Tribunal: TJES
Processo: 5001590-59.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
PROCESSO Nº
5001590-59.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE SERRA
PROCURADOR: ROBSON JACCOUD

AGRAVADO: COIMEQ COM. E IND. DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA - EPP
Advogado do(a) AGRAVANTE: ROBSON JACCOUD - ES4523
Advogados do(a) AGRAVADO: IVANILDO JOSE CAETANO - ES7422-A, ANTONIO SERGIO TRISTAO SALA - ES5539

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL.
INCLUSÃO DOS SÓCIOS NO POLO PASSIVO.
REDIRECIONAMENTO.
NÃO CABIMENTO.
DISSOLUÇÃO IRREGULAR
DA
SOCIEDADE NÃO EVIDENCIADA.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1
. Nos termos do artigo 135 do Código Tributário Nacional, os sócios, diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes as obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, sendo a transposição da responsabilidade da pessoa jurídica para seus sócios providência de caráter excepcional.
2
. Para a configuração da responsabilidade é necessário, pois, a comprovação de que o sócio/administrador agiu com dolo. A simples falta de pagamento da exação, com efeito, não é apta a ensejar,
per si
, a responsabilização tributária, nos termos da súmula 430, do Superior Tribunal de Justiça.
3
. Com base nos documentos apresentados, deve ser ponderado que não há elementos que demonstrem, de forma estreme de dúvidas, que houve o encerramento irregular da empresa, bem como os nomes dos sócios não constam na CDA impugnada.
4
. Não se pode de forma automática, sem o devido processo administrativo inserir o sócio como devedor tributário, pois somente com amparo em dilação probatória o executado poderia contestar sua legitimidade.
5
. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001590-59.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE SERRA
AGRAVADO: COIMEQ COM. E IND. DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA - EPP
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto proferido pelo Eminente Des. Relator.
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001590-59.2022.8.08.0000

RELATOR : DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RECORRENTE : MUNICÍPIO DE SERRA

RECORRIDA : COIMEQ COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE MÁQUINAS E
EQUIPAMENTOS LTDA - EPP

VOTO-VISTA

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA:

Eminentes Pares.

Cuida-se de continuação de julgamento do agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE SERRA
, em face da decisão que indeferiu o pedido de redirecionamento da execução fiscal em desfavor dos sócios da empresa executada
COIMEQ COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA – EPP
, por não se encontrar comprovada a sua dissolução irregular.

Em seu voto de relatoria, o Exmo. Desembargador Raphael Americano Câmara negou provimento ao recurso, fundamentando que inexistem elementos que demonstrem efetivamente que houve o encerramento irregular da empresa, tão só pelo fato de o CNPJ estar em situação de “baixado” perante a Receita Federal, desde 28.08.2013.

E ainda, acentuou ser indevida a inclusão do sócio no polo passivo, sem o devido processo administrativo, pois somente com amparo em dilação probatória poderia o mesmo contestar a sua eventual responsabilidade.

Assim, o eminente relator concluiu que
[...] não é possível considerar que houve dissolução irregular da empresa Coimeq Indústria e Comércio de Máquinas e Equipamentos Ltda, uma vez que os requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica, previsto pelo art. 135 do CTN, não foram evidenciados e os nomes dos sócios não constaram na CDA impugnada no processo de origem
[...].

Pois bem.

Após detida análise dos documentos que acompanham o recurso, estou convencido de que deve ser mantida a decisão agravada.

O Agravante não apresentou prova suficiente e inequívoca que possa presumir a dissolução irregular da empresa Agravada, especialmente porque esta comunicou ao órgão competente sobre a paralisação temporária das atividades, conforme o comprovante da sua situação cadastral (id. 2213965).

Não existem elementos de que o prazo de suspensão temporária das atividades se encontra escoado, ou mesmo a juntada de provas de diligências, no sentido de que, após esse período, a empresa Agravada não foi mais localizada em seu domicílio fiscal ou encerrou definitivamente as suas atividades sem proceder à devida liquidação do ativo e passivo.

Além disso, o Magistrado
a quo
asseverou que a pretensão está prescrita,
[...] porque ainda que a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários, no caso de redirecionamento da execução fiscal, há prescrição se decorridos mais de cinco anos entre a citação da empresa e a citação dos sócios, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal, conforme entendimento firmado na 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 88.249/SP, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., j. 8.5.2012, DJe 15.5.2012) [...]
.

Vejam que o processo principal se cuida de autos físicos e o Agravante sequer fez anexar no agravo de instrumento algum documento que pudesse desconstituir o entendimento do Magistrado
a quo
acerca da ocorrência da prescrição, cujo ônus não se desincumbiu.

Logo, com base nesses fundamentos,
ACOMPANHO
o voto do eminente relator para negar provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

TJES/SMBJ/221/5001590-59.2022.8.08.0000_PV

VOTO VENCEDOR
PROCESSO Nº
5001590-59.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE SERRA
PROCURADOR: ROBSON JACCOUD

AGRAVADO: COIMEQ COM. E IND. DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA - EPP
Advogado do(a) AGRAVANTE: ROBSON JACCOUD - ES4523
Advogados do(a) AGRAVADO: IVANILDO JOSE CAETANO - ES7422-A, ANTONIO SERGIO TRISTAO SALA - ES5539

VOTO

C
onforme relatado,
c
uida-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto
pelo

MUNICÍPIO DE SERRA
,
contra r. decisão
(ID
2213965
)
, proferida pelo Juízo da
Vara da Fazenda
Pública
Municipal de Serra
, nos autos de
Ação de
Execução Fiscal nº
0010683-22.2001.8.08.0048
,
que indeferiu o pedido de redirecionamento da execução em face dos sócios
ajuizad
a

em desfavor de
COIMEQ INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÁQUINAS E EQUIPLAMENTOS LTDA.

O juiz “
a quo”

in
deferiu o pedido de antecipação de tutela,
asseverando que
“não obstante os argumentos apresentados, INDEFIRO o pedido de redirecionamento, uma vez que tal circunstância (dissolução irregular) não se encontra comprovada nos autos, sendo certo que a mera juntada do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica não se presta a tal finalidade”.

Em suas razões recursais (
ID
2213964
), a parte agravante alega, em síntese, que
ajuizou
ação de execução fiscal e após constatar a dissolução irregular da executa
da
requereu
o redirecionamento da execução em face dos sócios da empresa face a dissolução irregular da sociedade devedora.

Afirma que o

Município agravante trouxe aos autos forte acervo probatório comprovando a dissolução irregular.

Aduz
que
“a presunção de dissolução irregular deverá ser reconhecida quando constatado o fechamento da empresa no seu domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes, induzindo a responsabilização do sócio/administrador, que, por sua vez, terá o ônus de comprovar a licitude dos atos praticados, ou mesmo a regularidade da dissolução”.

Assim, p
ugna pel
o

redirecionamento da execução em face dos sócios da empresa executada face a dissolução irregular da sociedade devedora.

D
ecisão de ID
2370616
que
in
deferiu
o
pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Não houve apresentação de c
ontrarrazões
ao presente agravo
conforme consta na certidão de ID 2408341.

Os
pressupostos de admissibilidade
do agravo de instrumento, incluída a hipótese típica de seu cabimento (1.015, I, CPC), encontram-se aparentemente

preenchidos e, por não ser caso, em princípio, de julgamento monocrático com base no artigo 932, III e IV, do atual Código de Processo Civil
1
, procedo à análise do pleito
recursal
elaborado pel
a
agravante.

De acordo com o artigo 932, II, primeira parte
2
, c/c artigo 1.019, I
3
, do estatuto processual, o relator, a quem incumbe apreciar o pedido de tutela provisória formulado em recurso,

poderá atribuir-lhe
efeito suspensivo
ou deferir, em
antecipação de tutela
, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

Os
requisitos
que justificam a concessão de tutela provisória qualificada pela urgência, por sua vez, são aqueles previstos no
artigo 300 do estatuto processual
, que pressupõem a convergência
(i)
de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado com
(ii)
o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Da narrativa processual, extrai-se que
trata-se de pedido de redirecionamento da execução em face dos sócios da
s
empresa
s

COIMEQ INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÁQUINAS E EQUIPLAMENTOS LTDA
,
sob o fundamento de dissolução irregular da sociedade devedora.

O julgador primevo
in
deferiu o pedido de antecipação de tutela
(ID 2213965 – evento 8)
,
asseverando que
“não obstante os argumentos apresentados, INDEFIRO o pedido de redirecionamento, uma vez que tal circunstância (dissolução irregular) não se encontra comprovada nos autos, sendo certo que a mera juntada do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica não se presta a tal finalidade”.
”

Nos termos do
art
igo
135 do C
ódigo
T
ributário
N
acional
,
os sócios
, diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado
são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes as obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei
, contrato social ou estatutos,
sendo a t
ransposição da responsabilidade da pessoa jurídica para seus sócios providência de caráter excepcional
.

Para a
configuração da responsabilidade é necessário,
pois, a
comprovação
de que o sócio/administrador
agiu com dolo
.
A simples falta de pagamento
da exação, com efeito,
não é apta a ensejar,
per si
, a responsabilização tributária
, nos termos da súmula 430, do Superior Tribunal de Justiça.

Súmula 430.
O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente
.

Neste viés, caso a execução fiscal seja proposta somente contra a pessoa jurídica, cabe à Fazenda Pública comprovar a infração à lei, ao contrato social ou estatuto ou a dissolução irregular da sociedade, pois o mero inadimplemento não enseja o redirecionamento do feito para a pessoa dos sócios.

Ou seja,
m
ostra-se necessária a comprovação de conduta dolosa por parte do sujeito, incumbindo à exequente o ônus de demonstrar, efetivamente, o ato ilícito cometido pelo representante/
sócio
da pessoa jurídica executada
, fato que justifica sua inclusão e permanência no polo passivo da execução fiscal.

Neste sentido segue julgado:

Agravo de Instrumento – Execução Fiscal – ISSQN e Taxas de Licença –Município de Porto Ferreira – Decisão que indeferiu o pedido de inclusão dos sócios no polo passivo da ação – Insurgência da municipalidade – Pretensão à reforma – Desacolhimento – Ausência de comprovação de quaisquer das hipóteses do art. 135 do CTN – Dissolução irregular – Inocorrência – Empresa executada citada em julho de 2019, via postal –
Inaplicabilidade das Súmulas 430 e 435 do STJ – Mero inadimplemento que, por si só, não gera a responsabilidade dos sócios administradores – Recurso não provido.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2170005-55.2022.8.26.0000; Relator (a): Fernando Figueiredo Bartoletti; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Porto Ferreira - Setor das Execuções Fiscais; Data do Julgamento: 31/10/2022; Data de Registro: 31/10/2022)

Nessa medida, com base nos
documentos apresentados
, deve ser ponderado que
não há elementos que demonstrem
, de forma estreme de dúvidas,
que houve o encerramento irregular da empresa
, notadamente porque houve baixa do CNPJ perante a Receita Federal em 28/08/2013 (ID 2213965 – evento 7).

Ademais,
como bem ponderou o douto magistrado em sua decisão
(
ID 2213965 – evento
8
)

“o nome dos sócios sequer constam na CDA como coobrigados, como ordinariamente ocorre com outros feitos, sendo, portanto, indevida a inclusão deles como responsáveis tributários”.

Assim,
não se pode de forma automática
, sem o devido processo administrativo
inserir o sócio como devedor tributário
,
pois somente com amparo em dilação probatória o executado

poderia contestar sua legitimidade.

Sobre o tema colaciono julgado deste egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL INCLUSÃO DO SÓCIO NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA E NA EXECUÇÃO FISCAL ILEGITIMIDADE AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO RECURSO IMPROVIDO. 1 O entendimento jurisprudencial autoriza que a execução atinja o patrimônio do sócio apenas quando este figurar na CDA como corresponsável tributário, mas desde que haja um prévio procedimento administrativo para a referida inclusão. 2 - Embora a CDA possua presunção de legitimidade, esta pode ser afastada nos casos em que não foi oportunizado aos sócios a defesa durante o processo administrativo fiscal, tal como ocorre no presente caso, havendo violação direta ao contraditório e ampla defesa.
3 - Não há comprovação nos autos de que houve dissolução irregular da empresa capaz de ensejar o redirecionamento da execução fiscal. 4 - Não tendo sido verificado qualquer abuso de poder ou violação à Lei ou ao contrato social (art. 135, III, do CTN) e, considerando que o mero inadimplemento não é suficiente para caracterizar a responsabilidade do sócio da pessoa jurídica executada, forçoso reconhecer a sua ilegitimidad
e para figurar no polo passivo da execução fiscal. 5- Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 100200040507, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/11/2020, Data da Publicação no Diário: 17/11/2020)

C
onsiderando todos os elementos apontados acima, tem-se que não é possível considerar que houve dissolução irregular da empresa
Coimeq Insdustria e Comércio de Máquinas e Equipamentos Ltda,
uma vez que
os requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica, previsto pelo artigo 135 do CTN, não foram evidenciados
e
os nomes
dos sócios
não constaram na CDA
impugnada no processo de origem.

Corroborando o entendimento, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. REDIRECIONAMENTO EM FACE DAS SÓCIAS. DECADÊNCIA. JUROS DE MORA. Insurgência contra decisão que julgou prejudicada a via processual eleita e determinou o prosseguimento da execução fiscal em face das sócias de empresa já encerrada. 1. Cabimento da exceção de pré-executividade. Prova documental colacionada que permite a análise da controvérsia, em sede de exceção de pré-executividade, a respeito do direcionamento da execução fiscal. Desnecessidade de dilação probatória. Súmula 393 do C. STJ. Discussão sobre a ocorrência da decadência e índices de juros de mora. Matéria de ordem pública, que prescinde de dilação probatória. Desnecessidade de oposição de embargos à execução fiscal.
2. Ilegitimidade passiva das agravantes para integrar a execução fiscal. Ausência de comprovação de irregularidade na dissolução da sociedade a fim de que se pudesse incluir as sócias no polo passivo da ação. Não atendimento dos requisitos do art. 135, do CTN e da Súmula n. 435 do C. STJ. Precedentes.
Encerramento das atividades em momento em que a autuação fiscal ainda não havia sido lavrada, com baixa do CNPJ e da Inscrição Estadual e registro do distrato junto à JUCESP. 3. ICMS. Inocorrência da decadência. Aplicabilidade do art. 173, I, CTN, e não do art. 150, § 4º do CTN. Fluência do prazo contada a partir do primeiro exercício financeiro subsequente. Tributo sujeito a lançamento por homologação. 4. Juros de mora. Inconstitucionalidade da Lei Estadual n. 13.918/09 reconhecida pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça. Impossibilidade de fixação de juros de mora em patamar superior à Selic. Precedentes. Decisão reformada. Recurso parcialmente provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2048699-22.2022.8.26.0000; Relator (a): Heloísa Martins Mimessi; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro de Sertãozinho - SEF - Setor de Execuções Fiscais; Data do Julgamento: 31/10/2022; Data de Registro: 31/10/2022)

Diante de tal cenário,
não é possível
o redirecionamento
em face dos sócios
da execução fiscal nº
0010683-22.2001.8.08.0048
, devendo ser
mantida
a r. decisão
ora impugnada.

I
sto posto, CONHEÇO do Recurso de Agravo de Instrumento e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
,
mantendo-se o
decisum
ora impugnado em todos os seus termos.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 07/11/2022 às 15:39:06, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
44559107112022
.

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
EMENTA
PROCESSO Nº
5001590-59.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE SERRA
PROCURADOR: ROBSON JACCOUD

AGRAVADO: COIMEQ COM. E IND. DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA - EPP
Advogado do(a) AGRAVANTE: ROBSON JACCOUD - ES4523
Advogados do(a) AGRAVADO: IVANILDO JOSE CAETANO - ES7422-A, ANTONIO SERGIO TRISTAO SALA - ES5539

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL.
INCLUSÃO DOS SÓCIOS NO POLO PASSIVO.
REDIRECIONAMENTO.
NÃO CABIMENTO.
DISSOLUÇÃO IRREGULAR
DA
SOCIEDADE NÃO EVIDENCIADA.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1
. Nos termos do artigo 135 do Código Tributário Nacional, os sócios, diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes as obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, sendo a transposição da responsabilidade da pessoa jurídica para seus sócios providência de caráter excepcional.
2
. Para a configuração da responsabilidade é necessário, pois, a comprovação de que o sócio/administrador agiu com dolo. A simples falta de pagamento da exação, com efeito, não é apta a ensejar,
per si
, a responsabilização tributária, nos termos da súmula 430, do Superior Tribunal de Justiça.
3
. Com base nos documentos apresentados, deve ser ponderado que não há elementos que demonstrem, de forma estreme de dúvidas, que houve o encerramento irregular da empresa, bem como os nomes dos sócios não constam na CDA impugnada.
4
. Não se pode de forma automática, sem o devido processo administrativo inserir o sócio como devedor tributário, pois somente com amparo em dilação probatória o executado poderia contestar sua legitimidade.
5
. Recurso conhecido e improvido.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.