Tribunal: TJES
Processo: 5011920-18.2022.8.08.0000
Classe: REVISÃO CRIMINAL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Reunidas - 1º Grupo Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

REVISÃO CRIMINAL (12394)

Nº
5011920-18.2022.8.08.0000

REQUERENTE: MILTON MEIRELES JUNIOR
REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

REVISÃO
CRIMINAL.
T
RÁFICO DE DROGAS.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
CONTRÁRIA AO TEXTO EXPRESSO DA LEI PENAL.
INOCORRÊNCIA.
PENA-BASE.
DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIAS CONSIDERADAS DESFAVORÁVEIS.
REFORMATIO IN PEJUS.
OCORRÊNCIA.
REVISÃO
CRIMINAL
PARCIALMENTE
PROCEDENTE
.

1. Segundo o enunciado nº 523, da súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
“No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

2. Caso
em que
inexiste a alegada contrariedade ao texto da lei penal, consistente em suposta deficiência de defesa, tendo em vista que a advogada apresentou justificação para sua ausência à audiência, que fora acolhida pela d. Magistrada
a quo
, bem como houve manifestação expressa e pessoal dos réus de que desejavam continuar com a defesa pela advogada por eles constituída originariamente. Tal procedimento se revela adequado, porquanto observou-se o direito à escolha da defesa técnica, verdadeiro desdobramento da garantia constitucional da ampla defesa, de modo que não se pode falar em ausência de defesa, tampouco em deficiência da defesa, até porque referida causídica praticou os atos cabíveis, e, inclusive, obteve sucesso parcial em uma das apelações interpostas.

3. Não há manifesta contrariedade à evidência dos autos, se a condenação está devidamente baseada em provas judicializadas, a respeito da prática da traficância e do ânimo de estabilidade e permanência que circunda a associação para o tráfico.

4. Dosimetria.
“A reanálise da pena, em sede de revisão somente se afigura cabível em caso de flagrante ilegalidade”.
Jurisprudência. TJES.

5. Assiste razão à defesa, pois está consolidado pela Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que
“É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório”
(EDv nos EREsp n. 1.826.799/RS).

6. Revisão criminal julgada parcialmente procedente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
REUNIDAS - 1º GRUPO CRIMINAL

PROCESSO Nº
5011920-18.2022.8.08.0000
REVISÃO CRIMINAL (12394)
REQUERENTE: MILTON MEIRELES JUNIOR
REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Reunidas - 1º Grupo Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

REVISÃO CRIMINAL (12394)

Nº
5011920-18.2022.8.08.0000

REQUERENTE: MILTON MEIRELES JUNIOR
REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

REVISÃO
CRIMINAL.
T
RÁFICO DE DROGAS.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
CONTRÁRIA AO TEXTO EXPRESSO DA LEI PENAL.
INOCORRÊNCIA.
PENA-BASE.
DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIAS CONSIDERADAS DESFAVORÁVEIS.
REFORMATIO IN PEJUS.
OCORRÊNCIA.
REVISÃO
CRIMINAL
PARCIALMENTE
PROCEDENTE
.

1. Segundo o enunciado nº 523, da súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
“No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

2. Caso
em que
inexiste a alegada contrariedade ao texto da lei penal, consistente em suposta deficiência de defesa, tendo em vista que a advogada apresentou justificação para sua ausência à audiência, que fora acolhida pela d. Magistrada
a quo
, bem como houve manifestação expressa e pessoal dos réus de que desejavam continuar com a defesa pela advogada por eles constituída originariamente. Tal procedimento se revela adequado, porquanto observou-se o direito à escolha da defesa técnica, verdadeiro desdobramento da garantia constitucional da ampla defesa, de modo que não se pode falar em ausência de defesa, tampouco em deficiência da defesa, até porque referida causídica praticou os atos cabíveis, e, inclusive, obteve sucesso parcial em uma das apelações interpostas.

3. Não há manifesta contrariedade à evidência dos autos, se a condenação está devidamente baseada em provas judicializadas, a respeito da prática da traficância e do ânimo de estabilidade e permanência que circunda a associação para o tráfico.

4. Dosimetria.
“A reanálise da pena, em sede de revisão somente se afigura cabível em caso de flagrante ilegalidade”.
Jurisprudência. TJES.

5. Assiste razão à defesa, pois está consolidado pela Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que
“É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório”
(EDv nos EREsp n. 1.826.799/RS).

6. Revisão criminal julgada parcialmente procedente.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, julgar parcialmente procedente a ação, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 13/03/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR):-

Trata-se de Revisão Criminal ajuizada em favor de
MILTON MEIRELES JÚNIOR,
com fulcro no artigo 621, inciso I, do Código de Processo Penal, em face do v. Acórdão (Id. 3863230, pp. 05-17) proferido pela eg. Primeira Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, nos autos da Ação Penal tombada sob nº 0034708-21.2013.8.08.0035, transitado em julgado em 08/02/2022 (Id. 3863236, p. 33), por meio do qual fora dado parcial provimento ao recurso do corréu Wellington e negado provimento ao recurso do ora requerente, preservando-se a condenação pela prática dos crimes previstos nos
artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06
, à pena total de
11 (onze) anos de reclusão e 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
, em regime inicial
fechado
.

Em sua Petição Inicial (Id. 3863219), o requerente requer a desconstituição da coisa julgada, nos seguintes pontos: 1) a anulação dos atos processuais, tendo em vista a realização de defesa técnica deficiente; 2) a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de posse de drogas para o consumo, por insuficiência de provas; 3) a absolvição do crime de associação para o tráfico, por insuficiência de provas; 4) a redução da pena-base ao mínimo legal.

Não houve pedido liminar.

Pedido de justiça gratuita
deferido
no Id. 3944663.

Parecer ministerial (Id. 3966364), em que se manifesta pela
improcedência
da Revisão Criminal.

É o relatório.
À revisão.

VITÓRIA-ES, 19 de janeiro de 2023.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de Revisão Criminal ajuizada em favor de
MILTON MEIRELES JÚNIOR,
com fulcro no artigo 621, inciso I, do Código de Processo Penal, em face do v. Acórdão (Id. 3863230, pp. 05-17) proferido pela eg. Primeira Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, nos autos da Ação Penal tombada sob nº 0034708-21.2013.8.08.0035, transitado em julgado em 08/02/2022 (Id. 3863236, p. 33), por meio do qual fora dado parcial provimento ao recurso do corréu Wellington e negado provimento ao recurso do ora requerente, preservando-se a condenação pela prática dos crimes previstos nos
artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06
, à pena total de
11 (onze) anos de reclusão e 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
, em regime inicial
fechado
.

Como cediço, a Revisão Criminal é uma ação autônoma de impugnação, com o objetivo de rescindir condenação penal transitada em julgado, viabilizando a desconstituição da coisa julgada penal em favor do condenado, quando verificada a ocorrência de
erro judiciário
, nos moldes do art. 621, do Código de Processo Penal, que prevê o cabimento da referida ação em hipóteses taxativas.

Destaque-se, ainda, que, considerando a estabilidade e a segurança jurídica como efeitos da coisa julgada, esta ação
sui generis
somente é autorizada
de forma restrita
, ,
não podendo ser utilizada como mais um meio recursal para rediscussão da matéria já definitivamente julgada.

A primeira causa de pedir revisional consiste na alegação de
deficiência da defesa técnica
, pelo fato de que a advogada constituída pelo requerente deixou de comparecer a alguns atos da instrução, sendo constituído advogado dativo, porém a causídica originária retomou a condução da defesa, para posteriormente tornar a abandoná-la.

Neste tema, destaco o enunciado nº 523, da súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pelo qual
“No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova de prejuízo para o réu”
.

Além disso, registro que a matéria não fora debatida na apelação interposta, até porque as razões recursais foram apresentadas pela mesma advogada cuja atuação se alega deficiente.

Ao se compulsar os autos originários, cuja íntegra foi colacionada pelo requerente, observa-se que, ao serem notificados, os denunciados constituíram a advogada Dra. Joyce da Silva Passos (Id. 3863222, pp. 24 e 25), tendo ela apresentado as respectivas defesas preliminares (Id. 3863221, p. 30 – 3863222, p. 06).

Recebida a Denúncia e designada audiência para o dia 12/8/2015,
a advogada não compareceu
, embora devidamente intimada, ocasião em que a Magistrada determinou a conclusão do processo (Id. 37863222, p. 53; Id. 3863223, p. 08).

O ato foi, então, redesignado para 11/10/2017, sendo a advogada devidamente intimada (Id. 3863224, p. 06), porém
novamente não compareceu
, ocasião em que os acusados presentes
foram defendidos por advogado dativo designado apenas para o ato
, sendo ouvidas 03 (três) testemunhas, constando em Ata o seguinte:

“
[...] Os acusados informam que perderam contato com sua advogada bem como manifestam desejo de serem representados por defensor público em caráter permanente nos presentes atos. [...].”
(Id. 3863224, p. 15)

Naquela ocasião, a Magistrada, sem destituir a advogada originária e sem aplicar-lhe multa por abandono (art. 265, do CPP), determinou que fosse oficiado à OAB, e que os autos fossem posteriormente conclusos para decisão acerca da nomeação de defensor público para os acusados.

Em seguida, a advogada originária apresentou justificativa de sua ausência ao ato, tendo em vista necessidade de cuidados médicos de urgência naquele dia 11/10/2017 (Id. 3863224, pp. 22).

Em Decisão (Id. 3863224, p. 38), a d. Magistrada
acatou a justificativa
e revogou a ordem de comunicação à OAB, mas entendeu que o mandato da advogada havia sido revogado pelos réus em audiência, determinando o aguardo da audiência em continuação já designada.

No entanto, em nova audiência, realizada em 11/7/2018, os réus foram comunicados da justificativa apresentada pela advogada, ocasião em que
manifestaram desejo de que ela continuasse em suas defesas
(Id. 3863224, p. 44),
o que foi aceito,
sendo, então redesignado o ato.

Em 17/4/2019, foi realizada a última audiência,
com a presença dos réus e da advogada por eles constituída
, ocasião em que se ouviu uma testemunha e se realizou os interrogatórios dos acusados (Id. 3863225, pp. 03-06).

A mesma advogada foi a responsável por apresentar os
memoriais
(Id. 3863225, pp. 17 – Id. 3863226, p. 07), e, posteriormente, os recursos de
apelação
(Id. 3863227, p. 24 – Id. 3863228, p. 32), os
recursos especiais
(Id. 3863230, p. 20 – 3863232, p. 08) e seus respectivos
agravos
(Id. 3863234, p. 28 – 3863235, p. 27).

Portanto, observa-se que a advogada apresentou justificação para sua ausência à audiência, que fora acolhida pela d. Magistrada
a quo
, bem como
houve manifestação expressa e pessoal dos réus ratificando que desejavam continuar com a defesa pela advogada por eles constituída originariamente.

Tal procedimento se revela adequado, porquanto observou-se o direito à escolha da defesa técnica, verdadeiro desdobramento da garantia constitucional da ampla defesa, de modo que
não se pode falar em ausência de defesa
,
tampouco em deficiência da defesa
, até porque referida causídica praticou os atos cabíveis, e, inclusive, obteve sucesso parcial em uma das apelações interpostas.

Portanto,
inexiste
a alegada contrariedade ao texto da lei penal.

Prosseguindo, alega-se condenação
contrária à evidência dos autos,
por ausência de provas para embasar a condenação pela prática do crime previsto no
art. 33, da Lei de Drogas
, postulando-se a desclassificação da conduta para a figura do art. 28, da mesma Lei.

No entanto, essa questão foi amplamente debatida no julgamento das apelações interpostas, podendo-se extrair que a condenação fora baseada nas declarações judiciais dos policiais civis Eduardo e Alisson, bem como as declarações extrajudiciais das testemunhas Igor e Juliana, no sentido de que o ora requerente praticava o crime em concurso com o corréu Wellington, utilizando a casa deste como depósito.

Apesar de estas últimas testemunhas terem alterado a versão em juízo, o fato é que a condenação está lastreada em provas judicializadas e suficientes à manutenção da condenação, ou seja, de que o 1,5 kg (um quilo e quinhentos gramas) de maconha encontrado na casa de Wellington também deve ser atribuído a Milton,
não prosperando
a alegação de que a coisa julgada seja
manifestamente contrária à evidência dos autos
.

Da mesma forma, em relação ao crime previsto no
art. 35, da Lei nº 11.343/06
,
ao contrário do que afirma a defesa
,
não foi adotado o entendimento juridicamente errôneo
de que a caracterização do referido delito dispensaria o ânimo de permanência.

Com efeito, consignou-se corretamente, na r.
Sentença
que
“a associação para o tráfico exige apenas duas pessoas, agrupadas de forma
estável e permanente
, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos artigos 33 (tráfico de drogas)”
. Na mesma linha, no v.
Acórdão
, concluiu-se, que
“os crimes estão devidamente comprovados, tanto pela apreensão dos produtos entorpecentes e dos materiais de porcionamento e acondicionamento para venda, quanto pela verificação da existência de um
vínculo permanente
entre os Recorrentes para fins de comercialização das drogas”
.

Portanto, não houve interpretação juridicamente equivocada do dispositivo legal, e, ademais, a alegação de contrariedade à evidência dos autos consubstancia
mera pretensão de reanálise da convicção condenatória
, o que é vedado na presente via excepcional, até porque, em ambos os atos decisórios, foram mencionadas provas suficientes ao alcance da condenação, como o fato de que, segundo os policiais, fora realizada uma campana de 10 (dez) a 15 (quinze) dias, em que se pôde observar a movimentação dos acusados no local, bem como a presença de diversas pessoas comprando drogas.

Prosseguindo, quanto à
dosimetria
, ressalto que, de acordo com a jurisprudência deste eg. TJES,
“A reanálise da pena, em sede de revisão somente se afigura cabível em caso de flagrante ilegalidade, isto é, quando a exasperação fundamenta-se em elementos abstratos ou inerentes ao tipo, ou de abuso de poder, notadamente em vista de manifesta desproporção entre a análise das operadoras e a exasperação da reprimenda”.
(TJES, Classe: Revisão Criminal, 100200046249, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 09/11/2020, Data da Publicação no Diário: 12/11/2020).

No caso vertente, alega-se a ocorrência de
reformatio in pejus
, tendo em vista que, apesar de terem sido
decotadas
, por inidoneidade de fundamentação, algumas das circunstâncias consideradas negativas (culpabilidade, personalidade, motivos e consequências), fora preservada a majoração da pena-base do crime de tráfico de drogas (07 anos de reclusão e 700 dias-multa), em razão dos
antecedentes
e da
quantidade de drogas
(1,5 kg de maconha).

Neste ponto, está consolidado pela Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que
“É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório”
(EDv nos EREsp n. 1.826.799/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, relator para acórdão Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 8/10/2021). No mesmo sentido, colaciono decisões recentes:

"[...]. 4. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça está fixada no sentido de que
"se em ação ou recurso exclusivo da defesa, for afastado o desvalor conferido a circunstâncias judiciais equivocadamente negativadas, a pena-base deverá necessariamente ser reduzida, ao invés de se manter inalterada, pois proceder de maneira diversa implicaria o agravamento do quantum anteriormente atribuído a cada vetorial"
(AgRg no HC 493.941/PB, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 28/05/2019). [...]. (AgRg no AREsp n. 2.121.449/PA, relatora Ministra Laurita Vaz,
Sexta Turma
, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.)"

"[...]. 5. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, "se em ação ou recurso exclusivo da defesa, for afastado o desvalor conferido a circunstâncias judiciais equivocadamente negativadas, a pena-base deverá necessariamente ser reduzida, ao invés de se manter inalterada, pois proceder de maneira diversa implicaria o agravamento do quantum anteriormente atribuído a cada vetorial" (AgRg no HC 493.941/PB, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/5/2019, DJe 28/5/2019). 6. In casu,
o decote, pelo Tribunal de origem, no julgamento de apelo exclusivo da defesa,
de 2 (duas) das 4 (quatro) circunstâncias judiciais negativamente sopesadas pelo Juízo de primeiro grau,
sem qualquer redução do quantum incrementado à pena-base
(e-STJ fl. 547),
importa indevido agravamento qualitativo da situação do acusado, o que configura reformatio in pejus, ainda que a pena definitiva tenha se mantido igual à anteriormente fixada.
[...]. (AgRg no AREsp n. 2.084.108/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma
, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.)"

Essa já era a interpretação da Corte de superposição à época do julgamento da Apelação (23/9/2020)
1
, de modo que
não se trata de mudança jurisprudencial
.

Diante disso, considerando que foram mantidas 02 (duas) das 06 (seis) circunstâncias judiciais anteriormente consideradas negativas, reduzo proporcionalmente a pena-base para
05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 566 (quinhentos e sessenta e seis) dias-multa,
que se torna DEFINITIVA, por inexistirem agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição.

O mesmo raciocínio se aplica ao crime de associação para o tráfico, tendo em vista que a pena-base fora mantida em 04 (quatro) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, apesar de decotados 04 (quatro) dos 06 (seis) vetores considerados desfavoráveis, de modo que a pena-base deve ser reduzida para
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 733 (setecentos e trinta e três) dias-multa
, tornando-se DEFINITIVA, por inexistirem elementos modificativos na 2ª e na 3ª fases da dosimetria.

Incide, no caso, a regra do concurso material (art. 69, do Código Penal), pelo que a pena é totalizada em
09 (NOVE) ANOS DE RECLUSÃO E 1.299 (MIL DUZENTOS E NOVENTA E NOVE) DIAS-MULTA.

Mantenho o regime inicial
fechado
(art. 33, §2º, “a”, do Código Penal), bem como as demais disposições do v. Acórdão.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
JULGO

PARCIALMENTE PROCEDENTE
o pedido revisional, a fim de reduzir a pena do requerente para 09 (NOVE) ANOS DE RECLUSÃO E 1.299 (MIL DUZENTOS E NOVENTA E NOVE) DIAS-MULTA, em regime inicial fechado.

Condeno o requerente em 75% (setenta e cinco por cento) das custas processuais, ficando a exigibilidade condicionalmente suspensa pelo período de 05 (cinco) anos, tendo em vista o deferimento da justiça gratuita (art. 98, §3º, do Código de Processo Civil). O Estado do Espírito Santo é
isento
de custas proporcionais a sua sucumbência (art. 20, V, da Lei Estadual nº 9.974/13).

É como voto.

1
AgRg no REsp n. 1.868.367/MG, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 29/6/2020; AgRg no HC n. 534.387/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 3/3/2020, DJe de 13/3/2020; EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.587.509/ES, relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/5/2020, DJe 28/5/2020.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES (REVISOR):-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

VOTO DIVERGENTE

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA:-

Eminentes pares, após analisar o voto exarado pelo Exmo. Des. Relator, não tenho dúvidas em acompanhá-lo para refutar os pedidos de nulidade por ausência de defesa técnica e absolutório.

Entretanto,
peço vênia para divergir em relação ao pedido de redução da pena
, pelas razões que passo a expor.

Ao analisar a dosimetria realizada pelo Juízo de primeiro grau em relação aos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei n.º 11.343/06, a Primeira Câmara Criminal, em voto de minha relatoria, entendeu que a primeira fase estava quase toda maculada pelo emprego de termos genéricos que não atendem ao dever de fundamentação.

Entretanto, em reforço argumentativo autorizado pelo Superior Tribunal de Justiça as penas-base estipuladas pelo Magistrado foram mantidas em razão da análise negativa dos
antecedentes
e da
quantidade de drogas apreendidas.

Como se sabe, dentro do livre convencimento motivado,
a existência de uma única circunstância judicial em desfavor do requerente já autoriza a fixação da pena acima do mínimo legal.

Nessa toada, vê-se que a quantidade de drogas -
1,5kg (um quilo e meio de maconha), além de uma balança de precisão,
nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que deve ser analisado com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, autoriza o
recrudescimento da pena-base.

Outrossim, o
requerente é multireincidente
, inclusive pela prática do crime de tráfico de drogas, condição que indica uma maior reprovabilidade de sua conduta.

Assim, considerando a existência de duas circunstâncias negativas; o intervalo entre o mínimo e máximo previsto para os tipos pena e as peculiaridades do caso em exame acima relatadas, nota-se que o
quantum fixado encontra-se dentro dos parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido, vejamos:

Sobre critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que esta Corte Superior de justiça entende que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto
" (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015).

Nesse contexto, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.
Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 01/08/2016; HC n. 332.155/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/05/2016; HC n. 251.417/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 10/04/2014.

III -
A confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto
(STF, Primeira Turma, RHC n. 101576, Relª. Minª. Rosa Weber, DJe de 14-08-2012).
Ainda, certo é que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor.

IV - In casu,
a definição do quantum de aumento da pena-base, em razão de circunstância judicial desfavorável, está dentro da discricionariedade juridicamente fundamentada e observou os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime, de modo que não há reparos a serem realizados por esta Corte Superior. (...)
(AgRg no REsp n. 1.907.572/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 2/12/2022.)

Ante o exposto, diante das circunstâncias fáticas apresentadas e do cuidado com os precedentes apreciados por este colegiado, a pena aplicada ao requerente deve ser mantida, pois adequada e proporcional à prevenção e reprovação do crime.

Por tais fundamentos, respeitosamente, peço vênia ao Exmo. Des. Relator para
julgar improcedente o pedido revisional.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Ante a divergência passo a colher os votos individualmente. Eminente Desembargador Pedro, V. Ex.ª mantém o voto?

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (REVISOR):-

Senhor Presidente, pedindo desde já todas as escusas e sem querer atropelar o eminente Desembargador Pedro, fiz a revisão, mas o eminente Desembargador Willian traz alguns pontos importantes que gostaria de melhor analisar. Muito embora minha assessoria tenha orientado no sentido de acompanhar o Relator, mas o eminente Desembargador Willian traz, realmente, alguns elementos que me obrigam a uma análise mais aprofundada.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Perfeitamente. O processo irá com vista ao gabinete de Vossa Excelência.

Eminente Desembargador Pedro, Vossa Excelência mantém o voto acompanhando o eminente Relator?

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Eminente Presidente, aguardarei o pronunciamento, de certo, sábio, do eminente Revisor.

*

tnsr*

DATA DA SESSÃO: 10/04/2023

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

O Relator, Desembargador Rodrigo Ferreira Miranda, julgou parcialmente, procedente o pedido.

O Revisor, Desembargador Eder Pontes da Silva, pediu vista dos autos.

Vossa Excelência tem condições de voto?

*

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (REVISOR):-

Senhor Presidente. Eminentes Pares.

Na última sessão, pedi vista dos autos para promover uma análise pormenorizada da hipótese posta em apreciação, especialmente após a divergência instaurada a partir do voto proferido pelo ilustre Desembargador Willian Silva, no qual entendeu por julgar improcedente a presente revisão criminal em contrariedade ao posicionamento do eminente relator, Desembargador Helimar Pinto, que concluiu por julgar parcialmente procedente o pedido revisional, tão somente para reduzir a pena de Milton Meirelles Júnior, fixando-a em 09 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 1.299 (mil duzentos e noventa e nove) dias-multa, a partir do entendimento sufragado no âmbito da Terceira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “é imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório” (EDv nos EREsp n. 1.826.799/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, relator para acórdão Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 8/10/2021).

Dito isso, cabe rememorar que atuo como revisor nesta revisão criminal e, inicialmente, minha conclusão foi no sentido de acompanhar o relator. Ocorre que, após ouvir o judicioso voto do Desembargador Willian Silva, entendi prudente pedir o retorno dos autos.

Pois bem. Analisando detidamente ambos os votos, constatei que a divergência a ser dirimida é singela, porém relevante. Isso porque, tangencia questão relativa à obrigatoriedade ou não da redução da pena imposta na sentença, quando o tribunal
ad quem,
em sede de recurso exclusivo da defesa, afasta uma (ou mais) circunstância judicial elencada no artigo 59 do Código Penal, reconhecida como desfavorável no édito condenatório.

In casu,
no julgamento da Apelação Criminal nº 0034708-21.2013.8.08.0035, ocorrido em 23/09/2020, os ilustres desembargadores que compunham à época a colenda Primeira Câmara Criminal, concluíram, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso de Wellington Luiz Ferreira e negar provimento ao recurso de Milton Meirelles Júnior, ora revisionando, mantendo a pena a ele fixada na r. sentença, qual seja, 11 (onze) anos de reclusão e 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, nos termos do voto do eminente relator, Desembargador Willian Silva, a partir da manutenção das condenações de ambos os apelantes quanto à prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput
e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Na oportunidade, em relação ao ora revisionando, o relator do recurso de apelação suso mencionado fez questão de consignar em seu voto que:

“(...) na primeira fase da dosimetria do crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/06, o Juízo valorou negativamente a culpabilidade, com justificativa genérica de que a exploração do tráfico vem se tornando cada vez mais organizada; os antecedentes, verificáveis pelo espelho de execução penal de fls. 262-264; a personalidade, em razão da reincidência não constatada; os motivos, genericamente descritos como a obtenção de lucro rápido e fácil; as circunstâncias, em razão da quantidade de drogas apreendidas, que no caso não é suficiente para exasperação da reprimenda; e as consequências pela disseminação da droga na sociedade.

Pode-se ver, claramente, que a primeira fase toda da dosimetria está quase toda maculada pelo emprego de termos genéricos. No entanto, considerando os antecedentes e a quantidade de drogas apreendidas como razão para negativação das circunstâncias judiciais,
mantenho a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
.

(...) verifico que na primeira fase da dosimetria do crime descrito no art. 35 da Lei nº 11.343/06 o Juízo valorou negativamente a culpabilidade, com justificativa genérica de que a exploração do tráfico vem se tornando cada vez mais organizada; os antecedentes, verificáveis pelo espelho de execução penal de fls. 262-264; a personalidade, em razão da reincidência não constatada; os motivos, genericamente descritos como a associação a terceiro para facilitar a venda de drogas; as circunstâncias, desfavoráveis, sem qualquer outra explicação; e as consequências pela disseminação da droga na sociedade.

Pode-se ver, claramente, que a primeira fase toda da dosimetria está quase toda maculada pelo emprego de termos genéricos. No entanto, em razão dos antecedentes e da quantidade de drogas apreendidas como razão para negativação das circunstâncias judiciais,
mantenho a pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
.

Ou seja, a despeito do
quantum
de majoração para ambos os crimes tenha sido estabelecido em patamar inferior àqueles delineados pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal, quais sejam, de 1/8 (um oitavo) entre os limites máximo e mínimo ou de 1/6 (um sexto) a partir do valor mínimo da pena prevista no preceito secundário do tipo penal, por se tratar de recurso de apelação criminal exclusivo da defesa, certo é que a premissa adotada pelo Eminente Relator, parece-me,
data maxima venia
, o melhor caminho a ser trilhado. Isso porque, “muito embora haja o entendimento pela possibilidade de se valorar mais enfaticamente a pena-base pelos maus antecedentes pela existência de diversos registros, por outro lado, é pacífico também que, em recurso exclusivo da defesa, quando houver decote de circunstâncias judiciais, deve haver redução proporcional da pena-base, como ocorre no caso, porquanto, à míngua de recurso ministerial” (STJ; AgRg-REsp 1.945.834; Proc. 2021/0197063-6; SC; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 08/11/2022; DJE 17/11/2022).

Dessa forma, ao tempo em que parabenizo o Desembargador Willian Silva pela oportunidade de permitir o aprofundamento em tema de especial relevância, peço vênia para acompanhar integralmente os argumentos esposados pelo relator, Desembargador Helimar Pinto, no sentido de julgar parcialmente procedente a presente revisão criminal e assim, fixar a pena de Milton Meirelles Júnior em 09 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 1.299 (mil duzentos e noventa e nove) dias-multa.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

O Relator, Desembargador Rodrigo Ferreira Miranda, julgou parcialmente procedente.

O Desembargador Willian Silva julgou improcedente.

O Desembargador Eder Pontes da Silva, Revisor, pediu o retorno dos autos e agora mantém o posicionamento, acompanhando o Relator.

Desembargador Walace Pandolpho Kiffer.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Então, julgamento suspenso em face do pedido de vista do Desembargador Walace Pandolpho Kiffer.

*

gvg*

DATA DA SESSÃO: 08/05/2023

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (PRESIDENTE):-

Senhora oficial, por gentileza, veja se tem algum interessado presente no processo 29 PJE.

(a senhora oficial apregoa as partes; presente o Ministério Público, Excelência)

Fica o processo posto em julgamento. O Relator, Desembargador Rodrigo, julgou parcialmente procedente; Desembargador Éder pediu vista e julgou, também, parcialmente procedente; o Desembargador Willian Silva divergiu do Relator; Desembargador Zardini acompanhou o Relator; Desembargador Walace pediu vista, a quem concedo a palavra.

*

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER:-

Presidente, também estou acompanhando o eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Desembargador Pedro, Vossa Excelência não votou neste processo. Tem condição de fazê-lo? É o 29 do PJE.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR
PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Eminente Presidente, acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Desembargador Ubiratan votaria?

*

A SRª DIRETORA DE SECRETARIA CLAUDIA PERCIANO RIBEIRO COCK:-

Sim.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Desembargador Ubiratan?

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEREDO:-

Eminente Presidente, tive acesso ao voto e acompanho integralmente o Relator.

*

jrp*

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Reunidas - 1º Grupo Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

REVISÃO CRIMINAL (12394)

Nº
5011920-18.2022.8.08.0000

REQUERENTE: MILTON MEIRELES JUNIOR
REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Revisão Criminal ajuizada em favor de
MILTON MEIRELES JÚNIOR,

com fulcro no artigo 621, inciso I, do Código de Processo Penal, em face do v. Acórdão (Id. 3863230, pp. 05-17) proferido pela eg. Primeira Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, nos autos da Ação Penal tombada sob nº 0034708-21.2013.8.08.0035, transitado em julgado em 08/02/2022 (Id. 3863236, p. 33), por meio do qual fora dado parcial provimento ao recurso do corréu Wellington e negado provimento ao recurso do ora requerente, preservando-se a condenação pela prática dos crimes previstos nos
artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06
, à pena total de
11 (onze) anos de reclusão e 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
, em regime inicial
fechado
.

Como cediço, a Revisão Criminal é uma ação autônoma de impugnação, com o objetivo de rescindir condenação penal transitada em julgado, viabilizando a desconstituição da coisa julgada penal em favor do condenado, quando verificada a ocorrência de
erro judiciário
, nos moldes do art. 621, do Código de Processo Penal, que prevê o cabimento da referida ação em hipóteses taxativas.

Destaque-se, ainda, que, considerando a estabilidade e a segurança jurídica como efeitos da coisa julgada, esta ação
sui generis
somente é autorizada
de forma restrita
, ,
não podendo ser utilizada como mais um meio recursal para rediscussão da matéria já definitivamente julgada.

A primeira causa de pedir revisional consiste na alegação de
deficiência da defesa técnica
, pelo fato de que a advogada constituída pelo requerente deixou de comparecer a alguns atos da instrução, sendo constituído advogado dativo, porém a causídica originária retomou a condução da defesa, para posteriormente tornar a abandoná-la.

Neste tema, destaco o enunciado nº 523, da súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pelo qual
“No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova de prejuízo para o réu”
.

Além disso, registro que a matéria não fora debatida na apelação interposta, até porque as razões recursais foram apresentadas pela mesma advogada cuja atuação se alega deficiente.

Ao se compulsar os autos originários, cuja íntegra foi colacionada pelo requerente, observa-se que, ao serem notificados, os denunciados constituíram a advogada Dra. Joyce da Silva Passos (Id. 3863222, pp. 24 e 25), tendo ela apresentado as respectivas defesas preliminares (Id. 3863221, p. 30 – 3863222, p. 06).

Recebida a Denúncia e designada audiência para o dia 12/8/2015,
a advogada não compareceu
, embora devidamente intimada, ocasião em que a Magistrada determinou a conclusão do processo (Id. 37863222, p. 53; Id. 3863223, p. 08).

O ato foi, então, redesignado para 11/10/2017, sendo a advogada devidamente intimada (Id. 3863224, p. 06), porém
novamente não compareceu
, ocasião em que os acusados presentes
foram defendidos por advogado dativo
designad
o
apenas para o ato
, sendo ouvidas 03 (três) testemunhas, constando em Ata o seguinte:

“
[...] Os acusados informam que perderam contato com sua advogada bem como manifestam desejo de serem representados por defensor público em caráter permanente nos presentes atos. [...].”
(Id. 3863224, p. 15)

Naquela ocasião, a Magistrada, sem destituir a advogada originária e sem aplicar-lhe multa por abandono (art. 265, do CPP), determinou que fosse oficiado à OAB, e que os autos fossem posteriormente conclusos para decisão acerca da nomeação de defensor público para os acusados.

Em seguida, a advogada originária apresentou justificativa de sua ausência ao ato, tendo em vista necessidade de cuidados médicos de urgência naquele dia 11/10/2017 (Id. 3863224, pp. 22).

Em Decisão (Id. 3863224, p. 38), a d. Magistrada
acatou a justificativa
e revogou a ordem de comunicação à OAB, mas entendeu que o mandato da advogada havia sido revogado pelos réus em audiência, determinando o aguardo da audiência em continuação já designada.

No entanto, em nova audiência, realizada em 11/7/2018, os réus foram comunicados da justificativa apresentada pela advogada, ocasião em que
manifestaram desejo de que ela continuasse em suas defesas
(Id. 3863224, p. 44),
o que foi aceito,
sendo, então redesignado o ato.

Em 17/4/2019, foi realizada a última audiência,
com a presença dos réus e da advogada por eles constituída
, ocasião em que se ouviu uma testemunha e se realizou os interrogatórios dos acusados (Id. 3863225, pp. 03-06).

A mesma advogada foi a responsável por apresentar os
memoriais
(Id. 3863225, pp. 17 – Id. 3863226, p. 07), e, posteriormente, os recursos de
apelação
(Id. 3863227, p. 24 – Id. 3863228, p. 32), os
recursos especiais
(Id. 3863230, p. 20 – 3863232, p. 08) e seus respectivos
agravos
(Id. 3863234, p. 28 – 3863235, p. 27).

Portanto, observa-se que a advogada apresentou justificação para sua ausência à audiência, que fora acolhida pela d. Magistrada
a quo
, bem como
houve manifestação expressa e pessoal dos réus
ratificando
que desejavam continuar com a defesa pela advogada por eles constituída originariamente.

Tal procedimento se revela adequado, porquanto observou-se o direito à escolha da defesa técnica, verdadeiro desdobramento da garantia constitucional da ampla defesa, de modo que
não se pode falar em
a
usência de defesa
,
tampouco
em deficiência da defesa
, até porque referida causídica praticou os atos cabíveis, e, inclusive, obteve sucesso parcial em uma das apelações interpostas.

Portanto,
inexiste
a alegada contrariedade ao texto da lei penal.

Prosseguindo, alega-se condenação
contrária à evidência dos autos,
por ausência de provas para embasar a condenação pela prática do crime previsto no
art. 33, da Lei de Drogas
, postulando-se a desclassificação da conduta para a figura do art. 28, da mesma Lei.

No entanto, essa questão foi amplamente debatida no julgamento das apelações interpostas, podendo-se extrair que a condenação fora baseada nas declarações judiciais dos policiais civis Eduardo e Alisson, bem como as declarações extrajudiciais das testemunhas Igor e Juliana, no sentido de que o ora requerente praticava o crime em concurso com o corréu Wellington, utilizando a casa deste como depósito.

Apesar de estas últimas testemunhas terem alterado a versão em juízo, o fato é que a condenação está lastreada em provas judicializadas e suficientes à manutenção da condenação, ou seja, de que o 1,5 kg (um quilo e quinhentos gramas) de maconha encontrado na casa de Wellington também deve ser atribuído a Milton,
não prosperando
a alegação de que a coisa julgada seja
manifestamente contrária à evidência dos autos
.

Da mesma forma, em relação ao crime previsto no
art. 35, da Lei nº 11.343/06
,
ao contrário do que afirma a defesa
,
não foi adotado o entendimento juridicamente errôneo
de que a caracterização do referido delito dispensaria o ânimo de permanência.

Com efeito, consignou-se corretamente, na r.
Sentença
que
“a associação para o tráfico exige apenas duas pessoas, agrupadas de forma
estável e permanente
, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos artigos 33 (tráfico de drogas)”
. Na mesma linha, no v.
Acórdão
, concluiu-se, que
“os crimes estão devidamente comprovados, tanto pela apreensão dos produtos entorpecentes e dos materiais de porcionamento e acondicionamento para venda, quanto pela verificação da existência de um
vínculo permanente
entre os Recorrentes para fins de comercialização das drogas”
.

Portanto, não houve interpretação juridicamente equivocada do dispositivo legal, e, ademais, a alegação de contrariedade à evidência dos autos consubstancia
mera pretensão de reanálise da convicção condenatória
, o que é vedado na presente via excepcional, até porque, em ambos os atos decisórios, foram mencionadas provas suficientes ao alcance da condenação, como o fato de que, segundo os policiais, fora realizada uma campana de 10 (dez) a 15 (quinze) dias, em que se pôde observar a movimentação dos acusados no local, bem como a presença de diversas pessoas comprando drogas.

Prosseguindo, quanto à
dosimetria
, ressalto que, de acordo com a jurisprudência deste eg. TJES,
“A reanálise da pena, em sede de revisão somente se afigura cabível em caso de flagrante ilegalidade, isto é, quando a exasperação fundamenta-se em elementos abstratos ou inerentes ao tipo, ou de abuso de poder, notadamente em vista de manifesta desproporção entre a análise das operadoras e a exasperação da reprimenda”.
(TJES, Classe: Revisão Criminal, 100200046249, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 09/11/2020, Data da Publicação no Diário: 12/11/2020).

No caso vertente, alega-se a ocorrência de
reformatio in pejus
, tendo em vista que, apesar de terem sido
decotadas
, por inidoneidade de fundamentação, algumas das circunstâncias consideradas negativas (culpabilidade, personalidade, motivos e consequências), fora preservada a majoração da pena-base do crime de tráfico de drogas (07 anos de reclusão e 700 dias-multa), em razão dos
antecedentes
e da
quantidade de drogas
(1,5 kg de maconha).

Neste ponto, está consolidado pela Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que
“É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório”
(EDv nos EREsp n. 1.826.799/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, relator para acórdão Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 8/10/2021). No mesmo sentido, colaciono decisões recentes:

"[...]. 4. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça está fixada no sentido de que
"se em ação ou recurso exclusivo da defesa, for afastado o desvalor conferido a circunstâncias judiciais equivocadamente negativadas, a pena-base deverá necessariamente ser reduzida, ao invés de se manter inalterada, pois proceder de maneira diversa implicaria o agravamento do quantum anteriormente atribuído a cada vetorial"
(AgRg no HC 493.941/PB, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 28/05/2019). [...]. (AgRg no AREsp n. 2.121.449/PA, relatora Ministra Laurita Vaz,
Sexta Turma
, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.)"

"[...]. 5. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, "se em ação ou recurso exclusivo da defesa, for afastado o desvalor conferido a circunstâncias judiciais equivocadamente negativadas, a pena-base deverá necessariamente ser reduzida, ao invés de se manter inalterada, pois proceder de maneira diversa implicaria o agravamento do quantum anteriormente atribuído a cada vetorial" (AgRg no HC 493.941/PB, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/5/2019, DJe 28/5/2019). 6. In casu,
o decote, pelo Tribunal de origem, no julgamento de apelo exclusivo da defesa,
de 2 (duas) das 4 (quatro) circunstâncias judiciais negativamente sopesadas pelo Juízo de primeiro grau,
sem qualquer redução do quantum incrementado à pena-base
(e-STJ fl. 547),
importa indevido agravamento qualitativo da situação do acusado, o que configura reformatio in pejus, ainda que a pena definitiva tenha se mantido igual à anteriormente fixada.
[...]. (AgRg no AREsp n. 2.084.108/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma
, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.)"

Essa já era a interpretação da Corte de superposição à época do julgamento da Apelação (23/9/2020)
1
, de modo que
não se trata de mudança jurisprudencial
.

Diante disso, considerando que foram mantidas 02 (duas) das 06 (seis) circunstâncias judiciais anteriormente consideradas negativas, reduzo proporcionalmente a pena-base para
05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão
e 566 (quinhentos e sessenta e seis) dias-multa,
que se torna DEFINITIVA, por inexistirem agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição.

O mesmo raciocínio se aplica ao crime de associação para o tráfico, tendo em vista que a pena-base fora mantida em 04 (quatro) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, apesar de decotados 04 (quatro) dos 06 (seis) vetores considerados desfavoráveis, de modo que a pena-base deve ser reduzida para
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 733 (setecentos e trinta e três) dias-multa
, tornando-se DEFINITIVA, por inexistirem elementos modificativos na 2ª e na 3ª fases da dosimetria.

Incide, no caso, a regra do concurso material (art. 69, do Código Penal), pelo que a pena é totalizada em
09 (NOVE) ANOS DE RECLUSÃO E 1.299 (MIL DUZENTOS E NOVENTA E NOVE) DIAS-MULTA.

Mantenho o regime inicial
fechado
(art. 33, §2º, “a”, do Código Penal), bem como as demais disposições do v. Acórdão.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
JULGO

PARCIALMENTE
PROCEDENTE
o pedido revisional, a fim de reduzir a pena do requerente para 09 (NOVE) ANOS DE RECLUSÃO E 1.299 (MIL DUZENTOS E NOVENTA E NOVE) DIAS-MULTA, em regime inicial fechado.

Condeno o requerente em 75% (setenta e cinco por cento) das custas processuais, ficando a exigibilidade condicionalmente suspensa pelo período de 05 (cinco) anos, tendo em vista o deferimento da justiça gratuita (art. 98, §3º, do Código de Processo Civil). O Estado do Espírito Santo é
isento
de custas proporcionais a sua sucumbência (art. 20, V, da Lei Estadual nº 9.974/13).

É como voto.

1
AgRg no REsp n. 1.868.367/MG, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 29/6/2020; AgRg no HC n. 534.387/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 3/3/2020, DJe de 13/3/2020; EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.587.509/ES, relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/5/2020, DJe 28/5/2020.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DO DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

Senhor Presidente. Eminentes Pares.

Na última sessão, pedi vista dos autos para promover uma análise pormenorizada da hipótese posta em apreciação, especialmente após a divergência instaurada a partir do voto proferido pelo eminente Desembargador Willian Silva, no qual entendeu por julgar improcedente a presente revisão criminal em contrariedade ao posicionamento do eminente relator, Desembargador Helimar Pinto, que concluiu por julgar parcialmente procedente o pedido revisional, tão somente para reduzir a pena de Milton Meirelles Júnior, fixando-a em 09 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 1.299 (mil duzentos e noventa e nove) dias-multa, a partir do entendimento sufragado no âmbito da Terceira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “é imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório.” (EDv nos EREsp nº 1.826.799/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, relator para acórdão Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 8/10/2021).

Dito isso, cabe rememorar que atuo como revisor nesta revisão criminal e, inicialmente, minha conclusão foi no sentido de acompanhar o relator. Ocorre que, após ouvir o judicioso voto do eminente Desembargador Willian Silva, entendi prudente pedir o retorno dos autos.

Pois bem. Analisando detidamente ambos os votos, constatei que a divergência a ser dirimida é singela, porém, relevante. Isso porque, tangencia questão relativa à obrigatoriedade ou não da redução da pena imposta na sentença, quando o tribunal
ad quem
, em sede de recurso exclusivo da defesa, afasta uma (ou mais) circunstância judicial elencada no artigo 59 do Código Penal, reconhecida como desfavorável no édito condenatório.

In casu
, no julgamento da Apelação Criminal nº 0034708-21.2013.8.08.0035, ocorrido em 23/09/2020, os ilustres desembargadores que compunham à época a colenda Primeira Câmara Criminal, concluíram, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso de Wellington Luiz Ferreira e negar provimento ao recurso de Milton Meirelles Júnior, ora revisionando, mantendo a pena a ele fixada na r. sentença, qual seja, 11 (onze) anos de reclusão e 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, nos termos do voto do eminente relator, Desembargador Willian Silva, a partir da manutenção das condenações de ambos os apelantes quanto à prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput
, e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Na oportunidade, em relação ao ora revisionando, o relator do recurso de apelação suso mencionado fez questão de consignar em seu voto que:

“(...) na primeira fase da dosimetria do crime descrito no art. 33 da Lei 11.343/06, o Juízo valorou negativamente a culpabilidade, com justificativa genérica de que a exploração do tráfico vem se tornando cada vez mais organizada; os antecedentes, verificáveis pelo espelho de execução penal de fls. 262-264; a personalidade, em razão da reincidência não constatada; os motivos, genericamente descritos como a obtenção de lucro rápido e fácil; as circunstâncias, em razão da quantidade de drogas apreendidas, que no caso não é suficiente para exasperação da reprimenda; e as consequências pela disseminação da droga na sociedade.

Pode-se ver, claramente, que a primeira fase toda da dosimetria está quase toda maculada pelo emprego de termos genéricos. No entanto, considerando os antecedentes e a quantidade de drogas apreendidas como razão para negativação das circunstâncias judiciais, mantenho a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
.

(...) verifico que na primeira fase da dosimetria do crime descrito no art. 35 da Lei 11.343/06 o Juízo valorou negativamente a culpabilidade, com justificativa genérica de que a exploração do tráfico vem se tornando cada vez mais organizada; os antecedentes, verificáveis pelo espelho de execução penal de fls. 262-264; a personalidade, em razão da reincidência não constatada; os motivos, genericamente descritos como a associação a terceiro para facilitar a venda de drogas; as circunstâncias, desfavoráveis, sem qualquer outra explicação; e as consequências pela disseminação da droga na sociedade.

Pode-se ver, claramente, que a primeira fase toda da dosimetria está quase toda maculada pelo emprego de termos genéricos. No entanto, em razão dos antecedentes e da quantidade de drogas apreendidas como razão para negativação das circunstâncias judiciais, mantenho a pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
."

Ou seja, a despeito do
quantum
de majoração para ambos os crimes tenha sido estabelecido em patamar inferior àqueles delineados pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal, quais sejam, de 1/8 (um oitavo) entre os limites máximo e mínimo ou de 1/6 (um sexto) a partir do valor mínimo da pena prevista no preceito secundário do tipo penal, por se tratar de recurso de apelação criminal exclusivo da defesa, certo é que a premissa adotada pelo eminente relator, parece-me,
data maxima venia
, o melhor caminho a ser trilhado.

Isso porque, “muito embora haja o entendimento pela possibilidade de se valorar mais enfaticamente a pena-base pelos maus antecedentes pela existência de diversos registros, por outro lado, é pacífico também que, em recurso exclusivo da defesa, quando houver decote de circunstâncias judiciais, deve haver redução proporcional da pena-base, como ocorre no caso, porquanto, à míngua de recurso ministerial.” (STJ; AgRg-REsp 1.945.834; Proc. 2021/0197063-6; SC; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 08/11/2022; DJE 17/11/2022).

Dessa forma, ao tempo em que parabenizo o eminente Desembargador Willian Silva pela oportunidade de permitir o aprofundamento em tema de especial relevância, peço vênia para acompanhar integralmente os argumentos esposados pelo eminente relator, Desembargador Helimar Pinto, no sentido de julgar parcialmente procedente a presente revisão criminal e assim fixar a pena de Milton Meirelles Júnior em 09 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.299 (mil duzentos e noventa e nove) dias-multa.

É como voto.

APÓS DETIDA ANÁLISE DO FEITO E DOS VOTOS PROFERIDOS, ACOMPANHO A DIVERGÊNCIA APRESENTADA PELO DES. WILLIAN SILVA, PARA JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO REVISIONAL.

Após analisar os autos e os judiciosos votos lançados, entendo por bem acompanhar o Relator para julgar parcialmente procedente a revisão criminal.