Tribunal: TJES
Processo: 0000146-45.2017.8.08.0067
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-07-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. RELAÇÃO CONSUMERISTA. TRATAMENTO DOMICILIAR. FISIOTERAPIA. INEXISTÊNCIA DE INTERNAÇÃO DOMICILIAR. EXPRESSA EXCLUSÃO DE COBERTURA. PREVISÃO CONTRATUAL. RECURSO CONHECIDO E

PROVIDO.

1. A avença está submetida ao Código de Defesa do Consumidor, enquadrando-se as partes nos conceitos de consumidor e fornecedor dos artigos 2º e 3º da legislação consumerista.

2. Nos termos dos artigos 10, inciso VI, 12, inciso I, “c” e II, “g” da Lei 9.656/98, a prestação de assistência de saúde domiciliar não se insere dentre as hipóteses de exigências mínimas do denominado “plano referência” estabelecido na referida Lei.

3. Em relação à assistência domiciliar, incluem-se dentre as exigências mínimas do plano referência descrito na Lei, a cobertura de tratamentos antineoplásicos de uso oral e o fornecimento de bolsas de colostomia, ileostomia e urostomia. Isto é, tais tratamentos deverão ser prestados em caráter domiciliar, independentemente de previsão contratual, bastando a solicitação médica nesse sentido. Assim, a assistência domiciliar não é obrigatória para todas as hipóteses de tratamento.

4. O C. STJ, apreciando a questão acerca da prestação de saúde domiciliar na ocasião do julgamento do REsp 1766181/ PR, realizou importante distinção entre a internação domiciliar (home care) e a assistência domiciliar, estabelecendo que, no caso desta última, inexiste obrigatoriedade de custeio por parte do plano de saúde.

5. A hipótese dos autos revela situação em que a assistência domiciliar prescrita pelo médico que acompanhava a Apelada não ocorreria em substituição à internação hospitalar, mas apenas foi solicitada em razão do seu quadro clínico, que possuía dificuldade de locomoção, de modo que a recusa da Apelante fundamentada na cláusula contratual é legítima.

6. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000146-45.2017.8.08.0067
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
APELADO: ZULMIRA MARTINELLI DE ANGELI
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. RELAÇÃO CONSUMERISTA. TRATAMENTO DOMICILIAR. FISIOTERAPIA. INEXISTÊNCIA DE INTERNAÇÃO DOMICILIAR. EXPRESSA EXCLUSÃO DE COBERTURA. PREVISÃO CONTRATUAL. RECURSO CONHECIDO E

PROVIDO.

1. A avença está submetida ao Código de Defesa do Consumidor, enquadrando-se as partes nos conceitos de consumidor e fornecedor dos artigos 2º e 3º da legislação consumerista.

2. Nos termos dos artigos 10, inciso VI, 12, inciso I, “c” e II, “g” da Lei 9.656/98, a prestação de assistência de saúde domiciliar não se insere dentre as hipóteses de exigências mínimas do denominado “plano referência” estabelecido na referida Lei.

3. Em relação à assistência domiciliar, incluem-se dentre as exigências mínimas do plano referência descrito na Lei, a cobertura de tratamentos antineoplásicos de uso oral e o fornecimento de bolsas de colostomia, ileostomia e urostomia. Isto é, tais tratamentos deverão ser prestados em caráter domiciliar, independentemente de previsão contratual, bastando a solicitação médica nesse sentido. Assim, a assistência domiciliar não é obrigatória para todas as hipóteses de tratamento.

4. O C. STJ, apreciando a questão acerca da prestação de saúde domiciliar na ocasião do julgamento do REsp 1766181/ PR, realizou importante distinção entre a internação domiciliar (home care) e a assistência domiciliar, estabelecendo que, no caso desta última, inexiste obrigatoriedade de custeio por parte do plano de saúde.

5. A hipótese dos autos revela situação em que a assistência domiciliar prescrita pelo médico que acompanhava a Apelada não ocorreria em substituição à internação hospitalar, mas apenas foi solicitada em razão do seu quadro clínico, que possuía dificuldade de locomoção, de modo que a recusa da Apelante fundamentada na cláusula contratual é legítima.

6. Recurso conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
conhecer e dar provimento
ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória-ES, 11

de julho

de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra r. sentença de fls. 443/444 dos autos de origem, proferida pelo D. Juízo da Vara Única de João Neiva, que julgou procedentes os pedidos inaugurais na "Ação de Obrigação de Fazer c/c pedido de antecipação de tutela"
ajuizada por
ZULMIRA MARTINELLI DE ANGELI
em desfavor do Apelante.

Em suas razões recursais (ID 5203092), o Apelante alegou, em síntese, que o tratamento pleiteado não está no rol de procedimentos e eventos obrigatórios da Agência Nacional de Saúde Suplementar, tendo o Colendo Superior Tribunal de Justiça já firmado o entendimento que se trata de lista taxativa.

Argumenta que o serviço solicitado não está previsto contratualmente, de modo que há interferência do Poder Judiciário no ato jurídico perfeito.

Defende que as disposições do Código de Defesa do Consumidor são inaplicáveis ao caso, devendo prevalecer a Lei dos Planos de Saúde.

Salienta que são indevidos os danos morais, devendo, ser for o caso, ser fixada quantia razoável e proporcional ao caso.

Pugna pelo conhecimento do recurso e o seu provimento, para que seja julgado improcedente o pedido inaugural.

Contrarrazões no ID 5203095, em que a Apelada defende a manutenção da sentença e, por se tratar de advogada dativa, pleiteia a fixação de honorários nesta fase recursal.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 21 de junho de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Presentes os requisitos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Conforme relatado, cuida-se de recurso de

APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra r. sentença de fls. 443/444 dos autos de origem, proferida pelo D. Juízo da Vara Única de João Neiva, q
ue julgou procedentes os pedidos inaugurais na "Ação de Obrigação de Fazer c/c pedido de antecipação de tutela"
ajuizada por
ZULMIRA MARTINELLI DE ANGELI
em desfavor do Apelante.

Em suas razões recursais (ID 5203092), o Apelante alegou, em síntese, que o tratamento pleiteado não está no rol de procedimentos e eventos obrigatórios da Agência Nacional de Saúde Suplementar, tendo o Colendo Superior Tribunal de Justiça já firmado o entendimento que se trata de lista taxativa.

Argumenta que o serviço solicitado não está previsto contratualmente, de modo que há interferência do Poder Judiciário no ato jurídico perfeito.

Defende que as disposições do Código de Defesa do Consumidor são inaplicáveis ao caso, devendo prevalecer a Lei dos Planos de Saúde.

Salienta que são indevidos os danos morais, devendo, ser for o caso, ser fixada quantia razoável e proporcional ao caso.

Contrarrazões no ID 5203095, em que a Apelada defende a manutenção da sentença e, por se tratar de advogada dativa, pleiteia a fixação de honorários nesta fase recursal.

Pois bem. Cinge-se a controvérsia acerca da cobertura pelo plano de saúde Apelante da fisioterapia domiciliar e, desde logo, entendo que a sentença deve ser modificada.

Extrai-se dos autos que a Apelada, ora Autora na origem, fraturou o fêmur em decorrência de uma queda e foi submetida à cirurgia de artroplastia, apresentando encurtamento do membro inferior direito em cinco centímetros e rotação externa de membro inferior direito.

Consta no laudo médico de fl. 15 que a Autora, ora Apelada, estava impossibilitada de andar, razão pela qual o seu médico assistente prescreveu que fosse submetida à fisioterapia domiciliar, o que foi negado pelo plano de saúde em virtude de ausência de cobertura contratual.

A sentença proferida pelo juízo
a quo
condenou o Apelante a realizar a fisioterapia domiciliar, nos termos da recomendação médica.

Sem delongas, é cediço que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica sob exame, enquadrando-se o Apelante e a Apelada nos conceitos de fornecedora e consumidora, previstos nos artigos 3º e 2º do diploma em questão (Súmula 608, STJ).

Não obstante essa questão, vê-se que a controvérsia deve ser examinada à luz do contrato firmado entre as partes, sendo necessário pontuar que o Poder Judiciário só pode interferir na livre manifestação dos envolvido nos contratos quando constatadas abusividades flagrantes, a teor do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor.

No caso dos autos, a negativa de cobertura do tratamento domiciliar por parte do Apelante é decorrente de previsão contratual, que exclui expressamente o atendimento domiciliar no inciso XXII do artigo 16 (fl. 21), vejamos:

Art. 16 – Em conformidade com o que prevê a Lei 9656/98, e respeitando as coberturas mínimas obrigatórias previstas na Lei e no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, estão excluídos de cobertura do Plano os eventos e despesas decorrentes de atendimentos, serviços ou procedimentos não previstos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS vigente à época do evento e os procedimentos de:

[...]

XXII - Consultas e atendimentos domiciliares, mesmo em caráter de emergência ou urgência, bem como remoção domiciliar, salvo nos casos de internação domiciliar oferecida pela operadora em substituição à internação hospitalar;

Nesse sentido, o contrato faz lei entre as partes e exclui a possibilidade de atendimento domiciliar, não sendo possível determinar o tratamento fora das hipóteses de cobertura, sob pena de importar em desequilíbrio financeiro, com consequentes prejuízos à coletividade de usuários do plano e ao mutualismo que rege os contratos dessa natureza.

Ademais, convém esclarecer que o caso dos autos não se amolda ao regime de
home care
, o qual, inclusive, é ressalvado na própria previsão contratual como hipótese de cobertura acima transcrita, de forma que deve haver a distinção entre a fisioterapia prestada em atendimento domiciliar da prestação de serviços em internação domiciliar.

Nesse contexto, vale registrar que, nos termos dos artigos 10, inciso VI, 12, inciso I, “c” e II, “g” da Lei 9.656/98, a prestação de assistência de saúde domiciliar não se insere dentre as hipóteses de exigências mínimas do denominado “plano referência” estabelecido na referida Lei.

Outrossim, acerca da internação domiciliar, o art. 13 da Resolução Normativa nº 465/2021 da Agência Nacional de Saúde Suplementar dispõe que:

Art. 13. Caso a operadora ofereça a internação domiciliar em substituição à internação hospitalar, com ou sem previsão contratual, deverá obedecer às exigências previstas nos normativos vigentes da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA e nas alíneas "c", "d", "e" e "g" do inciso II do art. 12 da Lei n.º 9.656, de 1998.

Parágrafo único. Nos casos em que a atenção domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes.

Da análise de tais dispositivos, conclui-se, portanto, que a assistência domiciliar não é obrigatória para todas as hipóteses de tratamento.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, apreciando a questão acerca da prestação de saúde domiciliar, realizou importante distinção
entre a internação domiciliar (home care) e a assistência domiciliar, esta última, hipótese dos autos. Veja-se:

[...] 5. À luz da Lei nº 9.656/1998, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar. Precedentes.

6. Distinção entre internação domiciliar e assistência domiciliar, sendo esta entendida como conjunto de atividades de caráter ambulatorial, programadas e continuadas desenvolvidas em domicílio.

7. No caso, do contexto delineado no acórdão recorrido, conclui-se que o tratamento pretendido pela autora amolda-se à hipótese de assistência domiciliar, e não de internação domiciliar, o que afasta a obrigatoriedade de custeio do plano de saúde.

8. Recurso especial não provido. (REsp 1766181/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 03/12/2019, DJe 13/12/2019)

Conclui-se, portanto, que a hipótese dos autos revela situação em que a assistência domiciliar prescrita pelo médico que acompanhava a Apelada, ora Autora, não ocorreria em substituição à internação hospitalar, mas apenas foi solicitada em razão do seu quadro clínico, que necessitava de acompanhamento de fisioterápico no regime domiciliar em razão da dificuldade de locomoção, de modo que a recusa da Apelante fundamentada na cláusula disposta no artigo 16, inciso XXII do contrato é legítima, pois fundada em expressa exclusão contratual.

Nesse sentido, precedente deste E. TJES, inclusive em caso em que fui Relatora Designada para Acórdão:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DOMICILIAR. EXCLUSÃO EXPRESSA NO CONTRATO. POSSIBILIDADE. DISTINÇÃO ENTRE INTERNAÇÃO DOMICILIAR (HOME CARE) E ASSISTÊNCIA DOMICILIAR. POSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO A UMA DAS ESPÉCIES DO GÊNERO ATENÇÃO DOMICILIAR. PRECEDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO REFORMADA. 1. Nos termos dos artigos 10, inciso VI, 12, inciso I, “c” e II, “g” da Lei 9.656/98, a prestação de assistência de saúde domiciliar não se insere dentre as hipóteses de exigências mínimas do denominado “plano referência” estabelecido na referida Lei. 2. Em relação à assistência domiciliar, incluem-se dentre as exigências mínimas do plano referência descrito na Lei, a cobertura de tratamentos antineoplásicos de uso oral e o fornecimento de bolsas de colostomia, ileostomia e urostomia. Isto é, tais tratamentos deverão ser prestados em caráter domiciliar, independentemente de previsão contratual, bastando a solicitação médica nesse sentido. Assim, a assistência domiciliar não é obrigatória para todas as hipóteses de tratamento. 3. O C. STJ, apreciando a questão acerca da prestação de saúde domiciliar na ocasião do julgamento do REsp 1766181/ PR, realizou importante distinção entre a internação domiciliar (home care) e a assistência domiciliar, estabelecendo que no caso desta última inexiste obrigatoriedade de custeio por parte do plano de saúde. 4. A hipótese dos autos revela situação em que a assistência domiciliar prescrita pelo médico que acompanhava o Requerente não ocorreria em substituição à internação hospitalar, mas apenas foi solicitada em razão do quadro clínico do contratante que necessitava de acompanhamento de fonoaudiólogo em razão da dificuldade de deglutição, e possuía dificuldade de locomoção (id 3274999), de modo que a recusa da Apelante fundamentada na cláusula disposta no artigo 53, incisos VII e XIV do contrato é legítima. 5. Constatada a ausência de abusividade na recusa do Plano de Saúde em fornecer a assistência domiciliar solicitada, deve ser rechaçado o pleito indenizatório, na medida que inexistiu ato ilícito por parte da operadora de saúde apelante. 6. Recurso conhecido e provido. (TJES, AC 5001495-53.2020.8.08.0047; Primeira Câmara Cível; Rel. Desig. Des. Marianne Júdice de Mattos; julg. 29/03/2023; DJES 31/03/2023).

Nesse cenário, não se está negando a realização de fisioterapia à Apelante, mas tão somente deve ser aplicada a previsão contratual que afasta o atendimento na modalidade domiciliar.

Quanto aos alegados danos morais, convém registrar que os argumentos em razões recursais estão desassociados do pleito inaugural e do pronunciamento objurgado, eis que se trata tão somente de obrigação de fazer para a cobertura contratual, de forma que nem sequer merece enfrentamento.

Pelo exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de Apelação para julgar improcedentes os pedidos inaugurais, revogando, por conseguinte, a tutela de urgência ao seu tempo concedida.

Por conseguinte, inverto os ônus sucumbenciais em favor da Apelante.

Considerando que a justiça gratuita não foi apreciada pelo juízo de origem, presume-se deferido o benefício em favor da Apelada, ora Autora, eis que não houve indeferimento expresso e
justificado, a teor do entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.721.249).

Assim,
o pagamento das verbas sucumbenciais está sob condição suspensiva de exigibilidade (CPC, art. 98, § 3º).

Por fim, considerando a atuação da advogada dativa em segundo grau, dada a simplicidade da causa e a atividade laborativa exigida no presente feito, entendo prudente a majoração para R$ 600,00 (seiscentos reais), por entender adequado e proporcional ao trabalho realizado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente Relatora. Sessão 11.07.23.