Tribunal: TJES
Processo: 5006721-78.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Servidor Público Civil
Data de julgamento: 2023-09-13

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
SERVIDORA PÚBLICA
VINCULADA AO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
– PRETENSÃO DE
REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA SEMANAL – FILHA DIAGNOSTICADA COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA – INAPLICABILIDADE DA TESE FIXADA PELO STF AO JULGAR O TEMA 1.097 – AUSÊNCIA DE OMISSÃO LEGISLATIVA – LEI ESTADUAL Nº 1.019/2022 QUE INSTITUI O REGIME ESPECIAL PARA OS SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS – PREVISÃO DE INCOMPATIBILIDADE DA CONCESSÃO COM A PRESTAÇÃO DE HORAS DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO – AUTORA OPTANTE PELA EXTENSÃO DE CARGA HORÁRIA PREVISTA NA LEI Nº 9.660/2011

– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Infere-se dos autos que a autora é servidora pública estadual ocupante do cargo efetivo de Médico, e requereu a redução de sua jornada de trabalho em 50% (cinquenta por cento), sem a necessidade de compensação de horário e com manutenção integral de sua remuneração, por ser sua filha diagnosticada com transtorno do espectro autista leve verbal (CID F 84.5).

2.
No âmbito do Estado do Espírito Santo, a recente Lei nº 1.019/2022 instituiu o regime especial de trabalho para os servidores públicos da Administração Direta, Autárquica e Fundacional do Poder Executivo Estadual, que tenham cônjuge, filho ou dependente com deficiência, prevendo em seu art. 2º uma redução de 30% (trinta por cento) da jornada estabelecida para o cargo do qual é titular.

3.
Portanto, inaplicável ao caso a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 1.097, no sentido de aplicar aos servidores públicos estaduais e municipais o art. 98, § 2° e § 3°, da Lei 8.112/1990, na medida em que não há omissão legislativa quanto aos servidores públicos do Estado do Espírito Santo.

4.
O art. 7º da Lei Complementar nº 1.019/2022 não só obsta que o servidor opte por cargo, função ou regime com dedicação integral, como também que ele preste horas de serviço extraordinário, e a agravada realiza extensão de carga horária prevista na Lei nº 9.660/2011, sendo incompatível que o servidor desfrute da extensão de sua carga de trabalho e, ao mesmo tempo, pretenda sua redução.

5.
Agravo de instrumento conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006721-78.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: JANAINA CARNEIRO PONZO MOREIRA

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
SERVIDORA PÚBLICA
VINCULADA AO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
– PRETENSÃO DE
REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA SEMANAL – FILHA DIAGNOSTICADA COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA – INAPLICABILIDADE DA TESE FIXADA PELO STF AO JULGAR O TEMA 1.097 – AUSÊNCIA DE OMISSÃO LEGISLATIVA – LEI ESTADUAL Nº 1.019/2022 QUE INSTITUI O REGIME ESPECIAL PARA OS SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS – PREVISÃO DE INCOMPATIBILIDADE DA CONCESSÃO COM A PRESTAÇÃO DE HORAS DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO – AUTORA OPTANTE PELA EXTENSÃO DE CARGA HORÁRIA PREVISTA NA LEI Nº 9.660/2011

– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Infere-se dos autos que a autora é servidora pública estadual ocupante do cargo efetivo de Médico, e requereu a redução de sua jornada de trabalho em 50% (cinquenta por cento), sem a necessidade de compensação de horário e com manutenção integral de sua remuneração, por ser sua filha diagnosticada com transtorno do espectro autista leve verbal (CID F 84.5).

2.
No âmbito do Estado do Espírito Santo, a recente Lei nº 1.019/2022 instituiu o regime especial de trabalho para os servidores públicos da Administração Direta, Autárquica e Fundacional do Poder Executivo Estadual, que tenham cônjuge, filho ou dependente com deficiência, prevendo em seu art. 2º uma redução de 30% (trinta por cento) da jornada estabelecida para o cargo do qual é titular.

3.
Portanto, inaplicável ao caso a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 1.097, no sentido de aplicar aos servidores públicos estaduais e municipais o art. 98, § 2° e § 3°, da Lei 8.112/1990, na medida em que não há omissão legislativa quanto aos servidores públicos do Estado do Espírito Santo.

4.
O art. 7º da Lei Complementar nº 1.019/2022 não só obsta que o servidor opte por cargo, função ou regime com dedicação integral, como também que ele preste horas de serviço extraordinário, e a agravada realiza extensão de carga horária prevista na Lei nº 9.660/2011, sendo incompatível que o servidor desfrute da extensão de sua carga de trabalho e, ao mesmo tempo, pretenda sua redução.

5.
Agravo de instrumento conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. decisão que, nos autos da
ação
de obrigação de fazer
ajuizada em seu desfavor por
JANAÍNA CARNEIRO PONZO MOREIRA
, deferiu o pedido liminar por ela formulado, para determinar a redução da carga horária semanal da autora em 50% (cinquenta por cento), sem redução da remuneração mensal e sem exigência de compensação da jornada.

Em suas razões (id. 5338682), a parte agravante afirma que não é possível a concessão do regime especial de trabalho aos servidores que realizem extensão de carga horária prevista na Lei nº 9.660/2011, uma vez que o art. 7º da Lei Complementar nº 1.019/2022 expressamente o incompatibiliza com a realização de serviço extraordinário, de maneira que a concessão do pretendido regime especial dependeria da renúncia pela agravada à extensão de carga horária.

Salienta, neste aspecto, que a extensão dos efeitos da Lei Federal nº 8.112/90 aos servidores estaduais, com base no Tema de repercussão geral nº 1.097/STF, só seria possível em caso de omissão legislativa por parte do Estado sobre a matéria, o que não ocorre no caso em comento.

Basicamente diante de tais fundamentos, pretende que o presente recurso seja recebido em seu efeito suspensivo e, no mérito, requer a reforma da decisão recorrida.

Diante da ausência de fundamentação quanto à pretendida antecipação da tutela recursal, proferi despacho determinando a intimação da parte agravada para apresentar contrarrazões (id. 535974), as quais foram carreadas no id. 5717068, visando o desprovimento do presente agravo.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça Cível manifestando seu desinteresse em intervir no feito (id. 5723136).

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento na forma do disposto no artigo 1.020, do CPC.

O presente recurso comporta sustentação oral.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5006721-78
.2023
.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVAD
A
:
JANAÍNA CARNEIRO PONZO MOREIRA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. decisão que, nos autos da
ação
de obrigação de fazer
ajuizada em seu desfavor por
JANAÍNA CARNEIRO PONZO MOREIRA
, deferiu o pedido liminar por ela formulado, para determinar a redução da carga horária semanal da autora em 50% (cinquenta por cento), sem redução da remuneração mensal e sem exigência de compensação da jornada.

Em suas razões (id. 5338682), a parte agravante afirma que não é possível a concessão do regime especial de trabalho aos servidores que realizem extensão de carga horária prevista na Lei nº 9.660/2011, uma vez que o art. 7º da Lei Complementar nº 1.019/2022 expressamente o incompatibiliza com a realização de serviço extraordinário, de maneira que a concessão do pretendido regime especial dependeria da renúncia pela agravada à extensão de carga horária.

Salienta, neste aspecto, que a extensão dos efeitos da Lei Federal nº 8.112/90 aos servidores estaduais, com base no Tema de repercussão geral nº 1.097/STF, só seria possível em caso de omissão legislativa por parte do Estado sobre a matéria, o que não ocorre no caso em comento.

Basicamente diante de tais fundamentos, pretende a reforma da decisão recorrida.

Infere-se dos autos que a autora é servidora pública estadual ocupante do cargo efetivo de Médico, e requereu a redução de sua jornada de trabalho em 50% (cinquenta por cento), sem a necessidade de compensação de horário e com manutenção integral de sua remuneração, por ser sua filha diagnosticada com transtorno do espectro autista leve verbal (CID F 84.5).

Fundamentou seu pedido na tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 1.097, no sentido de aplicar aos servidores públicos estaduais e municipais o art. 98, § 2° e § 3°, da Lei 8.112/1990, nem como na Lei Estadual nº 6.141/2000 e na Lei Municipal de Barra de São Francisco – nº 847/2018.

Ocorre que, no âmbito do Estado do Espírito Santo, a recente Lei nº 1.019/2022 instituiu o regime especial de trabalho para os servidores públicos da Administração Direta, Autárquica e Fundacional do Poder Executivo Estadual, que tenham cônjuge, filho ou dependente com deficiência, prevendo em seu art. 2º uma redução de 30% (trinta por cento) da jornada estabelecida para o cargo do qual é titular.

Portanto, inaplicável ao caso o referido precedente da Suprema Corte na medida em que não há omissão legislativa quanto aos servidores públicos do Estado do Espírito Santo.

Com efeito, o ora agravante não se insurge quanto à redução da carga horária em si, mas sim quanto deferimento da mencionada redução especificamente no caso da agravada, a qual realiza extensão de carga horária prevista na Lei nº 9.660/2011.

Isto porque o art. 1º da referida legislação possibilita o pagamento da Gratificação de Urgência e Emergência Pediátrica ao servidor estadual, tratando o benefício como uma contraprestação pelas horas adicionais prestadas ao Estado. E, no seu entendimento, a Lei Complementar nº 1.019/2022, em seu art. 7º, expressamente incompatibiliza o regime especial de trabalho com a realização de serviço extraordinário.

Vejamos, a respeito, a dicção deste dispositivo legal:

Art. 7º O regime especial que trata esta Lei Complementar incompatibilizará o servidor para:

I - o cumprimento de escalas de plantão ou turnos ininterruptos;

II - prestação de horas de serviço extraordinário;

III - a opção por cargo, função ou regime que exija dedicação integral ao serviço; e

IV - a opção pelo regime de teletrabalho previsto no art. 20, § 2º, da Lei Complementar nº 46, de 31 de janeiro de 1994.

Parágrafo único. Fica garantido aos servidores que trabalham em uma das modalidades prevista no caput, no ato da concessão do regime especial, a localização em setor ou unidade administrativa cujas atividades sejam presenciais e compatíveis com a carga horária reduzida de trabalho.

Assim, o agravante defende que “
não podia ser diferente, sob pena de ilogicidade e aceitação de um comportamento evidentemente contraditório por parte do servidor adeso ao regime especial: afinal, como poderia solicitar a redução de sua carga horária de trabalho, sob o argumento de necessitar de mais tempo para o acompanhamento e tratamento de seu dependente, e ao mesmo tempo, pretender prestar mais horas de serviço ao Estado do que as fixadas ao seu cargo efetivo? Não poderia, evidentemente, sob pena de ofensa ao postulado de supradireito de proibição ao comportamento contraditório, ou venire contra factum proprium”.

De fato, o art. 7º da Lei Complementar nº 1.019/2022 não só obsta que o servidor opte por cargo, função ou regime com dedicação integral, como também que ele preste horas de serviço extraordinário. E é incompatível que o servidor desfrute da extensão de sua carga de trabalho e, ao mesmo tempo, pretenda sua redução.

Se o servidor beneficiário do regime especial não pode prestar horas de serviço extraordinário, com ainda mais razão não poderia permanecer permanentemente com sua carga horária semanal majorada.

Veja-se que essa extensão da carga horária desfrutada pela agravada é uma opção conferida ao servidor, o qual poderá retornar à sua carga horária originária a qualquer tempo, mediante solicitação formal, com a redução proporcional de sua remuneração (art. 3º, §4º, Lei nº 9.660/2011).

Também merece menção a informação prestada pelo agravante de que “
se extrai de consulta à internet, em conhecido sítio
eletrônico de busca, que a Autora oferta seus serviços na área da saúde privada em clínica de Barra de São Francisco/ES, em hospital particular localizado em Cariacica/ES
”.

Assim, ao menos nesta análise perfunctória, própria da via do agravo de instrumento, não se revela abusiva ou ilegal a conduta do Estado do Espírito Santo, de condicionar concessão do regime especial pretendido pela agravada à sua abstenção de realizar a extensão da carga horária prevista na Lei nº 9.660/2011.

Com essas considerações,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
DAR
-LHE PROVIMENTO
, reformando a decisão ora vergastada e, via de consequência, indeferindo a tutela de urgência pretendida pela autora na origem.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)