Tribunal: TJES
Processo: 5026358-74.2022.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Bancários
Data de julgamento: 2023-12-04

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5026358-74.2022.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANESTES SA BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: GERCINO CORTELETTI e outros
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5026358-74.2022.8.08.0024

RECORRENTE: BANESTES SA BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDOS: GERCINO CORTELETTI, NEYDE VENTURA CORTELETTI

JUIZ SENTENCIANTE: DR. VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES.

EMENTA
: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. FRAUDE BANCÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ADOÇÃO DE MEIOS PARA EVITAR FRAUDE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE DO BANCO RÉU. SÚMULA 479, STJ. DANOS MORAIS CONFIGURADOS.
QUANTUM
INDENIZATÓRIO FIXADO DENTRO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

RELATÓRIO

Em síntese, os autores relatam que, no dia 09 de Novembro de 2021, foram realizadas o total de 4 (quatro) transferências via PIX, da conta bancária dos Autores, sem as suas respectivas autorizações ou conhecimento prévio, para outras contas sendo uma de titularidade de SAMUEL DOS SANTOS ALMEIDA, no valor de R$9.997,30 (nove mil, novecentos e noventa e sete reais e trinta centavos), outra no nome de VICTOR HUGO COSTA SILVA, no valor de R$ 9.999,70 (nove mil, novecentos e noventa e nove reais e setenta centavos), ambas retiradas da Conta dos Requerentes, além de outros dois saques na Conta poupança da Sra. Neyde Ventura Corteletti.

A sentença proferida pelo juízo singular dispôs que:

Ante o exposto,
JULGO PROCEDENTES
os pedidos formulados na inicial,
CONDENANDO
a ré à restituição do valor total de R$ 39.995,20 (trinta e nove mil, novecentos e noventa e cinco reais e vinte centavos), à título de indenização pelo dano material experimentado, corrigido monetariamente de acordo com o índice da Corregedoria local a partir do desembolso e com incidência de juros de mora de 1% a partir da citação, bem como ao pagamento no valor de R$2.000,00 (dois mil reais) para cada autor, totalizando o valor de R$4.000,00 (quatro mil reais), à título de indenização por dano moral, corrigido monetariamente de acordo com o índice da Corregedoria e com incidência de juros de mora de 1% local a partir da prolação da sentença.

Irresignado, o Banestes apresentou o presente Recurso Inominado, com a finalidade de afastar a condenação da instituição financeira pelos supostos danos materiais e morais causados, alegando, para tanto, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva. No mérito, defende a ausência de responsabilidade por culpa exclusiva do consumidor, pois, para a conclusão da transação é necessário a impostação de credenciais como senhas ou biometria no aplicativo e ainda, por baixarem aplicativo e executarem procedimentos que dariam acesso aos golpistas. Por fim, defendem a inexistência de danos morais, o afastamento da restituição em dobro e impugnam a multa aplicada.

VOTO

Conheço do presente Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, recebendo-o apenas em seu efeito devolutivo, pois não caracterizados os pressupostos necessários para concessão de efeito suspensivo ao caso, nos termos do art. 43 da Lei 9.099/95.

Analisando o acervo fático probatório, entendo que a sentença deve ser mantida em todos os seus termos.

Preliminarmente,
entendo
pelo seu afastamento da tese de ilegitimidade passiva do Recorrente, uma vez, no caso em tela, tendo em vista que a relação jurídica de direito material fora estabelecida entre a autora e réu, tendo sido imputado a este a prática de ato ilícito, deve o mesmo figurar no polo passivo.

Além disso,
mostra-se evidente que o Recorrente, como parte integrante da cadeia de consumo, pode figurar no polo passivo da demanda, uma vez que se beneficiou do valor da operação ora discutida.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO ILEGITIMIDADE DE PARTE - Ação com pedido de declaração de desconstituição de contrato com pedido cumulado de indenização por dano moral e material Pretensão de reforma da r.decisão que extinguiu o processo com relação a um dos réus, por ilegitimidade passiva Cabimento Hipótese em que o banco figurou como beneficiário do valor na operação questionada pelo consumidor, de modo que integra a cadeia de consumo, sendo, assim, parte legítima para figurar no polo passivo da relação processual Extinção afastada Legitimidade reconhecida RECURSO PROVIDO” (TJSP, 13ª Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento nº 2082594-08.2021.8.26.0000, Rel. Des. Ana de Lourdes Coutinho Silva da Fonseca, j. em 28/05/2021)

Assim, afasto a preliminar arguida.

No mérito,

analisando o conjunto probatório, é inegável que a instituição financeira não se desencumbiu de provar a ausência na falha da prestação de serviço, uma vez que não comprovou qualquer meio utilizado para evitar eventuais fraudes que pudessem ser praticadas por terceiro no momento das transações realizadas de forma totalmente suspeitas.

Ademais, não logrou êxito, ainda, em comprovar que as transações realizadas eram prática financeira do perfil da cliente.

Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL 1018465-36.2020.8.11.0041 – COMARCA DE CUIABÁ-MT APELANTE: MARIA SUZIMAR BONFIM APELADA: BANCO DO BRASIL S.A. EMENTA RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALOR C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – IMPROCEDÊNCIA – NULIDADE DA SENTENÇA – PRELIMINAR ANALISADA COM O MÉRITO - SUBTRAÇÃO E TRANSFERÊNCIAS DE VALORES NA CONTA BANCÁRIA DA AUTORA – OCORRÊNCIA DE FRAUDE – MOVIMENTAÇÃO FLAGRANTEMENTE ATÍPICA NÃO DETECTADA - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - CONFIGURAÇÃO – VALORES QUE DEVEM SER RESTITUÍDOS - DANO MORAL – NÃO COMPROVAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO. Demonstrada a fraude nas movimentações bancárias na conta bancária da autora, uma vez que todas as transações foram permitidas em dois dias e a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de comprovar a pertinência da subtração ante a movimentação flagrantemente atípica da conta ante os vários empréstimos e transferências de valores da conta da cliente em apenas 2 dias, verifica-se que o banco apelante não adotou nenhuma medida de segurança ou proteção contra fraudes, motivo pelo qual deve ser responsabilizado pela restituição de tais valores. Mostra-se necessário para a configuração dos danos morais, que a conduta do apelado atinja, de forma relevante, a esfera moral da autora, provocando-lhe dor, sofrimento ou humilhação, o que, no caso, não ocorreu. (TJ-MT 10184653620208110041 MT, Relator MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Data de Julgamento: 16/02/2022, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/02/2022)

JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. CONSUMIDOR. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. PRELIMINARES REJEITADAS. PIX REALIZADO POR TERCEIRO NA CONTA DO AUTOR. FALHA NO DEVER DE SEGURANÇA. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA NÃO CONFIGURADA. DANO MATERIAL. DEVER DE REPARAÇÃO. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DO RÉU CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. (...) III. Não obstante o réu recorrente alegue que as transações se deram por terceiro fraudador, é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda, tendo em vista que é instituição financeira responsável pela segurança dos dados do cliente. Preliminar rejeitada. (...) V. A relação dos autos apresenta natureza consumerista, o que atrai a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que as partes se caracterizam como consumidor e fornecedor, segundo o conceito estatuído nos artigos 2.º e 3.º da Lei 8.078/90, além do consignado na Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça. VI. Colhe-se dos autos que a parte autora recorrente teve valores altos retirados de sua conta corrente via Pix (aplicativo) por terceiro, possivelmente fraudador para conta de terceiro desconhecido. Notou que as transferências foram iniciadas no período noturno de um sábado, e terminaram na tarde do domingo, no valor total de R$5.892,31 (cinco mil, oitocentos e noventa e dois reais e trinta e um centavos). VII. Preceitua o Código de Defesa do Consumidor que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos (artigo 14). O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros (artigo 14, § 3.º). Em tais situações a inversão do ônus da prova é estabelecida pela própria lei, cabendo ao fornecedor a prova da causa de exclusão da responsabilidade. VIII. Evidencia-se que, apesar de a parte ré/recorrente alegar que não possui culpa pelo ocorrido, não trouxe aos autos qualquer elemento para sustentar a sua afirmação. Pelo contrário, os elementos nos autos confirmam que a fraude teve início após a falha da instituição financeira, que permitiu débitos feitos em poucos minutos, para uma mesma pessoa, em valores altos. Ademais, a parte ré não comprovou a regularidade das transações financeiras impugnadas, não tendo, desta forma, se desincumbido do seu ônus de demonstrar a culpa de autor (art. 373, II, CPC). IX. Houve, assim, inobservância dos deveres de proteção e segurança estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor (artigo 6º, I e artigo 14, § 1º), de forma que a parte ré recorrente responde pelos danos suportados pela parte recorrida (Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça). Neste sentido: (Acórdão 1349445, 07080351120208070009, Relator: EDILSON ENEDINO DAS CHAGAS, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 18/6/2021, publicado no DJE: 5/7/2021).

Assim, a hipótese dos autos é nitidamente de fortuito interno, ou seja, não é capaz de excluir o dever de indenizar do banco, conforme a Súmula nº 479, STJ, razão pela qual configura-se o dano material.

Ademais, como bem fundamentado pelo juízo singular:

“Não podem prosperar as alegações da Requerida, pois os Requerentes não forneceram deliberadamente a senha da sua conta, sendo que as operações realizadas em um curto período de tempo fugiram do perfil dos consumidores e deveriam ter sido bloqueadas, motivo pelo qual, os Requerentes foram vítimas da ausência de mecanismos de segurança da Requerida, configurando falha na prestação de serviço, haja vista que, o uso indevido de meios eletrônicos por falsários é prática previsível e a parte Promovida, que aufere lucros com sua atividade, deve necessariamente empreender esforços para evitar que a prestação de seus serviços cause danos a terceiros, como ocorreu no presente caso, não se configurando hipótese de excludente de responsabilidade. Essa questão foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio da edição da Súmula nº 479: “
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Quanto aos danos morais, entendo que a falha na prestação dos serviços pelo recorrente configura a ilicitude de sua conduta, diante dos descontos indevidos realizados. Logo, está caracterizado o dever de indenizar a parte Recorrida pelos danos sofridos, nos termos dos artigos art. 3º c/c 7º, p. único e 14 do Código de Defesa do Consumidor c/c 186 e 927 do Código Civil.

De acordo com o entendimento do STJ, bem como do Enunciado 32 do do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo, o valor indenizatório fixado pelo juízo
a quo
apenas deve ser modificado apenas se tiver sido arbitrado de modo irrisório ou exorbitante.

Neste caso, entendo por razoável a quantia fixada a título de indenização por danos morais, no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), quantia proporcional ao fato, que se apresenta justa e suficiente, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir ao réu a adotar posturas mais diligentes na prestação dos seus serviços, não havendo que se falar em minoração do referido valor, estando ele de acordo com os precedentes aplicados por esta Turma Recursal.

Por fim, acerca da aplicação da multa, é consabido que as
astreintes
têm por finalidade coagir a parte devedora a acatar determinação judicial, razão pela qual a sua aplicação é medida que se impõe, como fez o juízo de primeiro grau. Quanto ao valor fixado, o mesmo não se mostra irrazoável ou desproporcional.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
,
para manter incólume a sentença objurgada.

CONDENO
o Banestes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, os quais fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, na forma do art. 55 da Lei nº 9.099/95

É como voto.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminente Relator,

Apresento divergência em relação ao voto proferido.

Consta dos fundamentos da sentença o reconhecimento de que todo o golpe apenas for a possível em razão da conduta da consumidora que repassou aos golpistas todos os seus dados pessoais para a efetivação do golpe, baseando o decreto de procedência, tão somente, em uma omissão genérica do banco em garantir a segurança das operações, sem apontar de forma concreta onde estaria a falha na prestação de serviços deste.

No caso, não há prova os autos de que houve falha no sistema de segurança do banco, haja vista que o fraudador pode obter dados pessoais e sensíveis diretamente do próprio consumidor, através de “vírus” e “trojans”, baixados pelo próprio consumidor em seu equipamento de informática.

Não há o mínimo de prova de que os dados foram obtidos diretamente do banco, bem como que o consumidor acessou o site oficial do banco na rede mundial de computadores, ou entrou em contato através de aplicativo de mensagem em telefone cadastrado/informado pelo recorrente.

Inclusive, a fraude é facilmente perceptível, eis que os falsários assustam o consumidor com supostas fraudes que estariam sendo praticados em sua conta para, com isso, obterem suas credenciais de acesso, para conseguirem praticar na realidade as fraudes bancárias questionadas.

Por mais que este não narre a referida situação, não há como os falsários obterem seus dados sem que o mesmo os entregue mediante ardil. Da mesma forma, não há motivo para os falsários entrarem em contato com o cliente, se estes já possuíssem as referidas informações necessárias para o golpe.

Não há que se falar em bloqueio de operações bancárias em razão de transação fora do perfil, haja vista que inexiste qualquer regramento nesse sentido. A resolução do 147/2021 do BACEN apenas permite o bloqueio das transações via PIX, caso haja suspeita de fraude, haja vista que anteriormente qualquer transação via PIX era realizada de forma imediata e não admitia qualquer forma bloqueio. Pensar de forma diversa obrigaria os bancos a bloquearem para auditoria todas as operações realizadas via PIX.

O banco recorrente, uma vez comunicado, atuou naquilo que restara possível, competindo ao consumidor buscar reparação junto as pessoas que receberam os valores em suas contas (reais fraudadores).

Não havendo ato ilícito praticado pelo banco, não há que se falar em indenização por danos materiais e morais, sob pena de caracterização de responsabilidade integral, apenas prevista constitucionalmente para os casos de danos nucleares, enquanto que o banco apenas responde objetivamente pelos prejuízos causados, necessitando, obrigatoriamente, pela teoria da responsabilização civil, no mínimo, a prática de um ato ativo ou omisso.

Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento para j
ulgar improcedentes todos os pedidos formulados
. Sem custas ou honorários, face o resultado do julgamento. É como voto.