Tribunal: TJES
Processo: 5001281-91.2021.8.08.0026
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2023-08-21

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001281-91.2021.8.08.0026
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: DHULLIA CORREA AUGUSTO LOROSA
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)
RELATOR(A):THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5001281-91.2021.8.08.0026

RECTE.: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECDO.: DHULLIA CORREA AUGUSTO LOROSA

RELATORA: THAITA CAMPOS TREVIZAN

JUIZ SENTENCIANTE: LEONARDO AUGUSTO DE OLIVEIRA RANGEL

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS GLARGINA E

GLULISINA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. MEDICAMENTOS PADRONIZADOS
. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE PARCIAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA UNIÃO PARA AQUISIÇÃO DO MEDICAMENTO INSULINA GLULISINA. DESLOCAMENTO DA COMPETÊNCIA PARA JUSTIÇA FEDERAL. TEMA 793 DO STF. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

RELATÓRIO

Trata-se de ação de obrigação de fazer com antecipação de tutela proposta por
DHULLIA CORREA AUGUSTO LOROSA
em face do MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM e do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. Narra a autora que se encontra em tratamento de diabetes tipo 1 há aproximadamente 05 anos, e que é necessário para seu tratamento o uso contínuo dos medicamentos: insulina glargina, uma vez por dia (44u) e insulina glulisina, todos os dias antes de cada refeição. Alega que não tem condições de arcar com as despesas advindas da compra dos medicamentos, motivo pelo qual pugna para que estes sejam fornecidos, solidariamente, pelos requeridos.

O pedido liminar foi indeferido através da decisão de ID. 4460301.

Em sede de contestação (ID. 4460319), o Estado alega que não houve pedido administrativo do fornecimento de medicamentos. Argui, preliminarmente, a necessidade de inclusão da União no polo passivo da demanda, tendo em vista que o medicamento “insulina glulisina” é financiado pela União e apenas dispensado pelo Estado, fato este que enseja a incompetência do juizado especial. Sustenta, ainda, a ausência de comprovação da imprescindibilidade do medicamento “insulina glulisina”. Requereu a improcedência da demanda.

Encerrada a instrução processual, foi proferida sentença (ID. 4460328), que resolveu a lide nos seguintes termos:

Ante o exposto, resolvendo o meritum causae, na forma do artigo 487, inc. I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido autoral para CONDENAR o Estado do Espírito Santo e o Município de Itapemirim a providenciar o fornecimento do medicamento Glargina (ID 10483912) e Glulisina, nos termos da prescrição médica, de forma regular e ininterrupta.

O Estado interpôs Recurso Inominado (ID. 4460332) e, em suas razões, alegou a nulidade da sentença guerreada ante a incompetência da justiça estadual para julgamento da lide quanto ao medicamento “insulina glulisina”. Isto porque, o medicamento em questão pertence ao grupo 1A, que é financiado pela União, motivo pelo qual este ente deveria configurar no polo passivo da demanda. No mérito, reproduziu os argumentos de sua contestação.

Uma vez interposto o recurso, a autora apresentou contrarrazões (ID. 4460448). Na ocasião, alega que o tema 793 do STF é aplicável aos casos em que o medicamento não possui registro na ANVISA, o que não é a hipótese do presente caso. Assim, em se tratando de responsabilidade solidária, não há que se falar em inclusão da União no polo passivo. Requer a manutenção da sentença.

VOTO

Recebo o presente Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, apenas em seu efeito devolutivo, pois não caracterizados os pressupostos necessários para concessão de efeito suspensivo ao caso, nos termos do art. 43 da Lei 9.099/95.

Inicialmente, cabe dizer que o art. 1.010, inciso III, do Código de Processo Civil positivou o princípio da dialeticidade, norteador do sistema recursal. Segundo o referido artigo, cabe à parte recorrente apresentar as razões de sua inconformidade para requerer a reforma da decisão.

A r. Sentença (ID. 4460328) proferida pelo juízo a quo julgou procedentes os pedidos formulados na peça inicial fundamentando nos seguintes argumentos:

Analisando os autos, constata-se que ambos os medicamentos pleiteados na presente ação (Glargina e Glulisina) encontram-se padronizados no SUS, como é possível observar no ID 9627055.

Ademais, a parte autora instruiu seu pedido inicial com a prescrição médica sobre a necessidade de uso contínuo dos medicamento objeto da lide, para o tratamento adequada da parte autora.

Assim, em relação aos referidos medicamentos entendo por bem acolher o pedido autoral a fim de compelir os Requeridos na disponibilização dos fármacos à Requerente, observando a adequação de dosagem descritas no ID 10483912.

Desse modo,
“apesar do caráter meramente programático atribuído ao art. 196 da Constituição Federal, o Estado não pode se eximir do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde dos cidadãos”
(
STF, ARE 920979 AgR
, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-181 DIVULG 25-08-2016 PUBLIC 26-08-2016).

Ocorre que o recorrente, quando da interposição de recurso inominado,
reproduziu
ipsis literis
os termos do mérito de sua contestação, exceto quanto ao tópico referente à alegada nulidade da sentença. Portanto, não atacando a fundamentação na sentença nesse aspecto.

Diante disso, resta claro que o referido argumento do Recurso Inominado é mera reprodução da peça contestatória, deixando a recorrente de atacar os fundamentos da sentença recorrida. Assim, faz-se necessário reconhecer que não há efeito devolutivo em profundidade ao recurso que não ataca a motivação adotada pelo juízo
a quo.

Assim dispõe a lição de Tereza Arruda Alvim Wambier e Fredie Didier Jr.:

3. Razões recursais.
Anexadas à petição de interposição, deverão ser articuladas as razões recursais, nas quais a parte recorrente suscitará as questões fáticas e jurídicas componentes de sua irresignacao relativamente à sentença. Quanto à composição da fundamentação do recurso (se serão fáticas e jurídicas as razões recursais, ou se exclusivamente jurídicas), há que se considerar o motivo da interposição do recurso, se proveniente de error in procedendo (erro de caráter processual incorrido pelo órgão judicante, caso em que as razões recursais terão cunho fundamentalmente de direito) ou se procedente de error in judicando (erro de juízo, vale dizer, de subsunção da norma ao fato, hipótese em que os motivos recursais poderão ter fundamentação fático-jurídica).

Portanto, passo à análise apenas do tópico referente à alegação de nulidade da sentença pelo não acolhimento da tese de incompetência da justiça estadual.

Após análise detida dos autos, entendo que a sentença objurgada deve ser parcialmente reformada.

No presente caso, verifico que a controvérsia se refere à demanda prestacional de saúde, no que concerne ao fornecimento dos medicamentos
insulina glargina e insulina glulisina.

Aduz o recorrente que o medicamento INSULINA GLULISINA pertence ao grupo G1A do CEAF
- Componente Especializado da Assistência Farmacêutica
, ou seja, a aquisição deste é centralizada pelo Ministério da Saúde, entretanto,
a responsabilidade pelo armazenamento, distribuição e dispensação é das Secretarias de Saúde dos Estados e do Distrito Federal. Diante disso, entende ser necessária
a inclusão da União no polo passivo da demanda, o que ensejaria em competência da Justiça Federal para julgamento da Lide. Diante disso, assiste razão ao recorrente.

Isto porque, sobre o assunto,
em 23/05/2019, o Supremo Tribunal Federal - STF -, no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 855.178/SE – Tema 793 - de Repercussão Geral, fixou-se a seguinte tese:

“Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”.

Igualmente, no referido julgamento, firmou-se o entendimento de que é de competência da Justiça Federal o processamento e julgamento de demandas que versem sobre o fornecimento de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses),

considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação.

Entretanto, é inequívoco que mesmo após tal julgamento, muitos Tribunais continuam interpretando a temática no sentido da possibilidade de eleição pelo demandante acerca de contra quem poderia postular, seja isolada ou conjuntamente, cabendo entre os entes federados o posterior ajuste de contas.

Diante da discrepância verificada, a questão foi novamente submetida ao crivo do Guardião Constitucional e, na data de 22/03/2022, a 1ª Turma do STF apreciou novamente o TEMA 793
(Reclamações: 49.890 e 50.414, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; Embargos de Declaração e sete Agravos Regimentais nas Reclamações: 49909; 49919; 50726, 50715, 50866, 50481, 50907, 50649, 50458, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES)
, chancelando, por fim, que não há margem para outro entendimento senão o de determinar a formação de litisconsórcio passivo necessário envolvendo a União e, por conseguinte, estabelecendo-se a competência da Justiça Federal, em ações que pretendem
(
i) medicamentos não padronizados, (ii) medicamentos padronizados de competência da União no SUS, ou oncológicos,
cujo financiamento cabe à União.

Tais conclusões decorreram de profícuos debates acerca da aplicação da tese fixada no Tema 793 da repercussão geral, sendo ratificada, por maioria, e assentado que a demanda pode ser proposta em face de qualquer dos entes da Federação (União, Estados, Distrito Federal, Municípios), isolada, ou conjuntamente; entretanto,
deve-se atentar para as seguintes diretrizes
:

a) tratando-se de medicamento não padronizado/incorporado no RENAME/SUS, a UNIÃO deve necessariamente compor o polo passivo da lide; assim, a competência para julgar a lide é da Justiça Federal;

b) no caso de medicamento padronizado no RENAME/SUS, porém cuja
distribuição/financiamento está sob a responsabilidade exclusiva a UNIÃO
, por exemplo, em razão dos altos custos dos medicamentos ou tratamentos oncológicos,
a
UNIÃO deve necessariamente compor o polo passivo da lide; assim, a competência para julgar a lide é da Justiça Federal
;

c) medicamentos não registrados na ANVISA, devem ser postulados necessariamente em face da UNIÃO, consoante fixado no Tema 500 da repercussão geral; e

d) em todos os casos analisados, manteve-se a liminar deferida na origem a fim de preservar a saúde do paciente.

A
ratio
dessas conclusões decorre da letra da Lei 8.080/1990, que estabelece que o SUS atua de forma federalista, e estabelece as competência de cada ente federado, e também das seguintes premissas adotadas no julgamento das Reclamações supracitadas
:

1) a inobservância das diretrizes elencadas nos itens “a”, “b”, e “c” acima têm o condão de desequilibrar as finanças dos entes subnacionais que, na maioria das vezes, não tem disponibilidade financeira para fazer frente aos custos dos medicamentos não incorporados ao SUS, ou, mesmo quando estão incorporados, a competência para distribuição ou o financiamento é da UNIÃO;

2) o direito de regresso contra a UNIÃO, quando essa não participou da lide, compromete o planejamento do orçamento federal, criando descompasso entre a previsão orçamentária e as despesas na área de saúde; e

3) a ausência da UNIÃO na lide, quando o fornecimento do medicamento está sob sua responsabilidade, impede que o ente federal exerça o direito constitucional ao contraditório e ampla defesa;

Neste sentido, não obstante a distribuição e dispensação do medicamento
INSULINA GLULISINA seja de competência dos Estados, a aquisição deste é centralizada pelo Ministério da Saúde, ou seja, cabe
exclusivamente à União, que deveria ter sido parte deste processo nos termos do TEMA 793, o que não ocorreu.

Desta feita, a sentença guerreada apresenta nulidade parcial, uma vez que a apreciação do pedido de fornecimento do medicamento insulina glulisina se deu por juízo incompetente para tanto.

A incompetência
é absoluta quando tratamos de violação de regras de fixação de competência em razão da matéria, da pessoa ou da função. Nesses casos, por dizer respeito a normas de ordem pública, a violação não será admitida, nem pode ser relevada,
podendo ser declarada de ofício ou a requerimento das partes
,
em qualquer momento ou fase processual.

Por tais razões, em cumprimento à determinação de caráter geral e vinculante proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), Tema 793, nos termos da fundamentação ora apresentada,
CONHEÇO PARCIALMENTE DO RECURSO
e a ele
DOU PARCIAL PROVIMENTO
reformando parcialmente a sentença guerreada, para
DECLARAR A INCOMPETÊNCIA MATERIAL ABSOLUTA
do Juizado Especial Estadual para julgamento da demanda
no que concerne ao medicamento INSULINA GLULISINA
, nos termos do art. 64, §1º do CPC, tendo em vista que a aquisição deste é de competência exclusiva da União.

Ademais, nos termos do art. 64, §3º, declarada a incompetência, os autos devem ser remetidos ao juízo competente. Entretanto, considerando-se que o Tribunal Regional Federal da 2ª Região não adota o sistema operacional PJE, resta impossibilitada a remessa dos autos. Por tal motivo, JULGO PARCIALMENTE EXTINTO O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 51, inciso II da Lei 9.099/95, no que se refere ao pedido de fornecimento medicamento INSULINA GLULISINA, cabendo à parte interessada promover o protocolo e distribuição da demanda na Justiça Federal.

É como voto.

DISPOSITIVO

Em face do exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE DO RECURSO
interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando parcialmente a sentença para
DECLARAR A INCOMPETÊNCIA MATERIAL ABSOLUTA
do Juizado Especial Estadual para apreciar o pedido de fornecimento do medicamento INSULINA GLULISINA e, por conseguinte,
JULGAR PARCIALMENTE EXTINTO O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO,
nos termos do art. 64, §1º do CPC e art. 51, inciso II da Lei 9.099/95. Sem custas e honorários advocatícios, ante o resultado do recurso.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminente Relatora,

Inicialmente, ultrapasso a preliminar de incompetência deste juízo.

Recentemente, na discussão acerca do Tema 1234 (Legitimidade passiva da União e competência da Justiça Federal, nas demandas que versem sobre fornecimento de medicamentos registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, mas não padronizados no Sistema Único de Saúde – SUS), que, na prática, é uma pormenorização da discussão já travada no Tema 793 do STF, for a proferida decisão em tutela de urgência nos seguintes moldes:

“
O Tribunal, por unanimidade, referendou a decisão proferida em 17.4.2023, no sentido de conceder parcialmente o pedido formulado em tutela provisória incidental neste recurso extraordinário, "para estabelecer que, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a atuação do Poder Judiciário seja regida pelos seguintes parâmetros: (i) nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual, sem prejuízo da concessão de provimento de natureza cautelar ainda que antes do deslocamento de competência, se o caso assim exigir; (ii) nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo;
(iii) diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada; diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução (adotei essa regra de julgamento em: RE 960429 ED-segundos Tema 992, de minha relatoria, DJe de 5.2.2021);
(iv) ficam mantidas as demais determinações contidas na decisão de suspensão nacional de processos na fase de recursos especial e extraordinário". Tudo nos termos do voto do Relator. Plenário, Sessão Virtual Extraordinária de 18.4.2023 (00h00) a 18.4.2023 (23h59).”

Apesar da situação debatida se enquadrar no parâmetro “i” da indicada tutela de urgência, o que implicaria na modificação da competência, certo é que a sentença for a proferida em 19.04.2022, razão pela qual, na orientação contida no item “iii”, os autos devem permanecer tramitando na justiça estadual, eis que aqui sentenciados.

No mérito, entendo que a autora não comprovou todos os requisitos necessários para receber o medicamente pleiteado. O laudo médico acostado ao ID 4460293 não traz informações técnicas detalhadas acerca dos tratamentos prévios experimentados pelo paciente, além da insulina utilizada no período, de acordo com as dosagens padronizadas, conforme indicado pelo parecer técnico produzido pelo NAT ao ID 4460300.

Também verifico que o laudo não restara instruído com o Núcleo mapa de controle glicêmico diário, que
possam demonstrar episódios de hiperglicemia (frequência e gravidade) e hipoglicemias graves (< 50 mg/dl) e não controladas, durante o uso das insulinas padronizadas na rede municipal, justificando de forma técnica a necessidade do medicamento pleiteado, razão pela qual o pleito caminha para a improcedência.

Por tais razões, conheço do recurso e d
ou-lhe provimento para julgar improcedente o pedido autoral. Sem conden
a
ção em custas ou honorários, face ao resultado do julgamento. É como voto.