Tribunal: TJES
Processo: 0030176-27.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2023-10-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0030176-27.2019.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JHONATAN FRAGOSO ZAMBORLINI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
– ART. 121, §2º,
I
E IV
, DO CP
–
REDUÇÃO DA PENA-BASE – NÃO CABIMENTO –
INTELIGÊNCIA DO
S
ART
S
. 59
E 68
DO CP
–
REDUÇÃO DO “QUA
N
TUM” DE AUMENTO EM RAZÃO DA AGRAVANTE
PREVISTA NO ART. 61, II, “
C
”, DO CÓDIGO PENAL
–
IM
POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO -
RECURSO
CONHECIDO
IM
PROVIDO.
1
- Restando comprovado que o ilustre magistrado
“a quo”
aplicou a pena-base do recorrente com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código Penal, utilizando-se dos elementos constantes dos autos e da discricionariedade conferida pela jurisprudência pátria, não há cabimento a sua redução, que foi dosada em patamar bem razoável, tendo em vista a existência de 04 (quatro) circunstâncias judiciais desfavoráveis.
2
- Embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação da pena em razão das agravantes genéricas, o incremento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto) dever ser devidamente fundamentado. Na hipótese, não houve qualquer ilegalidade na majoração da sanção em patamar de 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria, pela incidência da circunstância da agravante prevista no art. 61, II, “c”, do Código Penal.
3
-
Recurso conhecido e improvido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0030176-27.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JHONATAN FRAGOSO ZAMBORLINI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0030176-27.2019.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JHONATAN FRAGOSO ZAMBORLINI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
– ART. 121, §2º,
I
E IV
, DO CP
–
REDUÇÃO DA PENA-BASE – NÃO CABIMENTO –
INTELIGÊNCIA DO
S
ART
S
. 59
E 68
DO CP
–
REDUÇÃO DO “QUA
N
TUM” DE AUMENTO EM RAZÃO DA AGRAVANTE
PREVISTA NO ART. 61, II, “
C
”, DO CÓDIGO PENAL
–
IM
POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO -
RECURSO
CONHECIDO
IM
PROVIDO.
1
- Restando comprovado que o ilustre magistrado
“a quo”
aplicou a pena-base do recorrente com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código Penal, utilizando-se dos elementos constantes dos autos e da discricionariedade conferida pela jurisprudência pátria, não há cabimento a sua redução, que foi dosada em patamar bem razoável, tendo em vista a existência de 04 (quatro) circunstâncias judiciais desfavoráveis.
2
- Embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação da pena em razão das agravantes genéricas, o incremento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto) dever ser devidamente fundamentado. Na hipótese, não houve qualquer ilegalidade na majoração da sanção em patamar de 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria, pela incidência da circunstância da agravante prevista no art. 61, II, “c”, do Código Penal.
3
-
Recurso conhecido e improvido
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0030176-27.2019.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JHONATAN FRAGOSO ZAMBORLINI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por

JHONATAN FRAGOSO ZAMBORLINI
,

contra a r. sentença, que após julgamento pelo Conselho de Sentença, o condenou pela prática do crime descrito no art. 121, § 2º, incisos I e IV, do Código Penal, a uma pena de 24 (vinte e quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, para cumprimento no regime inicial fechado.

Na forma das razões recursais, o recorrente alega ausência de fundamentação concreta para a negativação das circunstâncias judiciais, pugnando pela redução da pena-base para o mínimo legal, e, também pela fração da circunstância agravante prevista no art. 61, II, “c”, do Código Penal.

Contrarrazões ministeriais pela negativa de provimento dos recursos.

Submetido o feito ao Ministério Público de Segundo Grau, foi lançado o judicioso parecer de lavra do ilustre Procurador de Justiça Cleber Pontes da Silva, pelo conhecimento e improvimento dos recurso.

Narra, em síntese, a inicial acusatória, que no dia 03 de março de 2019, o denunciado, na companhia de Hugo Martins Nogueira (falecido) e do menor R.S.C.A., agindo com “animus necandi” e fazendo uso de arma de fogo, mataram Maycon André Oliveira de Paula.

Pois bem.

No que se refere à pena-base aplicada ao apelante, observo que não há nenhum equívoco ou erro na dosimetria e na fixação da reprimenda, visto que foram observados os requisitos legais pertinentes à matéria, tendo o julgador seguido à risca os ditames estabelecidos pelos artigos 59 do Código Penal para a fixação da pena-base.

É sabido que as circunstâncias judiciais podem ser analisadas pelo magistrado de forma discricionária, desde que respeitados os elementos constantes dos autos. Neste sentido:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ARTS. 12 E 14 DA LEI N. 6.368/1976. DOSIMETRIA A PENA. EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA APREENDIDA. POSIÇÃO DE LIDERANÇA E COORDENAÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FRAÇÃO PROPORCIONAL. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE COMBINAÇÃO DE LEIS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
2. (...).
4. Em relação ao quantum de aumento de pena na primeira fase da dosimetria, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que os parâmetros para a exasperação da reprimenda devem observar o critério da discricionariedade juridicamente vinculada, a qual, por sua vez, está submetida os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da suficiência da reprovação e da prevenção ao crime. Por tais razões, não se admite a adoção de critério meramente matemático, atrelado apenas ao número de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Deve-se, na verdade, analisar os elementos que indiquem eventual gravidade concreta do delito, além das condições pessoais de cada agente, de forma que uma circunstância judicial desfavorável poderá receber mais desvalor que outra, exatamente em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade. 5. Na espécie, tendo em vista a gravidade concreta da conduta praticada pelo paciente, não se verifica qualquer constrangimento ilegal em razão do aumento operado, porquanto o aumento das penas-base está em consonância com os parâmetros de proporcionalidade usualmente julgados por esta Corte.
6. Quanto ao pleito de aplicação do intervalo existente entre as penas mínima e máxima previstas na Lei n.º 11.343/2006, o qual seria mais benéfico ao paciente, deve-se ressaltar que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido da impossibilidade de combinação de leis, por resultar em um terceiro diploma, não previsto no ordenamento jurídico. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 653.338/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 25/06/2021)”.

Analisando a dosimetria procedida pelo magistrado sentenciante, constato que não merece qualquer alteração, tendo em vista que este seguiu fielmente as diretrizes estabelecidas no artigo 59 e 68, do Código Penal, estando a reprimenda base imposta em patamar compatível com os atos praticados pelo recorrente, vez que ostenta em seu desfavor 04 (quatro) circunstâncias judiciais desfavoráveis
devidamente fundamentadas
com base nos elementos concretos existentes nos autos.

Vale destacar que a jurisprudência firmou entendimento de que, não é desproporcional a exasperação da pena-base em 1/8 do intervalo entre as penas máximas e mínima, por cada vetor negativo; ou 1/6 sobre a pena mínima. (STJ. AgRg no REsp 1919602/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021).

Assim, a pena-base aplicada na sentença em 21 (vinte e um) anos de reclusão (exasperação em 1/8 do intervalo entre as penas) está em consonância com a jurisprudência pátria.

No tocante à fração de aumento da agravante da reincidência, cumpre ressaltar que o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento da pena a serem aplicados em razão das circunstâncias agravantes e atenuantes, cabendo ao magistrado fixar o patamar necessário dentro dos parâmetros razoáveis e proporcionais.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que, embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação da pena em razão das agravantes genéricas, o incremento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto) dever ser devidamente fundamentado.

Neste sentido seguem os julgados:

“
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. CRITÉRIO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. LEGALIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVADAS. AGRAVANTE. AUMENTO ACIMA DE 1/6 JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Casa, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

2. Ainda, "mostra-se devida a fixação da pena-base acima do mínimo legal quando demonstradas, de forma concreta, as razões pelas quais foram consideradas desfavoráveis à paciente as circunstâncias e as consequências do delito" (HC n. 190.933/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/2/2012, DJe 21/3/2012).

3. N o que toca às consequências do crime, penso suficiente a motivar a exasperação da pena-base o argumento assentado na origem de que a vítima, além deixar órfãos filhos pequenos, esses ficaram desamparados justamente na antevéspera do Natal, época mundial de reunião de famílias.

4. Outrossim, "não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena- base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe 9/10/2020).

5. Acerca da agravante, deve-se frisar que o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou de redução de pena em razão da incidência das agravantes e das atenuantes genéricas.

Assim, a exasperação ou diminuição da reprimenda em razão da incidência de circunstância agravante ou atenuante deve respeitar, em regra, a fração de 1/6, salvo situações excepcionais, devidamente justificadas, como no caso, em que o Tribunal de origem corretamente assentou que o "aumento de 1/4 por ter agido mediante emboscada e com recurso que dificultou a defesa da vítima, que, atraída sob o pretexto de receber dinheiro que lhe era devido, foi amarrada e amordaçada, recebendo três tiros na cabeça
".

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no HC n. 684.621/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.)”.
Grifo nosso.

No presente caso, verifica-se que a pena foi aumentada para o recorrente em razão da agravante prevista no art. 61, II, “c”, do Código Penal, na exata fração 1/6 (um sexto).

Desta feita, observa-se que não há qualquer ilegalidade na dosimetria da pena aplicada ao recorrente.

Por todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO,
mas
NEGO-LHE

PROVIMENTO,
para manter intacta a r. Sentença de 1º Grau.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o entendimento do E. Relator.