Tribunal: TJES
Processo: 0002662-36.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado; Prisão Preventiva; Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO QUALIFICADO. INIMPUTABILIDADE. AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. IMPOSSIBILIDADE DE ATESTAR A INIMPUTABILIDADE. PRECEDENTES DO TJES. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
MOTIVOS. AQUISIÇÃO DE DROGAS. INIDONEIDADE. ENTENDIMENTO DO STJ.
PENA READEQUADA. REGIME INICIAL FECHADO. ACUSADO REINCIDENTE E COM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 269 DO STJ. PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA QUE DEVE SER DIRIGIDO AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Para o reconhecimento da inimputabilidade do agente, faz-se necessária a instauração de incidente de insanidade mental a fim de se analisar se ao tempo da ação ou omissão o acusado era capaz ou não de entender o caráter ilícito da conduta e de se determinar de acordo com tal entendimento.

2. No caso, a Defesa não requereu a instauração de incidente de insanidade mental, vindo somente a postular o reconhecimento da inimputabilidade do agente em sede de alegações finais, não obstante, ante a ausência de laudo técnico atestando a inimputabilidade do acusado ao tempo do crime, não há como reconhecer a referida exculpante. Precedentes TJES.

3. Na primeira fase da dosimetria, “
o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime.”
(AgRg no HC n. 787.047/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.)

4. Deve ser feito o decote dos motivos do crime, posto que a jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de que “
mesmo em crimes patrimoniais, é inadmissível a valoração da pena-base quando a subtração do bem é motivada no interesse do agente de adquirir drogas para consumo próprio, tratando-se de circunstância que não pode ser utilizada em seu desfavor
.” (AgRg no HC n. 693.887/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.)

5. Deve ser mantido o regime inicial fechado para início do cumprimento da pena, haja vista se tratar de réu reincidente e com circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme autoriza a interpretação
a contrario sensu
da Súmula nº 269 do col. STJ.

6. Compete ao Juízo da Execução a análise do pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002662-36.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GUSTAVO DE ANDRADE BAHIENSE SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO QUALIFICADO. INIMPUTABILIDADE. AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. IMPOSSIBILIDADE DE ATESTAR A INIMPUTABILIDADE. PRECEDENTES DO TJES. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
MOTIVOS. AQUISIÇÃO DE DROGAS. INIDONEIDADE. ENTENDIMENTO DO STJ.
PENA READEQUADA. REGIME INICIAL FECHADO. ACUSADO REINCIDENTE E COM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 269 DO STJ. PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA QUE DEVE SER DIRIGIDO AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Para o reconhecimento da inimputabilidade do agente, faz-se necessária a instauração de incidente de insanidade mental a fim de se analisar se ao tempo da ação ou omissão o acusado era capaz ou não de entender o caráter ilícito da conduta e de se determinar de acordo com tal entendimento.

2. No caso, a Defesa não requereu a instauração de incidente de insanidade mental, vindo somente a postular o reconhecimento da inimputabilidade do agente em sede de alegações finais, não obstante, ante a ausência de laudo técnico atestando a inimputabilidade do acusado ao tempo do crime, não há como reconhecer a referida exculpante. Precedentes TJES.

3. Na primeira fase da dosimetria, “
o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime.”
(AgRg no HC n. 787.047/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.)

4. Deve ser feito o decote dos motivos do crime, posto que a jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de que “
mesmo em crimes patrimoniais, é inadmissível a valoração da pena-base quando a subtração do bem é motivada no interesse do agente de adquirir drogas para consumo próprio, tratando-se de circunstância que não pode ser utilizada em seu desfavor
.” (AgRg no HC n. 693.887/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.)

5. Deve ser mantido o regime inicial fechado para início do cumprimento da pena, haja vista se tratar de réu reincidente e com circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme autoriza a interpretação
a contrario sensu
da Súmula nº 269 do col. STJ.

6. Compete ao Juízo da Execução a análise do pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
GUSTAVO DE ANDRADE BAHIENSE SILVA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 155, § 4º, IV, do Código Penal à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 60 (sessenta) dias-multa.

Em suas razões recursais, a Defesa sustenta que deve ser reconhecida a inimputabilidade do acusado, eis que ao tempo do crime estava sobre o efeito de drogas.

Aduz, ainda, a necessidade de redução da pena-base para o mínimo legal, bem como a fixação do regime aberto para início do cumprimento da reprimenda.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de absolver impropriamente o acusado e, em caráter subsidiário, a redução da reprimenda com a modificação do regime inicial, além disso, postula pela concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença recorrida.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 6271661), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
GUSTAVO DE ANDRADE BAHIENSE SILVA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 155, § 4º, IV, do Código Penal à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 60 (sessenta) dias-multa.

Em suas razões recursais, a Defesa sustenta que deve ser reconhecida a inimputabilidade do acusado, eis que ao tempo do crime estava sob o efeito de drogas.

Aduz, ainda, a necessidade de redução da pena-base para o mínimo legal, bem como a fixação do regime aberto para início do cumprimento da reprimenda.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de absolver impropriamente o acusado e, em caráter subsidiário, a redução da reprimenda com a modificação do regime inicial, além disso, postula pela concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor de GUSTAVO DE ANDRADE BAHIENSE SILVA e EZEQUIEL MATIELO, imputando-lhes a prática do crime de furto qualificado pelo concurso de agentes (art. 155, § 4º, IV, do Código Penal), narrando que, no dia 08/08/2022, por volta das 18 h, na Rodovia Engenheiro Fabiano Vivacqua, bairro Tijuca, Cachoeiro de Itapemirim/ES, os denunciados pularam o muro da empresa “Pronton Química”, desligaram a energia do local e, utilizando ferramentas, passaram a cortar e subtrair os fios de cobre das máquinas presentes no local, o que ocasionou o acionamento do alarme de segurança.

Ato contínuo, os acusados empreenderam fuga, contudo, o segurança responsável pelo local logrou êxito em deter os denunciados próximos do local em posse da
res furtiva
e das ferramentas utilizadas na subtração.

Com efeito, registro que a materialidade e a autoria do delito restaram sobejamente comprovadas durante a instrução processual, com destaque para o auto de prisão em flagrante delito, auto de apreensão, depoimento judicial do segurança do estabelecimento que abordou os acusados, além da própria confissão judicial do acusado GUSTAVO.

Quanto à tese de inimputabilidade arguida pela Defesa, sabe-se que, nos termos do art. 26, do Código Penal, é “
isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento
”.

Ocorre que para o reconhecimento da inimputabilidade do agente, faz-se necessária a instauração de incidente de insanidade mental a fim de se analisar se ao tempo da ação ou omissão o acusado era capaz ou não de entender o caráter ilícito da conduta e de se determinar de acordo com tal entendimento.

No caso, a Defesa não requereu a instauração de incidente de insanidade mental, vindo somente a postular o reconhecimento da inimputabilidade do agente em sede de alegações finais, não obstante, ante a ausência de laudo técnico atestando a inimputabilidade do acusado ao tempo do crime, não há como reconhecer a referida exculpante.

Ademais, constata-se que, em seu interrogatório, o acusado GUSTAVO confessou a prática delitiva com riqueza de detalhes, o que enfraquece a sua alegação de que não possuía condições de entender o caráter ilícito de seu comportamento. Além disto, o fato de ele ser usuário de drogas, por si só, não comprova a sua inimputabilidade.

Em casos análogos, não foi outro o entendimento deste eg. Tribunal:

PENAL. PROCESSO PENAL. FURTO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDA DE SEGURANÇA. DESCABIMENTO. INIMPUTABILIDADE OU SEMI-INIMPUTABILIDADE NÃO DEMONSTRADAS PELA DEFESA. RECURSO DESPROVIDO. 1. No entanto, inexiste nos autos qualquer elemento mínimo que seja apto a demonstrar a perturbação mental ou a incapacidade de compreensão da ilicitude da ação praticada, não sendo possível, pela mera presunção, depreender que o apelante se trata de um semi-imputável ou inimputável em razão de sua suposta dependência química.
2. Não há nos autos nenhum elemento que ateste tamanha dependência química, prova essa que seria ônus da defesa. Ser o apelante usuário de drogas, como se alega de forma genérica, não conclui pela necessidade da internação, salvo, neste caso, prova técnica suficiente que atestasse essa condição.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 0000610-24.2021.8.08.0069, Relator: Des. WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/06/2023)

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. ART. 155, §4º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. 1. RECONHECIMENTO DA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE PREVISTA NO ARTIGO 26, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA TÉCNICA QUE COMPROVA A INIMPUTABILIDADE DO AGENTE. 2. REVISÃO DA DOSIMETRIA. CABIMENTO. PENA-BASE. DECOTE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. 3. FIXAÇÃO REGIME INICIAL ABERTO. RÉU REINCIDENTE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 33, §2º, ALÍNEA C, DO CÓDIGO PENAL. 4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É sabido que a inimputabilidade em razão de dependência química deve ser atestada através de prova técnica hábil. Não há registros de que o recorrente, no momento da ação, estava com sua sanidade mental comprometida pela dependência química, já que esta, de per si, não enseja imediata inimputabilidade ou redução de pena do agente.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se orienta no sentido de que a valoração das circunstâncias deve se pautar nas provas dos autos, não sendo suficiente motivação genérica ou relacionada a elementos inerentes ao tipo penal. Caso em que a negativação da culpabilidade e dos motivos do crime foi indevida. Redimensionamento da reprimenda que se impõe. 3. Imperioso se faz a fixação do regime inicial semiaberto por se tratar de réu reincidente, conforme inteligência do artigo 33, §2°, alínea “c”, do Código Penal. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 0000057-59.2015.8.08.0045, Relator: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/06/2023)

Em relação à dosimetria da pena, pontuo que “
o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime.”
(AgRg no HC n. 787.047/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.)

Na hipótese, o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 4 (quatro) anos e 60 (sessenta) dias-multa, valorando negativamente os antecedentes, motivos e consequências do delito.

Quanto aos antecedentes e às consequências, acertada a sua desvaloração, considerando os documentos de fls. 55 que demonstram as condenações anteriores do acusado, bem como pelo fato de que o prejuízo experimentado pela vítima fora em torno de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), o que ultrapassa o inerente ao tipo.

Por outro lado, no tocante aos motivos, o Sentenciante consignou que “
são graves, já que o crime foi cometido para sustentar o vício do réu em droga ilícita”,
entrementes, saliento que a jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de que “
mesmo em crimes patrimoniais, é inadmissível a valoração da pena-base quando a subtração do bem é motivada no interesse do agente de adquirir drogas para consumo próprio, tratando-se de circunstância que não pode ser utilizada em seu desfavor
.” (AgRg no HC n. 693.887/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.)

Isso posto, fixo a pena-base em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa.

Na segunda fase, acertada a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

Na terceira fase, ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição de pena, resta a pena definitiva fixada em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa.

No que se refere ao regime inicial de cumprimento de pena, mantenho o
regime fechado
, haja vista se tratar de réu reincidente e com circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme autoriza a interpretação
a contrario sensu
da Súmula nº 269 do col. STJ:

É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Deixo de proceder a eventual detração do período em que o apenado esteve em prisão cautelar, posto que a fixação do regime mais gravoso se deu em virtude da reincidência e das circunstâncias judiciais desfavoráveis do réu.

Por força do art. 580 do Código de Processo Penal e, considerando que o mesmo vetor (motivos) fora negativado pelo Juízo
a quo
com idêntica fundamentação, a pena do acusado EZEQUIEL deve ser reduzida para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa, mantido o regime inicial aberto e a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos tais como operados em sentença.

Por fim, no que diz respeito ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, a jurisprudência desta Corte orienta que compete ao Juízo da Execução a sua análise, confira-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Sendo o agente reincidente, não se aplica o princípio da insignificância.
2. A gratuidade de justiça é pedido que deve ser apreciado pelo Juízo das execuções penais.
3. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 0012317-52.2021.8.08.0048, Relator: Des. WILLIAN SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/07/2023)

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRONÚNCIA. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÕES FINAIS. NULIDADE NÃO VERIFICADA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Alegações finais apresentadas pela Defesa na forma oral, conforme Termo de Assentada da audiência de instrução e julgamento acostado aos autos. Nulidade inexistente.
2. Conforme diversos precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça, o pedido de gratuidade da justiça deve se formulado perante o juízo competente (execução), caso haja eventual condenação, apto a aferir as condições econômicas do ora recorrente.
3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Recurso em Sentido Estrito, 0000274-45.2018.8.08.0030, Relator: Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 26/05/2023)

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado GUSTAVO para 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa e, por força do art. 580 do CPP, reduzir a pena do acusado EZEQUIEL para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa.

É como voto.