Tribunal: TJES
Processo: 5007220-62.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-11-29

Ementa:
EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE EXECUÇÃO
FISCAL
–
INEXIGIBILIDADE DA TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO – SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 97 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – INOCORRÊNCIA –
RECURSO PROVIDO.

1. Como se sabe, o Município é competente para instituir
“taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”
, consoante artigo 145, II, da Constituição Federal de 1988.

2. O art. 95, da Lei Municipal nº 5.397/2002, ao dispor sobre a referida taxa em análise, preconiza que ela
“[...
]
é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas relativamente aos estabelecimentos situados no Município”.

3.

Como se vê, a mencionada
T
axa
de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento,
além de ser legalmente prevista e exigível,
decorre do poder de polícia exercido pel
o agravante, a teor do que dispõe o art. 78 do CTN, que define o poder de polícia.

4.
No que concerne a base de cálculo, segundo a norma

prevista no art. 145, § 2º, da CF/88, as taxas não poderão ter como base própria de impostos.

5.
Na verdade, a fixação da base de cálculo da taxa de polícia deve levar em consideração parâmetros objetivos e, ainda, guardar
a devida
correspondência com os custos do exercício do poder de polícia.

6. A
despeito do relevante debate constitucional que ora se insta
u
rou
na Suprema Corte
(Tema 1035)
, não
há
,
ao contrário do que sustentado na decisão recorrida,

a alegada incompatibilidade do texto normativo com a Constituição Federal,
uma vez que
as hipóteses de incidência e bases de cálculo previstas para a taxa de fiscalização, localização e funcionamento (art. 97 do CTM)
estão em consonância com o
que dispõem o inciso II do art. 145 da CF e o art. 79 do CTN,
de modo que há
a
aparente correspondência com a atividade pública retributiva ou contraprestacional
.

7.
Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007220-62.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: VITORIA SUPERMERCADO EIRELI

RELATOR(A):
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE EXECUÇÃO
FISCAL
–
INEXIGIBILIDADE DA TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO – SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 97 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – INOCORRÊNCIA –
RECURSO PROVIDO.

1. Como se sabe, o Município é competente para instituir
“taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”
, consoante artigo 145, II, da Constituição Federal de 1988.

2. O art. 95, da Lei Municipal nº 5.397/2002, ao dispor sobre a referida taxa em análise, preconiza que ela
“[...
]
é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas relativamente aos estabelecimentos situados no Município”.

3.

Como se vê, a mencionada
T
axa
de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento,
além de ser legalmente prevista e exigível,
decorre do poder de polícia exercido pel
o agravante, a teor do que dispõe o art. 78 do CTN, que define o poder de polícia.

4.
No que concerne a base de cálculo, segundo a norma

prevista no art. 145, § 2º, da CF/88, as taxas não poderão ter como base própria de impostos.

5.
Na verdade, a fixação da base de cálculo da taxa de polícia deve levar em consideração parâmetros objetivos e, ainda, guardar
a devida
correspondência com os custos do exercício do poder de polícia.

6. A
despeito do relevante debate constitucional que ora se insta
u
rou
na Suprema Corte
(Tema 1035)
, não
há
,
ao contrário do que sustentado na decisão recorrida,

a alegada incompatibilidade do texto normativo com a Constituição Federal,
uma vez que
as hipóteses de incidência e bases de cálculo previstas para a taxa de fiscalização, localização e funcionamento (art. 97 do CTM)
estão em consonância com o
que dispõem o inciso II do art. 145 da CF e o art. 79 do CTN,
de modo que há
a
aparente correspondência com a atividade pública retributiva ou contraprestacional
.

7.
Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007220-62.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADA: VITÓRIA SUPERMERCADO EIRELI

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
visando a reforma da decisão de ID nº 25228692 do processo de origem proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos da
ação

de execução fiscal
ajuizada em face de
VITÓRIA SUPERMERCADO EIRELI
,
que reconheceu a inexigibilidade da taxa de fiscalização, localização e funcionamento, em razão da inconstitucionalidade do art. 97, do CTM.

Nas razões apresentadas no ID nº 5419741, o recorrente sustenta, em síntese, que: (i) a Taxa de Fiscalização, Localização e Funcionamento foi devidamente instituída pelo Município, em decorrência do seu Poder de Polícia; e (ii) o fundamento adotado pelo juízo primevo está em desacordo com o entendimento sedimentado pelo E. STF.

Com arrimo nesses argumentos e sustentando a existência dos requisitos previstos na lei processual, requer o deferimento da tutela antecipada recursal, a fim de que seja determinada a suspensão da decisão objurgada. No mérito, pugna que seja anulada a decisão agravada, a fim de afastar a declaração de inconstitucionalidade do art. 97, da Lei 5.394/2002 (Código Tributário Municipal), permitindo que a execução fiscal prossiga na cobrança da referida taxa.

Decisão de ID nº 5506540 deferindo o pedido de efeito suspensivo.

Sem contrarrazões.

A presente controvérsia cinge-se quanto a in(constitucionalidade) da taxa de localização, instalação e funcionamento cobrado pelo recorrente que embasa a demanda executiva fiscal na origem.

Após uma reanálise dos documentos que respaldam as razões recursais, entendo que o recurso de agravo de instrumento merece ser provido.

O MM. Juiz
a quo
, ao fundamentar a decisão ora recorrida, afirmou que
“[...]
instituir a base de cálculo da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento conforme a atividade desempenhada pelo contribuinte, o Município desvincula o tributo do custo efetivo da fiscalização e adota critérios discriminatórios de acordo com a individualidade de cada atividade ora fiscalizada e, igualmente, com a capacidade contributiva do fiscalizado”
.

Aduziu, ainda, que
“[...] ao considerar isoladamente a natureza da atividade do contribuinte para dimensionamento da cobrança da taxa de fiscalização, localização e funcionamento do Município de Cachoeiro de Itapemirim, o art. 97 do CTM viola o art. 145, §2º, e obter dictum, do art. 150, inciso II, todos da Constituição Federal, razão pela qual deve ser reconhecida, incidentalmente, a sua inconstitucionalidade e, por conseguinte, a inexigibilidade do referido tributo, na forma do art. 803, inciso I, do CPC”.

Pois bem.

Como se sabe, o Município é competente para instituir
“taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”
, consoante artigo 145, II, da Constituição Federal de 1988.

Senão vejamos:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: [...]

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

No caso em apreço, o art. 95, da Lei Municipal nº 5.397/2002, ao dispor sobre a referida taxa em análise, preconiza que ela
“[...
]
é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas relativamente aos estabelecimentos situados no Município”.

Como se vê, a mencionada Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento, além de ser legalmente prevista e exigível, decorre do poder de polícia exercido pelo agravante, a teor do que dispõe o art. 78 do CTN, que define o poder de polícia.

No que concerne a base de cálculo, segundo a norma prevista no art. 145, § 2º, da CF/88, as taxas não poderão ter como base própria de impostos.

Na verdade, a fixação da base de cálculo da taxa de polícia deve levar em consideração parâmetros objetivos e, ainda, guardar a devida correspondência com os custos do exercício do poder de polícia.

Sobre o tema em apreço, cito a doutrina do renomado tributarista RICARDO ALEXANDRE DE ALMEIDA SANTOS, in verbis:

“
Já no tocante às taxas, apesar de não ser possível, na maioria dos casos práticos, apurar com exatidão o custo do serviço público prestado a cada contribuinte, de forma a cobrar o mesmo valor a título de taxa,
é extremamente necessário que exista uma correlação razoável entre esses valores
. Numa situação ideal, o Estado conseguiria ratear o custo total despendido com a prestação do serviço entre os contribuintes beneficiários. Entretanto, para efeitos práticos, não é necessária uma precisão matemática.
O que não pode ocorrer é uma total desvinculação entre o custo do serviço prestado e o valor cobrado pelo Estado, pois nunca é demais ressaltar que a taxa é um tributo vinculado a uma atividade estatal anterior e serve de contraprestação a esta, de forma que, se o Estado cobrar um valor acima do que gasta para a consecução da atividade
, haverá o enriquecimento sem causa do Estado, o que, por princípio, é algo que deve ser evitado.”
(Direito Tributário Esquematizado, 9ª ed., São Paulo: Editora Método, 2015)

Ressalto, ainda, que o plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal, sobre o debate da matéria ora controvertida - possibilidade de o tipo de atividade exercida pelo estabelecimento ser usado como parâmetro para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia –, reconheceu a Repercussão Geral da matéria em 07/03/2019 (Tema 1035), em acórdão assim ementado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. TAXA INSTITUÍDA E M RAZÃO D O EXERCÍCIO D E PODER D E POLÍCIA. REPERCUSSÃO GERAL. BASE D E CÁLCULO. ATIVIDADE EXERCIDA PELO ESTABELECIMENTO.
1. Reconhecimento da repercussão geral da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento
.
2. Proposta de reafirmação de jurisprudência com fixação de tese segundo a qual é constitucional a utilização do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento como parâmetro para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia rejeitada pelo Plenário virtual. Submissão do feito ao Plenário físico. (ARE 990094 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 07/03/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019)

Todavia, a despeito do relevante debate constitucional que ora se instaurou na Suprema Corte, não identifico, ao contrário do que sustentado na decisão recorrida, a alegada incompatibilidade do texto normativo com a Constituição Federal, uma vez que as hipóteses de incidência e bases de cálculo previstas para a taxa de fiscalização, localização e funcionamento (art. 97 do CTM), a meu sentir, estão em consonância com o que dispõem o inciso II do art. 145 da CF e o art. 79 do CTN, de modo que há a
aparente correspondência com a atividade pública retributiva ou contraprestacional
.

Ora, em análise do art. 97, do CTM
1
, verifico que a Lei Municipal estabelece como critério para a base de cálculo, a atividade econômica explorada, tendo o referido diploma legal discriminado as atividades sujeitas a fiscalização, ou seja, prestação de serviços, indústria, comércio, profissionais autônomos, microempresas e outras atividades gerais que não se enquadrem nas anteriores, atribuindo-lhes diferentes unidades fiscais municipais.

A diferenciação da base de cálculo da taxa de fiscalização de localização, de instalação e funcionamento, de acordo com a atividade exercida, revela-se, a meu ver, fator discriminatório legal e justo, já que atende ao
princípio da capacidade contributiva
(§1° do art. 145 da CF), na medida em que a exação tributária, nesse caso, leva em consideração, para fins de realização do ideal da justiça fiscal, características pessoais do sujeito passivo da obrigação tributária.

Como bem explanado pelo E. Ministro Gilmar Mendes, em voto proferido no já mencionado ARE 990094 RG/SP,
“não se pode ignorar que
o exercício do poder de polícia
, o qual engloba a atividade de controle, vigilância e fiscalização de estabelecimentos,
será mais ou menos custoso ao Poder Público de acordo com a atividade desempenhada pelo estabelecimento objeto de fiscalização
. Dessa forma,
é natural compreender, por exemplo, que um posto de combustível deve pagar valor superior, a título de taxa de poder de polícia, em comparação a uma agência de viagem
. Afinal, a fiscalização do primeiro estabelecimento, por envolver maior risco à saúde e à segurança, deverá ser feita de maneira mais cautelosa que a do segundo estabelecimento.”

Em sendo assim, considerando o propósito da taxa de fiscalização e a necessidade de manter uma relação coerente entre o custo da intervenção estatal e o tipo de atividade econômica, não vejo, a princípio, qualquer inconstitucionalidade no dispositivo da legislação municipal em análise.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
, a fim de

reformar a declaração de inconstitucionalidade do art. 97, da Lei 5.394/2002 (Código Tributário Municipal)
realizada pelo juízo
a quo
,
e permitir que a execução fiscal
de origem
possa prosseguir na
origem com a
cobrança da taxa de fiscalização de localização, instalação e funcionamento do Município de Cachoeiro de Itapemirim.

É como voto.

1
Art. 97 A base de cálculo da Taxa será determinada em função da natureza da atividade, e o seu valor corresponderá ao estabelecido na tabela I que integra este código

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto de Relatoria.

Com o relator