Tribunal: TJES
Processo: 5009661-50.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Garantias Constitucionais; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2023-10-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. GARANTÍAS E DIREITOS FUNDAMENTAIS. DIREITO À SAÚDE, À EDUCAÇÃO E À ASSISTÊNCIA. PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA MÍNIMAS DE DIGNIDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, RESTANDO PREJUDICADO OS ACLARATÓRIOS OPOSTOS. 1. Considerando a obrigação governamental de atendimento às necessidades sociais, em especial pelo direito à saúde, à educação e à assistência expressamente previstos no artigo 6º da Constituição Federal, se afigura adequada a decisão liminar que garantiu ao agravado profissionais para subsidiar, de forma mais digna seu desenvolvimento humano, não podendo se olvidar que a garantia de circunstâncias mínimas de dignidade àqueles que não possuem condições econômicas para fazê-lo de forma autônoma, é uma obrigação do Estado Democrático de Direito e da sociedade como um todo. 2. É de competência comum dos entes federativos (União, Estado e Municípios) zelar pela saúde e assistência das pessoas portadoras de deficiência, em observância do art. 23 da Constituição Federal. 3. Demonstrada a necessidade de profissionais para garantir o mínimo existencial ao agravado, bem como evidenciado a impossibilidade de realizar por seus próprios meios, não há razão para alterar a conclusão da decisão objurgada, já que, nos termos preconizados pelo art. 196, da Constituição Federal, “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. 4. A obrigação em tela deve ser suportada de forma solidária por todos os entes federativos, conforme preceitua a própria Constituição Federal, não havendo que se falar em inobservância do tema vinculante nº 793, do STF. 5. Recurso conhecido e não provido, restando prejudicados os aclaratórios opostos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009661-50.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: PAULO HENRIQUE CARDOSO BORGES e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. GARANTÍAS E DIREITOS FUNDAMENTAIS. DIREITO À SAÚDE, À EDUCAÇÃO E À ASSISTÊNCIA. PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA MÍNIMAS DE DIGNIDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, RESTANDO PREJUDICADO OS ACLARATÓRIOS OPOSTOS. 1. Considerando a obrigação governamental de atendimento às necessidades sociais, em especial pelo direito à saúde, à educação e à assistência expressamente previstos no artigo 6º da Constituição Federal, se afigura adequada a decisão liminar que garantiu ao agravado profissionais para subsidiar, de forma mais digna seu desenvolvimento humano, não podendo se olvidar que a garantia de circunstâncias mínimas de dignidade àqueles que não possuem condições econômicas para fazê-lo de forma autônoma, é uma obrigação do Estado Democrático de Direito e da sociedade como um todo. 2. É de competência comum dos entes federativos (União, Estado e Municípios) zelar pela saúde e assistência das pessoas portadoras de deficiência, em observância do art. 23 da Constituição Federal. 3. Demonstrada a necessidade de profissionais para garantir o mínimo existencial ao agravado, bem como evidenciado a impossibilidade de realizar por seus próprios meios, não há razão para alterar a conclusão da decisão objurgada, já que, nos termos preconizados pelo art. 196, da Constituição Federal, “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. 4. A obrigação em tela deve ser suportada de forma solidária por todos os entes federativos, conforme preceitua a própria Constituição Federal, não havendo que se falar em inobservância do tema vinculante nº 793, do STF. 5. Recurso conhecido e não provido, restando prejudicados os aclaratórios opostos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme já relatado,
cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento, com pedido liminar de concessão de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da decisão de primeiro grau que, no bojo da ação civil pública nº 5003293-07.2022.8.08.0006, deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar que o recorrente e o ente municipal disponibilizem 2 (dois) profissionais cuidadores com o escopo de salvaguardar a saúde de Paulo Henrique Cardoso Borges, pois suas necessidades básicas (fisiológicas) não conseguem ser suficientemente administradas pelos funcionários que atuam diretamente junto à APAE de Aracruz.

Em suas razões (id 3464767), sustenta o agravante ser de competência administrativa do ente municipal, e não sua, a disponibilização de profissionais cuidadores.

Aduz que o objeto da ação civil pública não é meramente educacional, envolvendo prestação de serviço de assistência social que, por sua vez, possui fundamento constitucional e é regulamentada pela Lei nº 8.742/93 – Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS).

Afirma que o Estado do Espírito Santo vem desde 2011 realizando a transferência de recursos financeiros, de forma regular, obrigatória e automática, do Fundo Estadual de Assistência Social - FEAS para os Fundos Municipais de Assistência Social - FMAS, destinada ao cofinanciamento das despesas de custeio para a concessão de benefícios eventuais e a oferta de serviços continuados da Assistência Social.

Assenta que segundo a LOAS, aos municípios compete executar os serviços de natureza assistencial continuada (atuando, portanto, diretamente nesses casos), nos termos do art. 15 c/c art. 23 da referida legislação.

Alega, ainda, que deve ser aplicado ao caso o tema vinculante nº 793, do STF, no sentido do direcionamento das obrigações ao município e, somente no caso de descumprimento deste, ao ente estadual, mormente porque, no presente caso, a demanda de assistência social específica está umbilicalmente ligada à saúde do paciente.

Na data de 3 de novembro de 2022, por visualizar equívoco na autuação do feito, determinei (id 3690895) que fosse o mesmo retificado pela Segunda Câmara Cível, retornando-me os autos conclusos na recente data de 24 de fevereiro de 2023.

Por meio do ID 4406341, indeferi o pedido liminar postulado.

Opostos aclaratórios pelo ente estatal por meio do ID 4519307.

Contrarrazões (ID 4945542), pelo desprovimento do recurso.

Parecer ministerial (ID 5700638), opinando pelo não provimento do agravo de instrumento.

Pois bem.

Infere-se ser a decisão combatida oriunda de ação civil pública ajuizada perante a Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registro Público e Meio Ambiente de Aracruz com o escopo, em suma, de que fossem disponibilizados 02 (dois) profissionais cuidadores em favor de Paulo Henrique Cardoso Borges, para que prestem suas atividades na APAE/Aracruz.

Consta da inicial da ação civil pública ajuizada que a partir da apuração realizada no bojo de Inquérito Civil (MPES – N.º 2017.0032.7754-26), verificou-se que Paulo Henrique Cardoso Borges,
atualmente com 23 (vinte e três) anos de idade
,
é portador de patologias que dificultam o seu convívio autônomo
em sociedade, tratando-se de
quadro clínico que o acompanha desde a infância
, conhecido como
Síndrome de West
, que
causa paraplegia e tetraplegia
, fazendo
uso permanente de sonda
.

Depreende-se da inicial, ainda, que o
núcleo familiar onde se encontra inserido é humilde
, contando com a genitora e uma irmã adolescente, de modo que, depois de
aguardar em fila de espera por vaga na APAE/Aracruz
(Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais),
Paulo Henrique Cardoso Borges veio a ser inserido nos quadros da aludida organização que, entretanto, por fazer uso permanente de sonda e não conseguir se locomover de forma independente, necessita do auxílio constante de 02 (duas) cuidadoras
.

Narra que
embora tenham sido instados o ente estadual e municipal a disponibilizarem tais cuidadoras, não adotaram medidas de atendimento efetivo
, de modo a justificar o pleito liminar formulado em primeiro grau que, por sua vez, culminou na seguinte decisão:

[...]
resta inquestionável a obrigação do Estado (em sentido amplo) de fornecer gratuitamente o suporte que o MPES ora postula nesta ação
.

Embora esta
ação tenha também nítido viés educacional
, especialmente diante do serviço que é prestado na APAE/ARACRUZ,
tenho que a presença de dois profissionais cuidadores tem por escopo maior salvaguardar a saúde
de PAULO HENRIQUE CARDOSO BORGES,
pois suas necessidades básicas (fisiológicas) não conseguem ser suficientemente administradas pelos funcionários que atuam diretamente junto à APAE/ARACRUZ
, revelando-se indispensável, para além de um reforço educacional, um amparo capaz de proporcionar saúde e bem estar ao requerente.

Outrossim, ainda que dotada de viés estritamente educacional, estaria igualmente assegurada a medida ora pleiteada, pois a educação, enquanto direito social, está expressamente assegurada no art. 6° da CRFB/1988,
competindo-se à União, aos Estados e aos Municípios proporcionar os meios acesso à educação, na forma do art. 23, V, da CRFB/1988
.

É importante destacar que o
parecer do NAT confirma que o substituído, dada a gravidade da patologia que o acomete, depende do auxílio de cuidadores
. Assim, o fato de o substituído não estar formalmente matriculado em uma instituição de ensino não impede que este juízo reconheça, no caso em concreto, que lhe assiste razão no tocante à tutela de urgência reclamada, notadamente por estarem devidamente preenchidos os requisitos dispostos no art. 300, caput, do CPC, haja vista que existem indícios, como o documento de ID num. 15401852, 15402255, 15402256 que
indica que o substituído necessita dos cuidadores para obter todo o aproveitamento que os serviços da APAE/ARACRUZ oferece. O retardo no atendimento médico postulado gera consequências ao seu desenvolvimento social
.

[...]

Posto isto, DEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência antecipada, para determinar que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e o MUNICÍPIO DE ARACRUZ/ES disponibilizem, no prazo de 5 (cinco) dias, às suas custas, dois profissionais cuidadores em favor do cidadão PAULO HENRIQUE CARDOSO BORGES, para prestarem as suas
atividades na APAE/ARACRUZ
, de
segunda à sexta-feira
, no horário de
7h00min às 17h00min
, durante a integralidade do período em que o referido cidadão estiver fazendo uso permanente dos serviços da aludida organização não governamental. Caso haja descumprimento do prazo assinalado, fixo multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Dito isso, considerando o cumprimento das mencionadas disposições legais, e tendo em vista a obrigação governamental de atendimento às necessidades sociais, em especial pelo
direito à saúde
,
à educação
e
à assistência
expressamente previstos no artigo 6º da Constituição Federal, se afigura, ao menos neste momento processual,
adequada a decisão liminar que garantiu ao agravado profissionais para subsidiar, de forma mais digna, seu desenvolvimento humano
.

Nesse sentido, não se pode olvidar que a garantia de circunstâncias mínimas de dignidade àqueles que não possuem condições econômicas para fazê-lo de forma autônoma, é uma obrigação do Estado Democrático de Direito e da sociedade como um todo.

É como tem se posicionado este Tribunal, em atenção aos direitos fundamentais:

[...]
A saúde, como bem de extraordinária relevância à vida e à dignidade humana, foi elevada pela Constituição Federal à condição de direito fundamental do homem, sendo dever do Estado garantir, por meio de políticas sociais e econômicas, ações que possam permitir a todos o acesso à assistência adequada
. II - Tal premissa impõe à União, aos Estados e aos Municípios a responsabilidade solidária. [...] (
TJES
, Apelação Cível nº 47190069642, Rel. Des. Subst.
GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
, Quarta Câmara Cível, DJ 10.6.2022 – destaquei).

[...]

2. A jurisprudência do STF e a do STJ, em reiterados precedentes, têm afirmado a prevalência do direito à saúde, bem como a responsabilidade solidária dos entes federativos, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, no que concerne à sua implementação mediante o custeio de tratamentos médicos e hospitalares, bem como o fornecimento de medicamentos a pacientes economicamente hipossuficientes.
[...]

4.

Ante a densidade normativa do artigo 196 da Constituição Federal, que estabelece o dever do Estado de garantir a saúde mediante políticas sociais e econômicas, assegurando acesso universal e igualitário a todos, e do caráter fundamental do direito por ele contemplado, chega-se à
conclusão de que normas de natureza administrativa não devem restringir o direito à saúde, ainda mais sob alegação de que a estrutura e funcionamento do SUS são complexos, dado que, mesmo reconhecido, não pode operar em desfavor do indivíduo
. [...] (
TJES
; AC 0000868-03.2017.8.08.0060; Rel. Des. Subst.
HELIMAR PINTO
, Primeira Câmara Cível, DJ 21.9.2021 – destaquei).

[...]
Responsabilidade solidária no fornecimento de transporte às pessoas com deficiência
. Necessidade de oferecimento de transporte adaptado às necessidades do menor demonstrada.
Dever do poder público assegurar transporte como medida de garantia do acesso educacional de crianças ou adolescentes com necessidades especiais
. Precedentes. RECURSO DESPROVIDO. (
TJSP
; AI 2157597-32.2022.8.26.0000, Rel. Des. Subst.
SULAIMAN MIGUEL
, Câmara Especial, DJ 10.2.2023 – destaquei).

Não é demais destacar, ainda, que pelo art. 23, inciso II, da Carta Constitucional, é de competência comum dos entes federativos (União, Estado e Municípios) zelar pela saúde e assistência das pessoas portadoras de deficiência, tal como já assentou recentemente o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

[...]
Conforme art. 23, inciso II, da Constituição Federal de 1988, é de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência
. [...] (
TJMG
; AI nº 2170664-27.2022.8.13.0000, Rel. Des.
JAIR VARÃO
, Terceira Câmara Cível, DJ 3.2.2023 – destaquei).

E ainda:

APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER.
EDUCAÇÃO, SAÚDE E INCLUSÃO SOCIAL. Fornecimento de transporte especial à pessoa com deficiência.

Preliminares. Ilegitimidade passiva do Estado. Afastamento
.
Direito de acesso à educação, à saúde, à assistência pública e à inclusão social. Responsabilidade solidária de todos os entes federativos. Artigos 23, incisos II e V, e 208, inciso VII, ambos da Constituição Federal
. Ilegitimidade passiva da EMTU. Inocorrência. Sociedade de economia mista que firmou convênio com o ente Estatal para fins de fornecimento de transporte especial à pessoa portadora de necessidades especiais. Organização, controle e execução dos serviços requeridos pelo autor delegados à EMTU, conforme art. 2º da Resolução STM nº 19/09. Legitimidade passiva reconhecida. Precedentes desta Câmara Especial. Intempestividade da apelação da Fazenda Estadual. Inocorrência. Fazenda Pública que, a princípio, foi intimada da r. Sentença por meio do DJe. Intimação irregular. Prerrogativa de intimação pessoal. Intimação pessoal que, no processo digital, se dá por meio de portal eletrônico. Inobservância do Comunicado Conjunto nº 508/2018 deste Tribunal. Apelação regularmente interposta dentro do prazo de 30 dias úteis, após a superveniência intimação regular via portal eletrônico. Preliminares afastadas. Mérito. Criança diagnosticada com transtorno do espectro autista (Cid F-84.0) que necessita de transporte para realização dos tratamentos multidisciplinares e para comparecimento à APAE, situadas nesta Capital, e para deslocamento à escola regular municipal. Sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, afastando a responsabilidade da EMTU e indeferindo o fornecimento de transporte para o estabelecimento escolar municipal. Reforma.
Déficit intelectual e necessidade de transporte à criança comprovados. Direito público subjetivo exigível do Estado. Inteligência do art. 8º do Estatuto da Pessoa com Deficiência e das disposições de legislações extravagantes, tudo à luz do princípio constitucional da proteção integral. Transporte que visa a efetivação dos direitos fundamentais à saúde e educação. Dever de ambos os requeridos reconhecido
. EMTU solidariamente responsável na prestação de transporte às pessoas com deficiência. Precedentes desta E. Câmara Especial. Possibilidade de fornecimento do transporte no âmbito municipal, seja pelo programa SEC Ligado, seja por outro meio que entregue o resultado prático equivalente da obrigação.
Prevalência dos princípios superiores e prioritários da criança de acesso pleno à educação e à saúde. Incapacidade financeira de arcar com custos do transporte especializado particular evidenciada. Intervenção jurisdicional necessária. Garantia de direito fundamental. Inexistência de ofensa ao princípio da separação de poderes
. Inoponibilidade da reserva do possível ao mínimo existencial. Multa diária. Fixação em R$ 5.000,00. Possibilidade de sua redução para R$ 250,00 diários, limitado a R$ 25.000,00. Valores que atendem aos preceitos da razoabilidade e proporcionalidade. Honorários advocatícios. Verba honorária fixada em R$ 1.000,00. Possibilidade de sua redução para R$ 950,00, considerando o trabalho realizado em ambos os graus de jurisdição e em apreço aos preceitos da razoabilidade, da modicidade e da proporcionalidade, nos termos do artigo 85, §§ 2º e incisos, 8º, e 11º, do CPC. Valor que se encontra em consonância com reiterados julgados desta Câmara Especial. Apelações e remessa necessária parcialmente providas. (
TJSP
; APL-RN 1008591-61.2019.8.26.0100; Câmara Especial; Rel. Des.
Renato Genzani Filho
; DJ 22.6.2021 - destaquei).

Assim, estando neste momento processual demonstrada a necessidade de profissionais para garantir o mínimo existencial ao agravado, bem como evidenciado a impossibilidade de realizar por seus próprios meios, não há razão, ao menos por ora, para alterar a conclusão da decisão objurgada, já que, nos termos preconizados pelo art. 196, da Constituição Federal, “
a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação
”.

Tem-se, dessa forma, que a obrigação suprarreferida deve ser
suportada de forma solidária por todos os entes federativos
, conforme preceitua a própria Constituição Federal,
não havendo que se falar em inobservância do tema vinculante nº 793, do STF
, Senão, vejamos:

[...] responsabilidade solidária dos federativos.
Entendimento da jurisprudência dominante reafirmado pelo STF no Tema de Repercussão Geral nº 793.
MÉRITO.
Direito à vida e à saúde que correspondem a dever concreto do Estado
. Artigo 196 da Constituição Federal que possui eficácia plena. Ônus estatal que não pode ser obstado por questões orçamentárias.
Violação do Princípio da separação dos poderes. Inocorrência
.
Dever do Poder Judiciário de compelir a Administração Pública a fornecer o tratamento pleiteado
. Paciente necessita do insumo em questão, conforme relatório e prescrição médicos. Não há que se discutir a eficácia do tratamento prescrito, se há produtos similares ou não, pois foi recomendado por profissional capacitado. Omissão do Estado evidente ante a apresentação de defesa. Sentença de procedência mantida. Recurso voluntário e reexame necessário não providos. (
TJSP
; AC 1006525-11.2020.8.26.0606, Rel. Des.
LEONEL COSTA
, Oitava Câmara de Direito Público, DJ 3.2.2023 – destaquei).

[...] 2.
É responsabilidade solidária dos entes federados (União, Estados e Municípios) propiciar tratamento médico adequado aos necessitados, de modo que são todos eles legítimos para figurarem no polo passivo da lide que visa a concretização de direitos relacionados à saúde dos necessitados.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 047190006099, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/12/2021, Data da Publicação no Diário: 03/02/2022)

Como se depreende, a aparente solidariedade entre o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e o
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
faz com que exista a possibilidade de inclusão de ambas as partes no polo passivo da obrigação, exatamente como ocorreu no presente caso.

Não obstante, o fato de haver repartição de competência, esta não tem o condão, em princípio, de afastar a disposição constitucional que garante a obrigação solidária dos entes federativos de cumprimento do encargo que lhes for judicialmente imputado, nem pode servir como forma de obrigar as partes a direcionarem suas ações apenas contra um dos entes públicos, considerando que a solidariedade entre estes é garantia constitucional.

Assento, por fim, que isso não impede ao magistrado, por sua vez, quando do julgamento efetivo da questão, que direcione o atendimento da determinação, de forma prioritária, ao ente federativo primordialmente responsável pela obrigação.

Dessa forma,
não vejo como me dissociar do entendimento esboçado pelo magistrado de primeiro grau
.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão proferida em primeiro grau, restando prejudicado os embargos de declaração opostos.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 21/09/2023 às 12:55:55, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
47765321092023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES.

RELATOR