Tribunal: TJES
Processo: 5005989-60.2021.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar
Data de julgamento: 2023-08-25

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005989-60.2021.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: JOAO BATISTA PEREIRA
RECORRIDO: BANCO BMG SA
RELATOR(A):RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

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EMENTA

Voto servindo como ementa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3

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RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de recurso inominado interposto pelo requerente em face da sentença de id nº 4720432, que julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, ao acolher a preliminar de incompetência do Juizado, sob alegação de não ser possível aferir se a assiantura lançada no contrato apresentado pela defesa é ou não do consumidor, uma vez que muito parecidas, sendo necessária a produção de perícia grafotécnica, não admitida no Juizado.

Nos termos do recurso interposto, a sentença merece reforma pois a requerente/recorrente foi vítima de fraude na contratação de empréstimo sob a reserva de margem consignável, pelo que postula que os pedidos iniciais sejam julgados procedentes.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Quanto aos pressupostos de admissibilidade do recurso inominado interposto, verifica-se que se encontra tempestivo e cabível, pleiteando a autora/recorrente o benefício da assistência gratuita, que será analisado no tópico a seguir, motivo pelo qual recebo o recurso com efeito devolutivo (não há no caso dos autos comprovação concreta de prejuízo ou dano que justifique o efeito suspensivo), na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/95.

DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA.

A recorrente pleiteia a concessão do benefício de Gratuidade de Justiça e afirma não possuir condições de arcar com as custas processuais sem prejuízo de sustento próprio e de sua família.

Dessa forma, o artigo 99, § 3°, do NCPC prevê que se presume verdadeira a alegação de hipossuficiência apresentada pela parte e, nada há nos autos que indique o contrário,
pelo que se defere o pedido.

Eis, em breve síntese, o relatório. Passa-se a fundamentar e decidir.

Inicialmente,
rejeita-se a preliminar de incompetência absoluta dos juizados especiais por necessidade de perícia, arguida em contrarrazões
, pois embora no âmbito do Juizado Especial não se abra espaço para a discussão de causas complexas, não se observa no presente feito qualquer necessidade de se produzir prova pericial, pois as provas dos autos são suficientes para o julgamento do mérito da causa.

No mérito a ação de sustenta nas alegações autorais de que recebeu ligação informando sobre valor que seria depositado em sua conta, de início aceitou e posteriormente ao tomar conhecimento da fraude na contratação do empréstimo sobre a margem consignável buscou a rescisão do contrato.

Nesse sentido, em que pese fundamentos da sentença proferida no primeiro grau e embora em casos semelhantes este magistrado aplique o mesmo entendimento, no sentido de reconhecer a necessidade de extinção pela impossibilidade de atestar a fraude na contratação, tendo em vista a semelhança do contrato untado pela instituição financeira com a assinatura da parte autora, no caso dos autos a fraude resta evidenciada.

Dessa forma, tendo em vista as alegações autorais de que recebeu ligação informando sobre valores a receber, o contrato teria se dado de forma eletrônica, entretanto se apresentou contrato assinado de forma física que apresenta assinatura extremamente diversa da do autor, vejamos:

Em suma, através de simples análise das assinaturas lançadas no contrato e da assinatura incontroversa do autor (RG), resta evidente que existe flagrante diferente, como por exemplo a “Volta do ‘J’, “a curvatura da letra ‘B’, o caimento das letras para direita, a letra A”, ou seja, fato é que estas divergências, pelas regras da experiência comum autorizam o Juízo a firmar convicção sem a necessidade de se produzir prova pericial, que não se trata de assinatura do autor.

Desse modo, diante da divergência das assinaturas lançadas nos documentos apresentados pela ré, resta evidente que houve falha na prestação de serviços pela instituição financeira, ou seja, foi realizado empréstimo consignado (RMC) por terceiro em nome do requerente, sendo que caberia a parte requerida ter adotado todas as precauções necessárias, como a verificação de documentação pessoal, comprovação de endereço, entre outros, tudo para se evitar a situação fraude ocorrida nos autos.

Com efeito, as fraudes bancárias abarrotam o Judiciário e, nesses casos de contratos de mútuos com aposentados, se deve, ao sentir deste Juízo, exigir maior robustez da prova da contratação e de sua validade, até porque, qualquer ligação para qualquer banco é gravada, para a segurança do cliente e, neste caso, a ré deveria promover contato posterior, confirmar a contratação e as condições para aferir se o correspondente bancário agiu de acordo com as regras da boa-fé objetiva.

De tal modo, em decorrência da responsabilidade objetiva do prestador do serviço, para que ele possa se desonerar da obrigação de indenizar deve provar que tendo prestado o serviço, o defeito inexiste ou há culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros (art. 14, § 3º, I e II, do CDC), o que não ocorreu no caso em tela, pelo que deve se reconhecer a inexistência da relação jurídica entre as partes.

Registra-se que os correspondentes bancários são contratados pelas instituições financeiras e conforme art. 2º da Resolução nº 3.954 do BACEN, as instituições assumem a responsabilidade pelo atendimento do correspondente prestado aos clientes e devem garantir a integridade, a confiabilidade, a segurança e o sigilo das transações realizadas por meio do contratado, bem como o cumprimento da legislação e da regulamentação relativa a essas transações, o que não ocorreu na situação narrada na inicial.

Assim, aplicada a súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça,
reconhece-se o risco da atividade bancária, tratando-se de fraude de fortuito interno para o fim de declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes,
ficando a requerida obrigada a promover a baixa do contrato de cartão de crédito consignado (7342783), bem como a cessar o desconto no benefício do autor, no prazo de até 15 dias úteis, sob pena de multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por desconto efetuado, até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), sem prejuízo da restituição em dobro do valor descontado.

No caso específico dos autos, extrai-se da contestação (id nº 4720411) que entre julho/2020 e julho/2021 foi descontado do benefício do autor referente ao empréstimo a importância de R$ 599,43, valor que deverá ser restituído em dobro pela requerida ao autor, acrescidos de juros de mora a partir da citação e correção monetária a partir da data do pagamento de cada desconto.

Convém notar que se tratam de descontos sucessivos em seu benefício, de sorte que havendo novos descontos após os meses já contabilizados (julho/2021), a requerida também deverá restituí-los, com registro de que caberá a parte autora juntar aos autos os comprovantes destes novos descontos.

Quanto ao pedido de dano moral, embora a jurisprudência consolidada no âmbito do STJ seja firme no sentido de que o mero descumprimento do contrato não enseja dano moral presumido, fato é que no caso dos autos houve conduta lesiva perpetrada pela requerida, sem qualquer cautela na contratação, possibilitando a ocorrência da fraude na contratação, de modo que configurado o dano a direito personalíssimo.

A propósito:

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. FATO DO SERVIÇO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. FRAUDE. FALSIFICAÇÃO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. COBRANÇA INDEVIDA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. RESTITUIÇÃO DE VALORES. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Pretensão que não envolve discussão sobre caracterização de erro ou ignorância declaração de vontade viciada decorrente de falsa percepção sobre a pessoa, objeto ou o próprio negócio; mas, sim,
reconhecimento da própria inexistência de relação jurídica de consumo originada de fraude praticada por terceiro sem qualquer envolvimento do autor.
Conforme orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, pretensão baseada na ausência de contratação de empréstimo com instituição financeira, notadamente em caso de fraude,
recai sobre a ocorrência de defeito do serviço bancário (fato do serviço) e, portanto, está sujeita a prazo prescricional, nos termos do art. 27 do CDC, que flui a partir do último desconto indevido.
2.
As fraudes em serviços financeiros são decorrentes do risco da própria atividade exercida.
A responsabilidade do fornecedor se funda tanto na teoria da responsabilidade objetiva, quanto na teoria do risco da atividade/proveito, sendo inerente ao negócio desenvolvido e integrando o risco da ampliação de sua rede de consumo, não podendo, portanto, a falta de vigilância das operações realizadas e da conferência de sua idoneidade ser repassada ao consumidor ou a terceiros, ou ainda utilizada como justificativa para afastar a culpa por eventuais contratações realizadas indevidamente, uma vez que se caracteriza como fortuito interno, e, nesse sentido, não possui o condão de configurar a excludente de responsabilidade prevista no art. 14, § 3º, II do CDC. Esse é, aliás, o entendimento consubstanciado no enunciado da Súmula 479 do STJ: as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. 3. Sendo incontroverso que o autor foi vítima de fraude, uma vez que não realizou as contratações, não participou das operações e nunca solicitou a contratação de empréstimos consignados junto ao Banco apelante, cuja falsidade de assinatura foi atestada em perícia, reconhecida a inexistência de relação jurídica e a nulidade das transações realizadas, com o retorno das partes ao estado anterior, sem prejuízo da reparação pelo dano causado. 4. O pagamento dos valores considerados indevidos, sobre os quais houve pedido de restituição, decorreram de contratos bancários que não foram celebrados pelo autor. É incontroverso que o Banco realizou negócio jurídico com terceiro sem adotar as cautelas necessárias para se certificar da autenticidade dos documentos apresentados e da identidade do contratante. E a análise dos documentos apresentados revela divergência dos documentos apresentados por ocasião da contratação, conforme destacado pela própria perícia, algo que poderia ter sido evitado a partir de uma análise mais cuidadosa por parte do fornecedor. O requerido é, portanto, responsável pelo prejuízo causado que decorreu diretamente da fraude. Correta a sentença, igualmente neste aspecto, ao acolher a pretensão de restituição do montante indevidamente cobrado e efetivamente descontado. Ressalte-se que o negócio nulo não emana qualquer efeito jurídico, o que afasta a alegada impossibilidade de restituição de valores. Sobre a forma de devolução, já determinada a restituição na forma simples, ausente recurso pelo autor. Quanto a eventuais valores liberados pelo Banco, também já reconhecida em sentença a possibilidade de compensação acaso efetivamente comprovada, por ocasião do pagamento, a sua utilização pelo autor. Do contrário, eventual ressarcimento deve ser buscado pelo requerido junto aos terceiros responsáveis pela fraude. 5.
Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito, ficando obrigado a repará-lo (arts. 186 e 927 do Código Civil)
. Além disso, o art. 6º, VI do CDC garante ao consumidor a efetiva reparação pelos danos sofridos. No caso, caracterizada a culpa do apelante, exteriorizada pela negligência na contratação e o fornecimento de valores a terceiros sem a verificação de autenticidade e veracidade dos dados do contratante, além da persistência prolongada com os descontos indevidos em benefício previdenciário. 6.
A cobrança indevida de empréstimos não contratados por consumidor, em decorrência de fraude, e descontados diretamente na aposentadoria, comprometendo a sua capacidade econômica no período e atingindo verba de natureza alimentar, sem que haja qualquer prova de efetiva utilização dos recursos em benefício próprio, extrapola o campo do mero aborrecimento decorrente de falha na prestação de serviços bancários, alcançando a esfera de personalidade da vítima e configurando dano moral passível de compensação. Precedentes
. 7. Dano moral traz implícito o caráter nitidamente punitivo para o ofensor e satisfativo para a parte ofendida. Na inexistência de critérios objetivos, o arbitramento da compensação deve ser feito com prudência, bom senso e razoabilidade, de modo a atender à função reparatória e ressarcitória o mais completamente possível, observando o disposto no art. 944 do Código Civil. Caso em que a quantia indenizatória estabelecida pela sentença é razoável, não se mostrando exorbitante a ponto de proporcionar o enriquecimento sem causa, como sustentado genericamente pelo apelante, além de ser condizente com o que vem sendo ordinariamente reconhecido em casos envolvendo descontos indevidos oriundos de contratação bancária fraudulenta. 8. Recurso conhecido e desprovido.

Assim, sopesando as particularidades do caso e reconhecendo-se que a indenização deve ser capaz de desestimular a ré na prática dos mesmos atos, da mesma forma que deve proporcionar ao ofendido compensação na justa medida do abalo sofrido, sem se transformar em fonte de enriquecimento sem causa e principalmente considerando os descontos se deram em verba alimentar, fixa-se em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) o valor da reparação civil a título de dano moral, valor que deverá ser acrescido de juros de mora a partir do evento danoso (Enunciado de Súmula nº 54 do STJ) e correção monetária a partir do arbitramento (Enunciado de Súmula nº 362 do STJ).

Por fim, autoriza-se, desde logo, a ré promover a compensação do valor depositado na conta do autor (R$ 1.390,00 – mil, trezentos e noventa reais), no valor da condenação fixada nesta sentença, mas cabe ressaltar que
apenas se garante a ré o direito a compensação, ou seja, não se está condenando o autor a pagar, até porque não se trata de pedido contraposto.

Ante ao exposto,
CONHECE-SE
dos recursos interpostos e dar
PROVIMENTO
, para o fim de reformar integralmente a sentença proferida no primeiro grau,
reconhecendo-se a fraude na contratação do cartão de crédito consignado,
declarando-se extinta a relação jurídica entre as partes
, devendo a ré
promover a baixa do contrato
nos termos da fundamentação,
restituir em dobro a quantia descontada indevidamente
e indenizar no importe de
R$ 5.000,00,

ficando autorizada a compensação com o valor de R$ 1.390,00, recebido pelo autor.

Sem condenação em custas e honorários advocatícios a instituição financeira, ante o provimento recursal, nos termos do art. 55 da Lei nº 9099/95.

É COMO VOTO.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)