Tribunal: TJES
Processo: 0008867-57.2017.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Defeito, nulidade ou anulação; Indenização por Dano Material; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-06-16

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. PRAZO DE TOLERÂNCIA ULTRAPASSADO. CULPA EXCLUSIVA DA VENDEDORA. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS E DA COMISSÃO DE CORRETAGEM. LUCROS CESSANTES DEVIDOS. READEQUAÇÃO DA RUBRICA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1. Não vinga a propalada tese recursal de nulidade da sentença, a pretexto de cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide sem a produção da prova oral requerida pelas apelantes, tendo em vista que não fosse suficiente a impertinência desse meio probatório diante da natureza da causa (
atraso na entrega da obra
) que reclama apenas demonstração documental, certo é que as apelantes sequer justificaram ou demonstraram prejuízo.

2. De igual modo, insubsistente a prejudicial de mérito eriçada pelas apelantes quanto à prescrição do pedido de comissão de corretagem, tendo em vista que o STJ já firmou o entendimento de que na hipótese da pretensão de restituição em que a causa de pedir é a rescisão do pacto por inadimplemento do vendedor, o prazo prescricional tem início após a resolução do contrato.

3. No caso vertente, o contrato celebrado entre as partes estabeleceu como prazo previsto para a conclusão da obra a data de
30/9/2016
, de modo que aplicando-se o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos foi prorrogado para o dia
30/3/2017
. Todavia, as próprias apelantes juntaram aos autos o HABITE-SE que demonstra que o imóvel só foi concluído em
26/6/2018
.

4. Nesse contexto, sobressai induvidoso o inadimplemento por culpa exclusiva das apelantes (vendedoras) com o atraso injustificado para a entrega do imóvel à apelada (compradora) o que, por conseguinte, sustenta a rescisão do contrato, bem como atrai tanto o entendimento do STJ no sentido de que “
uma vez descumprido o prazo para a entrega do imóvel, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento dos lucros cessantes.
” (AgInt no REsp n. 1.839.851/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.)”, como a orientação daquela corte superior no sentido de que “
Resolvido o contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do vendedor, é cabível a restituição das partes ao status quo ante, com a devolução integral dos valores pagos pelo comprador, o que inclui a comissão de corretagem.
” (AgInt no AREsp n. 2.139.321/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 24/2/2023.).

5. Segundo já decidiu este sodalício “[...]
3)

Em que pese o precedente vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 970 denote preferência na manutenção da incidência da cláusula penal em detrimento da indenização por lucros cessantes em virtude do atraso na entrega do imóvel pela promitente vendedora, a própria tese fixada deixa nítido que esta conclusão somente deverá ser aplicada se a penalidade contratual refletir valor equivalente ao que o promitente comprador receberia com a locação da unidade imobiliária, considerando ser este o prejuízo por eles suportado, motivo pelo qual, no caso, se revela razoável preservar a condenação ao pagamento de indenização por lucros cessantes.
[...]” (TJES, Apelação Cível, 024120160726, Relator DES.: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 19/10/2021).

6. Assim, o atraso que acarretou prejuízo à apelada está adstrito à data do fim do prazo de tolerância (30/3/2017) até o ajuizamento da presente ação de rescisão contratual (26/6/2017), o que, consequentemente, denota uma mora em torno de 03 (três) meses que deve representar a multiplicação do valor do locativo apresentado pela apelada no montante de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), totalizando R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais), a título de lucros cessantes.

7. Recurso parcialmente provido.

Vitória, 06 de junho de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0008867-57.2017.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: VILLAGGIO CACHOEIRO SPE 134 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA e outros
APELADO: SANTO ANTONIO GRANITOS LTDA
RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. PRAZO DE TOLERÂNCIA ULTRAPASSADO. CULPA EXCLUSIVA DA VENDEDORA. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS E DA COMISSÃO DE CORRETAGEM. LUCROS CESSANTES DEVIDOS. READEQUAÇÃO DA RUBRICA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1. Não vinga a propalada tese recursal de nulidade da sentença, a pretexto de cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide sem a produção da prova oral requerida pelas apelantes, tendo em vista que não fosse suficiente a impertinência desse meio probatório diante da natureza da causa (
atraso na entrega da obra
) que reclama apenas demonstração documental, certo é que as apelantes sequer justificaram ou demonstraram prejuízo.

2. De igual modo, insubsistente a prejudicial de mérito eriçada pelas apelantes quanto à prescrição do pedido de comissão de corretagem, tendo em vista que o STJ já firmou o entendimento de que na hipótese da pretensão de restituição em que a causa de pedir é a rescisão do pacto por inadimplemento do vendedor, o prazo prescricional tem início após a resolução do contrato.

3. No caso vertente, o contrato celebrado entre as partes estabeleceu como prazo previsto para a conclusão da obra a data de
30/9/2016
, de modo que aplicando-se o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos foi prorrogado para o dia
30/3/2017
. Todavia, as próprias apelantes juntaram aos autos o HABITE-SE que demonstra que o imóvel só foi concluído em
26/6/2018
.

4. Nesse contexto, sobressai induvidoso o inadimplemento por culpa exclusiva das apelantes (vendedoras) com o atraso injustificado para a entrega do imóvel à apelada (compradora) o que, por conseguinte, sustenta a rescisão do contrato, bem como atrai tanto o entendimento do STJ no sentido de que “
uma vez descumprido o prazo para a entrega do imóvel, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento dos lucros cessantes.
” (AgInt no REsp n. 1.839.851/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.)”, como a orientação daquela corte superior no sentido de que “
Resolvido o contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do vendedor, é cabível a restituição das partes ao status quo ante, com a devolução integral dos valores pagos pelo comprador, o que inclui a comissão de corretagem.
” (AgInt no AREsp n. 2.139.321/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 24/2/2023.).

5. Segundo já decidiu este sodalício “[...]
3)

Em que pese o precedente vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 970 denote preferência na manutenção da incidência da cláusula penal em detrimento da indenização por lucros cessantes em virtude do atraso na entrega do imóvel pela promitente vendedora, a própria tese fixada deixa nítido que esta conclusão somente deverá ser aplicada se a penalidade contratual refletir valor equivalente ao que o promitente comprador receberia com a locação da unidade imobiliária, considerando ser este o prejuízo por eles suportado, motivo pelo qual, no caso, se revela razoável preservar a condenação ao pagamento de indenização por lucros cessantes.
[...]” (TJES, Apelação Cível, 024120160726, Relator DES.: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 19/10/2021).

6. Assim, o atraso que acarretou prejuízo à apelada está adstrito à data do fim do prazo de tolerância (30/3/2017) até o ajuizamento da presente ação de rescisão contratual (26/6/2017), o que, consequentemente, denota uma mora em torno de 03 (três) meses que deve representar a multiplicação do valor do locativo apresentado pela apelada no montante de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), totalizando R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais), a título de lucros cessantes.

7. Recurso parcialmente provido.

Vitória, 06 de junho de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença (fls. 315/319) proferida pela MMª. Juíza de Direito da 1ª Vara Cível de Guarapari/ES que, na ação revisional de cláusula contratual c/c repetição de indébito proposta por Arlete Maria Pinto Moreira contra Crefisa S/A Crédito, Financiamento e Investimentos, julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais, reconhecendo a nulidade da cláusula constante nos contratos que impôs taxas de juros remuneratórios superiores à média fixada pelo Banco Central do Brasil, adequando-as aos percentuais de: 1º Contrato (7,03 a.m. e 125,96 a.a.); 2° Contrato (6,99 a.m. e 124,99 a.a.); 3º Contrato (6,73 a.m. e 118,53 a.a.), 4º Contrato (6,91 a.m. e 122,92 a.a.) e 5º Contrato (6,26 a.m. e 107,30 a.a.)., condenando à instituição a restituição de forma simples os excessos decorrentes da diferença entre a taxa de juros remuneratórios impostos nos contratos e a taxa média prevista no Banco Central do Brasil, valores estes que deverão ser atualizados com incidência de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação (16/12/2019-fls. 92) e correção monetária retroativa às datas dos respectivos pagamentos de cada urna das parcelas quitadas pela autora. Por fim, condenou a apelante ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido pela apelada, nos termos do art. 86 c/c § 2° do art. 85, ambos do CPC

Em suas razões recursais (fls. 335/363) a apelante pretende preliminarmente a expedição de ofício ao NUMOPEDE (Núcleo de Monitoramento do Perfil de Demandas), bem como à OAB e à Delegacia de Polícia local, alegando que o elevado número de demandas ajuizada pelo mesmo advogado em face da apelante, em tese, levam a crer que tiveram acesso ao banco de dados sigiloso da instituição. No mérito pretende a reforma da sentença sustentando, em síntese, que (i) não existe lei que limite a cobrança de juros remuneratórios pelas instituições financeiras, podendo tais taxas serem livremente pactuadas conforme Resolução nº 1.064 do Conselho Monetário Nacional; (ii) segundo Recurso Especial 1.061.530/RS, a taxa de juros superior a 12% a.a. não é abusiva, sendo necessária a comprovação da abusividade dos juros no caso concreto; (iii) impossibilidade de restituição do indébito frente a ausência de abusividade.

Sem contrarrazões, apesar de devidamente intimada (certidão de fl. 391).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 11 de maio de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Inicialmente tenho que não vinga a propalada tese recursal de nulidade da sentença, a pretexto de cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide sem a produção da prova oral requerida pelas apelantes, tendo em vista que não fosse suficiente a impertinência desse meio probatório diante da natureza da causa (
atraso na entrega da obra
) que reclama apenas demonstração documental, certo é que as apelantes sequer justificaram ou demonstraram prejuízo.

Sob esse enfoque, invoco o seguinte julgado deste TJES: “[...]
não há falar em cerceamento ao direito de defesa da autora, uma vez que a prova oral foi reconhecida desnecessária de modo que o MM. Juiz estava passando para fase decisória nos exatos termos do art. 139, inciso II, do Código de Processo Civil. Segundo posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justiça, 'Os princípios da livre admissibilidade da prova e da persuasão racional autorizam o julgador a determinar as provas que repute necessárias ao deslinde da controvérsia, e a indeferir aquelas consideradas prescindíveis ou meramente protelatórias. Não configura cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção da prova solicitada pela parte, quando devidamente demonstrada a instrução do feito e a presença de dados suficientes à formação do convencimento' (AgInt no AREsp n. 1.457.765/SP, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJ: 22-08-2019). No mesmo sentido: AgInt no AREsp 1542162/RS, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJ: 14-08-2020.
[...]” (TJES, Classe: Apelação Cível, 030170048075, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/04/2021, Data da Publicação no Diário: 28/06/2021).

De igual modo, tenho por insubsistente a prejudicial de mérito eriçada pelas apelantes no sentido de que o pedido de restituição da comissão de corretagem estaria fulminado pelo prazo prescricional de três anos, a pretexto de que o pagamento se deu em 18/9/2012 e o ajuizamento da demanda em 26/6/2017, tendo em vista que em rota de colisão com o entendimento do STJ, porquanto, no caso, a pretensão autoral delineia sua causa de pedir na rescisão do pacto por inadimplemento das vendedoras, quando então inicial o prazo prescricional. Sobre o tema:

“
[...]5.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está sedimentada no sentido de que, em demandas objetivando a restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem em que a causa de pedir é a rescisão do contrato por inadimplemento do vendedor, o prazo prescricional da pretensão da restituição de valores tem início após a resolução, sendo inaplicável o prazo prescricional trienal.[...]”
(AgInt no AREsp n. 1.864.106/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 6/12/2021, DJe de 14/12/2021.)

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO CONDENATÓRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE DEMANDADA.

1. Esta Corte superior já se posicionou sobre a existência de distinção entre a pretensão restituitória abordada no Tema 938/STJ (fundada na abusividade de cláusula contratual) e a pretensão restituitória do caso dos autos (fundada na resolução do contrato).

1.2 No caso, o Tribunal de origem consignou ser inaplicável o prazo prescricional de três anos para a pretensão de restituição da comissão de corretagem, porquanto o fundamento do pedido de restituição é a resolução do contrato de compra e venda, e não a abusividade na cobrança. Incidência da Súmula 83/STJ.

2. Agravo interno desprovido.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.734.366/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 21/6/2021, DJe de 1/7/2021.)

Pois bem. Nos termos do entendimento deste e. TJES, “
O prazo máximo de prorrogação é de 180 dias corridos contados a partir da entrega pactuada em contrato, sendo que a estipulação de 180 dias úteis, de fato, configura cláusula abusiva e destituída da boa-fé que se espera na formação do contrato.
”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024160349999, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/05/2022, Data da Publicação no Diário: 09/05/2022).

Assim, conquanto seja reconhecida a legalidade da previsão contratual de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega do imóvel, sua contagem deve ser feita em dias corridos e não em dias úteis como consta na
cláusula 58
do contrato firmado entre as partes, o que conduz à nulidade parcial da referida cláusula contratual.

Cumpre acentuar que
“
“cláusula de tolerância” visa tutelar uma situação de anormalidade, resguardando o construtor de eventos supervenientes que venham a afetar o andamento da obra, como intempéries climáticas, falta de materiais, greves de obreiros, etc. Entretanto, não se pode admitir que a referida cláusula seja utilizada para sucessivas prorrogações como forma de estender, de forma potestativa, ou seja, ao exclusivo alvedrio do construtor, o prazo previsto no contrato para a entrega do imóvel, qualificando-se como abusiva tal disposição, na forma do art. 39, XII c/c art. 51, IV, IX e XIII, todos do Código de Defesa do Consumidor.
”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 011170148487, Relator DES.: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2022, Data da Publicação no Diário: 17/05/2022)
.

No caso vertente, o contrato celebrado entre as partes estabeleceu como prazo previsto para a conclusão da obra a data de
30/9/2016
, de modo que aplicando-se o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos foi prorrogado para o dia
30/3/2017
. Todavia, as próprias apelantes juntaram aos autos o HABITE-SE que demonstra que o imóvel só foi concluído em
26/6/2018
.

Nesse contexto, sobressai induvidoso o inadimplemento por culpa exclusiva das apelantes (vendedoras) com o atraso injustificado para a entrega do imóvel à apelada (compradora) o que, por conseguinte, sustenta a rescisão do contrato, bem como atrai tanto o entendimento do STJ no sentido de que “
uma vez descumprido o prazo para a entrega do imóvel, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento dos lucros cessantes
.
” (AgInt no REsp n. 1.839.851/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.)”, como a orientação daquela corte superior no sentido de que “
Resolvido o contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do vendedor, é cabível a restituição das partes ao status quo ante, com a devolução integral dos valores pagos pelo comprador,
o que inclui a comissão de corretagem
.
” (AgInt no AREsp n. 2.139.321/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 24/2/2023.).

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. VALIDADE DE ADITIVO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS PARA ENTREGA DO IMÓVEL. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE. RESCISÃO CONTRATUAL ANTES DO PRAZO DE ENTREGA. POSSIBILIDADE. TEORIA DO INADIMPLEMENTO ANTECIPADO. CULPA DA CONSTRUTORA RECONHECIDA. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES DESPENDIDOS. DANO MORAL. AUSÊNCIA DE EXTRAORDINÁRIA SITUAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É válido aditivo contratual entabulado entres os contratantes prorrogando prazo de entrega de obra, notadamente quando redigido de forma clara e livremente firmado pelas partes, inclusive com concessões recíprocas, não se podendo presumir qualquer coação ou erro na assinatura do termo.

2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de considerar válida a existência de cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos para entrega de unidade imobiliária, cujo escopo é, em síntese, minimizar eventuais riscos inerentes à construção civil, fornecendo ao construtor um lapso temporal para que esse gerencie eventuais imprevistos decorrentes de sua atividade.

3. A doutrina e a jurisprudência pátria tem admitido, notadamente nos casos de construção de empreendimentos imobiliários, a aplicação da chamada teoria do inadimplemento antecipado, firmando o entendimento da possibilidade de rescisão do contrato de promessa de compra e venda antes do prazo de entrega da obra, se ficar evidenciada a manifesta mora da construtora. O referido inadimplemento antecipado pode ser comprovado, inclusive, ao longo da demanda, por documentos que atestem que, de fato, a construtora não entregou a obra no prazo estipulado, corroborando o pedido inicial de rescisão.

4. A situação exposta nos autos se amolda ao inadimplemento antecipado, não sendo possível afastar a culpa das requeridas sob o simples argumento de que a ação voltada para a rescisão contratual foi proposta antes do prazo de entrega da obra. Ademais, no curso do processo verificou-se que, de fato, o edifício não ficou pronto na data assinalada, mesmo aplicando a prorrogação de prazo da cláusula de tolerância e do aditivo contratual.

5. Os riscos intrínsecos à atividade desenvolvida pela construtora, como greve, crise financeira do mercado, falta de mão de obra e fatores climáticos, não configuram força maior ou caso fortuito externos, não servindo para atenuar ou afastar as consequências advindas da mora na entrega dos imóveis, após esgotado o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias.

6.
Diante da configuração da culpa das requeridas, elas devem arcar com o pagamento integral dos valores desembolsados pela parte autora, sem retenção de qualquer percentual, consoante expressamente disposto na Súmula n. 543 do Superior Tribunal de Justiça.
[...]

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024170194427, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto : MARCELO MENEZES LOUREIRO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 02/07/2021)

Além disso, não vejo como dissentir da conclusão da sentença no sentido de que deve prevalecer a indenização dos lucros cessantes (valor de locativo) sobre aquela multa de 0,5% sobre o valor efetivamente pago e quitado pela apelada, a fim de que seja resguardado o equilíbrio contratual e equivalência do de que deve estar revestida dita rubrica com o valor do aluguel do imóvel.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. APELAÇÃO PRINCIPAL INTERPOSTA PELA MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO REALIZADO EM DECORRÊNCIA DO ATRASO NA ENTREGA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DA PROMITENTE VENDEDORA. LUCROS CESSANTES. AUSÊNCIA DE POSSIBILIDADE DE FRUIÇÃO DO IMÓVEL DURANTE O PERÍODO DE ATRASO NA ENTREGA. MULTA CONTRATUAL DE 2% PELA MORA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO REVERSA (TEMA REPETITIVO Nº 971 DO STJ). MULTA MORATÓRIA E LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO (TEMA REPETITIVO Nº 970 DO STJ).
CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE RECOMENDAM A MANUTENÇÃO DA INDENIZAÇÃO EM DECORRÊNCIA DOS LUCROS CESSANTES
. RECURSO ESPECIAL QUESTIONANDO A POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE COM O PRECEDENTE VINCULANTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO REALIZADO. MANUTENÇÃO DO JULGAMENTO ANTERIOR.

1) O atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, na medida em que o prejuízo do promitente comprador é presumido, já que deixa de ter a possibilidade de usufruir do bem naquele lapso temporal.

2) Sob a sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou o precedente vinculante (Tema nº 970) no sentido que A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. (STJ, Segunda Seção, REsp nº 1.635.428/SC e REsp nº 1.498.484/DF, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

3)

Em que pese o precedente vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 970 denote preferência na manutenção da incidência da cláusula penal em detrimento da indenização por lucros cessantes em virtude do atraso na entrega do imóvel pela promitente vendedora, a própria tese fixada deixa nítido que esta conclusão somente deverá ser aplicada se a penalidade contratual refletir valor equivalente ao que o promitente comprador receberia com a locação da unidade imobiliária, considerando ser este o prejuízo por eles suportado, motivo pelo qual, no caso, se revela razoável preservar a condenação ao pagamento de indenização por lucros cessantes.

4) Como os demandantes já receberão indenização por lucros cessantes correspondente ao valor do aluguel do bem litigioso pelo período em que não puderam usufruir do mesmo, o recebimento de multa estipulada em cláusula penal moratória inquestionavelmente perde o seu escopo, eis que ela também tem por finalidade indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, inviabilizando a sua aplicação cumulada.

5) A impossibilidade de cumulação da indenização por lucros cessantes com a multa prevista na cláusula 4.2 do contrato, mediante pretendida aplicação inversa, no presente caso concreto, foi devidamente explicitada no julgamento anterior do apelo interposto pela construtora requerida, ocasião em que se enfatizou que o valor do aluguel do imóvel pela sua indisposição decorrente do atraso na entrega já havia sido integralmente abarcado pelos lucros cessantes estabelecidos na sentença objurgada, razão pela qual a aplicação de qualquer multa cumulada com esta mesma finalidade perdera sua essência, inexistindo incompatibilidade com o precedente vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 970.

6)

Juízo de retratação não realizado e, com isso, preservado o conhecimento e provimento parcial do recurso de apelação cível interposto pela MRV Engenharia e Participações S/A.

(TJES, Apelação Cível, 024120160726, Relator DES.: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 19/10/2021)

Todavia, reputo que a dita rubrica (lucros cessantes) deve ser readequada. Afinal, embora a data da entrega da conclusão da obra tenha sido fixada em 30/9/2016 e reconhecida a legalidade do prazo de tolerância até 30/3/2017, a magistrada de primeiro grau desconsiderou este prazo de 180 dias, o que levou ao cálculo equivocado do prazo inicial até o dia do ajuizamento deste demanda (26/6/2017) que busca a rescisão do contrato.

Posta assim a questão, bem de se ver que o atraso que acarretou prejuízo à apelada está adstrito à data do fim do prazo de tolerância (
30/3/2017
) até o ajuizamento da presente ação de rescisão contratual (
26/6/2017
), o que, consequentemente, denota uma mora em torno de 03 (três) meses que deve representar a multiplicação do valor do locativo apresentado pela apelada no montante de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais),
totalizando
R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais)
, a título de lucros cessantes.

Por fim, com relação à insurgência das apelantes quanto ao termo inicial para a incidência de correção monetária e dos juros de mora, tenho que juíza singular atribuiu o desfecho correto para a causa quanto a tal pormenor, tendo em vista que em consonância com o entendimento desta corte de justiça no sentido de que “[...]
Com relação aos consectários legais relativamente à comissão de corretagem e ao montante a ser devolvido, esclareço que a devolução, que ocorrerá de forma simples, será corrigida monetariamente pelo INPC/IBGE desde a data do pagamento até a data da citação e, após, deverá ser acrescida de juros de mora pela taxa SELIC, vedada a sua cumulação com correção monetária.
[...]” (TJES, Embargos de Declaração Cível Ap, 048130019655, Relator DES.: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/03/2020, Data da Publicação no Diário: 26/08/2020).

Diante de tais razões,
dou
parcial
provimento
ao recurso tão somente para readequar a condenação das apelantes, a título de lucros cessantes, para o montante de R$ 7.500,00 (sete mil re quinhentos reais) – valor de 03 locativos – cuja quantia deverá ser corrigida pelo INPC/IBGE desde a data de cada mês vencido a partir do fim do prazo de tolerância (30/3/2017) até a data da citação, a partir de quando incidirá apenas a taxa SELIC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto: Acompanho o(a) eminente Relator(a).

Sessão: 30/05/2023.

Vogal: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.