Tribunal: TJES
Processo: 0003123-67.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-14

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS.
NULIDADE. ATO PRATICADO POR MEIO ELETRÔNICO. VIDEOCONFERÊNCIA.
NULIDADE DA PROVA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS
.
DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE EXCESSO. RECURSO DESPROVIDO.

1.
O estado flagrancial do apelante era evidente, indene de dúvidas, a autorizar a entrada no local independentemente de autorização judicial.

2
.
Os atos praticados por meio audiovisual são válidos e possuem previsão no CPP, além de contar com disciplina normativa do CNJ. Ausência de nulidade da audiência por videoconferência, notadamente quando o ato contou com a expressa anuência das partes.

3.
Enquanto a materialidade dos delitos encontram-se demonstradas pela apreensão das drogas, com laudo de exame químico positivo, a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial.

4
.
O depoimento dos policiais é válido para o embasamento do juízo condenatório, mormente quando encontra congruência com os demais elementos colhidos durante tanto na fase inquisitória como durante a instrução.

5
.
A existência de registro criminal, a variedade e quantidade de drogas apreendidas, bem como a informação repassada à polícia de que o local era habitualmente utilizado para preparo de entorpecentes destinados à comercialização, evidenciam que o réu não se enquadra no conceito do traficante eventual.

6.
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Ausência de excesso na dosimetria da pena.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003123-67.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAFAEL CARVALHO VIEIRA GOMES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WILLIAN SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
]

TRÁFICO DE DROGAS.
NULIDADE. ATO PRATICADO POR MEIO ELETRÔNICO. VIDEOCONFERÊNCIA.
NULIDADE DA PROVA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS
.
DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE EXCESSO. RECURSO DESPROVIDO.

1.
O estado flagrancial do apelante era evidente, indene de dúvidas, a autorizar a entrada no local independentemente de autorização judicial.

2
.
Os atos praticados por meio audiovisual são válidos e possuem previsão no CPP, além de contar com disciplina normativa do CNJ. Ausência de nulidade da audiência por videoconferência, notadamente quando o ato contou com a expressa anuência das partes.

3.
Enquanto a materialidade dos delitos encontram-se demonstradas pela apreensão das drogas, com laudo de exame químico positivo, a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial.

4
.
O depoimento dos policiais é válido para o embasamento do juízo condenatório, mormente quando encontra congruência com os demais elementos colhidos durante tanto na fase inquisitória como durante a instrução.

5
.
A existência de registro criminal, a variedade e quantidade de drogas apreendidas, bem como a informação repassada à polícia de que o local era habitualmente utilizado para preparo de entorpecentes destinados à comercialização, evidenciam que o réu não se enquadra no conceito do traficante eventual.

6.
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Ausência de excesso na dosimetria da pena.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0003123-67.2021.8.08.0035

APELANTE: RAFAEL CARVALHO VIEIRA GOMES

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Insurge-se
Rafael Carvalho Vieira Gomes
em face da sentença prolatada pelo
juízo da
6ª Vara Criminal de Vila Velha, que considerou o réu como incurso na figura tipificada no
artigo 33, da Lei n.º 11.343/06
, condenando-o à pena de
5 anos e 10 meses de reclusão e

500 dias-multa
, em regime inicial semiaberto.

De acordo com a inicial:

“No dia 09 de fevereiro de 2021, por volta das 17:35 horas, no interior do imóvel situado na Avenida Luciano das Neves, no 1.067, Ed. Campos Barreto, apto. 203, bairro Centro, neste município, o denunciado Rafael Carvalho de Vieira Gomes guardava 10 (dez) pedaços de "haxixe" de grandes proporções, 04 (quatro) pedaços menores da substância, 05 (cinco) "buchas de maconha" e 02 (duas) sacolas contendo "maconha skank", além da importância de R$ 10.398,15 (dez mil trezentos e noventa e oito reais e quinze centavos) em espécie, conforme auto de apreensão de fls. 21/22 e auto de constatação de substância entorpecente de fls. 19/20. Revelam os autos que Policiais Militares receberam informações por parte do Serviço Reservado de Inteligência do 4° Batalhão da PMES, no sentido de que o referido imóvel era utilizado como base para o embalo e distribuição de drogas. Diante disso, os militares se dirigiram ate o local, acessando a área comum do prédio e seguindo em direção ao apartamento n° 203, que exalava forte odor de entorpecentes. Ato contínuo, os agentes da lei bateram a porta e anunciaram a presença policial no local, tendo o denunciado, após certo momento, atendido ao chamado, dizendo "perdi, perdi". Em buscas iniciadas pela residência, restaram apreendidos, sobre a cama do denunciado, todo o material ilícito e numerário já descritos, tendo Rafael assumido a propriedade das substâncias e confessado que parte delas se destinavam a comercialização, bem como que o dinheiro encontrado era proveniente do tráfico de drogas. Além disso, verificou-se que o denunciado, antes de franquear a entrada da guarnição ao apartamento, destruiu seu aparelho celular, a tim de que os militares não tivessem acesso aos seus contatos, os quais negociavam consigo a compra e venda de drogas.”

O apelante, inicialmente, invoca a
nulidade do interrogatório
, praticada ao arrepio do
direito à oitiva presencial
.
Nada mais equivocado
.

Não desconheço a orientação de que os atos processuais praticados por meio audiovisual devem observar os termos da Resolução n °329/2020 do CNJ, visando a garantia do pleno exercício de defesa.

Nesse particular, anota-se ainda a existência de outras duas Resoluções do CNJ (314/2020 e 318/2020), as quais dispunham os requisitos para a prática do interrogatório por meio de videoconferência, notadamente em razão da vedação de atos presenciais durante a pandemia ocasionada pelo Sars-Covid19.

A partir disso, causa estranheza a arguição defensiva, a medida que os
atos praticados por meio audiovisual possuem previsão no CPP e contam com disciplina normativa do CNJ, ao ponto do STJ atribuir-lhe
natureza presencial
:

“
O julgamento por videoconferência é presencial e segue as regras correspondentes”
(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.884.762/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022).

Para além disso,
os autos apontam a expressa anuência das partes para realização do ato por videoconferência
(fls. 209), registrando inclusive a plataforma utilizada (Zoom), de acordo com a previsto no art. 6° da Resolução 314/2020.

Por conseguinte,
rejeito a preliminar
suscitada.

No tocante à
invasão ao domicílio,
entendo que o
evidente estado flagrancial
constituiu a exceção constitucional prevista no art. 5°, inciso XI da CF/88.

É bem verdade que o
Supremo Tribunal Federal
, no julgamento do RE 603.616/RO, fixou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados." (Rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 5/11/2015)

Nessa toada, apreciando o HC 598.051/SP, o
Superior Tribunal de Justiça
acrescentou que a questão em debate “diz respeito à própria noção de civilidade e ao significado concreto do que se entende por Estado Democrático de Direito, que não pode cooestar, para sua legítima existência, práticas abusivas contra parcelas da população que, por sua topografia e status social e econômico, costumam ficar mais suscetíveis ao braço ostensivo e armado das forças de segurança.” (HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 15/3/2021)

Assim, prossegue a
instância superior:

As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente.

Se, por um lado, práticas ilícitas graves autorizam eventualmente o sacrifício de direitos fundamentais, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, excluídas do usufruto pleno de sua cidadania, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida e devassada, a qualquer hora do dia ou da noite, por agentes do Estado, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria, por exemplo, um ponto de tráfico de drogas, ou de que o suspeito do tráfico ali se homiziou.

Por isso, a entrada sem autorização judicial, motivada pelo estado de flagrante, deve estar acompanhada das
fundadas razões
que levaram o agente policial a entender pela viabilidade da diligência e o consequente

afastamento excepcional da inviolabilidade assegurada pela Constituição da República.

E
esse era exatamente o caso dos autos.

Ao contrário do que se sustenta,
a ação policial foi antecedida de informações
do
Serviço de inteligência, no sentido de que o referido imóvel era utilizado como base para o embalo e distribuição de drogas
, circunstância esta, intensificada a partir da constatação do
forte odor de entorpecentes exalado do apartamento n° 203
, onde o recorrente foi flagrado portando drogas. Ou seja,
haviam fundadas razões para a incursão residencial.

Não há, portanto, a nulidade invocada.

E, ao contrário do que se diz,
todo o conjunto probatório demonstra a presença de autoria e materialidade necessárias ao acolhimento da pretensão punitiva estatal.

Enquanto a materialidade do delito encontra-se demonstrada pela apreensão das drogas, com
laudo de exame químico positivo (fls. 112-113)
, a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial.

Interrogado em juízo (mídia à
fl. 208
), o réu
confessou
o delito, afirmando que
portava a droga a pedido de terceiro em troca do pagamento da quantia de R$ 500,00 reais.
Quanto aos R$ 10.398,15
apreendidos, disse que a quantia correspondia a venda de sua motocicleta
.

Contudo, os policiais militares
Eriton Henrique da Silva
e
Diego Cunha Dias
, tanto na esfera policial (
fls. 12-15
) como em juízo (
mídia à fl. 150
) esclareceram a dinâmica dos fatos, que ocorreram nos moldes da denúncia. Na oportunidade, disseram que a partir de informações, foram até o prédio indicado e, diante do forte odor de entorpecentes, chamaram no apartamento do recorrente, tendo este aberto a porta dizendo “perdi, perdi”, vindo em seguida, a confessar o armazenamento da droga – encontrada sobre a cama - e sua destinação.

O
SD Washington,
ouvido apenas em juízo (
mídia à fl. 150
), ratificou as versões de seus colegas, esclarecendo que
a droga estava em cima da carna do acusado
,
pronta para o comércio, e que o dinheiro era proveniente da venda de entorpecentes.
Na oportunidade, disse que
parte da maconha correspondia a skank, entorpecente com valor mais elevado.

Como se sabe, o depoimento dos policiais é válido para o embasamento do juízo condenatório, mormente quando encontra congruência com os demais elementos colhidos durante tanto na fase inquisitória como durante a instrução.

Nesse sentido, precedentes do
Superior Tribunal de Justiça
:

Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. (STJ, HC 223.086/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 02/12/2018)

De acordo com a jurisprudência predominante deste Superior Tribunal de Justiça, são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. (STJ, AgRg no Ag 1336609/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 14/08/2018)

Nesse sentido, a apreensão de
10 pedaç
os
grandes de Haxixe (com a massa total de 532,9 gramas)
,
4 pedaços pequenos de maconha
,
13 buchas grandes dessa substância
, além de
2 sacolas contento maconha skank
,
apenas reforçam a conclusão acerca da prática do crime de tráfico de drogas.

E, diante dessas circunstâncias,
anoto ainda a impossibilidade da incidência da causa de diminuição prevista no art. 33 §4° da Lei n° 11.343/06
. Afora a existência de
registro criminal
do recorrente anotado na origem, a
variedade
e quantidade de drogas apreendidas
, além da

informação repassada à polícia de que o local era habitualmente utilizado para preparo de entorpecentes destinados à comercialização, demonstram que
o réu não se enquadra no conceito do traficante
eventual.

No que concerne à
pena-base
, sem razão o apelante.

Interpretando a sentença em sua completude, resta claro que o juízo de origem fez incidir a regra prevista no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, que assim dispõe: “o juiz, na fixação das penas, considerará,
com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza
e a
quantidade
da substância ou do produto
, a personalidade e a conduta social do agente.” Ou seja, afora as circunstâncias previstas no CP, será de suma importância para o encontro da pena-base a análise da quantidade e da natureza da droga,
o que, no caso, justifica, por si só, a elevação da sanção em razão não só da considerável
quantidade
de droga apreendida, mas por sua diversidade, considerando o elevado potencial do agente para a violação do objeto jurídico tutelado pela norma penal (saúde).

Assim, razoável e proporcional, além de suficiente à adequada reprovação da conduta, a fixação da pena-base
acima

do

mínimo
,
7
anos de reclusão e 500 dias-multa
, mormente diante das balizas estabelecidas pelo preceito secundário da norma, entre 5 (cinco) e 15 (quinze) anos de reclusão.

Na segunda fase, o MM. Juízo singular observou a orientação jurisprudência do STJ, reduzindo a sanção básica na fração de 1/6, ante a presença da
atenuante da confissão espontânea
.

Na ausência de causas de aumento e diminuição, a mantenho a
sanção definitiva
fixada na origem (
5
anos e
10
meses de reclusão e 5
00
dias-multa
).

Quanto ao
regime prisional
, nos do art. 33 §2°, alínea “d” do CP, mantenho o
semiaberto
.

Sendo assim, na esteira da douta PGJ,
conheço do recurso
para, no mérito, negar-lhe provimento.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.

É como voto.