

Ressalto que os referidos agentes públicos confirmaram os fatos versados na denúncia e, em síntese, ratificaram que, ao entrarem na casa do réu SÁVIO, depararam-se com 04 (quatro) indivíduos, embalando grande quantidade de pedras de crack, momento em que tentaram se evadir, contudo, os réus WILLES, SÁVIO e HENRIQUE, foram presos em flagrante delito e, dentro da residência, os entorpecentes foram apreendidos, sendo que em uma das cargas havia a fotografia do réu Lucas, o qual conseguiu empreender fuga.

Friso que, em delitos dessa natureza, as palavras dos agentes de segurança pública, que participaram da abordagem do réu e que, geralmente, são as únicas testemunhas, na cena do crime, adquire especial relevância probatória.

A propósito, cito precedente desta Corte Estadual de Justiça, no julgamento da Apelação n.º 0002902-54.2020.8.08.0024, perante a Primeira Câmara Criminal, sob a relatoria da Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, ocorrido em 11/05/2023.

Ademais, observo que, na esfera policial, o acusado SAVIO (fl. 29), além de assumir a propriedade dos entorpecentes, declarou que os réus, HENRIQUE, WILLES e LUCAS também estavam no local “picando e embalando droga quando os policiais chegaram”, porém, apenas o último obteve êxito na fuga.

Nesse contexto, saliento que a confissão extrajudicial constitui prova válida para embasar a condenação do réu, principalmente, quando corroborada, em juízo, pelos testemunhos dos agentes públicos de segurança.

Sobre o tema, cito a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus n.º 471082-SP, ocorrido em 23/10/2018, sob a relatoria do Ministro Felix Fischer.

Portanto, não vislumbro fundamento acolher a pretensão absolutória dos acusados HENRIQUE e WILLES.

Dando prosseguimento, quanto à dosimetria da pena, passo ao exame individual dos pedidos, em relação a cada acusado.

APELAÇÃO DE HENRIQUE NUNES DE AGUIAR:

Em relação à dosimetria da pena do acusado HENRIQUE
, entendo que não há reparo a ser feito
.

Na primeira fase, referente à análise das circunstâncias judiciais, previstas no art. 59, do Código Penal, a defesa requer a fixação da pena-base, no mínimo legal.

No entanto, verifico que, na hipótese, a pena-base foi fixada, corretamente,
em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
, levando em consideração a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos (1.325 pedras de crack e 90 gramas de crack), por força do art. 42 da Lei n.º 11.343/06, patamar que reputo suficiente e necessário para a reprovação e prevenção do delito praticado.

Nesse aspecto, cumpre mencionar que, a despeito de possuir 01 (uma) condenação definitiva, pela prática do crime de tráfico de drogas (fl. 215), esta não foi considerada pelo julgador, para fins de exasperação da pena-base, sob o argumento de que o trânsito em julgado é posterior à data dos fatos. De acordo com a jurisprudência,
1
tal circunstância não constitui óbice para a valoração negativa dos antecedentes, todavia, não se admite a reforma da decisão para agravar a situação do réu, sob pena de violação do princípio da
“non reformatio in pejus”
.

Na segunda fase, a penalidade foi mantida.

Na terceira fase, a defesa requer o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06).

Entretanto, inviável a aplicação do benefício, diante das circunstâncias que culminaram, na prisão em flagrante do acusado, com a apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes. Além disso, o delito foi praticado em concurso de agentes e o acusado possui condenação, pelo crime de tráfico de drogas (autos n.º 0004107-91.2019.8.08.0012), o que evidencia a sua dedicação à atividade criminosa, justificando o afastamento da minorante.

Desse modo, ausentes causas de aumento ou diminuição, a pena foi fixada, definitivamente, em
07 (
sete
) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
, mantido o regime semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Outrossim, não há reparo em relação à pena de multa, eis que se mostra adequada e proporcional à pena privativa de liberdade.

Nesse cenário, no qual o réu foi condenado à pena superior a 04 (quatro anos), inviável a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos, na forma do art. 44, inciso I, do Código Penal.]

APELAÇÃO DE WILLES ALVARENGA PASSOS JUNIOR:

Em relação à dosimetria da pena do acusado WILLES
, vislumbro reparo a ser feito
na reprimenda imposta
.

Na primeira fase, referente à análise das circunstâncias judiciais, previstas no art. 59, do Código Penal, a defesa requer a fixação da pena-base, no mínimo legal.

No entanto, verifico que, na hipótese, a pena-base foi fixada, corretamente,
em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
, levando em consideração a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos (1.325 pedras de crack e 90 gramas de crack), por força do art. 42 da Lei n.º 11.343/06, patamar que reputo suficiente e necessário para a reprovação e prevenção do delito praticado.

Na segunda fase, foi reconhecida a agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal), uma vez que o réu possui condenação, com trânsito em julgado em 21/10/2014 (fl. 139-139v.), pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (autos n.º 0002952-90.2014.8.08.0024), o que motivou a exasperação da pena, para 08 (oito) anos de reclusão.

Não obstante, assiste razão à defesa quanto à alegação de primariedade do réu, visto que extrapolado o prazo depurador de 05 (cinco), entre a data do cumprimento da pena (21/10/2014) e a data da infração posterior (05/11/2020), inviabilizando a aplicação da reincidência, nos termos do art. 64, inciso I, do Código Penal.

Desse modo, ante o afastamento da referida agravante, a
pena-base deve ser mantida em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
.

Quanto ao pedido de aplicação da atenuante inominada, prevista no art. 66, do Código Penal, com base na primariedade e na situação de vulnerabilidade do acusado, entendo que não merece prosperar, pois ainda que o réu seja primário, a jurisprudência, desta Corte Estadual de Justiça, já assentou o entendimento de que, a primariedade constitui mero dever de todo cidadão comum e a situação de vulnerabilidade social, por si só, não constitui elemento que implique menor culpabilidade, sendo insuficiente para atenuar a pena.

Adotando esse entendimento, cito os julgamentos das
apelações
n.º
0004539-76.2020.8.08.0012
, ocorrido em 12/04/2023, sob a relatoria do Des. Eder Pontes da Silva
e n.º 0001812-76.2017.8.08.0004
, ocorrido em 12/11/2020, sob a relatoria do Desembargador Adalto Dias Tristão.

Na terceira fase, dada a ausência de qualquer outra circunstância legal, capaz de modificar a penalidade imposta, esta deve ser fixada, definitivamente, em
7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos)
dias-multa
, a ser cumprida em regime semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

APELAÇÃO DE SÁVIO SALAZAR DA CONCEIÇÃO:

Em relação à dosimetria da pena do acusado
SÁVIO
, entendo que não há reparo a ser feito
.

Na primeira fase, referente à análise das circunstâncias judiciais, previstas no art. 59, do Código Penal, a defesa requer a fixação da pena-base, no mínimo legal.

No entanto, verifico que, na hipótese, a pena-base foi fixada, corretamente,
em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
, levando em consideração a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos (1.325 pedras de crack e 90 gramas de crack), por força do art. 42 da Lei n.º 11.343/06, patamar que reputo suficiente e necessário para a reprovação e prevenção do delito praticado.

Na segunda fase, foi considerada a presença de 01 (uma) circunstância agravante (reincidência – art. 61, inciso I, do Código Penal) (uma vez que o réu possui condenação, autos n.º 0002613-64.2015.8.08.0035, com trânsito em julgado, pelo crime de tráfico de drogas) e de 01 (uma) atenuante (confissão espontânea – art. 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal), promovendo-se a compensação.

Na terceira fase, ausentes circunstâncias capazes de modificar a pena, esta foi fixada, definitivamente,
em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa,
mantido o regime fechado, eis que o réu é reincidente específico, nos termos do art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

Outrossim,
não há reparo
a ser feito
em relação à pena de multa, eis que se mostra adequada e proporcional à pena privativa de liberdade.

Por conseguinte, ultrapassadas as análises individuais das penas, passo, então, a examinar, conjuntamente as demais pretensões recursais comuns, a saber: o pedido de reconhecimento do direito de recorrer em liberdade e de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Quanto ao pedido de reconhecimento do direito de recorrer em liberdade, verifico que os apelantes HENRIQUE, WILLES e SÁVIO, permaneceram presos, durante toda a instrução processual, e que não houve alteração das circunstâncias fáticas justificadoras das custódias, motivo pelo qual mostra-se indevida a concessão da liberdade, após a condenação.

No mesmo sentido, cito o precedente do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n.º 565201 – PB, ocorrido em 02/02/2021, sob a relatoria do Ministro João Otávio de Noronha.

Por fim, no que se refere à concessão da assistência judiciária gratuita, pleiteada por WILLES e SÁVIO, consiste em matéria reservada ao Juízo da Execução, conforme, reiteradamente, decide este Egrégio Tribunal de Justiça.

Por esses fundamentos,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de

WILLES ALVARENGA PASSOS JUNIOR
e
SÁVIO SALAZAR DA CONCEIÇÃO
(fls
. 319-325),
reformando em parte a sentença impugnada, exclusivamente, para redimensionar a penalidade, imposta em desfavor de WILLES, para:
7 (sete) anos de reclus
ão e 700 (setecentos) dias-multa
, a ser cumprida em regime semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Por outro lado, na esteira do entendimento da Procuradoria de Justiça (Id. n.º 5084868),
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do acusado
HENRIQUE NUNES DE AGUIAR
(fls. 306-314)
.

É como voto.

Vitória-ES, data da assinatura eletrônica.

Desembargador substituto JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Relator

1
A jurisprudência do STJ entende que a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base. (STJ, AgRg no AREsp: 2039520 PI 2022/0003016-9, Relator: Ministro Reynaldo Soares Fonseca, Julgamento: 29/03/2022)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
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VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
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