Tribunal: TJES
Processo: 0002213-20.2015.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Estupro de vulnerável
Data de julgamento: 2023-02-23

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DUAS VÍTIMAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE INTERESSE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 DO CRIME CONTINUADO. AFASTAMENTO DO CONCURSO DE MATERIAL. DETRAÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO NA PARTE CONHECIDA.

1.
O conjunto probatório carreado é suficientemente claro no sentido de comprovar a veracidade dos fatos narrados pelo
parquet
de 1º grau, estando materialidade e autoria evidenciadas diante da coerente prova oral produzida.
2.
Nos crimes sexuais, a palavra da vítima ganha extrema relevância para a formação da convicção do magistrado, especialmente quando corroborada pelos demais elementos dos autos. Precedentes.
3.
Pena já fixada no patamar mínimo. Ausência de interesse.
4.
Mediante mais de uma ação, o apelante praticou inúmeros crimes da mesma espécie com similares condições de tempo, lugar, maneira de execução e com unidade desígnios. Logo, correta a aplicação da fração de 2/3 (dois terços) pelo reconhecimento da continuidade delitiva.
5.
O
fato do crime ter sido praticado no mesmo local e modo de execução semelhante, por si só, não motiva o reconhecimento do crime continuado. Exige-se as mesmas condições de tempo e

unidade de desígnios.
6.
Inexistem razões para a realização da detração penal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002213-20.2015.8.08.0045
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ELSON GOMES TERRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0002213-20.2015.8.08.0045

APELANTE: ELSON GOMES TERRA

RELATOR: DESEMBARGADOR JAIME FERREIRA ABREU

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VO
TO

Cuida-se de apelação interposta por
E. G. T.
, em razão da sentença, prolatada pelo juízo da
2ª

Vara de São Gabriel da Palha
, que o condenou pela prática do crime previsto no
artigo

217-A, na forma do artigo 71 (duas vezes), ambos do Código Penal,
à pena de
26

(vinte e seis) anos, 5 (cinco) meses e 20 (vinte) dias de reclusão,
em regime inicial fechado.

De acordo com a
denúncia
,
entre os anos de 2012 e 2013, na rua Boa Vista,
nº 144, bairro Boa Vista, o apelante praticou atos libidinosos, consistentes em beijos e carícias na vagina, com as menores Y. S. S. e I. S. S., que contavam com 9 (nove) e 8 (oito) anos de idade, respectivamente, à época dos fatos.

Em suas razões recursais, o recorrente sustenta que
a)
as provas colhidas seriam insuficientes à condenação. Subsidiariamente, requer:
b)
o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal;
c)
aplicação do crime continuado no patamar de 1/6 (um sexto);
d)
afastamento do concurso de crimes, com a aplicação do crime continuado e
e)
a realização da detração penal.

A despeito do que se sustenta no apelo,
o conjunto probatório carreado não deixa dúvidas
e é suficientemente claro quanto à veracidade dos fatos narrados pelo
parquet
de 1º grau, estando
materialidade
e
autoria
evidenciadas.

A
materialidade
delitiva restou cabalmente demonstrada pelo boletim de ocorrência 1147/2013 (folha 6) e pela cópia das certidões de nascimento das vítimas (folhas 8/9).

Frise-se que o
fato de não ter sido realizado o exame de corpo de delito nas vítimas
, não tem o condão de, por si só, estabelecer que não existem provas da materialidade do crime
, especialmente considerando que
foram praticados atos libidinosos diversos da conjunção carnal
. Como se vê do julgamento do HC 559.127/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 28/03/2022.

Já a
autoria
resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial, em especial, as declarações da vítima. Vejamos:

[...] a declarante reside com seus pais e em alguns fins de semana vai até a casa de sua avó A.; que sua avó morava com E., e a declarante não se recorda a data em que os fatos ocorreram sabendo apenas dizer que foi a primeira vez que ocorreu foi no ano passado; que quando a avó da declarante está na cozinha ou lavando roupas e a declarante estava brincando sozinha em um quarto e E. ia até o local e cheirava o pescoço da declarante e depois beijava e passava as mãos em sua "perereca" em cima de suas roupas; que estes fatos aconteceram diversas vezes e quando E. pratica tais atos com a declarante sempre diz que a mesma é bonita; que a declarante tinha medo de contar os fatos e seu pai brigar por não ter contado antes; que a declarante contou tais fatos a sua prima L. a qual gravou a conversa com o aparelho de telefone celular e mostrou a sua genitora; que a declarante tinha medo de E. porque ele fazia os atos acima citados com ela; que E. também praticava os mesmos atos contra a irmã da declarante chamada I. tendo ela lhe contado; que a declarante parou de ir na casa de sua avó por causa de tais atos e ficou triste sendo até questionada por sua tia, mas a declarante não contou nada [...] (declarações da vítima Y. S. S.
na esfera policial
- à folha 15)

[...] a declarante reside com seus pais e as vezes em um dia da semana ou nos fins a declarante ia até a casa de sua avó A. junto com sua irmã Y.; que a avó da declarante reside com um homem E.; que a declarante afirma que os abusos praticados E. aconteciam a certo tempo; que perguntada a declarante quando tais fatos ocorreram a mesma disse que não se recorda; que a declarante se recorda que sua avó estava lavando roupas e a declarante estava brincando quando E. chegou e cheirou e beijou o pescoço da declarante e depois passou a mão em sua "perereca" e neste a declarante estava sozinha; que E. praticou tais atos com a declarante por duas vezes; que a declarante somente contou os fatos para sua irmã Y. pois tinha vergonha de falar sobre o assunto
[...] (declarações da vítima I.S. S. na esfera policial- à folha 16)

[...] que sempre gostou de ir na casa de sua avó porque ela mora perto de sua casa; que tinha um homem que ficava na casa, que era o E., e que ele bebia muito; que as vezes quando a sua avó estava lavando vasilhas ou cuidando do quintal e E. estava lá, a declarante estava brincando no quarto; que E. parecia estar muito bêbado e que foi brincando para cima da declarante tentando cheira-la e a apertou
[...] (declarações da vítima Y. S. S. na esfera judicial- mídia à folha 54)

[...] que a declarante e sua irmã Y. estavam brincando na varanda da casa da sua avó e que esta estava lavando vasilhas quando E. chegou falando várias coisas com a declarante e com sua irmã; que E. também dava dinheiro, comprava sorvete para elas; que um dia a sua avó estava cuidando de sua cachorra e a declarante e sua irmã estavam deitadas na cama, quando viu E. na porta do quarto; que assim que a declarante o viu, fechou o olho de novo, fingindo que estava dormindo; que que ele chegou e foi para o outro lado da cama e passou a mão na declarante e depois disso fez o mesmo com a Y; que aconteceu outras vezes em que
E.
passou a mão na declarante e em sua irmã e que se recorda de outra vez em que E. ficava falando com a declarante e que a beijava e passava a mão nela
[...] (declarações da vítima I. S. S. na esfera judicial- mídia à folha 54)

Como cediço, em crimes como o ora analisado – praticados longe da presença de testemunhas –
a palavra da vítima ganha uma maior relevância
, notadamente quando corroborada por outros elementos de prova.

Nesse sentido, é a jurisprudência:

[...] nos crimes sexuais, a palavra da vítima possui especial relevo, tendo em vista sobretudo o modus operandi empregado na prática desses delitos, cometidos, via de regra, às escondidas [...] (AgRg no HC 614446/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021)

[...] A jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos contra a liberdade sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado [...] (HC 610682/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 22/10/2020).

A versão das menores é corroborada pelos depoimentos de
A. S.
(avó das infantes)

e de
L. K.
(prima das ofendidas) as quais reproduziram a dinâmica dos fatos conforme exposto pelas vítimas. Senão, vejamos:

[...] que a declarante conviveu maritalmente por um ano e quatro meses com E.; que a declarante sempre fica em casa e as vezes durante a semana ou fins de semana suas netas Y. e I. a visitavam; que sempre que suas netas iam em sua residência a declarante ficava em casa e as vezes ficava cuidando da casa enquanto suas netas brincavam; que a declarante nunca desconfiou de E.; que somente na segunda-feira dia 04/11/2013 a declarante tomou conhecimento que E. havia praticado abusos sexuais contra suas netas Y. e

I.; que Y. conversou a declarante dizendo
;
'você sempre me ensinou que não pode deixar ninguém passar a mão em minha perereca e tem uma pessoa que passou, e dorme na sua cama com você é o E."; que a declarante ficou desesperada com a noticia e perguntou se era verdade mesmo tendo ela dito que sim e

que tinha acontecido com I. também; que a declarante ficou muito nervosa e logo foi para sua residência e mandou E. juntar seus pertences e ir embora, pois ele tinha feito uma coisa muito grave contra suas netas; que E. negou os fatos e foi embora da casa da declarante; Que a declarante não sabe dizer onde E. esta residindo [...] (depoimento de A. S.- à folha 17)

[...] no domingo dia 03/11/2013 a declarante estava na casa de suas primas Y. e I., conversando com elas quando Y. lhe disse que não queria mais voltar na casa de sua avó "Z.", porque não gostava do marido dela chamado E.; que a declarante perguntou a Y. porque não gostava de E. se ele fazia algo com ela e Y. disse que ele “mexia com ela”; que a declarante pediu que ela lhe contasse o que acontecia e Y. disse que E. passava a mão em sua "periquita" e apertava e que fazia o mesmo com sua irmã I.; que I. também confirmou os fatos; que Y. também disse a declarante que E. lhe beijava o pescoço; que Y. também disse que E. praticava tais atos quando sua avó não estava perto; que a declarante perguntou a Y. se ela “já havia contado para seu pai e ela disse que não, tendo a declarante lhe orientado a contar; que no dia seguinte Y. contou para a genitora da declarante e depois para sua avó. [...] (depoimento de L. K..- à folha 18)

Ausente em todas as fases da persecução penal, o réu foi considerado revel (folha 50).

Desse modo,
as palavras das vítimas, aliada às informações prestadas pelas testemunhas
, bem como as demais circunstâncias do caso concreto respaldam a tese condenatória.

Não é demais lembrar que o
tipo subjetivo
do crime de estupro de vulnerável inclui a
vontade deliberada de praticar conjunção carnal ou ato libidinoso diverso
, incluindo no tipo toda ação atentatória ao pudor praticada com o propósito lascivo, nele se enquadrando, perfeitamente, os beijos lascivos e carícias na vagina das vítimas. Acerca da abrangência das ações nucleares previstas no tipo:

[...] O ato libidinoso, atualmente descrito nos artigos 213 e 217-A do Código Penal, não é só o coito anal ou o sexo oral, mas podem ser caracterizados mediante toques, beijo lascivo, contatos voluptuosos, contemplação lasciva, dentre outros. Isto porque, o legislador, com a alteração trazida pela Lei n. 12.015/2009, optou por consagrar que no delito de estupro a pratica de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, não havendo rol taxativo ou exemplificativo acerca de quais atos seria considerados libidinosos. Desta maneira, não distingue a norma penal a natureza ou a forma do ato libidinoso, sendo essencial, entretanto, que o agente se utilize da vulnerabilidade da vítima para satisfazer sua lascívia [...](AgRg no REsp n. 1.957.217/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 16/8/2022.)

Por tudo isso, estando
presentes a autoria e materialidade delitiva, tratando-se de conduta típica, ilícita e culpável,
mantenho a condenação do réu, nos moldes do artigo 217-A,
caput
, do Código Penal.

Assentada tal premissa,
passo à análise da dosimetria da pena
.

Na
primeira fase,
o juízo fixou as penas-base em seus mínimos legais (8 anos de reclusão).

Nesse ponto, carece de interesse recursal o apelante, visto que pugna pela redução da pena-base ao mínimo legal, ponto que já foi favorável ao mesmo.
Sendo assim, ausente um dos requisitos de admissibilidade recursal,
deixo de reconhecer esta parte do recurso
.

Na
segunda fase
, presente a circunstância agravante prevista no no artigo 61, inciso II, alínea “f”, Código Penal, de modo que as penas intermediárias foram fixadas em
9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
.

Na
terceira fase
,
em relação à
vítima I. S. S.
,
tendo em vista que o crime foi continuado e ocorreu 2 (duas) vezes, o juízo aumentou a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a, de modo definitivo, em
10

(dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.
Quanto à
vítima Y. S. S.
, a pena foi aumentada em 2/3 (dois terços), tendo em vista que os estupros foram praticados por incontáveis vezes, entre os anos de 2012 e 2013, de modo que a pena foi fixada em
15

(quinze) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Desse modo, reputo correta a aplicação das frações de 1/6 (um sexto) e 2/3 (dois terços) pelo reconhecimento dos delitos de estupro em continuidade delitiva. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] Sobre o tema, o entendimento pacificado neste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações [...] (STJ, AgRg no REsp 1880036 / PR, QUINTA TURMA, Min. Relator RIBEIRO DANTOS, DJe 14/12/2020).

A partir disso, nos moldes do artigo 69 do Código Penal (concurso material), o juízo efetuou a soma das penas impostas em relação a cada vítima.

Nesse ponto, requer o apelante seja afastado o concurso material, bem como seja reconhecida a continuidade delitiva, na forma do artigo 71, do Código Penal.
Contudo,
sem razão
.

Segundo a
teoria mista
, a caracterização da continuidade delitiva, embora possível, pressupõe a existência de ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução (requisitos objetivos), além de um liame a indicar a unidade de desígnios (requisito subjetivo). Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre crimes de estupro praticados contra vítimas diversas, desde que preenchidos, cumulativamente, os requisitos de ordem objetiva e o de ordem subjetiva [...] (STJ, HC 622131 / SP, QUINTA TURMA, Min. Relator Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 04/02/2021).

Desse modo,
o

fato do crime ter sido praticado no mesmo local e modo de execução semelhante, por si só, não motiva o reconhecimento do crime continuado
. Com efeito, exige-se as
mesmas condições de tempo
e

unidade de desígnios.

Portanto,
não há o que se falar em continuidade delitiva
,
mas em
habitualidade na prática de crimes
.

Assim, mantenho a
pena definitiva em
26 (vinte e seis) anos, 5 (cinco) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Mantenho o regime inicial fechado nos termos do artigo 33, §2º, alínea "a", do Código Penal.

Inexistem razões para a realização da detração penal,

até porque
o apelante sequer ficou custodiado de forma cautelar,
bem como esteve a
usente em todas as fases da persecução penal.

Isso posto, sem maiores delongas, conheço do recurso em parte e, na parte conhecida, nego-lhe provimento.

É como voto.

VOTO REVISOR
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DUAS VÍTIMAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE INTERESSE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 DO CRIME CONTINUADO. AFASTAMENTO DO CONCURSO DE MATERIAL. DETRAÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO NA PARTE CONHECIDA.

1.
O conjunto probatório carreado é suficientemente claro no sentido de comprovar a veracidade dos fatos narrados pelo
parquet
de 1º grau, estando materialidade e autoria evidenciadas diante da coerente prova oral produzida.
2.
Nos crimes sexuais, a palavra da vítima ganha extrema relevância para a formação da convicção do magistrado, especialmente quando corroborada pelos demais elementos dos autos. Precedentes.
3.
Pena já fixada no patamar mínimo. Ausência de interesse.
4.
Mediante mais de uma ação, o apelante praticou inúmeros crimes da mesma espécie com similares condições de tempo, lugar, maneira de execução e com unidade desígnios. Logo, correta a aplicação da fração de 2/3 (dois terços) pelo reconhecimento da continuidade delitiva.
5.
O
fato do crime ter sido praticado no mesmo local e modo de execução semelhante, por si só, não motiva o reconhecimento do crime continuado. Exige-se as mesmas condições de tempo e

unidade de desígnios.
6.
Inexistem razões para a realização da detração penal.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.