Tribunal: TJES
Processo: 5012428-61.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adjudicação
Data de julgamento: 2023-10-06

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIAS DE QUANTITATIVOS MÍNIMOS EXIGIDOS. LIMINAR DEFERIDA NA ORIGEM. RECURSO DO MUNICÍPIO. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO NÃO ABSOLUTO. MITIGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E À COMPETITIVIDADE DO CERTAME. DILIGÊNCIAS REALIZADAS PELA EMPRESA VENCEDORA DEMONSTRAM A CAPACIDADE TÉCNICA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO REFORMADA. LIMINAR REVOGADA.

1)
PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA:

Em que pesem as alegações da empresa interessada, verifica-se que o writ se encontra devidamente instruído, tendo sido carreados diversos documentos à exordial, capazes de permitir possibilidade de aferir a ocorrência ou não a violação do direito e líquido e certo alegado. O fato dos atos administrativos gozarem presunção relativa de veracidade e legitimidade não obsta que o Poder Judiciário analise eventual ilegalidade cometida.

2)
O item 6, anexo V, do edital, constava a exigência de qualificação técnica para fins de comprovação de capacidade técnica operacional, relacionados ao subitem 6.2 (6.2.1.2 e 6.3.2.1). Pela análise do primeiro subitem, observa-se que há a exigência de informação de quantidade mínima, por mês, visando serviços de inumação, exumação, execução de muro de alvenaria e passeios em concreto armado. Em que pese entender que o Juiz Singular possa ter se utilizado do poder geral de cautela conferido ao Magistrado, à luz da normativa constitucional e dos princípios da licitação pública, aliados à ausência de justificativa técnica sólida acerca dos quantitativos exigidos, bem como à demonstração de execução de obras de vulto e complexidade similares ao objeto licitado, não se pode deixar de reconhecer que a impetrada comprovou a sua capacidade técnica para habilitação no certame, a teor do art. 30, § 3º, da Lei n. 8.666/93 ("Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior").

3)
Não se contesta que eventuais previsões do edital devem ser respeitadas na sua integralidade, sob pena de gerar distorções e frustrar o caráter competitivo da licitação; todavia, o excesso de formalismo em questão de fácil constatação da qualificação técnica de concorrente não pode ser motivo para eventual inabilitação se preenche os demais requisitos exigidos.

4)
A qualificação técnica foi sobejamente demonstrada por meio da documentação, não se prestando para impedir a habilitação da concorrente exigências mínimas de serviços específicos, limitando, por conseguinte, o caráter competitivo da licitação.

5)
O

Princípio da Vinculação ao instrumento convocatório, aplicado aos procedimentos licitatórios, não possui viés absoluto, devendo ser mitigado quando não representar prejuízo à administração pública e à competitividade do certame.

6) Recurso conhecido e provido. Decisão reformada. Liminar concedida na origem revogada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012428-61.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA

AGRAVADO: VLZ CONSTRUTORA LTDA

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
em desfavor de decisão proferida pelo MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica, ES, que, nos autos de um mandado de segurança, deferiu pedido liminar efetuado pela empresa recorrida no presente.

Narra o recorrente que a decisão agravada se originou de um Mandado de Segurança impetrado pela empresa
VLZ CONSTRUÇOES LTDA
, por meio do qual referida parte pretende tutela jurisdicional para compelir ao Município de Cariacica a: 1) suspender quaisquer efeitos da decisão que habilitou a empresa TREMONT CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA e que homologou o resultado final do certame, e, por consequência, de todo e qualquer ato deles decorrentes, determinando o prosseguimento do certame licitatório, declarando a impetrante vencedora da CPE 009/2022 e a 2) confirmar a liminar e anular a decisão administrativa que habilitou a empresa TREMONT CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA e a que homologou o resultado final do certame em seu favor, declarando-a INABILITADA e, por consequência, prosseguindo-se com o procedimento licitatório com a declaração da impetrante como vencedora da CPE 009/2022.

O MM. Juiz deferiu o provimento liminar requerido para suspender o processo licitatório, face indícios de irregularidade, o que o município pretende reformar, através deste recurso.

Inicialmente, o município argui inadequação da via eleita, pois entende que, no caso, para apurar a verossimilhança do alegado pela parte recorrida, há necessidade de dilação probatória. No mérito, aduz que:
(i)
“embora a impetrada/agravante sustente que a decisão fora baseada em achismos e presunções, cumpre afirmar novamente que ela fora fundamentada por parecer de “expert” parte da própria CPL”;
(ii)
“Quanto aos quantitativos mínimos de serviços prescritos nas letras “a” e “b” do subitem 6.2.1.2 do anexo IV do edital, a alegação da imprecisão das quantidades dos serviços contidos nos atestados não merece prosperar visto que apesar de não trazerem expressamente os números referenciados, os documentos apresentados permitiram a conclusão quanto aos quantitativos a que se referiram, de sorte a possibilitar a intelecção de sua adequação quanto ao piso quantitativo estabelecido. O parecer técnico vinculou-se a este ponto”;
(iii)
“Caso seja um ponto de contenda por parte da impetrante/agravada questionar os fatos atestados na documentação e das razões do técnico, é essencial que se promovam diligências e uma perícia para averiguar se os requisitos previstos no edital foram devidamente observados, o que é naturalmente INCOMPATÍVEL com o rito do Mandado de Segurança”.

Decisão do eminente Desembargador Manoel Alves Rabelo no ID nº 3964765 deferindo o pedido de efeito suspensivo ao recurso.

Contrarrazões apresentadas no ID nº 4214046 pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça lançado no ID nº 5097945 manifestando pela ausência de interesse social ou público capaz de justificar a intervenção do Ministério Público Estadual no feito.

É o relatório.

VOTO CONDUTOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
em desfavor de decisão proferida pelo MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica, ES, que, nos autos de um mandado de segurança, deferiu pedido liminar efetuado pela empresa recorrida no presente.

Inicialmente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, notadamente pelo fato de cuidar de recurso interposto contra decisão que versa sobre tutela provisória (artigo 1.015, inciso I, do CPC) e por ter sido observada a regra do artigo 1.017 do CPC quanto à formação do instrumento, razão pela qual passo a analisar as teses recursais.

Narra o recorrente que a decisão agravada se originou de um Mandado de Segurança impetrado pela empresa
VLZ CONSTRUÇOES LTDA
, por meio do qual referida parte pretende tutela jurisdicional para compelir ao Município de Cariacica a: 1) suspender quaisquer efeitos da decisão que habilitou a empresa TREMONT CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA e que homologou o resultado final do certame, e, por consequência, de todo e qualquer ato deles decorrentes, determinando o prosseguimento do certame licitatório, declarando a impetrante vencedora da CPE 009/2022 e a 2) confirmar a liminar e anular a decisão administrativa que habilitou a empresa TREMONT CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA e a que homologou o resultado final do certame em seu favor, declarando-a INABILITADA e, por consequência, prosseguindo-se com o procedimento licitatório com a declaração da impetrante como vencedora da CPE 009/2022.

Inicialmente, o município argui inadequação da via eleita, pois entende que, no caso, para apurar a verossimilhança do alegado pela parte recorrida, há necessidade de dilação probatória. No mérito, aduz que:
(i)
“embora a impetrada/agravante sustente que a decisão fora baseada em achismos e presunções, cumpre afirmar novamente que ela fora fundamentada por parecer de “expert” parte da própria CPL”;
(ii)
“Quanto aos quantitativos mínimos de serviços prescritos nas letras “a” e “b” do subitem 6.2.1.2 do anexo IV do edital, a alegação da imprecisão das quantidades dos serviços contidos nos atestados não merece prosperar visto que apesar de não trazerem expressamente os números referenciados, os documentos apresentados permitiram a conclusão quanto aos quantitativos a que se referiram, de sorte a possibilitar a intelecção de sua adequação quanto ao piso quantitativo estabelecido. O parecer técnico vinculou-se a este ponto”;
(iii)
“Caso seja um ponto de contenda por parte da impetrante/agravada questionar os fatos atestados na documentação e das razões do técnico, é essencial que se promovam diligências e uma perícia para averiguar se os requisitos previstos no edital foram devidamente observados, o que é naturalmente INCOMPATÍVEL com o rito do Mandado de Segurança”.

Da leitura da exordial do processo de origem (ID nº 18399213 do processo de origem), extrai-se que a empresa autora, ora recorrida, ajuizou mandado de segurança com pedido liminar sustentando que a Secretaria de de Serviços do Município de Cariacica deflagrou a Concorrência n° 009/2022, por meio do Processo Administrativo n° 11.930/2022, para contratação de empresa para operacionalização de 08 (oito) cemitérios públicos do Município de Cariacica. Afirma que as duas empresas VLZ CONSTRUTORA LTDA. e TREMONT CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA., participaram da abertura do certame, que foi suspenso para análise dos documentos de habilitação, tendo a autoridade coatora entendido por habilitar a empresa TREMONT CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA. , declarando a mesma vencedora do respectivo Edital.

A impetrante alega que não teria sido observados os quantitativos mínimos exigidos na decisão da Comissão Permanente de Licitação e, com isso, interpôs recurso administrativo, demonstrando por meio de atestados de CATs, que a empresa declarada vencedora não havia cumprido com todas as exigências de qualificação técnica. Narra que em 27/10/2022 o Presidente da Comissão Permanente de Licitação negou provimento ao recurso administrativo apresentado pela impetrante/recorrida, tendo sido publicado o aviso de homologação de Concorrência nº 009/2022 em 28/10/2022.

Diante disso, por meio do
mandamus,
a impetrante/recorrida requereu a anulação dos atos considerados abusivos. Liminarmente, pugnou pela imediata suspensão dos efeitos efeitos da decisão que habilitou a empresa TREMONT CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA e homologou o resultado final do certame e, por consequência, seja determinado o prosseguimento do processo licitatório, declarando a VLZ CONSTRUTORA LTDA vencedora. Subsidiariamente, sejam suspensos os efeitos da decisão que habilitou a empresa TREMONT CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA e que homologou o resultado final do certame, inclusive aqueles que levariam a eventual assinatura do contrato administrativo, até o julgamento final do mandamus.

O MM. Juiz deferiu o provimento liminar requerido para suspender o processo licitatório, face indícios de irregularidade, o que o município pretende reformar, através deste recurso, nos seguintes termos:

No caso em exame, ao menos em sede de cognição sumária e sem prejuízo de que possa ser revisto tal entendimento após a apresentação das informações pertinentes, verifico que assiste razão à Impetrante.

Como cediço, os atos da administração são dotados de fé pública e, portanto, de presunção de veracidade. Desse modo, ao Judiciário compete, apenas, examinar a legalidade dos atos administrativos, sem adentrar no mérito da matéria que constitui o próprio ato.

A Impetrante,
in casu
, afirma que a análise da documentação apresentada pela empresa vencedora teria ocorrido à revelia das regras previstas no edital, em especial, no que diz respeito à comprovação da qualificação técnica exigida.

Muito embora, a princípio, tal verificação possa parecer ensejar uma análise meritória do ato administrativo atacado, após minuciosa ponderação dos argumentos apresentados na exordial e, em especial, da documentação anexa, entendo que, em verdade, a apreciação perpassa por análise objetiva acerca da observância das regras editalícias apenas.

Consta do item “6” - Qualificação Técnica, do Anexo IV - Documentos de Habilitação da CPE 009/2022 que, para fins de comprovação da capacidade técnica operacional (subitem “6.2”), as licitantes e os profissionais deveriam comprovar experiência na execução dos serviços especificados nos subitens “6.2.1.2” e “6.3.2.1”.

Em relação ao item “6.2.1.2”, exigia-se a comprovação de determinada quantidade mínima, por mês, de serviços de inumação, exumação, execução de muro de alvenaria, execução de piso cimentado e execução de passeio em concreto armado.

Não obstante o item “6.2.1.2” indicasse a quantidade mínima exigida, em numeral específico, os documentos apresentados pela empresa TREMONT CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA não se prestavam à comprovação de atendimento do referido quantitativo, pois que alguns deles não incluíam o
quantitativo
de serviços de inumação e exumação, em separado, que esta prestou na média mensal, havendo tão somente, a indicação de um número geral de serviços, sem especificação.

Inclusive, a pedido da Impetrante, a administração fez constar na Ata de Resultado Final, tal ponderação. Contudo, nada foi dito a este respeito, mantendo-se aquele resultado. Ato contínuo, a Impetrante interpôs Recurso Administrativo, ocasião em que administração não reconheceu as inconsistências apontadas, embora tenha afirmado, através do parecer técnico que embasou a decisão administrativa, o seguinte: “
Sendo assim, admitiu-se que esse quantitativo atende a alínea “b” do subitem 6.2.1.2 e a alínea “a” do mesmo subitem apenas parcialmente, tendo como premissa o entendimento que o referido cemitério não possui novas vagas
” (ID nº 19222312).

Como se vê, o próprio parecer técnico ao qual aderiu a administração atesta que houve
cumprimento parcial
de um requisito estabelecido no edital, partindo de uma circunstância/premissa nele não prevista para flexibilizar as regras em favor de um licitante.

Desse modo, vislumbro fortes indícios de irregularidade no processo licitatório, uma vez que as autoridades coatoras, ao que parece, não fizeram cumprir, as regras editalícias a rigor.

Portanto, caracterizada a relevância dos fundamentos nos quais se baseia o Mandado de Segurança em epígrafe, assim como o perigo de ineficácia da medida, caso a segurança seja concedida apenas ao final da tramitação, pois que a administração e a licitante vencedora TREMONT CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA decerto prosseguirão com a assinatura do contrato administrativo e com o início dos serviços, preterindo, assim, a empresa VLZ CONSTRUTORA LTDA.

Destarte, à luz do exposto, com base no art. no art. 7, inciso III da Lei 12.016/2009,
DEFIRO a tutela de urgência pleiteada -
inaudita altera pars
- a fim de suspender os efeitos da decisão que habilitou a empresa TREMONT CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA e que homologou o resultado final do certame em questão (Concorrência n.º 009/2022 - Processo Administrativo n°. 11.930/2022), obstando, por consequência, eventual assinatura do contrato administrativo, até ulterior decisão deste juízo
.

Em decisão lançada no ID nº 3964765, o Desembargador que me antecedeu neste gabinete
deferiu
o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Ao apreciar o pedido liminar formulado na petição inicial, o eminente Desembargador Manoel Alves Rabelo teceu as seguintes considerações acerca da controvérsia ora submetida a julgamento:

Inicialmente, o município aduz que o mandado de segurança seria a via inadequada para análise das questões ventiladas na vestibular da demanda gênese, em razão da necessidade de dilação probatória para averiguar a verossimilhança do alegado pela parte autora da referida ação, recorrida no presente agravo.

Creio, neste juízo preliminar, que a alegação supra, segundo consta, procede.

Explico.

Na situação ventilada, como relatado pelo autor deste instrumento, a Comissão Permanente de Licitação utilizou-se de parecer técnico emitido pelo engenheiro e membro da CPL, Elcimar Machado de Faria, para entender que a empresa vencedora do certame teria cumprido com todos os itens exigidos pelo edital, para INDEFERIR o recurso apresentado pela impetrante/agravada.

Para derruir a veracidade do parecer técnico, por certo há necessidade de dilação probatória específica nesse sentido, sendo necessário, por certo, que se confeccione outro parecer para o contrapor e atestar que a isonomia de fato teria sido violada e a empresa impetrante/agravada, com isso, tenha sido desfavorecida.

Até mesmo para aferir se a empresa vencedora possui, ou não, o patrimônio declarado, há necessidade de dilação probatória, o que é vedado no sistema de ações como o MS, pois tal ponto não pode ser aferido apenas com base na documentação acostada.

Assim,
falta à impetração a demonstração clara e inequívoca do direito alegado, sendo necessária dilação probatória ampla, a confrontar as alegações e provas colacionadas por ambas as partes. A hipótese, por isso
, APARENTEMENTE,
não se coaduna com a via do

mandado
e
segurança
(STJ – AgInt no RMS: 36414 DF 2011/0265574-9, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 24/08/2020, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/08/2020)

Lembrando que “A dilação probatória admissível no mandado de segurança se limita a situações excepcionais de requisição de prova documental em poder de autoridade, repartição ou estabelecimento público que se recuse a fornecê-la (art. 6º, § 1º, Lei n. 12.016 /2009). A aferição de eventual necessidade de dilação probatória deve ser feita não apenas à luz das alegações deduzidas pela parte impetrante, mas também tendo em vista as teses defensivas apresentadas pela autoridade coatora (fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito questionado), em homenagem aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. 4. Caso em que há alegações fáticas relevantes nas informações do impetrado indicando necessidade de dilação probatória incompatível com o rito do mandado de segurança. Tais alegações tornaram controvertida a tese da impetrante no sentido de que a elevação do grau de risco de sua atividade preponderante (art. 22 , inciso II, Lei n. 8.212 /91), por meio do Decreto n. 6.957 /2009, teria ocorrido sem motivação, sem razoabilidade e sem o atendimento dos requisitos legais (TRF-1 – AMS: 00036517520154013807, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, Data de Julgamento: 22/07/2019, OITAVA TURMA, Data de Publicação: 02/08/2019)

Pelo dito, sem mais delongas,
DEFIRO O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO AO PRESENTE, até ulterior deliberação a respeito, a ser feita em um juízo mais profundo da instrução deste recurso.

Nesta oportunidade, em que aprecio o presente feito sob um juízo de cognição mais profundo,
identificar razões para alterar a fundamentação registrado na referida decisão
, uma vez que não perfilho do entendimento quanto à necessidade de dilação probatória no presente. Explico.

PRELIMINARMENTE - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

A recorrente suscitou a preliminar de inadequação da via eleita, tendo em vista a impossibilidade de produção de provas em sede de mandado de segurança.

Assevera que no caso vigora o princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos e da notória impossibilidade de o Poder Judiciário adentrar em questões de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Em que pesem as alegações da empresa interessada, verifica-se que o writ se encontra devidamente instruído, tendo sido carreados diversos documentos à exordial, capazes de permitir possibilidade de aferir a ocorrência ou não a violação do direito e líquido e certo alegado.

A não ser que seja patente a inexistência de documento que ampare o direito líquido e certo pleiteado, o que não se observa no caso em análise, não é cabível a extinção do processo, mas sim a análise do mérito do
mandamus
.

Aliás, vale ressaltar que a análise da existência ou não do direito líquido e certo não constitui questão preliminar, mas matéria de mérito, portanto deverá ser analisada no momento oportuno.

Saliente-se que o fato dos atos administrativos gozarem presunção relativa de veracidade e legitimidade não obsta que o Poder Judiciário analise eventual ilegalidade cometida.

Assim,
rejeito a preliminar.

MÉRITO

Quanto ao mérito, anoto, inicialmente, que o item 6, anexo V, do edital, constava a exigência de qualificação técnica para fins de comprovação de capacidade técnica operacional, relacionados ao subitem 6.2 (6.2.1.2 e 6.3.2.1). Vejamos:

6.2.1.2 Serviços compatíveis com planilha orçamentária de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior aos executados, nas seguintes parcelas e quantitativos:

Item

Descrição dos Serviços

Quantidade Mínima

a)

Serviços de inumação (sepultamento) de cadáveres*

125 / mês

b)

Serviços de exumação de cadáveres*

75 / mês

c)

Execução de muro de alvenaria**

280 m

d)

Execução de piso cimentado***

1 800 m2

e)

Execução de passeio (calçada) em concreto armado**

785 m2

6.3.2.1. Atestado(s) de capacidade técnico-profissional dos técnicos da licitante, expedido(s) por pessoa jurídica de direito público ou privado, acompanhado(s) dos respectivos acervos técnicos emitidos pelo CREA e/ou CAU, de nível superior, e que demonstrem que o profissional foi responsável técnico pela execução dos serviços com características semelhantes ao do objeto desta licitação, observando a parcela de maior relevância técnica, aqui definida como:

Item

Descrição dos Serviços

a)

Serviços de inumação (sepultamento) de cadáveres

b)

Serviços de exumação de cadáveres

c)

Execução de muro de alvenaria

d)

Execução de piso cimentado

e)

Execução de passeio (calçada) em concreto armado

Pela análise do primeiro subitem, observa-se que há a exigência de informação de quantidade mínima, por mês, visando serviços de inumação, exumação, execução de muro de alvenaria e passeios em concreto armado.

Em que pese entender que o Juiz Singular possa ter se utilizado do poder geral de cautela conferido ao Magistrado, à luz da normativa constitucional e dos princípios da licitação pública, aliados à ausência de justificativa técnica sólida acerca dos quantitativos exigidos, bem como à demonstração de execução de obras de vulto e complexidade similares ao objeto licitado, não se pode deixar de reconhecer que a impetrada comprovou a sua capacidade técnica para habilitação no certame, a teor do art. 30, § 3º, da Lei n. 8.666/93 ("Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior").

Nessa linha, destaco o seguinte trecho do parecer da 11ª Promotoria de Justiça Cível (Cariacica) lançado no ID nº 23609781 dos autos de origem:

A questão de relevo, em relação ao primeiro subitem, é de se notar que se exigia a

informação de quantidade minima, por mês, visando serviços de inumação, exumação, execução de muro de alvenaria e passeios em concreto armado. Embora constasse a exigência minima inserta no edital, os documentos apresentados pela TREMONT CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA., demonstram lançamento na tabela como quantitativo global, sem declinar a média mensal exigida, o que em tese, não atendeu ao edital, afastando-se da especificidade exigida pelas regras do certame.

Entretanto, se a empresa está dando conta das demandas desde janeiro de 2023, e se há documentação alternativa a demonstrar a capacidade técnica operacional mensal, sendo a mesma atestada pelo funcionário público do Município de Cariacica, conforme se fez constar na r. decisão do Agravo, lançada pelo Desembargador Relator que concedeu o efeito ativo ao recurso, atendendo a pedido do Município de Cariacica, entendo, salvo melhor juízo, que na prática e diante da documentação acostada, além do que demonstram as medições e notas fiscais, não há direito líquido e certo a favor do impetrante, nem tampouco abuso de autoridade, nem tampouco relevo nos argumentos colacionados, conforme demonstrado.

Ademais, suspender a prestação dos serviços, quando não há registro de qualquer deficiência dos trabalhos, o que por sí, atesta a capacidade técnica operacional, poderia gerar o caos na administração e funcionamento dos oito cemitérios do Município de Cariacica.

Ante ao exposto, não demonstrado o direito liquido e certo, além de não comprovado o abuso de autoridade, em homenagem aos princípios da eficiência e da vinculação ao edital, o Ministério Público se manifesta pela denegação da segurança pretendida, nos termos dos argumentos retro esposados.

Oportuno destacar a doutrina especializada de Marçal Justem Filho:

Deve considerar-se que incumbe à Administração justificar as exigências de experiência anterior que introduz no ato convocatório. Não é dever dos particulares demonstrarem que as exigências impostas pela Administração são excessivas. Ou seja, não é possível a Administração invocar algum tipo de presunção de legitimidade de atos administrativos para transferir ao particular o ônus de prova extremamente complexa. Assim o é porque a Constituição que determinou a admissibilidade apenas das mínimas exigências possíveis. Portanto, quando a Administração produzir exigências maiores, recairá sobre ela o dever de evidenciar a conformidade de sua conduta em face da Constituição. [...]

Depois, conduz à aplicação da teoria dos motivos determinantes. Ou seja, se a Administração tiver avaliado mal a realidade, reputando como indispensável uma experiência que tecnicamente se revela como dispensável, seu ato não deve prevalecer. É fundamental destacar o pleno cabimento do controle jurisdicional acerca das exigências de qualificação técnica operacional impostas no ato convocatório. Trata-se de restrição ao universo de licitantes, o que somente é constitucional quando for indispensável à segurança da Administração Pública.

Nesse ponto, é imperioso destacar que a Constituição autoriza apenas exigências que configurem um mínimo de segurança. Portanto, não se admitem exigências que vão além disso. Logo, a Administração não poderá respaldar seus atos com a invocação de que a exigência amplia sua segurança. É evidente que o aumento de segurança corresponderia à ampliação das restrições à participação. Essa não é a solução imposta pela Constituição. (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 17.ed. São Paulo: RT, 2016, pp.708/709).

Desse modo, não se contesta que eventuais previsões do edital devem ser respeitadas na sua integralidade, sob pena de gerar distorções e frustrar o caráter competitivo da licitação; todavia, o excesso de formalismo em questão de fácil constatação da qualificação técnica de concorrente não pode ser motivo para eventual inabilitação se preenche os demais requisitos exigidos.

Consoante alhures mencionado, a qualificação técnica foi sobejamente demonstrada por meio da documentação, não se prestando para impedir a habilitação da concorrente exigências mínimas de serviços específicos, limitando, por conseguinte, o caráter competitivo da licitação.

Assim, o Princípio da Vinculação ao instrumento convocatório, aplicado aos procedimentos licitatórios, não possui viés absoluto, devendo ser mitigado quando não representar prejuízo à administração pública e à competitividade do certame.

Ainda que fosse considerada a necessidade de observância estrita do quantitativo exigido no certame para fins de qualificação técnica, verifica-se que a empresa TREMONT CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA realizou diligência junto à Prefeitura de Vitória, tendo o referido Ente Público confirmado a realização dos serviços constantes no Atestado de Capacidade Técnica nº 1025/2022 (Atestado nº 034/2022) em quantitativo superior ao exigido no edital.

Portanto, mesmo perfilhando do entendimento do Desembargador que me antecedeu neste Gabinete em relação à necessidade de dilação probatória no feito, pelas razões expostas anteriormente, identifico razões para reformar o
decisum
que concedeu a liminar pretendida pelo impetrante.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
e, no tocante ao mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar o
decisum
agravado, a fim de indeferir o pedido liminar.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS VOGAIS

Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal):

VOTO - VISTA

Após ouvir atentamente o voto proferido pela Eminente Desembargadora Relatora com relação a preliminar de inadequação da via eleita suscitada pelo agravante, na qual aduziu a impossibilidade de produção de provas em sede de mandado de segurança, solicitei vista dos autos para melhor apreciar a questão posta em debate.

Relembro que trata-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
em desfavor de decisão proferida pelo MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica, que, nos autos de um mandado de segurança, deferiu o pedido liminar efetuado pela empresa recorrida.

A Ilustre Relatora,
Des
ª
.
DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
, em sessão pretérita, proferiu voto no rejeitar a referida preliminar, aduzindo, em suma,
“[...]
que o writ se encontra devidamente instruído, tendo sido carreados diversos documentos à exordial, capazes de permitir possibilidade de aferir a ocorrência ou não a violação do direito e líquido e certo alegado”
e que
“[...] a análise da existência ou não do direito líquido e certo não constitui questão preliminar, mas matéria de mérito, portanto deverá ser analisada no momento oportuno”
.

O culto
Des.
FÁBIO BRASIL NERY
, da mesma forma, acompanhou o voto de relatoria.

Pois bem. Após analisar os autos, em consonância com os votos proferidos pelos cultos colegas que me antecederam, entendo que a preliminar suscitada pela agravante não merece ser acolhida.

Sabe-se que o Mandado de Segurança exige prova pré-constituída da ofensa ao direito líquido e certo. Se for possível a demonstração, em tese, da ilegalidade ou abusividade sem necessidade de dilação probatória, deve o
mandamus
ser processado e ter seu mérito analisado.

No caso vertente, em que pese os argumentos sustentados pelo recorrente, denota-se que a ação de origem encontra-se devidamente instruída com diversos documentos juntados à peça inicial, de modo que, aparentemente, as alegações da impetrante pela via estreita do mandado de segurança prescinde de dilação probatória para a aferição da ilegalidade apontada à autoridade coatora.

Ademais, a análise da suficiência probatória dos autos se atrela ao mérito da ação mandamental, não comportando decisão em sede preliminar, conforme já decidiu este egrégio TJES, no sentido de que
“[...] A suficiência dos documentos apresentados para comprovar as alegações trazidas pela impetrante é questão que ultrapassa as condições da ação ou os pressupostos processuais e alcança o mérito, logo não enseja a inadequação da via eleita. Preliminar rejeitada
. [...]” (Mandado de Segurança nº 100180059907, Relator DES.: CARLOS SIMÕES FONSECA, TRIBUNAL PLENO, Julgamento: 04/07/2019, DJe: 11/07/2019).

Assim,
“[...] Em que pese a via do mandado de segurança não comportar dilação probatória, a matéria em debate no caso concreto é exclusivamente de direito, comportando em tese a instrução do mand
a
mus com prova pré-constituída, não havendo portanto falar em inadequação da via eleita pela impetrante. [...]”
(TJES, Remessa Necessária Cível nº 024100077981, Relator DES.: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 23/03/2021, DJe: 25/06/2021).

Diante destas razões, sem maiores delongas, acompanho o voto proferido pela E. Relatora no sentido de
REJEITAR
a presente preliminar.

É
como voto.

Des. FABIO BRASIL NERY - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal):

ACOMPANHO A EMINENTE DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIAS DE QUANTITATIVOS MÍNIMOS EXIGIDOS. LIMINAR DEFERIDA NA ORIGEM. RECURSO DO MUNICÍPIO. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO NÃO ABSOLUTO. MITIGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E À COMPETITIVIDADE DO CERTAME. DILIGÊNCIAS REALIZADAS PELA EMPRESA VENCEDORA DEMONSTRAM A CAPACIDADE TÉCNICA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO REFORMADA. LIMINAR REVOGADA.

1)
PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA:

Em que pesem as alegações da empresa interessada, verifica-se que o writ se encontra devidamente instruído, tendo sido carreados diversos documentos à exordial, capazes de permitir possibilidade de aferir a ocorrência ou não a violação do direito e líquido e certo alegado. O fato dos atos administrativos gozarem presunção relativa de veracidade e legitimidade não obsta que o Poder Judiciário analise eventual ilegalidade cometida.

2)
O item 6, anexo V, do edital, constava a exigência de qualificação técnica para fins de comprovação de capacidade técnica operacional, relacionados ao subitem 6.2 (6.2.1.2 e 6.3.2.1). Pela análise do primeiro subitem, observa-se que há a exigência de informação de quantidade mínima, por mês, visando serviços de inumação, exumação, execução de muro de alvenaria e passeios em concreto armado. Em que pese entender que o Juiz Singular possa ter se utilizado do poder geral de cautela conferido ao Magistrado, à luz da normativa constitucional e dos princípios da licitação pública, aliados à ausência de justificativa técnica sólida acerca dos quantitativos exigidos, bem como à demonstração de execução de obras de vulto e complexidade similares ao objeto licitado, não se pode deixar de reconhecer que a impetrada comprovou a sua capacidade técnica para habilitação no certame, a teor do art. 30, § 3º, da Lei n. 8.666/93 ("Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior").

3)
Não se contesta que eventuais previsões do edital devem ser respeitadas na sua integralidade, sob pena de gerar distorções e frustrar o caráter competitivo da licitação; todavia, o excesso de formalismo em questão de fácil constatação da qualificação técnica de concorrente não pode ser motivo para eventual inabilitação se preenche os demais requisitos exigidos.

4)
A qualificação técnica foi sobejamente demonstrada por meio da documentação, não se prestando para impedir a habilitação da concorrente exigências mínimas de serviços específicos, limitando, por conseguinte, o caráter competitivo da licitação.

5)
O

Princípio da Vinculação ao instrumento convocatório, aplicado aos procedimentos licitatórios, não possui viés absoluto, devendo ser mitigado quando não representar prejuízo à administração pública e à competitividade do certame.

6) Recurso conhecido e provido. Decisão reformada. Liminar concedida na origem revogada.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.