Tribunal: TJES
Processo: 0907755-04.2009.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Venda de Produtos ou Substância nas Condições dos Artigos 274 e 275
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 273, § 1º, DO CP. DESCLASSIFICAÇÃO PARA MODALIDADE CULPOSA. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DE PENA PREVISTA NA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE DE COMBINAÇÃO DE LEI PENAL. RE 979962. REPERCUSSÃO GERAL. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA PENA PREVISTA NA ATUAL REDAÇÃO O ART. 273 DO CP, SOB PENA DE
REFORMATIO IN PEJUS
. OBSERVÂNCIAS AOS PARÂMETROS PREVISTOS NA REDAÇÃO ORIGINÁRIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL COM BASE NA PENA EM ABSTRATO. OCORRÊNCIA. DECLARADA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
EX OFFICIO
. PREJUDICIALIDADE DAS DEMAIS TESES DEFENSIVAS.

1. Não obstante o acusado sustente que não tinha conhecimento acerca da procedência dos produtos farmacêuticos irregulares, sua versão unilateral, desprovida de lastro probatório mínimo, é insuficiente para a desclassificação a conduta para a modalidade culposa prevista no art. 273, § 2º, do CP, não tendo a Defesa, portanto, se desincumbido do ônus previsto no art. 156 do CPP.

2.
O magistrado
a quo,
ao realizar a dosimetria, por entender pela inconstitucionalidade do preceito secundário previsto no tipo penal incriminador em cotejo, fixou a pena com arrimo nas sanções previstas para o art. 33 da Lei 11.343/06.

3. O
STF, em sede de repercussão geral, ao declarar a inconstitucionalidade da pena abstratamente prevista para o 273, § 1º-B, I, do CP, que versa sobre as mesmas condutas previstas no § 1º, relativas especificamente a medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária, firmou a compreensão de que mesmo a punição do delito em cotejo com as penas cominadas para o tráfico de drogas mostra-se inadequada, por violação à premissa da proporcionalidade e em decorrência da vedação à combinação de leis penais, razão pela qual determinou a repristinação, para esses efeitos, do preceito secundário do art. 273, na sua redação originária (RE 979962, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-113 DIVULG 11-06-2021 PUBLIC 14-06-2021).

4. Na
esteira do posicionamento firmado pelo STF, ser impossível a combinação de leis, para aplicar as sanções previstas na Lei 11.343/06 ao crime tipificado no art. 273, do CP, independentemente da conduta se amoldar a outras hipóteses não abarcadas pelo § 1º-B, I, e, e
m tais circunstâncias, seria viável a adoção do preceito secundário disposto no art. 273, do CP, em sua redação atual, a depender do caso concreto.

5.
Não obstante, as penas do dispositivo em comento são mais elevadas do que as previstas na Lei 11.343/06 e estamos a julgar recurso exclusivo da Defesa, contexto em que não se faz possível prejudicar a situação do acusado, sob pena de indevido
reformatio in pejus,
razões pelas quais
devem ser utilizados os parâmetros previstos na redação originária do art. 273 do CP, que previa a pena de reclusão, de 01 (um) a 03 (três) anos, e multa.

6.
Em tal contexto, verifica-se que ocorreu, no caso concreto, a prescrição da pretensão punitiva estatal com base na pena abstrata, uma vez que, entre a data do recebimento da denúncia e a data da prolação da sentença, transcorreu prazo superior ao previsto no art. 109, IV, do CP, sem que tenha havido, neste interregno, nenhuma causa interruptiva ou suspensiva do prazo prescricional.

7. Declarada,
ex officio,
a extinção da punibilidade nos termos
do art. 107, IV, do CP, e, via de consequência, julgadas prejudicadas as demais pretensões veiculadas no recurso.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0907755-04.2009.8.08.0045

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GELSON BOONE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 273, § 1º, DO CP. DESCLASSIFICAÇÃO PARA MODALIDADE CULPOSA. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DE PENA PREVISTA NA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE DE COMBINAÇÃO DE LEI PENAL. RE 979962. REPERCUSSÃO GERAL. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA PENA PREVISTA NA ATUAL REDAÇÃO O ART. 273 DO CP, SOB PENA DE
REFORMATIO IN PEJUS
. OBSERVÂNCIAS AOS PARÂMETROS PREVISTOS NA REDAÇÃO ORIGINÁRIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL COM BASE NA PENA EM ABSTRATO. OCORRÊNCIA. DECLARADA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
EX OFFICIO
. PREJUDICIALIDADE DAS DEMAIS TESES DEFENSIVAS.

1. Não obstante o acusado sustente que não tinha conhecimento acerca da procedência dos produtos farmacêuticos irregulares, sua versão unilateral, desprovida de lastro probatório mínimo, é insuficiente para a desclassificação a conduta para a modalidade culposa prevista no art. 273, § 2º, do CP, não tendo a Defesa, portanto, se desincumbido do ônus previsto no art. 156 do CPP.

2. O magistrado
a quo,
ao realizar a dosimetria, por entender pela inconstitucionalidade do preceito secundário previsto no tipo penal incriminador em cotejo, fixou a pena com arrimo nas sanções previstas para o art. 33 da Lei 11.343/06.

3. O STF, em sede de repercussão geral, ao declarar a inconstitucionalidade da pena abstratamente prevista para o 273, § 1º-B, I, do CP, que versa sobre as mesmas condutas previstas no § 1º, relativas especificamente a medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária, firmou a compreensão de que mesmo a punição do delito em cotejo com as penas cominadas para o tráfico de drogas mostra-se inadequada, por violação à premissa da proporcionalidade e em decorrência da vedação à combinação de leis penais, razão pela qual determinou a repristinação, para esses efeitos, do preceito secundário do art. 273, na sua redação originária (RE 979962, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-113 DIVULG 11-06-2021 PUBLIC 14-06-2021).

4. Na esteira do posicionamento firmado pelo STF, ser impossível a combinação de leis, para aplicar as sanções previstas na Lei 11.343/06 ao crime tipificado no art. 273, do CP, independentemente da conduta se amoldar a outras hipóteses não abarcadas pelo § 1º-B, I, e, em tais circunstâncias, seria viável a adoção do preceito secundário disposto no art. 273, do CP, em sua redação atual, a depender do caso concreto.

5. Não obstante, as penas do dispositivo em comento são mais elevadas do que as previstas na Lei 11.343/06 e estamos a julgar recurso exclusivo da Defesa, contexto em que não se faz possível prejudicar a situação do acusado, sob pena de indevido
reformatio in pejus,
razões pelas quais devem ser utilizados os parâmetros previstos na redação originária do art. 273 do CP, que previa a pena de reclusão, de 01 (um) a 03 (três) anos, e multa.

6. Em tal contexto, verifica-se que ocorreu, no caso concreto, a prescrição da pretensão punitiva estatal com base na pena abstrata, uma vez que, entre a data do recebimento da denúncia e a data da prolação da sentença, transcorreu prazo superior ao previsto no art. 109, IV, do CP, sem que tenha havido, neste interregno, nenhuma causa interruptiva ou suspensiva do prazo prescricional.

7. Declarada,
ex officio,
a extinção da punibilidade nos termos do art. 107, IV, do CP, e, via de consequência, julgadas prejudicadas as demais pretensões veiculadas no recurso.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, CONHECER do recurso interposto, NEGAR PROVIMENTO à pretensão de desclassificação para o art. 273, § 2º, do CP, e DECLARAR, ex officio, a extinção da punibilidade do acusado, nos termos do art. 107, IV, do CP, JULGANDO PREJUDICADAS as demais teses defensivas, nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por GELSON BOONE contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o apelante nas iras do art. 273, § 1º, do CP (adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais), à pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 437 (quatrocentos e trinta e sete) dias-multa.

A Defesa, em seu recurso, requer a desclassificação da conduta para a modalidade culposa, prevista no art. 273, § 2º, do CP, ou, subsidiariamente, a redução das penas privativa de liberdade e de multa impostas, a aplicação da fração redutora do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 no patamar máximo e o abrandamento do regime fixado para o aberto.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por GELSON BOONE contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o apelante nas iras do art. 273, § 1º, do CP, à pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 437 (quatrocentos e trinta e sete) dias-multa.

A Defesa, em seu recurso, requer a desclassificação da conduta para a modalidade culposa, prevista no art. 273, § 2º, do CP, ou, subsidiariamente, a redução das penas privativa de liberdade e de multa imposta, a aplicação da fração redutora do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 no patamar máximo e o abrandamento do regime fixado para o aberto.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, consta da denúncia que em 26/11/2009, por volta de 17:30 horas, em cumprimento de mandado de busca e apreensão, foram apreendidos, na empresa GN Distribuidora, de propriedade do acusado, diversos medicamentos com embalagens irregulares, sem discriminação de endereço do fabricante, com menção a CNPJ inexistente e sem registro na ANVISA.

Não há controvérsia recursal acerca da autoria e da materialidade delitivas, as quais restaram comprovadas nos autos.

A Defesa alega que o acusado não tinha ciência das irregularidades nos produtos comercializados e que, por isso, sua conduta deve ser desclassificada para a modalidade culposa.

Os agentes de vigilância sanitária declararam que foram apreendidos produtos, que estavam estocados para venda, com embalagens irregulares, sem registro na ANVISA, número de registro no Conselho Farmacêutico e endereço do fabricante, com discriminação de CNPJ inexistente, apurando-se, pelas irregularidades, que se tratavam de produtos clandestinos, já que não poderiam ser comercializados sem o respectivo alvará sanitário, do qual não dispunha a empresa do réu.

Não obstante o acusado sustente que não tinha conhecimento acerca da procedência dos produtos farmacêuticos irregulares, sua versão unilateral, desprovida de lastro probatório mínimo, é insuficiente para a desclassificação da conduta para a modalidade culposa prevista no art. 273, § 2º, do CP, não tendo a Defesa, portanto, se desincumbido do ônus previsto no art. 156 do CPP. Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME PREVISTO NO ARTIGO 273, § 1º-B, III, DO CÓDIGO PENAL. Os apelantes foram condenados nos seguintes termos: I) THIAGO. Pela prática do crime previsto no artigo 273, § 1º-B, III, do Código Penal c/c art. 33 da Lei nº 11.343/06 (aplicado por analogia in bonam partem), pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão unitária mínima; II) ROMULO. Pela prática do crime previsto no art. 273, § 1º-B, III, n/f do art. 29, § 1º, do Código Penal c/c art. 33 da Lei nº 11.343/06 (aplicado por analogia in bonam partem), pena de 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 55 (cinquenta e cinco) dias-multa, à razão unitária mínima. As penas privativas de liberdade de ambos foram substituídas por restritivas de direitos. RECURSOS DEFENSIVOS. Pretensão absolutória que não se sustenta. Restou provado nos autos que o apelante Thiago, de forma livre e consciente, no exercício de atividade comercial, tinha em depósito, no Box situado no mercado popular da Uruguaiana, na cidade do Rio de Janeiro, de propriedade do corréu Romulo, com o fim de vender, em proveito próprio, 50 (cinquenta) cartelas de 20 (vinte) comprimidos de remédio PRAMIL SILDENAFIL de 50 mg, elaborados por LA QUÍMICA FARMACÊUTICA S.A, sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização, sem regularização junto à ANVISA. Ausência do erro de tipo descrito no art. 20 do Código Penal. É insuficiente a mera alegação de que o réu desconhecia a irregularidade dos medicamentos por ele comercializados, sendo, ao revés, necessária a inequívoca comprovação da existência da referida excludente, ônus do qual a defesa não se desincumbiu, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. Também não se verifica a ocorrência do erro de proibição, porquanto o fato de os acusados serem trabalhadores informais, sem expertise na área de venda de medicamentos, não significa, por si só, que eles não tivessem conhecimento da ilicitude de sua conduta, sendo certo que os apelantes não viviam isolados do mundo social, sem acesso aos meios de comunicação. Incabível a redução da pena, abaixo do mínimo legal, na segunda fase da dosimetria, em razão das atenuantes relativas à confissão extrajudicial e ao alegado desconhecimento da lei. Data venia daqueles que pensam de modo diverso, entendo que a reprimenda não pode ser reduzida abaixo do mínimo legal por força do teor da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça. RECURSO MINISTERIAL. Inviável o pleito de afastamento da causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, aplicada por analogia em benefício dos acusados. Preenchidos os requisitos legais, os apelantes fazem jus à citada causa de diminuição de pena. Trata-se de réus primários e inexiste nos autos qualquer prova segura de eventual dedicação às atividades criminosas ou que eles integrem organização criminosa, valendo destacar que a quantidade de medicamentos apreendidos, por si só, não justifica a exclusão de tal benesse. Prequestionamento que não se conhece. RECURSOS DEFENSIVOS e MINISTERIAL DESPROVIDOS. Mantida integralmente a sentença guerreada. (TJ-RJ - APL: 02951165120178190001 202305003567, Relator: Des(a). MÁRCIA PERRINI BODART, Data de Julgamento: 13/06/2023, QUARTA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 15/06/2023)

Assim sendo, mantenho a condenação do acusado pelo crime previsto no art. 273, 1º, do CP.

O magistrado
a quo,
ao realizar a dosimetria, por entender pela inconstitucionalidade do preceito secundário previsto no tipo penal incriminador em cotejo, fixou a pena com arrimo nas sanções previstas para o art. 33 da Lei 11.343/06.

Como se sabe, o STF, em sede de repercussão geral, ao declarar a inconstitucionalidade da pena abstratamente prevista para o 273, § 1º-B, I, do CP, que versa sobre as mesmas condutas previstas no § 1º, relativas especificamente a medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária, firmou a compreensão de que mesmo a punição do delito em cotejo com as penas cominadas para o tráfico de drogas mostra-se inadequada, por violação à premissa da proporcionalidade e em decorrência da vedação à combinação de leis penais, razão pela qual determinou a repristinação, para esses efeitos, do preceito secundário do art. 273, na sua redação originária (RE 979962, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-113 DIVULG 11-06-2021 PUBLIC 14-06-2021).

Indiscutível que o STF pronunciou-se especificamente em relação à conduta de quem
“importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto (...) sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente"
.

No caso dos autos, o crime cometido pelo acusado não se limitou a medicamentos sem registro no órgão de vigilância sanitária, mas também sem as características de identidade e qualidade admitidas para sua comercialização, o que se encontra previsto no art. 273, § 1º-B, III, do CP.

Entretanto, a
ratio decidendi

aplicada pelo STF no julgamento do RE 979962, a meu ver, aplica-se indistintamente às condutas previstas no art. 273, § 1º, § 1º-A e § 1º-B e respectivos incisos, porquanto não se restringe à desproporcionalidade do preceito secundário do dispositivo, mas também à inviabilidade de combinação de leis penais, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade tributária.

Este entendimento foi recentemente adotado pelo Min. Alexandre de Morais ao julgar recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público, no qual o TRF da 3ª Região havia aplicado a sanção prevista para o tráfico de drogas para hipótese diversa da prevista no art. 273, § 1º-B, I, do CP, por entender que a tese firmada pela Suprema Corte no RE 979962 limitou-se à referida alínea.

O E. Ministro, citando parecer do Ministério Público como trecho integrante de sua decisão, consignou que, no julgamento do RR 979962
"a maioria dos Ministros se alinharam pela tese da repristinação, por não ser possível a conjugação de partes mais benéficas de normas penais para criar-se uma terceira via, mesmo que para beneficiar o réu, em razão do princípio da reserva legal e da anterioridade em matéria penal (nullum crimen, nulla poena sine praevia lege)"
.

Assim, deu parcial provimento ao recurso extraordinário, para
"determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem a fim de que proceda à dosimetria da pena do crime do art. 273, § 1º-B, II, do Código Penal de acordo com o preceito secundário previsto no próprio dispositivo legal"

(RE 1116972/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Julgamento: 22/08/2023, Publicação: 24/08/2023).

Portanto, entendo, na esteira do posicionamento firmado pelo STF, ser impossível a combinação de leis, para aplicar as sanções previstas na Lei 11.343/06 ao crime tipificado no art. 273, do CP, independentemente da conduta se amoldar a outras hipóteses não abarcadas pelo § 1º-B, I.

Em tais circunstâncias e seguindo a orientação adotada pelo Min. Alexandre de Moraes, seria viável a adoção do preceito secundário disposto no art. 273, do CP, em sua redação atual, a depender do caso concreto.

Não obstante, as penas do dispositivo em comento são mais elevadas do que as previstas na Lei 11.343/06 e estamos a julgar recurso exclusivo da Defesa, contexto em que não se faz possível prejudicar a situação do acusado, sob pena de indevido
reformatio in pejus
.

Por tais razões, devem ser utilizados os parâmetros previstos na redação originária do art. 273 do CP, que previa a pena de reclusão, de 01 (um) a 03 (três) anos, e multa.

Em tal contexto, verifico que ocorreu, no caso concreto, a prescrição da pretensão punitiva estatal com base na pena abstrata, uma vez que, entre a data do recebimento da denúncia (22/01/2010) e a data da prolação da sentença (08/11/2019), transcorreu prazo superior ao previsto no art. 109, IV, do CP, sem que tenha havido, neste interregno, nenhuma causa interruptiva ou suspensiva do prazo prescricional.

Assim sendo, DECLARO,
ex officio
, a extinção da punibilidade do acusado, com base na prescrição, nos termos do art. 107, IV, do CP, e, via de consequência, JULGO PREJUDICADAS as demais pretensões veiculadas no recurso.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso interposto, NEGO PROVIMENTO à pretensão de desclassificação para o art. 273, § 2º, do CP, e DECLARO,
ex officio,
a extinção da punibilidade do acusado, nos termos do art. 107, IV, do CP, JULGANDO PREJUDICADAS as demais teses defensivas.

É como voto.