Tribunal: TJES
Processo: 0000050-97.2012.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Falsificação de documento público; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Uso de documento falso; Falsidade ideológica; Exercício Ilegal da Medicina, Arte Dentária ou Farmacêutica; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE.
MOTIVO DO CRIME
.
CIRCUNSTÂNCIAS
E CONSEQUÊNCIAS
DO
DELITO
.
ATENUANTE
CONFISSÃO
.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
RECURSO
CONHECIDO E PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. O magistrado de primeiro grau valorou os vetores do art. 59 do Código Penal, quais sejam, a culpabilidade, o motivo, as circunstâncias e consequências do delito de forma genérica e abstrata, sem considerar as especificidades do caso, razão pela qual merece o decote de tais circunstâncias, fixando-se a pena base no mínimo legal.

2. Com relação à segunda fase da dosimetria da pena, orienta o STJ que, “embora não exista vinculação a critérios puramente matemáticos, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas (accountability) e da isonomia exigem que o julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, apresente fundamentação concreta para que seja aplicada fração diversa à de 1/6 (um sexto) (...) para atenuantes e agravante”.

3. A teor da Súmula 231 do STJ, a atenuante não poderá conduzir a pena abaixo do mínimo legal.

4. Quanto ao benefício do tráfico privilegiado, previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, conquanto o Juízo de primeiro grau tenha aplicado a referida minorante em favor do recorrente, não foi apresentada qualquer fundamentação capaz de afastar a aplicação da fração de redução no máximo de 2/3, razão pela qual deve ser aplicada a fração máxima de redução prevista, levando-se em consideração a ausência de elementos capazes reduzi-la.

5. a estipulação da quantidade de dias-multa não leva em consideração a capacidade financeira do condenado, mas, a partir das cominações mínima e máxima abstratamente previstas para a pena pecuniária, estabelece-se a quantidade de dias que seja proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade, com observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Precedente STJ.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000050-97.2012.8.08.0069
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JUCIANO ROMAO DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
JUCIANO ROMÃO DA SILVA
em face da Sentença de fls. 536/541-verso, proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Marataízes/ES, que condenou o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Razões recursais apresentadas às fls. 576/591, nas quais impugna a dosimetria da pena imposta, objetivando, em síntese, o decote das circunstâncias judiciais, a redução da pena-base para o mínimo legal e a aplicação da atenuante da confissão e do tráfico privilegiado com a diminuição de 2/3 (dois terços) da pena, modificando-se o regime de cumprimento da sanção de semiaberto para aberto.

Contrarrazões às fls. 592/594-verso.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça (ID nº 3769525) pelo parcial provimento do recurso, para afastar da condenação do apelante a valoração negativa das circunstâncias judiciais, procedendo-se à nova fixação da pena-base, bem como para incidir a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, na fração máxima de redução de 2/3 (dois terços), fixando-se novo regime de cumprimento de pena.

Eis o breve relatório.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares, relembrando a matéria trata-se de Apelação Criminal interposta por JUCIANO ROMÃO DA SILVA, contra r. sentença que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, à pena de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

Busca a defesa, essencialmente, a redução da pena imposta.

Após atenta apreciação do caderno processual acompanho o entendimento da douta Relatora.

Isso porque como bem pontuado pela Eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, o magistrado de primeira instância ao valorar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, se utilizou de termos genéricos e próprios do tipo penal.

Assim, todas as circunstâncias valoradas negativamente devem ser neutralizadas, levando a pena-base ao seu mínimo previsto em lei.

Da mesma forma, acompanho o entendimento exarado pela douta Relatora quanto à fração da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/06.

Isso porque, o juízo a quo também deixou de apresentar fundamentação idônea a justificar o emprego da fração mínima, qual seja, 1/6, o que não pode subsistir.

Feitas essas considerações, acompanho o voto exarado pela Eminente Relatora, para redimensionar a pena do apelante Juciano Romão da Silva.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
JUCIANO ROMÃO DA SILVA
em face da Sentença de fls. 536/541-verso, proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Marataízes/ES, que condenou o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Razões recursais apresentadas às fls. 576/591, nas quais impugna a dosimetria da pena imposta, objetivando, em síntese, o decote das circunstâncias judiciais, a redução da pena-base para o mínimo legal e a aplicação da atenuante da confissão e do tráfico privilegiado com a diminuição de 2/3 (dois terços) da pena, modificando-se o regime de cumprimento da sanção de semiaberto para aberto.

Contrarrazões às fls. 592/594-verso.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça (ID nº 3769525) pelo parcial provimento do recurso, para afastar da condenação do apelante a valoração negativa das circunstâncias judiciais, procedendo-se à nova fixação da pena-base, bem como para incidir a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, na fração máxima de redução de 2/3 (dois terços), fixando-se novo regime de cumprimento de pena.

Pois bem.

O recurso se limita a questionar a dosimetria da pena, especificamente a fundamentação utilizada na primeira fase para valorar a culpabilidade, o motivo, as circunstâncias e consequências do delito, bem como pleiteia a incidência da atenuante da confissão e, quanto à terceira fase, a aplicação da fração máxima relativa ao tráfico privilegiado.

A pena-base foi fixada em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses, isto é, 03 (três) anos e 06 (seis) meses acima do mínimo legal previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, com base nos seguintes fundamentos:

A culpabilidade do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado; antecedentes imaculados, não havendo prova em contrário nos autos; conduta social da réu não ficou bem esclarecida ante à ausência de dados; não há elementos nos autos que conduzam a análise de sua personalidade, pelo que não há como formar um juízo negativo; quanto aos motivos do crime precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, sendo injustificável a conduta delituosa; as circunstâncias não são favoráveis, já que o acusado realizava a mercancia ilícita de medicamentos controlados em seu estabelecimento comercial, colocando em risco uma grande quantidade de pessoas e gerando uma insegurança na população; as consequências, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Da leitura do excerto supratranscrito, observa-se que, de fato, o magistrado valorou todos os vetores do art. 59 do Código Penal citados, quais sejam, a culpabilidade, o motivo, as circunstâncias e consequências do delito de forma genérica e abstrata, sem considerar as especificidades do caso, razão pela qual merece o decote de tais circunstâncias, fixando-se a pena base no mínimo legal, isto é, 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

Com relação à segunda fase da dosimetria da pena, orienta o STJ que, “
embora não exista vinculação a critérios puramente matemáticos, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas (accountability) e da isonomia exigem que o julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, apresente fundamentação concreta para que seja aplicada fração diversa à de 1/6 (um sexto) (...) para atenuantes e agravante
” (STJ, RHC 131.038/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021).

In casu
, depreende-se que o sentenciante reconheceu a atenuante da confissão e aplicou-a em fração inferior à ideal de 1/6, almejada pela Defesa, sem trazer justificativa concreta para tanto.

No entanto, não obstante a utilização de tal fração, a teor da Súmula 231 do STJ, a atenuante não poderá conduzir a pena abaixo do mínimo legal, considerando a pena-base fixada.

Quanto ao benefício do tráfico privilegiado, previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, como bem ressaltado pelo douto Procurador de Justiça, “
conquanto o Juízo de primeiro grau tenha aplicado a referida minorante em favor do recorrente, não foi apresentada qualquer fundamentação capaz de afastar a aplicação da fração de redução no máximo de 2/3.
”

Diante disso, conforme parecer do
Parquet
, entendo que deve ser aplicada a fração máxima de redução prevista, levando-se em consideração a ausência de elementos capazes de reduzi-la.

Nesse sentido, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUTOR FIXADO EM 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. FIXAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) II – Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante. III – In casu,
a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no patamar mínimo de um sexto ocorreu sem a devida fundamentação concreta. Desse modo, ausentes fundamentos que justifiquem sua incidência na menor fração, deve a diminuição de pena, na terceira etapa dosimétrica, ocorrer no patamar máximo de dois terços
. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 762.057/RN, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 29/11/2022) (grifei)

Assim sendo, redimensiono a pena privativa de liberdade aplicada ao acusado para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.

Conforme orienta o STJ, “
a estipulação da quantidade de dias-multa não leva em consideração a capacidade financeira do condenado, mas, a partir das cominações mínima e máxima abstratamente previstas para a pena pecuniária, estabelece-se a quantidade de dias que seja proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade, com observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal
” (AgRg no HC n. 706.045/BA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022).

Por tal razão, reputo que a redução da pena de multa deve ser proporcional à da pena privativa de liberdade, restando portanto a sanção pecuniária definitiva em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Fixo o regime aberto para o cumprimento da reprimenda.

Presentes os requisitos do art. 44 do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Ante o exposto, na esteira do parecer ministerial, conheço do apelo para, no mérito,
D
AR-
LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
, a fim de redimensionar a pena para 01 (um) ano e 08 (oito) meses e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE.
MOTIVO DO CRIME
.
CIRCUNSTÂNCIAS
E CONSEQUÊNCIAS
DO
DELITO
.
ATENUANTE
CONFISSÃO
.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
RECURSO
CONHECIDO E PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. O magistrado de primeiro grau valorou os vetores do art. 59 do Código Penal, quais sejam, a culpabilidade, o motivo, as circunstâncias e consequências do delito de forma genérica e abstrata, sem considerar as especificidades do caso, razão pela qual merece o decote de tais circunstâncias, fixando-se a pena base no mínimo legal.

2. Com relação à segunda fase da dosimetria da pena, orienta o STJ que, “embora não exista vinculação a critérios puramente matemáticos, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas (accountability) e da isonomia exigem que o julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, apresente fundamentação concreta para que seja aplicada fração diversa à de 1/6 (um sexto) (...) para atenuantes e agravante”.

3. A teor da Súmula 231 do STJ, a atenuante não poderá conduzir a pena abaixo do mínimo legal.

4. Quanto ao benefício do tráfico privilegiado, previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, conquanto o Juízo de primeiro grau tenha aplicado a referida minorante em favor do recorrente, não foi apresentada qualquer fundamentação capaz de afastar a aplicação da fração de redução no máximo de 2/3, razão pela qual deve ser aplicada a fração máxima de redução prevista, levando-se em consideração a ausência de elementos capazes reduzi-la.

5. a estipulação da quantidade de dias-multa não leva em consideração a capacidade financeira do condenado, mas, a partir das cominações mínima e máxima abstratamente previstas para a pena pecuniária, estabelece-se a quantidade de dias que seja proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade, com observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Precedente STJ.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, a fim de redimensionar a pena para 01 (um) ano e 08 (oito) meses e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos termos do voto da Eminente Relatora.