Tribunal: TJES
Processo: 0005887-89.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 155, §
4
º,
INCISO IV,
DO CÓDIGO PENAL –
RECURSO DA DEFESA
–
DOSIMETRIA

– REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE –
INCABÍVEL
–
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO –
IMPOSSIBILIDADE –
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA O ADVOGADO DATIVO – ARBITRAMENTO – RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.
1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu na verdade forem favoráveis ao recorrente. 3. Restando demonstrado que os vetores relativos aos antecedentes e as circunstâncias do crime foram devidamente valorados negativamente, incabível a redução da pena-base aplicada. 4. O regime inicial de cumprimento de pena deve ser o fechado, tendo em vista que, apesar de as penas definitivas terem restado fixadas em patamar que possibilitaria o cumprimento no regime semiaberto, o réu é reincidente (artigo 33, do Código Penal). 5. Fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal, estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pela advogada e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado. Ressalta-se que o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 não vincula o órgão julgador para o arbitramento de honorários advocatícios recursais. Precedente do STJ. 6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005887-89.2021.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCO CAMPOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 155, §
4
º,
INCISO IV,
DO CÓDIGO PENAL –
RECURSO DA DEFESA
–
DOSIMETRIA

– REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE –
INCABÍVEL
–
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO –
IMPOSSIBILIDADE –
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA O ADVOGADO DATIVO – ARBITRAMENTO – RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.
1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu na verdade forem favoráveis ao recorrente. 3. Restando demonstrado que os vetores relativos aos antecedentes e as circunstâncias do crime foram devidamente valorados negativamente, incabível a redução da pena-base aplicada. 4. O regime inicial de cumprimento de pena deve ser o fechado, tendo em vista que, apesar de as penas definitivas terem restado fixadas em patamar que possibilitaria o cumprimento no regime semiaberto, o réu é reincidente (artigo 33, do Código Penal). 5. Fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal, estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pela advogada e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado. Ressalta-se que o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 não vincula o órgão julgador para o arbitramento de honorários advocatícios recursais. Precedente do STJ. 6. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
MARCO CAMPOS
,
inconformado com a sentença
inclusa no Termo de Audiência de fls.
36/37
dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 4893913
), prolatada pela
magistrada
da
4
ª Vara
Criminal d
e Colatina
, que julgou
parcialmente
procedente a pretensão punitiva estatal para conden
á-lo
nas sanções do art
igo
15
5,
§ 4º, inciso IV
, do Código Penal,
à pena de 0
4
(
quatro
) ano
s e 06
(
seis
) meses de reclusão e 1
55
(cento e
cinquenta
)
dias-multa, em regime inicialmente fechado
.

Nas razões recursais sediadas às fls.
44/49

dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 4893913
)
,
a defesa d
o apelante
requer a
redução da pena-base aplicada para o mínimo legal,
com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena.
Por fim, pleiteia o arbitramento de honorários advocatícios pela sua atuação na fase recursal.

Pois bem.

Por ser oportuno, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dessa forma, passo à análise do
pleito formulado referente
a dosimetria da pena.

No que concernente à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput
, do Código Penal.

Quanto ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância, devendo-se guiar pelos 08 (oito) fatores indicativos positivados no
caput
do artigo supracitado.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque cabe ao magistrado a quo adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social. Tal entendimento encontra respaldos jurisprudenciais. Confira-se:

[...]. 2.
A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da sanção, cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixá-las à luz do princípio da proporcionalidade. Precedente do TJES.
(TJES; APCr 0004821-65.2004.8.08.0048; Relª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 02/06/2021; DJES 14/06/2021)

Com o exposto,
observo que na primeira
fase da dosimetria,
a
ju
íza
de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no artigo 59, do Código Penal,
desvalorou
as circunstâncias judiciais referentes
aos antecedentes e as
circunstâncias do crime, resultando na pena-base de 0
3
(
três
)
anos

e 0
6
(
se
is
)
meses de reclusão
,
in verbis
:

[...].
Em estrita observância ao princípio constitucional da individualização da pena, insculpido no art. 5º, inc. XLVI, da Constituição da República, corroborado pelas disposições ínsitas nos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal, passo à análise das circunstâncias judiciais.
Culpabilidade
normal à espécie. O réu é possuidor de maus
antecedentes criminais
, já que possui duas condenações criminais transitadas em julgado, sendo que uma delas será utilizada nesta fase da dosimetria de pena, o que não configura
bis in idem
. Nada consta em relação à
conduta social
do acusado. Não há elementos nos autos que certifiquem a sua
personalidade
. Os motivos do crime, precedentes causais de caráter psicológico da ação, não foram revelados. As
circunstâncias
, que se resumem no local do crime, tempo de sua duração e outros elementos, são relevantes, pois o crime foi praticado durante o repouso noturno. As
consequências
extrapenais, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação, não ultrapassam o esperado. O
comportamento da vítima
é circunstância neutra na fixação da pena-base. Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais e levando em consideração a pena em abstrato do art. 155, caput, do Código Penal,
FIXO A PENA-BASE
em 3
(três) anos e 6 (seis) meses
de reclusão e multa.
[
...
].

Inicialmente,
acerca da negativação do vetor atinente aos antecedentes criminais,
destaco que a
mesma não merece qualquer reparo, tendo em vista
que
a certidão de fl. 44, dos autos em apenso
(
conteúdo digitalizado no id 4893913
)
, e
o documento acostado às fls. 31/31-verso,
dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 4893913
),
mostram-se aptos a demonstrar que o ora apelante possui 02 (duas) condenações com trânsito em julgado.

Em relação ao vetor relativo as circunstâncias do crime,
após a
nalisa
r
a valoração procedida, vislumbro que a magistrada sentenciante
também
agiu com acerto,
ao ponderar que
crime foi praticado durante o repouso noturno.
Sobre o tema:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE DO ART. 28-A DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. AFASTADO O AUMENTO PELO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA PARA O RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO NON REFORMATIO IN PEJUS. SANÇÃO QUE PERMANECEU AQUÉM DO QUANTUM FIXADO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
[...]
. 3.
A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do RESP n. 1.888.756/SP, Tema 1087, relator Ministro João Otávio de Noronha, ocorrido em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022, sob a égide dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º); todavia, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, é possível a valoração dessa circunstância para exasperar a pena-base, desde que não importe prejuízo ao réu, como no caso
.
[...]
. (STJ; AgRg-AREsp 2.347.087; Proc. 2023/0122272-8; SC; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 06/06/2023; DJE 14/06/2023).

A
PELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. REFORMA NA DOSIMETRIA. CABIMENTO. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. TRANSFERÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA RELATIVA AOS CRIMES DE FURTO QUALIFICADO- TEMA 1.087 DO STJ. CONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
[...]
;
3. Consoante precedente firmado do Superior Tribunal de Justiça (STJ. Tema 1087) o repouso noturno não deve ser aplicado na figura do furto qualificado, podendo incidir no furto simples. Entretanto, é possível a transferência desta majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico
.
[...]
. (TJPI; ACr 0000614-19.2015.8.18.0061; Segunda Câmara Especializada Criminal; Rel. Des. Joaquim Dias de Santana Filho; DJPI 28/07/2023; Pág. 26).

E
m suma, verifico que as circunstâncias judiciais relativas aos
antecedentes
e às
circunstâncias
do crime foram
devidamente
valorad
o
s negativamente pela magistrada sentenciante,
razão pela qual
observo que a pena-base
aplicada
merece ser mantida no patamar fixado no primeiro grau.

Quanto ao pleito de modificação do regime inicial de cumprimento de pena, verifico que o mesmo deve ser mantido
em inicialmente fechado
, conforme previsto no art
igo
33, do Código Penal.

Nessa senda, observo que apesar de a pena definitiva do apelante ter restado fixada em 04 (quatro) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão, que a princípio possibilitaria a fixação do regime semiaberto, o regime inicial de pena mais gravoso se justifica em razão da reincidência do réu.

Por oportuno, transcrevo o seguinte aresto
:

[...] 4. A condição de reincidente possibilita a fixação de regime inicial mais gravoso. Mantido o regime inicial fechado. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0006740-41.2020.8.08.0012; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/12/2021; DJES 17/01/2022).

Quanto à fixação de honorários advocatícios, passo a tecer as considerações quanto à atuação nesta esfera recursal do advogado dativo, Dr. Felipe de Souza Farage – OAB/ES nº 27.391.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Na esteira do entendimento deste Tribunal de Justiça, com relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do Juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, analiso equitativamente a atuação do advogado dativo.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com baixa complexidade. Nada obstante o alto grau de zelo da advogada na defesa do apelante durante esta seara recursal, verifico que esta fixação se refere a um simples ato praticado – apresentação de razões de apelação.

Nesse sopesar, com base no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 3º, do Código de Processo Penal, considerando que o Dr. Felipe de Souza Farage – OAB/ES nº 27.391 bem exerceu o múnus público que lhe fora conferido, fixo-lhe os honorários advocatícios no quantum de R$ 700,00 (setecentos reais), concernentes à sua atuação em âmbito recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Diante dos argumentos exarados e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso interposto, para, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO AO MESMO
, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória.

Além disso, fixo honorários advocatícios de R$ 700,00 (setecentos reais)
a
o

Dr.
Felipe de Souza Farage
– OAB/ES nº
2
7.391
, por sua atuação nesta esfera recursal.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)