Tribunal: TJES
Processo: 5005907-03.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Edital
Data de julgamento: 2023-04-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM
MANDADO DE SEGURANÇA
.
PREGÃO.
FORNECIMENTO E GERENCIAMENTO DE AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO.
MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.108/2022
.
TAXA NEGATIVA
.
CONTROVÉRSIA ACERCA DA APLICAÇÃO AO PODER PÚBLICO
. RECURSO DESPROVIDO.
1 – A Medida Provisória n.º 1.108 proibiu a concessão de descontos na contratação de empresas fornecedoras de auxílio-alimentação - tanto no âmbito do auxílio-alimentação (como previsto na CLT) como no Programa de Alimentação do Trabalhador (vale-refeição e vale-alimentação). 2 – A probabilidade do direito da Agravante resta enfraquecida diante da possível incompatibilidade da Medida Provisória nº 1.108/2022 com o regramento do setor público e com os princípios regentes das contratações, especialmente estabelecidos na lei de licitações públicas e pregão. 3 - Agravo de Instrumento desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005907-03.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UP BRASIL ADMINISTRACAO E SERVICOS LTDA.
AGRAVADO: PREGOEIRA DA PREFEITURA MUNICIPAL DE DOMINGOS MARTINS e outros
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM
MANDADO DE SEGURANÇA
.
PREGÃO.
FORNECIMENTO E GERENCIAMENTO DE AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO.
MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.108/2022
.
TAXA NEGATIVA
.
CONTROVÉRSIA ACERCA DA APLICAÇÃO AO PODER PÚBLICO
. RECURSO DESPROVIDO.
1 – A Medida Provisória n.º 1.108 proibiu a concessão de descontos na contratação de empresas fornecedoras de auxílio-alimentação - tanto no âmbito do auxílio-alimentação (como previsto na CLT) como no Programa de Alimentação do Trabalhador (vale-refeição e vale-alimentação). 2 – A probabilidade do direito da Agravante resta enfraquecida diante da possível incompatibilidade da Medida Provisória nº 1.108/2022 com o regramento do setor público e com os princípios regentes das contratações, especialmente estabelecidos na lei de licitações públicas e pregão. 3 - Agravo de Instrumento desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5005907-03.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
: UP BRASIL ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA

AGRAVADOS
: PREGOEIRA DA PREFEITURA MUNICIPAL DE DOMINGOS MARTINS E MUNICÍPIO DE DOMINGOS MARTINS

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento em razão da decisão por meio da qual o MM Juiz indeferiu a medida liminar pleiteada no Mandado de Segurança impetrado pela Agravante, que objetiva impedir o prosseguimento do Pregão Presencial Nº 000060/2022, promovido pelo Município de Domingos Martins.

A Agravante impetrou Mandado de Segurança alegando que o edital do Pregão Presencial Nº 000060/2022, promovido pelo Município de Domingos Martins, está em desacordo com a Medida Provisória Nº 1.108/22.

O MM Juiz indeferiu a liminar pleiteada.

Seguiu-se o presente Agravo de Instrumento.

A Agravante questiona a realização de Pregão Presencial Nº 000060/2022, cujo objeto está assim descrito:

Contratação de empresa especializada na prestação de serviços de fornecimento e gerenciamento de auxílio alimentação aos servidores da Prefeitura Municipal de Domingos Martins, em atendimento ao disposto na Lei Municipal nº 2.260/2010, e aos membros do Conselho Tutelar nos termos da lei Municipal n° 2750/16.

Conquanto a Agravante afirme que o edital questionado está em desconformidade com o disposto na Medida Provisória n.º 1.108, de 25 de março de 2022, a possibilidade de aplicação dos preceitos deste à Fazenda Pública se mostra controvertida.

A Medida Provisória n.º 1.108 proibiu a concessão de descontos na contratação de empresas fornecedoras de auxílio-alimentação - tanto no âmbito do auxílio-alimentação (como previsto na CLT) como no Programa de Alimentação do Trabalhador (vale-refeição e vale-alimentação).

Contudo, sua aplicação aos órgãos públicos vem sendo afastada por alguns Tribunais de Contas, bem como em algumas ações judiciais, pois a interpretação extensiva da Medida Provisória n.º 1.108, para alcançar servidores não subordinados à CLT, aparentemente, violaria o Princípio da Legalidade.

Assim, a probabilidade do direito da Agravante resta enfraquecida diante da possível incompatibilidade da Medida Provisória nº 1.108/2022 com o regramento do setor público e com os princípios regentes das contratações, especialmente estabelecidos na lei de licitações públicas e pregão.

Acerca do tema, o eminente Relator do Agravo de Instrumento n.º 5004873-90.2022.8.08.0000 assim decidiu:

[...] verifica-se que a medida é destinada a alterar a regulamentação das importâncias pagas pelo empregador a título de auxílio-alimentação aos trabalhadores contratados sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho, bem como para as empresas participantes do Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT.

No âmbito administrativo, contudo, o auxílio-alimentação advêm, em regra, de legislação própria e não decorrem das disposições da CLT. Ademais, o ente demandado também não esta incluído no programa de alimentação do trabalhador (PAT), o qual visa dedução de lucro tributável para empresas do setor privado que aderem a iniciativa governamental, ainda que passível de aderência por ente público, este não é o caso.

[...]

A extensão da aplicabilidade da medida provisória aos entes públicos, especialmente quanto a vedação da taxa zero ou negativa da administração dos cartões magnéticos, violaria os critérios de menor valor global ou maior desconto, princípio da legalidade estrita e da proposta mais vantajosa para a administração pública.

A possibilidade de taxa de administração negativa tem sido admitida em alguns julgados, como se vê no seguinte precedente:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE UBERABA. PREGÃO PRESENCIAL. CONTRATAÇÃO DE FORNECIMENTO DE CARTÕES MAGNÉTICOS DE VALE-ALIMENTAÇÃO. DECRETO Nº 10.854/2021. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE REGISTRO NO PROGRAMA DE AUXÍLIO AO TRABALHADOR (PAT). PREVISÃO DE CLÁUSULA DE "TAXA NEGATIVA". POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. Não se aplica as disposições do art. 175, do Decreto nº 10.854/2021 ao ente municipal que não possui qualquer registro no Programa de Auxílio ao Trabalhador (PAT). 2. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório é corolário do princípio da legalidade e impõe às partes a necessidade de observarem as normas estabelecidas no edital, sempre de forma objetiva, velando pela isonomia e competitividade na busca da seleção da proposta mais vantajosa para a administração. 3. Revela-se adequada a previsão de cláusula de "taxa negativa", pois, além o município não aderir ao PAT, em última análise, tal vedação importaria em prejuízo ao próprio ente público, porquanto, não apenas frustra o caráter competitivo do certame, como impossibilita a comparação e eventual seleção da proposta mais vantajosa. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.22.251634-6/001, Relator(a): Des.(a) Bitencourt Marcondes, 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/03/2023, publicação da súmula em 23/03/2023).

Considerando que a probabilidade do direito resta enfraquecida diante da possível incompatibilidade da Medida Provisória nº 1.108/2022 com o regramento do setor público e com os princípios regentes das contratações, a manutenção da decisão recorrida é medida que se impõe.

Desse modo, as razões recursais não são suficientes para justificar a reforma da decisão recorrida.

DO EXPOSTO
, nego provimento ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)