Tribunal: TJES
Processo: 0002196-62.2019.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Isonomia/Equivalência Salarial; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-11-08

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
ORDINÁRIA – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS – DESEMPENHO DE TAREFAS CONCERNENTES AO CARGO DE
AGENTE

ADMINISTRATIVO – DESVIO COMPROVADO – DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS – ÍNDICE DE CORREÇÃO – IPCA-E – RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.

“
E
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024140404989, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

2.
Em direito administrativo, dá-se o nome de desvio de função à circunstância de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que detém, sendo tal fato considerado ilícito por parte da Administração, que se locupleta indevidamente na medida em que remunera um servidor em desacordo com as funções desempenhadas. Para tanto, porém, imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupa.

3.
Em se tratando de ação em que se visa o reconhecimento de desvio de função a prova oral possui significativa relevância. Considerado os testemunhos, somados as outras provas colacionadas, fica demonstrado que, de fato, a autora exercia funções típicas do cargo de Agente Administrativo na secretaria da Escola Samoel Costa, muito embora, formalmente, contratada para desempenhar o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais.

4.
Não havia distinção entre as atividades desempenhadas pela requerente, Auxiliar de Serviços Gerais, com as funções exercidas pela sua paradigma, Srº. Ana Cristina, que ocupa o cargo de Agente Administrativo, situação que, no sentir deste julgador, revela nítido desvio de função, devendo, consequentemente, ser mantida a condenação da municipalidade ao pagamento das diferenças salariais, com os reflexos nas demais parcelas, correspondentes ao período em que trabalhou em função diversa da qual estava investido, considerando, inclusive, eventuais afastamentos na contagem do tempo de desvio.

5.
O reconhecimento do direito da demandante a receber as diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, não implica em reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais, o que afasta a alegação de burla à regra do concurso público e ao Princípio da Legalidade.

6.
No julgamento do RE nº 870.947, o E. STF firmou a tese de que nas condenações da Fazenda Pública sem natureza tributária o índice de correção monetária a ser aplicado é o IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo e Especial) desde o vencimento de cada parcela e juros de mora a partir da citação.

7
.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002196-62.2019.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ

APELADO: NEUSA MARIA VICENTE DA CRUZ

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
ORDINÁRIA – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS – DESEMPENHO DE TAREFAS CONCERNENTES AO CARGO DE
AGENTE

ADMINISTRATIVO – DESVIO COMPROVADO – DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS – ÍNDICE DE CORREÇÃO – IPCA-E – RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.

“
E
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024140404989, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

2.
Em direito administrativo, dá-se o nome de desvio de função à circunstância de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que detém, sendo tal fato considerado ilícito por parte da Administração, que se locupleta indevidamente na medida em que remunera um servidor em desacordo com as funções desempenhadas. Para tanto, porém, imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupa.

3.
Em se tratando de ação em que se visa o reconhecimento de desvio de função a prova oral possui significativa relevância. Considerado os testemunhos, somados as outras provas colacionadas, fica demonstrado que, de fato, a autora exercia funções típicas do cargo de Agente Administrativo na secretaria da Escola Samoel Costa, muito embora, formalmente, contratada para desempenhar o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais.

4.
Não havia distinção entre as atividades desempenhadas pela requerente, Auxiliar de Serviços Gerais, com as funções exercidas pela sua paradigma, Srº. Ana Cristina, que ocupa o cargo de Agente Administrativo, situação que, no sentir deste julgador, revela nítido desvio de função, devendo, consequentemente, ser mantida a condenação da municipalidade ao pagamento das diferenças salariais, com os reflexos nas demais parcelas, correspondentes ao período em que trabalhou em função diversa da qual estava investido, considerando, inclusive, eventuais afastamentos na contagem do tempo de desvio.

5.
O reconhecimento do direito da demandante a receber as diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, não implica em reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais, o que afasta a alegação de burla à regra do concurso público e ao Princípio da Legalidade.

6.
No julgamento do RE nº 870.947, o E. STF firmou a tese de que nas condenações da Fazenda Pública sem natureza tributária o índice de correção monetária a ser aplicado é o IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo e Especial) desde o vencimento de cada parcela e juros de mora a partir da citação.

7
.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0002196
-
62
.20
19
.8.08.00
06

APELANTE: MUNICÍPIO DE ARACRUZ

APELADA: NEUSA MARIA VICENTE DA CRUZ

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
em face da sentença de fls. 125/127 que, nos autos da
ação
de cobrança

ajuizada por
NEUSA MARIA VICENTE DA CRUZ
,
julgou procedente o pedido autoral para condenar o requerido ao pagamento das diferenças salariais e demais reflexos entre o valor devido ao cargo de Agente Administrativo e aquele efetivamente pago à autora (Auxiliar de Serviços Gerais) a partir de 05 de abril 2014 até a data de cessamento do desvio de função.

Em suas razões (fls. 129/139) a apelante aduz, em síntese, que a autora não tem direito ao recebimento de diferenças remuneratórias, pois o servidor público nomeado para um cargo, ainda que exerça função diversa daquela inerente ao cargo em que foi investido, não faz jus ao pagamento das diferenças salariais.

Nas contrarrazões apresentadas (fls. 141/151), a apelada pugna pela manutenção do comando sentencial objurgado.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0002196
-
62
.20
19
.8.08.00
06

APELANTE: MUNICÍPIO DE ARACRUZ

APELADA: NEUSA MARIA VICENTE DA CRUZ

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
em face da sentença de fls. 125/127 que, nos autos da
ação
de cobrança

ajuizada por
NEUSA MARIA VICENTE DA CRUZ
,
julgou procedente o pedido autoral para condenar o requerido ao pagamento das diferenças salariais e demais reflexos entre o valor devido ao cargo de Agente Administrativo e aquele efetivamente pago à autora (Auxiliar de Serviços Gerais) a partir de 05 de abril 2014 até a data de cessamento do desvio de função.

Em suma, a autora aduz que é servidora pública municipal, tendo sido aprovada no ano de 1995 para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais. Entretanto, a partir de 01/02/2005, por meio de determinação do Município de Aracruz, passou a exercer as funções inerentes ao cargo de Agente Administrativo.

Afirma que desde essa época exerce a mesma função de sua paradigma, Srª. Ana Cristina Pacieri Marino junto a escola EMEF Samoel Costa, atuando como Auxiliar de Secretaria.

Assim, por ter ingressado no serviço público para exercer o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais (ASG), mas, na verdade, exercer o cargo/função de Agente Administrativo há anos em nítido desvio de função, ajuizou a presente demanda pugnando pagamento das diferenças salariais em razão do desvio de função, respeitado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos.

Após a regular trâmite processual, inclusive com a oitiva de testemunhas, sobreveio a sentença objurgada em que o magistrado singular julgou procedente o pedido autoral para condenar o requerido ao pagamento das diferenças salariais e demais reflexos entre o valor devido ao cargo de Agente Administrativo e aquele efetivamente pago à autora (Auxiliar de Serviços Gerais) a partir de 05 de abril 2014 até a data de cessamento do desvio de função.

Irresignado, o Município de Aracruz interpôs o presente recurso de apelação aduzindo, em síntese, que a autora não tem direito ao recebimento de diferenças remuneratórias, pois o servidor público nomeado para um cargo, ainda que exerça função diversa daquela inerente ao cargo em que foi investido, não faz jus ao pagamento das diferenças salariais.

Nas contrarrazões apresentadas (fls. 141/151), a apelada pugna pela manutenção do comando sentencial objurgado.

Pois bem.

De início, cumpre consignar que,
“e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

Nessa esteira, o verbete sumular nº 378 do C. STJ aduz que,
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Em direito administrativo, dá-se o nome de desvio de função à circunstância de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que detém, sendo tal fato considerado ilícito por parte da Administração, que se locupleta indevidamente na medida em que remunera um servidor em desacordo com as funções desempenhadas.

Para tanto, porém, imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupa.

De inicio, vejamos as atribuições legais de cada cargo (Lei Municipal 3536/2011 que dispõe sobre a estrutura do plano de cargos, carreiras e vencimento da Prefeitura Municipal de Aracruz):

Auxiliar de Serviços Gerais
:

(...) executar, sob supervisão, tarefas braçais simples, que não exijam conhecimentos ou habilidades especiais, tais como: serviços de limpeza e arrumação, de lavar e passar roupas, copa e zeladoria nas diversas unidades da Prefeitura, bem como preparar e servir café, chá e lanches; auxiliar no preparo de refeições simples, efetuar serviços de coleta e entrega de correspondências e similares.

A
gente
Administrativo
:

(...) executar atividades de apoio administrativo, financeiro e imobiliário, podendo coordenar tarefas de apoio técnico-administrativas com autonomia para manejar fundos em moedas corrente, empenhos, notas fiscais e outros recibos.

Seguindo, em se tratando de ação em que se visa o reconhecimento de desvio de função a prova oral possui significativa relevância.

Nesse sentido, trago excertos do que foi declarado pelas testemunhas ouvidas na audiência de instrução e julgamento realizada (mídia fl. 115):

Maria Imaculada de Sousa Santos
:

(...) exerce a função de professora; trabalhou com a autora na Escola Samoel Costa desde 2006 até 2019; desde 2006 a autora sempre trabalhou na secretaria da escola fazendo atendimento ao público, despachando declarações e históricos; nunca viu a autora exercendo as funções do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais; a autora trabalhava na secretaria pela manhã e a Ana Cristina na parte da tarde; a autora exercia as mesmas funções da Ana Cristina (...).

Niv
i
a Renata Nascimento Dalmaso
:

(...) é professora; na época da audiência exercia o cargo de diretora da Escola Samoel Costa; trabalhou com a autora de 2017 até 2019; a autora não faz serviço de Auxiliar de Serviços Gerais; a autora trabalhava na secretaria da escola fazendo serviços administrativos como, por exemplo, transferência, declaração, bolsa família; a autora exercia a mesma função da Ana Cristina (...).

Assim, considerado os testemunhos, somados as outras provas colacionadas, fica demonstrado que, de fato, a autora exercia funções típicas do cargo de Agente Administrativo na secretaria da Escola Samoel Costa, muito embora, formalmente, contratada para desempenhar o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais.

Outrossim, não é relevante a inexistência de ordem expressa da chefia imediata para que a autora desempenhasse funções de cargo diverso, sendo que na grande maioria das vezes as atividades inerentes ao cargo de Agente Administrativo eram realizadas em razão da ausência de servidores contratados no referido cargo.

Assim, não havia distinção entre as atividades desempenhadas pela requerente, Auxiliar de Serviços Gerais, com as funções exercidas pela sua paradigma, Srº. Ana Cristina, que ocupa o cargo de Agente Administrativo, situação que, no sentir deste julgador, revela nítido desvio de função, devendo, consequentemente, ser mantida a condenação da municipalidade ao pagamento das diferenças salariais, com os reflexos nas demais parcelas, correspondentes ao período em que trabalhou em função diversa da qual estava investido, considerando, inclusive, eventuais afastamentos na contagem do tempo de desvio.

Nesse sentido, vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – DIREITOS DO SERVIDOR PÚBLICO – SALÁRIO – SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA.
Embora não tenha direito ao reenquadramento funcional, pena de burla ao concurso público, o servidor que, em desvio de função, exerce atividades diversas daquelas (atividades) relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz jus à percepção das diferenças salariais existentes
. (TJES, Apelação e Remessa Necessária nº. 0013312-84.2014.8.08.0024, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Des. Subst. ALDARY NUNES JUNIOR, Data: 27/07/2023)

APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA – PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAIS – COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE INVESTIGADOR – DEVIDO O RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS – SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA CONFORME TEMA 810 DO STF E 905 DO STJ – APELO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO – APELO DO AUTOR CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.
1. De início, cumpre consignar que, “embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018). 2. Nestes termos, foi editado o verbete sumular nº 378 do C. STJ:
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” 3. Na hipótese dos autos, restou demonstrado que o autor é servidor público que ingressou nos quadros da administração em 05/12/2011 para exercer o cargo de agente de polícia civil. Entretanto, passou a exercer atividades inerentes ao cargo de investigador, conforme se pode verificar por meio da farta prova documental, corroborada pelas provas testemunhais produzidas em audiência. 4. Na linha do que vem sendo decidido por este E. TJES, “Não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha estabelecido em seu art. 24 que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos.” (TJES; APL-RN 0006409-87.2014.8.08.0006; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/06/2021; DJES 28/06/2021) 5. Com efeito, o servidor faz jus ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, sob pena de haver locupletamento indevido pela Administração o que não significa reenquadramento, promoção ou incorporações salariais
. (...) (TJES, Apelação e Remessa Necessária nº. 0028061-33.2019.8.08.0024, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Des. Relator JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Data: 29/06/2023)

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE. SENTENÇA ULTRA PETITA. REJEITADA. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO COMPROVADO. SÚMULA 378 STJ. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Preliminar de nulidade – sentença ultra petita: 1. O c. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que cabe ao Julgador a interpretação lógico sistemática da causa de pedir e dos pleitos apresentados na inicial, a partir de uma análise de todo o seu conteúdo, situação que não ofende o Princípio da Congruência.
2. O juízo primevo, ao proferir a sentença, julgou dentro dos limites legais acerca dos pedidos que lhe foram demandados, não havendo que se falar em decisão ultra petita, motivo pelo qual a sentença deve ser mantida. 3. Preliminar rejeitada. Mérito: 1. Embora não seja lícito ao Poder Judiciário determinar a equiparação de vencimentos ou realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento ilícito da Administração Pública. 2. Esse entendimento se encontra sedimentado no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça por meio da edição da Súmula nº 378, a qual dispõe que “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. 3. Evidenciado o desvio de função, é devido o pagamento à autora das diferenças remuneratórias entre o cargo por ela ocupada (Auxiliar de Serviços Gerais) e aquele cujas atribuições estavam sendo exercidas ilegalmente (Técnico de Enfermagem), devendo ser computado, inclusive, os períodos de afastamento, conclusão esta que acompanha a jurisprudência sedimentada desta Corte de Justiça envolvendo demandas semelhantes. 4. Não se há de cogitar em má-fé da demandante, uma vez que estava apenas cumprindo as ordens que lhe foram endereçadas, eis que, por certo, não passou a desempenhar as atividades de Técnico de Enfermagem de maneira espontânea, mas sim em decorrência de uma necessidade da Administração Pública, que assim determinou
. 5. Sentença mantida. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Apelação e Remessa Necessária nº. 0005910-49.2014.8.08.0024, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 16/03/2023)

Cumpre ressaltar que o reconhecimento do direito da demandante a receber as diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, não implica em reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais, o que afasta a alegação de burla à regra do concurso público e ao Princípio da Legalidade. É o entendimento das Cortes Superiores,
in verbis
:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO –
SERVIDOR PÚBLICO MILITAR – DESVIO DE FUNÇÃO – DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA DAS REMUNERAÇÕES, SOB PENA DE INACEITÁVEL ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO PODER PÚBLICO
– RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (STF. ARE 686203/SP. Relator Ministro Celso de Mello. Data do Julgamento 25/06/2013, destaque não original).

Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Servidor público. Substituição. Cargo inexistente. Anulação de ato administrativo. Desvio de função. Direito ao recebimento da remuneração pelo período trabalhado em desvio de função. Precedentes. 1.
A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que o servidor tem direito, na forma de indenização, à percepção dos valores referentes à diferença da remuneração pelo período trabalhado em desvio de função, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado
. 2. Agravo regimental não provido. (STF. RE 499898/RS. Relator Ministro Dias Toffoli. Data do Julgamento 26/06/2012, destaque não original).

(...) 2.
A situação funcional do servidor evidencia desvio de função que se prolongou ao longo de mais de vinte anos; o desvio de função configura situação precária que, apesar de permitir a indenização, não outorga o direito ao reenquadramento e, assim, não há falar em decadência para sua revisão
. Precedentes: AgRg no AREsp 29.928/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 14.5.2013; EDcl nos EDcl no RMS 32.930/SE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14.8.2012; AgRg no AREsp 44.344/MG, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 7.5.2012; e RMS 27.831/ES, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 27.9.2011. (STJ. RMS 43451/PR. Relator Ministro Humberto Martins. Data do Julgamento 08/10/2013). 1.
É pacífico o entendimento dessa Corte no sentido de que, reconhecido o desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito a ser promovido ou reenquadrado no cargo ocupado, tem ele direito às diferenças vencimentais devidas em decorrência do desempenho de cargo diverso daquele para o qual foi nomeado
. Precedente: RMS 27.831/ES, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 27/9/2011; AgRg no Ag 1.261.874/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 19/12/2011. (STJ. AgRg no AREsp 29928/RS. Relator Ministro Benedito Gonçalves. Data do Julgamento 26/02/2013, destaque não original).

Por fim, como não constou na r. sentença objurgada, sobre os valores a serem pagos, no julgamento do RE nº 870.947, o E. STF firmou a tese de que nas condenações da Fazenda Pública sem natureza tributária o índice de correção monetária a ser aplicado é o IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo e Especial) desde o vencimento de cada parcela e juros de mora a partir da citação.

Pelo exposto,
CONHEÇO
e
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso.

De ofício, fixo os parâmetros com relação à correção monetária e juros de mora, nos termos retro.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 07.11.2023:

Acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator.

É como voto.