Tribunal: TJES
Processo: 5009803-79.2022.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão julgador: LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Consórcio
Data de julgamento: 2023-12-04

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009803-79.2022.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TATIANE JUSTILIANO SILVA
RECORRIDO: ITAU UNIBANCO HOLDING S.A.
RELATOR(A):
LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº
5009803-79.2022.8.08.0024

RECTES.:
TATIANE JUSTILIANO SILVA

E ITAU UNIBANCO HOLDING S.A.

RECDOS.: TATIANE JUSTILIANO SILVA
E ITAU UNIBANCO HOLDING S.A.

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. GRUPO DE CONSÓRCIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. HIPÓTESE DE DESISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO IMEDIATA DE VALORES. RECONHECIMENTO DA SUPERAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO IRDR N. 22/2015 POR TEMA VINCULANTE DO STJ. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. LEGALIDADE DA COBRANÇA. INCIDÊNCIA APENAS SOBRE O PERÍODO EFETIVAMENTE ADMINISTRADO. PREJUÍZOS NÃO PRESUMIDOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTA E RETENÇÃO DE VALORES. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA
PARCIALMENTE REFORMADA
.

Tese do autor

A
requerente aduz, em síntese, ter realizado contrato de consórcio junto à requerida para aquisição de um automóvel. Assevera que
, por dificuldades financeiras, veio a desistir da cota, sem que lhe fosse possível a restituição do valor já pago.
Assim, vem a juízo requerer a restituição do valor pago, a saber,
R$ 19.145,00
.

Apresentou Recurso Inominado ao ID.
4739895
, pugnando pela reforma da sentença objurgada para julgar totalmente procedentes os pedidos autorais, tendo em vista a propaganda enganosa a qual foi submetido. Subsidiariamente, requer a devolução imediata do valor, descontando-se apenas a taxa de administração de forma proporcional,
declarando nula a cobrança de seguro ou fundo de reserva
.

Tese da ré

Em sede recursal (ID. 4739886) pugna pela manutenção da taxa de administração na forma contratada,
sob o valor integral do contrato e de forma antecipada
; e, a aplicação da cláusula penal
e regularidade do fundo de reserva,
em razão do prejuízo implícito derivado da desistência.
Apresentou contrarrazões recursais ao ID.
4739926
, pugnando pelo desprovimento do recurso autoral.

Sentença

A sentença proferida pelo juízo singular (ID.
4739884
) dispôs que: “
Ante o exposto, ACOLHO em parte, os pedidos iniciais, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do CPC, e CONDENO ITAÚ ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA a restituir a TATIANE JUSTILIANO SILVA, após o decurso do prazo de 30 (trinta) dias contados do encerramento do grupo ou da contemplação da cota excluída, o valor de R$ 19.145,00 (dezenove mil cento e quarenta e cinco reais), subtraindo 17% correspondente à taxa de administração, R$ 242,20 (duzentos e quarenta e dois reais e vinte centavos) referente ao seguro de vida em grupo e 2% sobre a porcentagem do valor quitado pela Requerente (0,8449 %) relativo ao fundo de reserva, sendo o índice encontrado aplicado sobre o saldo no fundo de reserva do grupo se houver, com correção monetária a partir dos desembolsos, consoante extrato do ID 15689601, e juros de mora a contar da citação
”.

Voto

Conheço dos Recursos Inominados interpostos, eis que preenchem seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual os recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995.

Concedo ao autor recorrente o benefício da gratuidade de justiça, face a sua aparente hipossuficiência.

Pois bem. Analisando detidamente os argumentos aduzidos em sede recursal em conjunto com o acervo fático-probatório dos autos, entendo ser caso de
reforma parcial
da sentença impugnada.

De início, saliento que o caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre recorrente e recorrido, fato que enseja a regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação, em especial – a hipossuficiência do consumidor perante os fornecedores de produtos e/ou serviços.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25).

A hipótese dos autos é de desistência do consorciado, que enseja a restituição dos valores pagos, mas não da integralidade, diferentemente dos casos de rescisão culposa por parte do grupo de consórcio.

De início, divirjo do entendimento exarado pelo douto juízo de piso por entender que o
desconto da taxa de administração deve ocorrer de forma proporcional, já que ela se apresenta como remuneração dos serviços prestados pela administradora, o que de fato ocorreu apenas enquanto a parte recorrida integrou o grupo de consórcio, não havendo que se falar em remuneração posterior.

Importante frisar que não há abusividade na cláusula que prevê a cobrança de taxa de administração, pois encontra seu amparo legal no art. 5º, §3º da Lei nº 11.795/2008. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que as administradoras de consórcio têm liberdade para fixar a taxa de administração, não havendo que se falar em ilegalidade ou abusividade dela, ainda que fixada em patamar superior a 10%. Este entendimento se encontra pacificado na Súmula 538/STJ. Reverberando este posicionamento, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo já decidiu:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. DESISTÊNCIA DE CONSÓRCIO. RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA PELO CONSORCIADO APENAS APÓS 30 DIAS DO ENCERRAMENTO DO GRUPO. DEDUÇÃO DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO PROPORCIONAL AO TEMPO DE PARTICIPAÇÃO NO CONSÓRCIO. CLÁUSULA PENAL INDEVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 30 DA LEI 11.795/2008. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. DO APELO INTERPOSTO PELO AUTOR.
[...] 1.3. A taxa de administração deverá ser deduzida dos valores a serem devolvidos, como requerido pelo autor, de forma proporcional ao tempo de permanência no consórcio, conforme admitido por esta Corte: TJES, Classe: Reclamação, 100160028468, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 05/06/2017, Data da Publicação no Diário: 08/06/2017. [...]

(TJES, Classe: Apelação, 24151533445, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/03/2018, Data da Publicação no Diário: 21/03/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E CONSUMIDOR. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. RETENÇÃO DEVIDA. CLÁUSULA PENAL. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. DEVOLUÇÃO CABÍVEL. SEGURO. NÃO COMPROVADA A EFETIVA CONTRATAÇÃO. JUROS DE MORA CONTADOS A PARTIR DO TERMO FIXADO PARA A RESTITUTIÇÃO. HONORÁRIOS REDIMENSIONADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
[...] 2. As administradoras de consórcio têm liberdade para fixar a respectiva taxa de administração, nos termos do art. 33 da Lei nº 8.177 ?91 e da Circular nº 2.766?97 do Banco Central, não havendo falar em ilegalidade ou abusividade da taxa contratada superior a 10% (dez por cento)" (Rcl 12.836?BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09?10?2013, DJe 16?10?2013). É cabível, portanto, a dedução do valor correspondente ao percentual estabelecido contratualmente a título de taxa de administração, porquanto se destina à remuneração dos serviços efetivamente prestados pela administradora de consórcio.
[...]

(TJES, Classe: Apelação, 11140127165, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/04/2017, Data da Publicação no Diário: 03/05/2017)

A orientação adotada pelo Egrégio Tribunal em questão, acerca da aplicação da cláusula penal e eventuais despesas que a recorrente pretenda reter como o fundo de reserva e taxa de adesão, é de que seria imprescindível a comprovação de real prejuízo à administradora, que não fosse acobertado pela taxa de administração, conferindo-lhe verdadeira função garantidora:

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E CONSUMIDOR. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. RETENÇÃO DEVIDA. CLÁUSULA PENAL. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. DEVOLUÇÃO CABÍVEL. SEGURO. NÃO COMPROVADA A EFETIVA CONTRATAÇÃO. JUROS DE MORA CONTADOS A PARTIR DO TERMO FIXADO PARA A RESTITUTIÇÃO. HONORÁRIOS REDIMENSIONADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
[...] 3. É indevida a aplicação da cláusula penal à míngua de demonstração do efetivo prejuízo (CDC, Art. 53, § 2º). Ademais, ausente a comprovação de que a desistência tenha ocasionado, em desfavor da administradora, despesas extraordinárias cuja reparação não seja assegurada pela taxa de administração.

[...] (TJES, Classe: Apelação, 11140127165, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/04/2017, Data da Publicação no Diário: 03/05/2017)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO CONTRA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. COBRANÇA DE CLÁUSULA PENAL. NECESSIDADE DE PROVA DO PREJUÍZO AO GRUPO. PROVA. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 7/STJ.

1. Nos termos da jurisprudência do STJ, "a possibilidade de se descontar dos valores devidos percentual a título de reparação pelos prejuízos causados ao grupo (art. 53, § 2º, do CDC) depende da efetiva prova do prejuízo sofrido, ônus que incumbe à administradora do consórcio." (REsp 871.421/SC, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 11/3/2008, DJe de 1º/4/2008). [...] 3. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no AREsp 56.425/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 17/02/2012)

Desta forma, afasta-se de plano que se trataria de prejuízo presumido em razão da cessação de contribuição mensal do consorciado, que repercutiria nos demais integrantes do grupo, eis que a jurisprudência entende ser a taxa de administração justamente um dos mecanismos disponíveis para lidar com variações na saúde financeira do grupo.

E, ainda sobre a taxa de administração, justamente pela função de garantia que desempenha, deve haver comprovação de que será insuficiente para arcar com o prejuízo sofrido. O valor fixado corresponde à proporcionalidade dos serviços prestados, de forma que não há como presumir a necessidade de valores adicionais, seja por multa de cancelamento, seja por outro critério de fixação da taxa de administração, sem a demonstração por parte da recorrente.

Aproveito o ensejo para calcular o valor a ser descontado a título de taxa de administração, considerando a sua redução proporcional ao tempo em que o contrato permaneceu em vigor, sob o valor total do ajuste.

A taxa de administração deve ser fixada de forma proporcional ao período em que o autor permaneceu vinculado ao grupo (plano de 80 meses com 33 meses de permanência e taxa em 17%, o que corresponde à proporção de 7,01%), cuja aplicação deverá ocorrer sob o valor integral do contrato. Não há, no caso, como calculá-lo sob o valor pago, haja vista que já houve a redução proporcional do percentual. Reduzir ambos ensejaria o enriquecimento sem causa do consumidor, eis que o serviço fora efetivamente prestado no período contratado, apesar de proporcional.

Outrossim, q
uanto ao prazo de restituição, há de fato entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado em julgamento de recurso repetitivo de que a restituição deve ser feita em até 30 dias após o encerramento do grupo (RESP nº 1.119.300/RS).

Esse entendimento, hoje, prevalece nas Turmas Recursais do Estado do Espírito Santo, posto que na data de 10.02.2023, em Sessão realizada na Turma de Uniformização, restara reconhecida a superação do IRDR n. 22/2015, em consonância com o Tema Repetitivo n. 312 do STJ. Dessa forma, agora, pouco importa se o contrato em tela fora firmado posteriormente à Lei nº 11.795/08, ou se houve a comprovação de prejuízo ao grupo, devendo a restituição dos valores ocorrer no prazo de 30 dias após o término do grupo, e, consequentemente, acrescido de juros legais de mora após o decurso do indicado prazo.

No que se refere ao pedido de abatimento do valor pago a título de seguro de vida, verifico que, embora o recorrente tenha autorizado a contratação do referido seguro, esta não restou demonstrada nos autos pela recorrida.

Analisando detidamente os autos, verifico que segundo entendimento da jurisprudência majoritária, a comprovação da contratação do seguro, pela administradora, é requisito para a retenção da referida taxa. Senão vejamos:

"
CIVIL. CONSÓRCIO DE IMÓVEL. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS ANTES DO ENCERRAMENTO DO GRUPO. SEGURO: AUSÊNCIA DE PROVA DO RESPECTIVO REPASSE. CLÁUSULA PENAL: PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO: ENCARGO DEDUZIDO.
1. O consorciado desistente tem direito à devolução das parcelas pagas, antes do encerramento do grupo, devidamente corrigidas, sob pena de enriquecimento sem causa da administradora do consórcio. 2. O prejuízo advindo da retirada do consorciado, para justificar a cobrança da multa compensatória, deve ser comprovado nos autos. 3. A retenção do prêmio do seguro, por parte da administradora, pressupõe efetiva contração para o grupo de consórcio ao qual aderiu o autor-apelante. 4. A taxa de administração serve para remunerar o trabalho da administradora. 5. Recurso provido." (20070111071693APC, Relator JOÃO MARIOSA, 3a Turma Cível, julgado em 17/12/2009, DJ 08/02/2010 p. 120)”.

Assim, em decorrência da ausência de comprovação da efetiva contratação, entendo que o valor referente ao seguro de vida deve ser devolvido ao Autor, sendo injustificável qualquer retenção de valor que coloque o consumidor em desvantagem exagerada.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO DO
S
RECURSO
S
interposto
s

por ambas as partes
e
DOU
-LHE
S
PARCIAL PROVIMENTO
, t
ão somente para determinar a devolução da quantia comprovadamente paga pela demandante, em relação ao contrato de consórcio aderido pela mesma, descontado o percentual de 7,01%, calculados sobre o valor total da carta de crédito, a título de taxa de administração proporcional,
mantendo intocado o restante do comando sentencial
.
Sem condenação em custas ou honorários, face ao parcial provimento de ambos os recursos.

É como voto.

LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)