Tribunal: TJES
Processo: 5003714-15.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2023-02-07

Ementa:
RECURSO DE
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
MANDADO DE SEGURANÇA.
PROCESSO CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. EC 87/15.
ARTIGO 155, §2º, INCISOS VII E VIII, E ARTIGO 99, ADCT, CF/88. ARTIGO 146, INCISOS I E III, ALÍNEAS “A” E “B”, DA CF/88. RE 1.287.019.

TEMA 1093. MODULAÇÃO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA.
VALIDADE DA LEI ESTADUAL 11.181/20. AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.
Com efeito,
após o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o art
igo
155 da Constituição Federal e incluiu o artigo 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,
previu-se,
quanto ao ICMS
,
que, “
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
”.

II.
Nos termos do
artigo 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”, da CF/
88
,
cabe à lei complementar
dispor sobre conflitos de competência entre os entes federativos em matéria tributária, além de estabelecer normas gerais sobre obrigação tributária, também o fazendo quanto a fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos discriminados na Constituição.

III.
O
Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema 1093, depreendeu que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, oportunidade em que a Excelsa Corte modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015 para somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, 2022, ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do RE 1.287.019 (24.02.2021).

IV.
C
onforme extrai-se do inteiro teor do
RE n.º 1.287.019, f
oram declaradas

“
válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015,
não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto
”.

V.
Destarte,
ante a
declaração de
validade da Lei Estadual
nº
11.181/2020
(D.O. 30.09.2020)
e
a publicação da
Lei Complementar nº 190
(DOU 05.01.2022
),
não há que se falar em
instituição ou majoração
de tributo e, por conseguinte,
violação,
ao princípio da anterioridade
tributária
consagrado no artigo 150, inciso III, da CF/88
,
face a ausência de surpresamento do contribuinte
acerca da incidência do ICMS/DIFAL
.

VI.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5003714-15.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: COMERCIAL CIRURGICA RIOCLARENSE LTDA
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5003714-15.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: COMERCIAL CIRURGICA RIOCLARENSE LTDA

JUÍZA: DRA. HELOISA CARIELLO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto
pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de decisão
(Ids. 2537174, pp. 26/30, e
2537176,
pp.
22/24
)
proferida pelo Juízo da
2
ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, no MANDADO DE SEGURANÇA (Processo 5002781-04.2021.8.08.0024) impetrado
por COMERCIAL CIRURGICA RIOCLARENSE LTDA
, cujo
decisum
deferiu o pedido de tutela provisória de urgência antecipada
para “
determinar a suspensão da exigibilidade do DIFAL do ICMS devido ao Estado do Espírito Santo, bem como que a autoridade coatora se abstenha de exigir da impetrante o referido diferencial de alíquota e de lhe impor medidas constritivas para a cobrança do crédito, tais como inscrição em dívida ativa, protesto, apreensão de mercadorias em trânsito e negativa de emissão de certidão de regularidade fiscal.
”

Em suas razões recursais, sustentou
que, conquanto tenha o e. STF, no RE 1.287.019/DF, julgado em 24/02/2021, declarado a inconstitucionalidade da incidência de ICMS-DIFAL
não
lastreada
em Lei Complementar
, “
fixou para modulação temporal a data do dia do julgamento (24/02/2021). Assim, como a presente ação foi ajuizada após 24/02/2021, há que se aplicar a regra fixada pelo Supremo Tribunal Federal.
”

Sequencialmente, asseverou a legalidade da cobrança, na medida em que “
não é necessária a edição de nova lei complementar para regulamentar o art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, porquanto os elementos necessários para essa hipótese de incidência tributária já estão definidos na Constituição e na Lei Complementar n. 87/1996.
”

Neste viés, pleiteou a atribuição de efeito suspensivo e, no mérito, a reforma da decisão recorrida.

Decisão recepcionando o recurso no efeito suspensivo.

Contrarrazões no Id. 3092141.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA

Eminentes Pares,
Pedi vista dos autos no intuito de examinar as matérias vertidas no
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em razão da
DECISÃO
(id. 2537174, pp. 26/30, e id. 2537176, pp. 22/24) proferida pelo
JUÍZO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA/ES
, no
MANDADO DE SEGURANÇA
(Processo 5002781-04.2021.8.08.0024) impetrado pela C
OMERCIAL CIRÚRGICA RIOCLARENSE LTDA
, cujo
decisum
deferiu a tutela de urgência para
“determinar a suspensão da exigibilidade do DIFAL do ICMS devido ao Estado do Espírito Santo, bem como que a autoridade coatora se abstenha de exigir da impetrante o referido diferencial de alíquota e de lhe impor medidas constritivas para a cobrança do crédito, tais como inscrição em dívida ativa, protesto, apreensão de mercadorias em trânsito e negativa de emissão de certidão de regularidade fiscal”
.
Com efeito, a matéria em comento não comporta maiores digressões acerca do objeto da controvérsia, porquanto subsistem pronunciamentos judiciais neste
Egrégio Tribunal de Justiça
, conclusivos, acerca da
desnecessidade da observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal em relação à Lei Complementar Federal nº 190/2022
, a teor do seguinte aresto,
in verbis:

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL – LEI COMPLEMENTAR 190/2022. DESNECESSIDADE DE OBSERV NCIA À ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. ESTABELECIMENTO DE NORMAS GERAIS SOBRE O IMPOSTO, SEM INSTITUIR OU MAJORAR TRIBUTO. DECISÃO REFORMADA PARA INDEFERIR A PRETENSÃO LIMINAR DA PESSOA JURÍDICA AGRAVADA, NA ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1)
Não obstante a data da promulgação da Lei Complementar nº 190/22, há que se distinguir a lei instituidora do tributo daquela que veicula normas gerais. Isso porque a publicação da Lei Complementar nº 190/2020 (norma geral), ocorrida em 05/01/2022, satisfez a condição de eficácia da legislação estadual nº 10.446/2015. Por conseguinte, se existia lei estadual vigente antes do ingresso da lei geral, não se instituiu novo tributo, o que não reclamaria a observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal. Com efeito, a Lei Complementar nº 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o imposto, sem, todavia, instituir ou majorar tributo, o que afasta a necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, previstos no art. 150, II, “b”, da Constituição Federal.
2)
A produção de efeitos da Lei Estadual nº 10.446/2015 não se sujeita ao princípio da anterioridade, ante a inexistência de instituição ou majoração de tributo, mas mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, nos termos já conhecidos pelos contribuintes, de modo que esta deve ser considerada regular no corrente ano.
3)
Não se verifica majoração da carga tributária, na medida em que as alíquotas internas aplicadas ao destinatário não contribuinte do ICMS são maiores do que as alíquotas interestaduais que passaram a ser aplicadas quando o destinatário for consumidor final, contribuinte ou não do imposto. Nesse contexto, desnecessária a observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal.
4)
Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido, com a reforma do “decisum” objurgado e o indeferimento da providência liminar postulada em primeira instância (feito de origem n.º 5001421-97.2022.8.08.0024) – que visava o afastamento da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL, com fatos geradores ocorridos a partir de 01 de janeiro de 2022, até a edição de nova lei estadual reinstituindo o DIFAL.
(
TJES
- AI 5003034-64.2021.8.08.0000, Rel. Des. RAPHAEL AMERICANO C MARA, julg. 16/08/2022)

Associado a isso, impende destacar que o
Eminente Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça
, no âmbito da
Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000
, houve por bem deferir a medida liminar para suspender a eficácia de tutelas de urgência que haviam autorizado a
suspensão da exigibilidade do DIFAL-ICMS
em situações símiles a dos presentes autos, sendo certo que tal conclusão poderá ser estendida a liminares idênticas proferidas em processos distintos, mediante simples aditamento do pedido original, consoante previsão expressa do artigo 15, § 5°, da Lei n° 12.016/2009.
Neste contexto, malgrado se demonstre de todo recomendável a observância da diretriz jurisprudencial prevalecente até este momento neste Egrégio Tribunal de Justiça, sobretudo em atenção ao
princípio da colegialidade
,
tem-se por pertinente considerar, outrossim, que a matéria deverá ser oportunamente reapreciada, máxime à luz do que vier a ser deliberado pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal
na
ADI 7066, ADI 7070 e ADI 7078
, todas sob a Relatoria do
Eminente Ministro ALEXANDRE DE MORAES
.
Registre-se, por oportuno, que, em
2022
, iniciou-se o julgamento dessas 03 (três) ações, tendo o
Eminente Ministro ALEXANDRE DE MORAES votado pela improcedência dos pedidos iniciais, isto é, reconhecendo que não se aplicariam à Lei Complementar Federal nº 190/2022 os princípios da anterioridade anual e nonagesimal.
Por sua vez, o
Eminente Ministro DIAS TOFFOLI
pronunciou
Voto Divergente, pela obrigatoriedade da aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, sendo acompanhado pelo Eminente Ministro GILMAR MENDES.
Em novo Voto Divergente, o Eminente Ministro EDSON FACHIN reconheceu que se impõe a observância do princípio da anterioridade anual, votando em igual sentido os Eminentes Ministros RICARDO LEWANDOWSKI, ANDRÉ MENDONÇA, CÁRMEN LÚCIA e ROSA WEBER.
Sucede, contudo, que o
julgamento virtual foi interrompido
, pois, consoante
Nota divulgada
no próprio site do
Excelso Supremo Tribunal Federal
, a
Eminente Presidente, Ministra ROSA WEBER
, acolheu o pedido de Governadores para que o julgamento da matéria ocorra no
Plenário Físico
(https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=498947&ori=1).
Logo, na medida em que a
votação será retomada
, não se pode afirmar, por ora, se serão mantidos os Votos até então proferidos, eis os Ministros podem vir a modificá-los até a conclusão do julgamento.
De todo modo, tais considerações revelam-se importantes apenas para
registrar que nesta seara afeta ao juízo de cognição embrionária, a reapreciação deste tema certamente terá lugar quando do exame de mérito da demanda de origem, com alicerce, decerto, no que vier a ser uniformizado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal.
Pelo exposto, ACOMPANHO A CONCLUSÃO DO VOTO DO EMINENTE RELATOR, DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, PARA CONFERIR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos da fundamentação retro aduzida.
É como voto, respeitosamente.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
DESEMBARGADOR

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5003714-15.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: COMERCIAL CIRURGICA RIOCLARENSE LTDA

JUÍZA: DRA. HELOISA CARIELLO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face de decisão (Ids. 2537174, pp. 26/30, e 2537176, pp. 22/24) proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, no MANDADO DE SEGURANÇA (Processo 5002781-04.2021.8.08.0024) impetrado por COMERCIAL CIRURGICA RIOCLARENSE LTDA, cujo
decisum
deferiu o pedido de tutela provisória de urgência antecipada para “
determinar a suspensão da exigibilidade do DIFAL do ICMS devido ao Estado do Espírito Santo, bem como que a autoridade coatora se abstenha de exigir da impetrante o referido diferencial de alíquota e de lhe impor medidas constritivas para a cobrança do crédito, tais como inscrição em dívida ativa, protesto, apreensão de mercadorias em trânsito e negativa de emissão de certidão de regularidade fiscal.
”

Em suas razões recursais, sustentou que, conquanto tenha o e. STF, no RE 1.287.019/DF, julgado em 24/02/2021, declarado a inconstitucionalidade da incidência de ICMS-DIFAL não lastreada em Lei Complementar, “
fixou para modulação temporal a data do dia do julgamento (24/02/2021). Assim, como a presente ação foi ajuizada após 24/02/2021, há que se aplicar a regra fixada pelo Supremo Tribunal Federal.
”

Sequencialmente, asseverou a legalidade da cobrança, na medida em que “
não é necessária a edição de nova lei complementar para regulamentar o art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, porquanto os elementos necessários para essa hipótese de incidência tributária já estão definidos na Constituição e na Lei Complementar n. 87/1996.
”

Neste viés, pleiteou a reforma da decisão recorrida
para indeferir a tutela provisória de urgência antecipada vindicada na origem.

Com efeito, estabelece o artigo 300,
caput
, do CPC/15, que o deferimento da tutela de urgência exige a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso aguarde-se o deslinde final da demanda.

P
or tratar-se a demanda originária de Mandado de Segurança, faz-se oportuno pontuar, na lição de Cássio Scarpinella Bueno,
que
“
[...] por direito líquido e certo deve ser entendido aquele direito cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental [...]
” (Mandado de Segurança: comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 15).

Na origem, foi impetrado
writ

visando
,
em síntese,
evitar a exigência pelo Estado do Espírito Santo de obrigação tributária a título de diferença de alíquota de
i
mposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) com lastro no Convênio CONFAZ nº 93/2015.

Com efeito,
após o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o art
igo
155
1
da Constituição Federal e incluiu o artigo 99
2
no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,
previu-se,
quanto ao ICMS
,
que, “
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
”.

Interessa
a tal ponto recordar caber
à
lei complementar, consoante artigo 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”, da CF, dispor sobre conflitos de competência entre os entes federativos em matéria tributária, além de estabelecer normas gerais sobre obrigação tributária, também o fazendo quanto a fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos discriminados na Constituição.

Do já mencionado artigo 155, por sua vez, colhe-se reservar à lei complementar disciplinar,
e
specificamente
quanto
ao ICMS, temas como substituição tributária, defini
ção de
contribuintes, compensação, base de cálculo, fixação do local das operações para fins de cobrança do
referido tributo
e de definição do estabelecimento responsável p
elo
recolhimento.

A partir de tais balizas foi concebida a Lei Complementar nº 87/96, que, inobstante trat
e
da espécie tributária em questão, não esgotou toda a sua regulamentação, carecendo, por exemplo, de abordar o ICMS relativo ao diferencial de alíquotas em comento.

Seguindo esta
linha de raciocínio,
verifico que o Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema 1093, depreendeu que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, oportunidade em que a Excelsa Corte
modulou
os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio do Convênio ICMS nº 93/15,
consoante ementa a seguir t
ranscrita
:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.
1.
A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3.
A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5.
Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(
STF
; RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Desta forma, apesar de assentada a vedação de cobrança do ICMS-DIFAL sem a correspondente edição em Lei Complementar, o e. STF modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015 para somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, 2022,
ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do
RE 1.287.019
(24.02.2021)
.

R
evela-se, portanto, indevida a pretensão recursal de aplicação da
tese
repetitiva em voga
ainda no ano de 2021,
porquanto ajuizado o
mandamus
posteriormente ao julgamento d
o
RE 1.287.019 (24.02.2021),
devendo-se observar que
, nos termos do artigo 927, inciso III, do CPC/15, “
Os juízes e os tribunais observarão:

(...) III -
os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos
”.

Nesse sentido, manifestou-se este e. TJES em caso análogo ao presente,
in verbis
:

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. ICMS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ENTENDIMENTO FIRMADO EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1.
No julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), o Plenário do STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.
2.
Nos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
(ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021).
3. O mandado de segurança impetrado apenas em 05/03/2021 não pode, portanto, ser considerado como ação judicial em curso tendo-se por referência a data da conclusão daquele julgamento do STF (24/02/2021), motivo pelo qual a impetrante não está abarcada pela ressalva implementada pela excelsa Corte na modulação dos efeitos no julgamento do tema 1093 da repercussão geral.

4.
Segurança denegada. Agravo interno prejudicado. (
TJES
, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100210011514, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 04/10/2021, Data da Publicação no Diário: 13/10/2021)

Não obstante, i
mperioso registrar
para o deslinde da
quaestio

h
aver o e. STF,
conforme extrai-se do inteiro teor do
RE n.º 1.287.019, d
eclarado

“
válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015,
não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto
”.

N
esse passo, ante a
declaração de
validade da Lei Estadual
nº
11.181/2020
(D.O. 30.09.2020)
e
a publicação da
Lei Complementar nº 190
(DOU 05.01.2022
),
não há que se falar em
instituição ou majoração
de tributo e, por conseguinte,
n
a
sujeição,
quiçá violação,
ao princípio da anterioridade
tributária
consagrado no artigo 150, inciso III, da CF/88
,
face a ausência de surpresamento do contribuinte
acerca da incidência do ICMS/DIFAL
.

Registre-se, aliás, idêntico posicionamento adotado
p
el
o Eminente Desembargador Presidente na SUSPENSÃO DE LIMINAR Nº 0001127-08.2022.8.08.0000,
ao destacar que “
o c. STF, quando do julgamento do RE 1.221.330 (Tema 1094), expressamente mencionado no inteiro teor do aludido Tema 1093, cuja repercussão geral versou sobre a ‘
incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica com base em lei estadual editada posteriormente à promulgação da EC nº 33/2001, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal nº 114/2002’
, firmou entendimento segundo o qual ‘
[...] as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002’. Portanto,
a mesma técnica decisória foi empregada quando do julgamento dos Temas 1093 (ICMS-DIFAL) e 1094 (ICMS-IMPORTAÇÃO) pelo c. Supremo Tribunal Federal,
mormente para que a cobrança do tributo seja retomada imediatamente ao dia subsequente da vigência da lei complementar que regulamenta normas gerais.
”

Ainda em relação ao tema, manifestou-se o Excelentíssimo Ministro ALEXANDRE DE MORAES na
s
ADI
́s

7066,
7070
e 7078:

“
O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar –
mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

(...)

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado,
o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).”

Nesse contexto
e por força do
artigo 927, inciso III, do CPC/15
,
entendo
não haver razões
jurídicas a

impor entendimento diverso, o que se dá, inclusive,
em atenção à necessária segurança jurídica e uniformidade do entendimento deste
e.
Tribunal
de Justiça
sobre o tema,
posicionamento, aliás, encampado por esta e. Terceira Câmara Cível no
Agravo de Instrumento 5002801-33.2022.8.08.0000.

Posto isto,

a teor da fundamentação retroaduzida,
s
eguindo as
balizas do
Tema 1093 (STF) e
a exegese vertida pela Presidência do TJES,
c
onheço e
dou
provimento ao recurso
para indeferir a tutela provisória de urgência antecipada vindicada na origem.

É como voto
.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1

Art. 155,
CF/88
.
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...)
§ 2º
O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...)
VII -
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)
VIII -
a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)
a)
ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
b)
ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

2

Art. 99,
ADCT, CF/88
.
Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
I -
para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
II -
para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
III -
para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
IV -
para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
V -
a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

RECURSO DE
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
MANDADO DE SEGURANÇA.
PROCESSO CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. EC 87/15.
ARTIGO 155, §2º, INCISOS VII E VIII, E ARTIGO 99, ADCT, CF/88. ARTIGO 146, INCISOS I E III, ALÍNEAS “A” E “B”, DA CF/88. RE 1.287.019.

TEMA 1093. MODULAÇÃO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA.
VALIDADE DA LEI ESTADUAL 11.181/20. AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.
Com efeito,
após o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o art
igo
155 da Constituição Federal e incluiu o artigo 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,
previu-se,
quanto ao ICMS
,
que, “
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
”.

II.
Nos termos do
artigo 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”, da CF/
88
,
cabe à lei complementar
dispor sobre conflitos de competência entre os entes federativos em matéria tributária, além de estabelecer normas gerais sobre obrigação tributária, também o fazendo quanto a fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos discriminados na Constituição.

III.
O
Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema 1093, depreendeu que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, oportunidade em que a Excelsa Corte modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015 para somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, 2022, ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do RE 1.287.019 (24.02.2021).

IV.
C
onforme extrai-se do inteiro teor do
RE n.º 1.287.019, f
oram declaradas

“
válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015,
não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto
”.

V.
Destarte,
ante a
declaração de
validade da Lei Estadual
nº
11.181/2020
(D.O. 30.09.2020)
e
a publicação da
Lei Complementar nº 190
(DOU 05.01.2022
),
não há que se falar em
instituição ou majoração
de tributo e, por conseguinte,
violação,
ao princípio da anterioridade
tributária
consagrado no artigo 150, inciso III, da CF/88
,
face a ausência de surpresamento do contribuinte
acerca da incidência do ICMS/DIFAL
.

VI.
Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.