Tribunal: TJES
Processo: 0000127-49.2022.8.08.0007
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-08-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – REDUÇÃO DA PENA-BASE –
FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA DA NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE – “MULA” DO TRÁFICO – MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL
- APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO

1) A significativa quantidade e natureza de droga apreendida - 650 (seiscentos e cinquenta) gramas de substância semelhante a cocaína) - extrapola a normalidade do delito, de modo que as circunstâncias do crime se encontram idoneamente fundamentadas em elemento concreto extraído dos autos, considerando também que as circunstâncias judiciais específicas do art. 42 da Lei de Drogas preponderam sobre as do art. 59 do CPB.

2) O incremento da pena-base na fração de 1/6 (um sexto) da pena mínima em abstrato para cada uma das circunstâncias judiciais reputadas negativas é um dos critérios autorizados pela jurisprudência do Colendo STJ.

3) A condição de “mula” do tráfico, função exercida pelos transportadores de significativa quantidade de droga entre o fornecedor e o distribuidor, autoriza a modulação do tráfico privilegiado em patamar diverso da fração máxima.

4) A pretensão relativa a assistência judiciária gratuita deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa.

5) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000127-49.2022.8.08.0007
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALDERIDE DOMINGO BATISTA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – REDUÇÃO DA PENA-BASE –
FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA DA NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE – “MULA” DO TRÁFICO – MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL
- APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO

1) A significativa quantidade e natureza de droga apreendida - 650 (seiscentos e cinquenta) gramas de substância semelhante a cocaína) - extrapola a normalidade do delito, de modo que as circunstâncias do crime se encontram idoneamente fundamentadas em elemento concreto extraído dos autos, considerando também que as circunstâncias judiciais específicas do art. 42 da Lei de Drogas preponderam sobre as do art. 59 do CPB.

2) O incremento da pena-base na fração de 1/6 (um sexto) da pena mínima em abstrato para cada uma das circunstâncias judiciais reputadas negativas é um dos critérios autorizados pela jurisprudência do Colendo STJ.

3) A condição de “mula” do tráfico, função exercida pelos transportadores de significativa quantidade de droga entre o fornecedor e o distribuidor, autoriza a modulação do tráfico privilegiado em patamar diverso da fração máxima.

4) A pretensão relativa a assistência judiciária gratuita deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa.

5) Apelo parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ALDERIDE DOMINGO BATISTA
,
em face da r. Sentença condenatória proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Baixo Guandu, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o nas iras dos artigos 33, §4º c/c art. 40, inciso V, da Lei nº. 11.343/06, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, em regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto e o pagamento de 549 (quinhentos e quarenta e nove) dias-multa.

Em suas razões recursais a defesa requer a reforma do apenamento imposto com a redução da pena para o mínimo legal, aplicação de regime inicial aberto e deferimento do pedido de assistência judiciária gratuita.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau requerendo o improvimento do recurso e manutenção da condenação.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 4442718, opinando no sentido de que seja conhecido e improvido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ALDERIDE DOMINGO BATISTA
,
em face da r. Sentença condenatória proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Baixo Guandu, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o nas iras dos artigos 33, §4º c/c art. 40, inciso V, da Lei nº. 11.343/06, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, em regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto e o pagamento de 549 (quinhentos e quarenta e nove) dias-multa.

Constou da inicial que a ora recorrente teria sido presa por policiais militares, devido a prática de tráfico de drogas, por estar em trânsito com 650 (seiscentos e cinquenta) gramas de substância semelhante a cocaína do Estado de Minas Gerais para o Espírito Santo, utilizando para tanto um serviço de transporte por aplicativo.

Em suas razões recursais a defesa requer a reforma do apenamento imposto com a redução da pena para o mínimo legal, aplicação de regime inicial aberto e deferimento do pedido de assistência judiciária gratuita.

Autoria e materialidade não são ponto controvertido no presente apelo, que objetiva reforma do apenamento imposto.

A pena-base foi aplicada em 07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 08 (oito) dias de reclusão, considerando como negativas a culpabilidade e as circunstâncias do crime, consideradas pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido.

Após análise da fundamentação vertida na sentença, destaco que a quantidade e natureza de droga apreendida - 650 (seiscentos e cinquenta) gramas de substância semelhante a cocaína) - de fato, é significativa e extrapola a normalidade do delito, de modo que as circunstâncias do crime se encontram idoneamente fundamentadas em elemento concreto extraído dos autos.

Por outro lado, entendo não haver fundamento idôneo para a fundamentação relativa à culpabilidade, pois foram utilizados elementos vagos e genéricos, que poderiam ser mencionados em qualquer condenação por tráfico de drogas.

Transcrevo:

a) CULPABILIDADE
: o juízo de culpabilidade deve ser entendido como o grau de reprovação ou censura que recai sobre a conduta típica e ilícita da acusada e, no caso dos autos, o grau de censura que incide sobre a conduta da acusada é imenso, eis que se trata de pessoa com plena capacidade de prover o seu sustento de forma lícita, mormente porque não possui nenhuma deficiência física ou dificuldade cognitiva. Porém, preferiu se enveredar pelo submundo do tráfico de drogas, em vez de aproveitar seu vigor físico, capacidade de aprender e se adaptar a novos ambientes, podendo facilmente prover sua subsistência por meio de um emprego ou desenvolver trabalhos sociais, optou por realizar o tráfico de drogas;

Deste modo, deve ser excluído o desvalor relativo a culpabilidade, restando apenas uma circunstância judicial negativada idoneamente.

Além disso, em análise do
quantum
da pena aplicada diante das circunstâncias consideradas negativas, adoto o entendimento de que “
É adequada a adoção da fração

de 1/6 (um sexto) para cada vetor negativo, conforme expressamente efetivado na sentença e ratificado no acórdão recorrido, por ser patamar que encontra amparo na jurisprudência desta Corte Superior, diante da ausência de parâmetros legalmente estipulados para esse acréscimo
”. (STJ - REsp n. 1.896.832/AC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 30/11/2021).

Não incidiram circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Foi aplicada a causa especial de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, sendo modulada a fração de redução na fração intermediária de 2/5 (dois quintos), com fundamento na quantidade de droga apreendida.

Conforme o mesmo fato já tenha sido utilizado como desvalor das circunstâncias do crime, vislumbro o “bis in idem”.

No entanto, admite-se o reforço de argumentação para manter a modulação da fração aplicada, desde que utilizados elementos concretos extraídos dos autos, e neste caso, verifico que a condição de “mula” do tráfico, função exercida pelos transportadores de significativa quantidade de droga entre o fornecedor e o distribuidor, autoriza a manutenção da fração de 2/5 (dois quintos).

Neste sentido: “
Embora a condição de "mula" não autorize, por si só, o afastamento do tráfico privilegiado, trata-se de circunstância que justifica a aplicação da minorante em patamar diverso da fração máxima
”. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.278.940/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 13/6/2023.)

Passo a nova dosimetria da pena:

Considerando que remanesceu apenas uma circunstância judicial reputada negativa (circunstâncias do crime, baseada na quantidade de droga apreendida, elemento previsto no art. 42 da Lei de Drogas), e aplicando a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima, aplico a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Não incidiram circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Presente a causa de aumento prevista no inc. V, do art. 40, da Lei de Drogas, razão pela qual aumento a pena em 1/6 (um sexto).

Mantida a causa de aumento relativa ao tráfico privilegiado, devendo a pena ser reduzida em fração de 2/5 (dois quintos),
alcançando a pena definitiva de 0
4
(
quatro
) anos
e
0
1
(
um
)
mês
de reclusão.

Reduzida a pena de multa proporcionalmente para 405 (quatrocentos e cinco) dias-multa.

Mantenho o regime inicial semiaberto, pois de acordo com a regra geral prevista no art. 33, §2º, do CPB, não havendo possibilidade de se acolher o pleito defensivo pelo regime aberto.

Mantidos os demais efeitos condenatórios previstos na sentença.

Por fim, a pretensão relativa a assistência judiciária gratuita deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de
alteração
deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

Neste sentido:
“
entendimento dominante deste egrégio Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores de que a isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200062616, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO – Relator Substituto: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/09/2022, Data da Publicação no Diário: 28/09/2022).

Destarte, conheço do recurso, e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para reduzir a pena definitiva para
04 (
quatro
) anos e 01 (
um
)
mês
de reclusão e pagamento de
405
(
quatrocentos e cinco
) dias-multa
, fixando o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.