Tribunal: TJES
Processo: 0000135-54.2018.8.08.0043
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-08-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
1.
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
EQUIPARADO
(ART. 33, CAPUT E §1°, INCISO I, DA LEI Nº 11.343/06).

PLANTAS DE MACONHA. DESCLASSIFICAÇÃO.
ART. 28, DA LEI DE DROGAS
.
2. CRIME DE RECEPTAÇÃO
(
ART. 180,
CAPUT,
DO CÓDIGO PENAL
)
.

ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
3.
APLICAÇÃO DAS PENAS.
3.1. DO APELANTE
JEF
F
ERSON DA SILVA KNAUER.

PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. INOCORRÊNCIA.
ATENUANTE. MENORIDADE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). REGIME INICIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO
ART. 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90.
FIXADO REGIME SEMIABERTO.
3.
2
. DO APELANTE
WAGNER BRAGA HORTELAN.

REDUÇÃO DA PENA DE MULTA PROPORCIONAL À FRAÇÃO APLICADA PARA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
EQUIPARADO
(ART. 33, CAPUT E §1°, INCISO I, DA LEI Nº 11.343/06).
Caso em que não há como afirmar que as 02 (duas) plantas de maconha transportadas pelos réus, com massa total de 4,2 g (quatro gramas e dois decigramas), seriam destinadas ao comércio ilícito, sendo crível a versão apresentada por ambos os réus de que teria finalidade para consumo próprio. Dessa forma, essa conduta específica deve ser desclassificada para a figura do art. 28, da Lei de Drogas.

2. CRIME DE RECEPTAÇÃO
(
ART. 180,
CAPUT,
DO CÓDIGO PENAL
)
.
As circunstâncias pelas quais o apelante alegou ter adquirido o veículo comprovam sua consciência quanto à origem ilícita, o que afasta tanto o pleito absolutório, como a pretensão desclassificatória para modalidade culposa.

3.
APLICAÇÃO DAS PENAS.

3.1. DO APELANTE
JEF
F
ERSON DA SILVA KNAUER.
Na 1ª fase da dosimetria, a elevação da pena foi devidamente justificada na identificação de antecedentes criminais, havendo condenação transitada em julgado, não caracterizadora de reincidência. Além disso, o valor aplicado se revela proporcional, adotando-se o critério sugerido pela jurisprudência (1/8 sobre o intervalo de pena).

3.1.1. Presente a atenuante da menoridade relativa, de fato, é recomendável aplicar a fração paradigma de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, conforme sugerido pelo c. STJ.

3.1.2. O acusado não preenche os requisitos cumulativos do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, em razão de não ser primário.

3.
2
. DO APELANTE
WAGNER BRAGA HORTELAN.

Pedido prejudicado em razão da desclassificação da conduta equiparada ao tráfico de drogas. Mantida a condenação pelos demais crimes.

4. Re
cursos a que se dá parcial provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0000135-54.2018.8.08.0043
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WAGNER BRAGA HORTELAN registrado(a) civilmente como WAGNER BRAGA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
1.
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
EQUIPARADO
(ART. 33, CAPUT E §1°, INCISO I, DA LEI Nº 11.343/06).

PLANTAS DE MACONHA. DESCLASSIFICAÇÃO.
ART. 28, DA LEI DE DROGAS
.
2. CRIME DE RECEPTAÇÃO
(
ART. 180,
CAPUT,
DO CÓDIGO PENAL
)
.

ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
3.
APLICAÇÃO DAS PENAS.
3.1. DO APELANTE
JEF
F
ERSON DA SILVA KNAUER.

PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. INOCORRÊNCIA.
ATENUANTE. MENORIDADE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). REGIME INICIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO
ART. 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90.
FIXADO REGIME SEMIABERTO.
3.
2
. DO APELANTE
WAGNER BRAGA HORTELAN.

REDUÇÃO DA PENA DE MULTA PROPORCIONAL À FRAÇÃO APLICADA PARA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
EQUIPARADO
(ART. 33, CAPUT E §1°, INCISO I, DA LEI Nº 11.343/06).
Caso em que não há como afirmar que as 02 (duas) plantas de maconha transportadas pelos réus, com massa total de 4,2 g (quatro gramas e dois decigramas), seriam destinadas ao comércio ilícito, sendo crível a versão apresentada por ambos os réus de que teria finalidade para consumo próprio. Dessa forma, essa conduta específica deve ser desclassificada para a figura do art. 28, da Lei de Drogas.

2. CRIME DE RECEPTAÇÃO
(
ART. 180,
CAPUT,
DO CÓDIGO PENAL
)
.
As circunstâncias pelas quais o apelante alegou ter adquirido o veículo comprovam sua consciência quanto à origem ilícita, o que afasta tanto o pleito absolutório, como a pretensão desclassificatória para modalidade culposa.

3.
APLICAÇÃO DAS PENAS.

3.1. DO APELANTE
JEF
F
ERSON DA SILVA KNAUER.
Na 1ª fase da dosimetria, a elevação da pena foi devidamente justificada na identificação de antecedentes criminais, havendo condenação transitada em julgado, não caracterizadora de reincidência. Além disso, o valor aplicado se revela proporcional, adotando-se o critério sugerido pela jurisprudência (1/8 sobre o intervalo de pena).

3.1.1. Presente a atenuante da menoridade relativa, de fato, é recomendável aplicar a fração paradigma de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, conforme sugerido pelo c. STJ.

3.1.2. O acusado não preenche os requisitos cumulativos do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, em razão de não ser primário.

3.
2
. DO APELANTE
WAGNER BRAGA HORTELAN.

Pedido prejudicado em razão da desclassificação da conduta equiparada ao tráfico de drogas. Mantida a condenação pelos demais crimes.

4. Re
cursos a que se dá parcial provimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000135-54.2018.8.08.0043

APELANTE: WAGNER BRAGA HORTELAN

Advogado do(a) APELANTE: CRISTIANO VIEIRA PETRONETTO - ES7900

APELANTE:
JEFERSON DA SILVA KNAUER

Advogado do(a) APELANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
JEFFERSON DA SILVA KNAUER e WAGNER BRAGA HORTELAN

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Santa Leopoldina (
link
no Id. 4175422, Vol. 02, pp. 191-275), por meio da qual os apelantes foram condenados, da seguinte forma:

1
) JEF
F
ERSON DA SILVA KNAUER:

art. 33,
caput
, §1°, inciso I, e § 4º, da Lei nº 11.343/06; art. 14 da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69, do Código Penal

–
0
7
(
sete
) ano
s

e 0
9
(
nove
) meses
de reclusão e
520
(
quinhentos e vinte
) dias-multa,
em regime inicial
fechado
;

2)
WAGNER BRAGA HORTELAN
:
art. 33, §1°, inciso I, e § 4º, da Lei nº 11.343/06; art. 29, § 1º, inciso III, da Lei nº 9.605/98; art. 180,
caput
, do CP, na forma do art. 69, do Código Penal –
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 06 (seis) meses de detenção e 530 (quinhentos e trinta) dias-multa,
em regime inicial
aberto
, substituída por duas restritivas de direitos.

Emerge da Denúncia que, no dia 22 de fevereiro de 2018, por volta das 13h50min, durante uma operação de abordagem de veículo (
blitz
) realizada na localidade de Barra de Mangaraí, zona rural de Santa Leopoldina, os denunciados, a bordo de um veículo Renault Sandero, foram flagrados portando uma arma de fogo calibre .32, 14 (quatorze) munições ogivais e 01 (uma) munição ponta oca de mesmo calibre, 02 (dois) pés de maconha, 01 (um) tablete de maconha e 01 (um) pássaro silvestre “coleiro”, em desacordo com a legislação.

O acusado WAGNER assumiu a propriedade dos pés de maconha e do pássaro, sendo que ele era o condutor do veículo, o qual continha restrição de roubo.

De seu turno, o acusado JEFFERSON assumiu a posse da arma de fogo, das munições e do tablete de maconha, bem como das plantas de maconha.

Devidamente processados, o réu JEFFERSON foi condenado pela prática dos crimes de tráfico de drogas (modalidades comum e equiparada – matéria-prima), e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Já o réu WAGNER, foi condenado pela prática dos crimes de tráfico de drogas, na modalidade equiparada (matéria-prima), guarda de espécime da fauna silvestre e receptação dolosa.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do
s
recurso
s
e passo à análise do mérito.

1. DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – art. 33,
caput
e

§1°, inciso I, da Lei nº 11.343/06.

A
materialidade
está devidamente comprovada pelo Boletim Unificado (Vol. 01, pp. 29-35), pelo Auto de Apreensão (Vol. 01, p. 71), pelas fotografias (Vol. 01, pp. 39-41) e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo (Vol. 02, p. 118), no qual foi identificado o seguinte:

A) 02 (dois) vegetais com raiz, caule e folhas, um medindo 15 cm (quinze centímetros) e outro medindo 40 cm (quarenta centímetros), com massa total de 4,2 (quatro gramas e dois decigramas), sendo
detectada a presença do tetrahidrocanabinol (THC);

B) 01 (uma) porção de maconha prensada em tablete, com massa total de 797 (setecentos e noventa e sete) gramas.

A defesa questiona o fato de ter sido retido todo o material analisado para contraperícia, o que, no entanto, não retira credibilidade às constatações do laudo pericial, sendo, em verdade, decorrência da própria natureza dos vegetais e do pequeno quantitativo.

Quanto à
autoria
, esclareço que o tablete de maconha (797 g) foi atribuído na r. Sentença apenas ao acusado Jefferson, enquanto as plantas de maconha foram atribuídas a ambos os acusados.

Com efeito, o acusado
JEFFERSON
assumiu, em seu interrogatório, a propriedade do tablete de maconha e dos pés de
cannabis sativa,
afirmando que iria plantá-los no sítio, para que ele e Wagner consumissem, alegando que os pés ainda não produziam e que um pé de maconha pode ser consumido por duas pessoas, por um dia (Vol. 02, pp. 05-07 e Vol. 01, pp. 19-21).

O apelante
WAGNER
, na esfera policial, negou conhecimento dessas plantas, mas, em juízo, admitiu que tinha intenção de plantá-las no seu sítio, para consumi-las (Vol. 01, pp. 25-27 e 465-467).

Dessa forma, não há dúvidas de que o tablete pertencia a Jefferson e que as plantas estavam sob a corresponsabilidade dos acusados, restando debater acerca da tipificação do delito.

Quanto ao
tablete de maconha (797 gramas),
atribuído apenas a Jefferson, não há dúvidas da destinação ao comércio ilícito, sequer havendo pleito desclassificatório, tendo em vista a quantidade, a forma de acondicionamento, bem como as demais circunstâncias dos fatos, notadamente a existência de uma arma de fogo e munições, elementos que descaracterizam a figura da destinação exclusiva para o consumo próprio.

Acerca das
plantas de maconha
(atribuídas a ambos os acusados), registro, de pronto, a
impossibilidade
de tipificação da conduta no inciso II, do § 1º, do art. 33
1
e também no § 1º, do art. 28, ambos da Lei de Drogas
2
, tendo em vista que
não foram descritos na Denúncia os verbos nucleares inerentes a esses dispositivos legais
– “cultivar”, “semear” e “colher”.

Não obstante, entendo que o tipo penal previsto no
art. 33, § 1º, inciso I, da Lei nº 11.343/06
, deve receber interpretação teleológico-sistemática, no sentido de que é
imprescindível
que se demonstre a destinação das matérias-primas ao comércio ilícito de entorpecentes. Caso contrário, considerar-se-ia mais grave a conduta de portar matérias-primas para a produção de drogas (como plantas e produtos químicos), do que o próprio porte das drogas já confeccionadas, o que seria um contrassenso.

Dessa forma, entendo que a análise de tipicidade também deve se dar à luz das diretrizes previstas no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

No presente caso, não tenho como afirmar que as
02 (duas) plantas de maconha
transportadas
pelos réus, com massa total de 4,2 g (quatro gramas e dois decigramas),
seriam destinadas ao comércio ilícito, sendo crível a versão apresentada por ambos os réus de que teria finalidade para
consumo próprio.

Dessa forma, entendo que, de fato,
essa conduta específica deve ser desclassificada para a figura do art. 28, da Lei de Drogas.

Assim sendo, acolho o recurso de
WAGNER
neste ponto, a fim de desclassificar a conduta para a figura do art. 28, da Lei de Drogas, devendo ser realizado processamento e julgamento sob o rito dos juizados especiais criminais.

Tal conclusão se
comunica
ao corréu Jefferson, no entanto, em relação a este apelante, desde a r. Sentença, a conduta (transporte das plantas) havia ficado
absorvida
pelo tráfico de drogas identificado quanto ao tablete de maconha, tendo em vista que a apreensão se deu no mesmo contexto e diz respeito à mesma droga, de modo que não seria possível cindir para novo crime, sob pena de incorrer-se em indevida
reformatio in pejus
.

2. DO CRIME DE RECEPTAÇÃO – art. 180,
caput,
do Código Penal.

Quanto ao crime de receptação, a
materialidade
e a
autoria
não são questionadas, estando devidamente comprovadas pelos Boletins Unificados (Vol. 01, pp. 29-35 e 187-193), pelo Auto de Apreensão (Vol. 01, p. 101), pelos espelhos de registros e fotografias do veículo (Vol. 01, pp. 103-127) bem como pelo Laudo de Exame Pericial Veicular (Vol. 01, pp. 169-183), em que se concluiu que o veículo Renault Sandero Stepway dirigido pelo apelante WAGNER ostentava
placas clonadas
(ODF-2030) e
NIV aparente adulterado
(93Y13SR8VKCJI75008), identificando-se que seu chassi verdadeiro (93YBSR2VK9J173480) era inerente ao veículo de placas MSN-0598, com restrição de
furto/
roubo
ocorrido em 22/9/2017, pertencente a Sidney Oliveira Alves.

Em relação ao elemento subjetivo, não se desconhece que a consumação do crime de
receptação simples
, a teor do art. 180,
caput
, do Código Penal, demanda
dolo
direto
do agente
quanto à origem ilícita do bem, contudo, observa-se que
a comprovação do elemento subjetivo do crime não advém estritamente da confissão
do acusado
,
podendo ser comprovado por outros elementos de prova, bem como pelas condições em que a receptação foi desvendada.

Nessa perspectiva, é

necessário aferir as circunstâncias em que a
suposta
receptação se
d
eu
, cuidando de verificar se a alegação da parte de que desconhece a origem criminosa dos bens receptados possui algum respaldo. Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE RECEPTAÇÃO SIMPLES. IMPROVIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 2. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Para a configuração do delito previsto no artigo 180, caput do CP, é necessário que haja dolo direto, ou seja, que o agente tenha plena certeza de que o objeto é produto de crime.
A prova deste conhecimento, todavia, é complexa, e deve ser realizada por meios indiretos, devendo-se valorar todos os fatos e circunstâncias que envolvem o crime e a própria conduta do Apelante.
No caso em tela, nota-se que a negativa de autoria por parte do apelante não encontra amparo nas provas carreadas no caderno processual, especialmente levando em consideração que o Réu não apresentou nenhuma prova documental que pudesse sustentar suas alegações, de modo que a tese apresentada por sua defesa não possui o condão de afastar o entendimento de que o apelante tinha total ciência da origem ilícita do bem apreendido em seu poder. 2. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 013160013051, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA – Relator Substituto: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 06/10/2021, Data da Publicação no Diário: 18/10/2021)”

A partir dessas diretrizes, entendo que as circunstâncias pelas quais o apelante alegou ter adquirido o veículo comprovam sua consciência quanto à origem ilícita.

O acusado, em seu
interrogatório
, negou conhecimento da origem ilícita do bem, dizendo que havia adquirido 60 (sessenta) dias antes por valor entre R$ 8.500,00 (oito mil e quinhentos reais) e R$ 9.000,00 (nove mil reais), pois teria supostamente problema no motor, tendo desembolsado com o conserto entre R$ 8.000,00 (oito mil reais) e R$ 10.000,00 (dez mil reais). Afirmou, também, que havia adquirido o veículo a partir de anúncio no
facebook
(Vol. 01, pp. 465-467).

Ocorre que o acusado não trouxe nenhuma prova de que realmente realizou essa despesa com o veículo adquirido, sendo
evidente que o valor pago é muito discrepante do preço razoável para o veículo.

Com efeito, a defesa somente trouxe espelhos de conversas com o suposto vendedor (Vol. 01, pp. 345-349), nas quais
não existe qualquer menção a problemas no motor,

tampouco o apelante demonstra interesse em realizar a devida transferência,
valendo ressaltar que uma pesquisa simples no Sistema apontaria que o veículo continha gravames (alienação fiduciária), em sua identificação aparente (resultado de adulteração).

Nesse contexto, mesmo tomando por base o registro do veículo com as placas aparentes (clonadas), a conduta do apelante em não se preocupar com a correta transferência e com o verdadeiro proprietário/vendedor evidencia que ele tinha conhecimento de que a origem do veículo não era lícita.

Ademais, uma análise mais cuidadosa e prudente dos signos identificadores do veículo, notadamente, o seu número de chassi aparente, evidenciaria a origem ilícita, pois, conforme consta na fotografia (Vol. 01, p. 179),
é visível e grosseira a adulteração do número de identificação veicular.

Com efeito, é de conhecimento público e notório que veículos automotores são submetidos a sistema próprio de registros e transferências, havendo necessidade de cuidados e verificações prévias para a compra e venda de veículos.

Portanto, entendo comprovado o dolo (conhecimento e vontade
de agir
) do agente, o que afasta tanto o pleito absolutório, como a pretensão desclassificatória para a modalidade culposa.

3. APLICAÇÃO DAS PENAS.

3.1. DO APELANTE
JEF
F
ERSON DA SILVA KNAUER.

Passando à
dosimetria
, verifico que o apelante JEFFERSON pretende a fixação da pena-base no mínimo legal, porém
não lhe assiste razão
, pois a elevação da pena foi devidamente justificada na identificação de
antecedentes criminais,
havendo condenação transitada em julgado, não caracterizadora de reincidência (nº 0000218-03.2017.8.08.0012 – artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06 e artigo 14, “caput”, da Lei nº 10.826/03). Além disso, o valor aplicado se revela proporcional, adotando-se o critério sugerido pela jurisprudência (1/8 sobre o intervalo de pena).

Na
2ª fase
, presente a atenuante da menoridade relativa, entendo que, de fato, é recomendável aplicar a fração paradigma de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, conforme sugerido pelo c. STJ, de modo que a pena intermediária resta fixada em
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
merecendo prosperar o recurso, neste ponto (STJ, AgRg no AREsp 1803808/SP, julgado em 09/11/2021).

Na
3ª fase
, o apelante JEFFERSON pretende o reconhecimento da minorante do “tráfico privilegiado”, porém o acusado não preenche os requisitos cumulativos do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, em razão de
não ser primário
. Portanto, a pena intermediária é tornada DEFINITIVA.

Vale ressaltar que a pena do crime de porte ilegal de arma de fogo já foi estabelecida no mínimo legal –
02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Dessa forma, incidente a regra do art. 69, do Código Penal, a pena é totalizada em
07 (SETE) ANOS, 02 (DOIS) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO E 510 (QUINHENTOS E DEZ) DIAS-MULTA.

Quanto ao regime inicial, aplicou-se, na r. Sentença, o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, a fim de incidir o regime inicial necessariamente fechado,
ignorando-se,
contudo, a declaração incidental de
inconstitucionalidade
desse dispositivo, pelo Pleno do c. Supremo Tribunal Federal (HC 111840, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2012).

Diante disso, considerando a quantidade de pena e o tempo de prisão preventiva (07 meses e 20 dias – Vol. 02, pp. 391-393), fixo regime inicial
SEMIABERTO
, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

3.
2
. DO APELANTE
WAGNER BRAGA HORTELAN.

Com a desclassificação da conduta para o crime do art. 28, da Lei de Drogas, resta prejudicado o pedido inerente à dosimetria da pena privativa de liberdade e da pena pecuniária, quanto ao crime de tráfico de drogas.

Mantida a condenação pelos demais crimes e as respectivas penas (art. 29, § 1º, inciso III, da Lei nº 9.605/98 – 06 meses de detenção e 10 dias multa; art. 180,
caput
, do CP – 01 ano de reclusão e 20 dias-multa).

4. CONCLUSÃO

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
aos recursos, a fim de reformar a r. Sentença, nos seguintes termos:

1) reduzir a pena total de
JEF
F
ERSON DA SILVA KNAUER
para 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, em regime inicial semiaberto;

2) desclassificar a conduta do apelante
WAGNER BRAGA HORTELAN
para a figura do art. 28, da Lei de Drogas, determinando a remessa ao juizado especial criminal para processamento e julgamento, mantendo a condenação pelos demais crimes e as respectivas penas (art. 29, § 1º, inciso III, da Lei nº 9.605/98 – 06 meses de detenção e 10 dias multa; art. 180,
caput
, do CP – 01 ano de reclusão e 20 dias-multa).

É como voto.

1
“Art. 33. [...]. § 1º Nas mesmas penas incorre quem: II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;”

2
“Art. 28. [...]. § 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

(
ACOMPANHAR

RELATOR
)

Rememorando o feito, observo que
a
controvérsia

restringe-se à manutenção da condenação do apelante Wagner Braga pelo crime de tráfico de drogas ou a desclassificação de sua conduta para a posse de drogas para consumo.

O
Relator,
Des.
Helimar Pinto
,

apresentou voto pela desclassificação da conduta para a posse, pois entendeu que não demonstrada a destinação d
os “pés” de maconha apreendidos
para o comércio ilícito de entorpecentes, mas que seria crível a versão quanto à finalidade de consumo.

De modo distinto,
o
Desembargador
Willian Silva, inaugurou a divergência, votando pela manutenção da condenação por tráfico de drogas, ressaltando que ambos os recorrentes foram flagrados em posse de drogas, armas e munições, bem como
que
os militares ouvidos teriam declarado a preexistência d
e
informações
quanto ao e
nvolvi
mento dos réus n
o tráfico de drogas em Afonso Cláudio.

Após debruçar-me sobre a discussão,
pe
dindo
vênia ao Des. Willian Silva,

entend
o
que a Sentença concluiu que a grande quantidade de drogas e as armas apreendidas seriam atribuídas apenas ao réu Jefferson, enquanto que os dois “pés” de maconha, de copropriedade dos dois apelantes,
sendo que
não restou provada a destinação de tais plantas para o tráfico
.

Além disso,
o apelante Wagner não responde a outras ações penais por tráfico,
o que afasta a declaração dos policiais quanto a seu envolvimento
n
o tráfico.

P
ortanto,
estou acompanhando integralmente
o voto do Des. Helimar,
para: a) DAR PROVIMENTO ao recurso de WAGNER BRAGA,
a fim de

desclassifica
r

sua

c
onduta para a posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11343/06);
B) DAR PARCIAL provimento ao apelo de JEFFERSON DA SILVA, para reduzir sua pena
.

É como voto,
respeitosamente
.

VOTO DIVERGENTE

Tive acesso prévio ao voto proferido pelo Eminente Des. Relator, bem como aos autos,
e
peço vênia para concluir de modo distinto, o que faço em convergência à Procuradoria de Justiça
.

Cinge-se a minha divergência, em razão da
desclassificação
da conduta atribuída ao réu
Wagner Braga Hortelan
, reconhecendo-lhe a
condição de usuário
.

Ao contrário do que se sustenta, a prova oral evidencia a abordagem de
ambos recorrente em posse de drogas
,
armas e munições, circunstâncias estas que, conjulgadas à prova oral,
demonstram a finalidade comercial das substâncias.

Ao que parece, em razão da
cisão da propriedade das substâncias
e
armas apreendida
(Wagner admitiu a propriedade dos pés de maconha e do pássaro, ao passo que Jefferson disse que a arma de fogo e a droga eram de sua propriedade)
, o E. Relator se convenceu que o recorrente Wagner
era apenas usuário de maconha.

Contudo, os policiais
Thiago Bruno Torres da Silva
e
Jhonnathan Castro Gomes,
tanto na esfera policial quanto em juízo, foram claros acerca da
preexistência de informações

da P2 (serviço reservado da Polícia Militar) de que os réus fazem o tráfico de drogas em Afonso Cláudio.
Esse fato, somado,
a apreensão de um
revólver calibre 32, com 06 munições no tambor,
além de outras
8 intactas no bolso esquerdo da calça
do réu Jefferson e
01 tablete com aproximadamente
800 (oitocentos gramas) de
maconha
embaixo do banco do carona do veículo, evidenciam a figura típica prevista no
art. 33 da Lei n° 11.343/06
.

Se a jurisprudência têm utilizado esse conjunto de fatores para concluir que o agente se dedica à prática de atividades criminosas – afastando até mesmo a forma privilegiada -, quem dirá para o reconhecimento da
responsabilidade penal nos termos do art. 33 da Lei n° 11.343/06
.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSERTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. APREENSÃO DE APETRECHOS RELACIONADOS À TRAFICÂNCIA. VETOR QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. UTILIZAÇÃO SUPLETIVA. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.
[...] II - Destarte, quanto ao tema, tem-se que a atual jurisprudência desta Corte Superior consolidou-se no sentido de que
o
vetor natureza e
quantidade das drogas
, embora deva ser considerado na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006,
pode ser utilizado de forma supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016
, quando
conjugado com outras circunstâncias do caso concreto
que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. III - Na presente hipótese, o eg. Tribunal de origem deixou de aplicar o redutor com base em análise motivada do conjunto das circunstâncias em que ocorreu a prisão da agravante, notadamente tendo em vista a apreensão de 3 (três) balanças de precisão, de dinheiro em espécie, de
expressiva quantidade
e variedade de entorpecente (1.5 quilograma de cocaína e quase
400 gramas de maconha)
, com alto valor econômico (R$ 64.500,00 - sessenta e quatro mil e quinhentos reais - fl. 458), de
armas de fogo e de munições
,
elementos que, quando devidamente conjugados
,
evidenciaram que a ora agravante se dedica, com certa frequência e anterioridade, às atividades delituosas
, motivo pelo qual não haveria como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no caso. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.987.730/RS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.)”

No tocante às dosimetrias, entendo que
não há motivos para reforma da sentença
. Para ambos recorrente, a pena base foi adequadmente sopesada e, na segunda fase, os patamares estabelecidos para as atenuantes - não submetidas a critérios matematicos - atendem os ditames da proporcionalidade.

Na ausência dos requisitos para incidência da minorante prevista no
art. 33
§
4º
da Lei n. 11.343/06
, mantenho as
penas definitivas
nos termos da sentença impugnada.

Sendo assim,

peço vênia
ao
Exm.
Des. Relator para
manter a condenação do réu Wagner Braga Hortelan nos moldes do art. 33 da Lei n° 11.343/06,
negando
provimento
aos recursos interpostos.

É como voto, respeitosamente.