Tribunal: TJES
Processo: 0012496-44.2010.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-06-02

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CURSO DE APRIMORAMENTO DE SARGENTO – TESTE DE APTIDÃO FÍSICA – SEGUNDA CHAMADA – POSSIBILIDADE – LEI COMPLEMENTAR VIGENTE À ÉPOCA QUE PERMITIA EM CASOS DE ESPECÍFICOS – SITUAÇÃO DA AUTORA QUE SE ENQUADRA À HIPÓTESE LEGAL – SENTENÇA MANTIDA

1. O c. STF possui precedente vinculante no sentido de ser constitucional a cláusula editalícia que veda a possibilidade de remarcação de teste de aptidão física.

2. Não obstante, no referido julgamento, o Eminente Relator consignou em seu voto ser possível a previsão de remarcação do teste de aptidão física nos editais, a qual, quando presente, deve ser respeitada.

3. No caso em apreço, à época dos fatos, estava em vigor a Lei Complementar nº 467/2008 que dispunha sobre as normas de promoção dos praças e dos oficiais dos quadros administrativos da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo – PMES e do Corpo de Bombeiros Militar do Espírito Santo – CBMES.

4. A legislação vigente previa expressamente a possibilidade de remarcação do TAF nos casos em que o militar estivesse
“afastado da atividade policial ou bombeiro militar em decorrência de acidente de serviço ou que possua relação de causa e efeito com o mesmo”
, desde que agende uma nova data até o resultado final do processo seletivo, caso contrário, cessada a condição impeditiva, deveria submeter-se ao processo seletivo imediatamente posterior.

5. Existia legislação à época dos fatos que permitia expressamente a segunda chamada do TAF, nas hipóteses supramencionadas, não havendo que se falar em aplicação da tese firmada no RE nº 630733 ao caso em testilha.

6. Os documentos colacionados aos autos atestam que a situação da recorrida se enquadrava à hipótese legal, na medida em que restou reconhecido que essa possuía doença psiquiátrica que possuía causa e efeito com seu trabalho, tanto que foi dispensada da instrução física entre as datas supramencionadas pela Junta Médica.

7. Inadequado o indeferimento do pedido da impetrante de nova data para realização do TAF, na medida em que contrariou frontalmente a previsão do artigo 18, § 9º da Lei Complementar nº 467/2008.

8. Recurso desprovido. Sentença confirmada em sede de Remessa Necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0012496-44.2010.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: JAQUELINE PARAGUASSÚ RIBEIRO SILVA SUAVE
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

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EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CURSO DE APRIMORAMENTO DE SARGENTO – TESTE DE APTIDÃO FÍSICA – SEGUNDA CHAMADA – POSSIBILIDADE – LEI COMPLEMENTAR VIGENTE À ÉPOCA QUE PERMITIA EM CASOS DE ESPECÍFICOS – SITUAÇÃO DA AUTORA QUE SE ENQUADRA À HIPÓTESE LEGAL – SENTENÇA MANTIDA

1. O c. STF possui precedente vinculante no sentido de ser constitucional a cláusula editalícia que veda a possibilidade de remarcação de teste de aptidão física.

2. Não obstante, no referido julgamento, o Eminente Relator consignou em seu voto ser possível a previsão de remarcação do teste de aptidão física nos editais, a qual, quando presente, deve ser respeitada.

3. No caso em apreço, à época dos fatos, estava em vigor a Lei Complementar nº 467/2008 que dispunha sobre as normas de promoção dos praças e dos oficiais dos quadros administrativos da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo – PMES e do Corpo de Bombeiros Militar do Espírito Santo – CBMES.

4. A legislação vigente previa expressamente a possibilidade de remarcação do TAF nos casos em que o militar estivesse
“afastado da atividade policial ou bombeiro militar em decorrência de acidente de serviço ou que possua relação de causa e efeito com o mesmo”
, desde que agende uma nova data até o resultado final do processo seletivo, caso contrário, cessada a condição impeditiva, deveria submeter-se ao processo seletivo imediatamente posterior.

5. Existia legislação à época dos fatos que permitia expressamente a segunda chamada do TAF, nas hipóteses supramencionadas, não havendo que se falar em aplicação da tese firmada no RE nº 630733 ao caso em testilha.

6. Os documentos colacionados aos autos atestam que a situação da recorrida se enquadrava à hipótese legal, na medida em que restou reconhecido que essa possuía doença psiquiátrica que possuía causa e efeito com seu trabalho, tanto que foi dispensada da instrução física entre as datas supramencionadas pela Junta Médica.

7. Inadequado o indeferimento do pedido da impetrante de nova data para realização do TAF, na medida em que contrariou frontalmente a previsão do artigo 18, § 9º da Lei Complementar nº 467/2008.

8. Recurso desprovido. Sentença confirmada em sede de Remessa Necessária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, negar provimento ao recurso e confirmar a sentença em sede de Remessa Necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
Nº
0012496-44.2010.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAD
O
:
JAQUELINE PARAGUASSÚ RIBEIRO SILVA SUAVE

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. sentença reproduzida no ID nº 2356008, que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado por
JAQUELINE PARAGUASSÚ RIBEIRO SILVA SUAVE,
concedeu a segurança pleiteada.

Em suas razões, o recorrente sustenta, em suma, que (
i
) o Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que
“em face do princípio da isonomia, não há que se falar em direito de candidatos à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física, em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológica ou de força maior, salvo contrária disposição editalícia”.

Assim, aduz que (
ii
)
“o fato da recorrida declarar-se impossibilitada de realizada o TAF não lhe garante o direito de esquivar-se das exigências legais para a sua promoção”.

Por fim, alega que
“a pretensão de revisão de afastamento do teste físico ou sua realização em outra data não encontra respaldo dentro dos quadrantes do direito, pois é impossível a substituição da valoração das exigências e etapas pelo Poder Judiciário”.

Devidamente intimada, a apelada apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso.

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por
JAQUELINE PARAGUASSÚ RIBEIRO SILVA SUAVE
em face de suposto ato coator promovido pelo Comandante Geral da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo consubstanciado em sua eliminação do processo seletivo para o Curso de Aperfeiçoamento de Sargentos – CAS/2010, considerando-a inapta por não ter realizado o Teste de Avaliação Física (TAF) nos termos da convocação constante no Adtº DEIP nº 007.

Recebida a demanda, o Juízo
a quo
deferiu o pleito antecipatório, determinando
“à autoridade coatora que designe nova data em momento oportuno, para que a impetrante se submeta ao TAF, permitindo a sua participação nas demais etapas do certame, bem como sua matrícula no respectivo Curso de Formação, caso seja aprovada, em igualdade de condições com os demais candidatos”.

Após a instrução processual, sobreveio sentença concedendo a segurança e confirmando a liminar outrora proferida. Em face desse comando judicial, houve a interposição do recurso de apelação cível, nos termos relatados.

Pois bem.

Inicialmente, é válido registrar que, como se sabe, tendo em vista a amplitude da garantia do acesso à justiça consagrada na Constituição Federal (art. 5º, XXXV), é perfeitamente possível sujeitar os atos da Administração Pública ao controle jurisdicional.

Afinal, é corolário da ideia de Estado de Direito a submissão de toda e qualquer forma de manifestação do poder ao primado da legalidade, que, por sua vez, só se pode fazer efetivo mediante o controle desses atos pelo Poder Judiciário, fiador da lei e da ordem constitucional.

Por outro lado, também é sabido que, como decorrência do princípio da separação dos poderes (CF/88, art. 2º), o controle judicial dos atos da Administração Pública deve-se limitar à análise de sua consonância aos preceitos legais e constitucionais,
sendo vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se no chamado mérito administrativo
.

É fato que, ultimamente, a própria noção de mérito administrativo vem sendo revista, a partir, especialmente, da incorporação da ideia de que princípios como os da moralidade, proporcionalidade, razoabilidade, eficiência, etc., são requisitos de legalidade do ato administrativo, o que reduz acentuadamente o âmbito de atuação verdadeiramente discricionária do administrador.

Nesse sentido, é o que ensina autorizada doutrina:

Não se trata de controlar o núcleo da apreciação ou da escolha, mas de diminuir o espaço em que o administrador faz escolhas de acordo com a própria conveniência e oportunidade
. O mesmo pode ser afirmado com relação às outras formas, ditas, de controle do mérito do ato administrativo, como o controle da proporcionalidade, da moralidade e da eficiência. Neste sentido, por exemplo, não se controla o mérito do ato administrativo em descompasso com a proporcionalidade, mas apenas se reconhece que o conteúdo desproporcional do ato simplesmente não é mérito. Em outras palavras, não há conveniência e oportunidade possível fora dos limites estabelecidos pela proporcionalidade.

(Gustavo Binenbojm,
Uma teoria do direito administrativo
, Rio de Janeiro, Renovar, 2014. p. 222)

Ainda assim, todavia, deve ser preservado um núcleo mínimo de discricionariedade na atuação administrativa, dentro do qual o administrador é livre para, em nome do interesse público, fazer escolhas a partir de critérios de conveniência e oportunidade.

No caso em apreço, é possível que o Poder Judiciário analise se a desclassificação da candidata deu-se em conformidade com a legislação vigente à época, sem que isso se caracterize como intromissão indevida nos critérios de oportunidade e conveniência.

Fixadas essas premissas, ressalto, de plano, não desconhecer o precedente firmado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal sob a sistemática da Repercussão Geral no sentido de ser
constitucional a cláusula editalícia que veda a possibilidade de remarcação de teste de aptidão física
. A propósito, vejamos:

Recurso extraordinário. 2.
Remarcação de teste de aptidão física em concurso público em razão de problema temporário de saúde. 3. Vedação expressa em edital. Constitucionalidade.
4. Violação ao princípio da isonomia. Não ocorrência. Postulado do qual não decorre, de plano, a possibilidade de realização de segunda chamada em etapa de concurso público em virtude de situações pessoais do candidato.
Cláusula editalícia que confere eficácia ao princípio da isonomia à luz dos postulados da impessoalidade e da supremacia do interesse público.
5.
Inexistência de direito constitucional à remarcação de provas em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos.
6. Segurança jurídica. Validade das provas de segunda chamada realizadas até a data da conclusão do julgamento. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE 630733, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 15/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 19-11-2013 PUBLIC 20-11-2013 RTJ VOL-00230-01 PP-00585)

Não obstante, no mesmo julgamento, o Eminente Relator consignou em seu voto condutor ser possível a previsão de remarcação do teste de aptidão física nos editais, senão vejamos:

(...) Tal fato, todavia, não inviabiliza que bancas examinadoras entendam por pertinente a inclusão da referida cláusula em edital do concurso, uma vez tratar-se de disposições referentes à organização e realização do certame. É certo que,
se tais disposições estivessem presentes em determinado edital, e fosse possibilitado a alguns candidatos a remarcação do teste em determinado de outros em mesmas condições, estaria, aí sim, configurada a violação ao citado preceito constitucional
[Princípio da Isonomia].

No caso em apreço, nenhuma das partes trouxe aos autos cópia do edital que regulamentou o processo seletivo para o Curso de Aperfeiçoamento de Sargentos – CAS/2010. Todavia, ambas fizeram menção à Lei Complementar nº 467/2008 que, à época dos fatos, dispunha sobre as normas de promoção dos praças e dos oficiais dos quadros administrativos da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo – PMES e do Corpo de Bombeiros Militar do Espírito Santo – CBMES.

Na referida norma, o artigo 18 dispunha o que se segue a respeito do teste de aptidão física:

Art. 18.
O TAF consiste na avaliação da higidez do militar estadual para o desempenho de suas atividades profissionais.

§ 1º
Para preenchimento das vagas
previstas nos incisos I, II e III do artigo 15
é indispensável que o militar estadual seja considerado apto no TAF
, conforme normas internas das corporações, dentre outras condições estabelecidas nesta Lei Complementar.

(...)

§ 9º
O militar estadual que não atender, exclusivamente, o requisito do § 1º deste artigo, por encontrar-se afastado da atividade policial ou bombeiro militar em decorrência de acidente de serviço ou que possua relação de causa e efeito com o mesmo, terá agendada uma nova data para a realização do TAF até o resultado final do processo de seleção do curso pleiteado
. Se não for possível a realização do TAF até a publicação do resultado final do processo de seleção não será matriculado no curso pleiteado, se classificado no limite de vagas.

§ 10.
O militar estadual que se enquadrar nos §§ 8º ou 9º deste artigo deverá requerer inscrição no processo seletivo do curso correspondente imediatamente posterior, cessada a condição impeditiva, sendo submetido apenas às etapas previstas nos §§ 1º e 2º deste artigo e, se considerado apto no TAF, será matriculado no referido curso, desde que

atendidos os requisitos previstos nos artigos 14 e 19.

Como se vê, a legislação vigente previa expressamente a possibilidade de remarcação do TAF nos casos em que o militar estivesse
“afastado da atividade policial ou bombeiro militar em decorrência de acidente de serviço ou que possua relação de causa e efeito com o mesmo”
, desde que agende uma nova data até o resultado final do processo seletivo, caso contrário, cessada a condição impeditiva, deveria submeter-se ao processo seletivo imediatamente posterior.

Portanto, percebe-se que
existia legislação à época dos fatos que permitia expressamente a segunda chamada do TAF, nas hipóteses supramencionadas, não havendo que se falar em aplicação da tese firmada no RE nº 630733 ao caso em testilha
.

Resta saber, assim, se a situação da apelada se enquadrava às hipóteses legais.

Na hipótese em exame, quando convocada para a realização do teste de aptidão física, encaminhou laudo médico que atestava que estava
“em tratamento psiquiátrico”
e
“incapacitada no momento para se submeter a atividade física forçada”,
necessitando de 30 (trinta) dias para adaptação à mediação.

Ato contínuo, como a recorrida não compareceu ao teste, fora convocada pela comissão do certame nos seguintes termos:

Em consequência, para o eventual amparo de dispensa médica com embasamento na norma retromencionada (art. 18 da Lei Complementar n. 467/08), possibilitando assim a realização do TAF em outra data antes do encerramento do processo seletivo para o curso em questão (CAS/2010), ficam os candidatos mencionados no presente item CONVOCADOS para apresentarem na Diretoria de Ensino, Instrução e Pesquisa, impreterivelmente até o dia 15 de abril de 2010, documentação comprobatória expedida ou homologada pela Junta Militar de Saúde.

A apelada, dentro do prazo estipulado, apresentou dois laudos médicos que atestavam, em síntese, que se encontrava utilizando medicamentos psicoativos, por apresentar transtorno de ansiedade agravado pelo ambiente de trabalho (fls. 57/58 do ID nº 2356006).

Em seguida, foi juntada Guia Médica de Saúde (fl. 61 do ID nº 2356006) de lavra da Diretoria de Saúde da PMES, indicando que a recorrida estaria dispensada de instrução física entre as datas de 20.02.2010 a 12.03.2010, isto é, o período concernente à primeira convocação do TAF.

Com efeito, entendo que os documentos colacionados aos autos atestam que a situação da recorrida se enquadrava à hipótese legal, na medida em que restou reconhecido que essa possuía doença psiquiátrica que possuía causa e efeito com seu trabalho, tanto que foi dispensada da instrução física entre as datas supramencionadas pela Junta Médica.

Portanto, inadequado o indeferimento do pedido da impetrante de nova data para realização do TAF, na medida em que contrariou frontalmente a previsão do artigo 18, § 9º da Lei Complementar nº 467/2008.

Posto isso,
CONHEÇO
do recurso interposto, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
, confirmando a sentença em sede de
REMESSA NECESSÁRIA.

É como voto.