Tribunal: TJES
Processo: 0003604-93.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2023-08-10

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS.
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. INCABÍVEL. RECONHECIMENTO DA MENORIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO
§ 4°, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. DETRAÇÃO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INCABÍVEL.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que para os policiais militares entrarem no domicílio de alguém desprovidos de mandado judicial é imperiosa a prévia realização de diligências que certifiquem a prática delituosa dentro do local. No caso em comento, a entrada dos policiais na residência se deu a partir de fundadas razões de que naquele ambiente estava ocorrendo flagrante prática do crime permanente de tráfico de drogas com emprego de arma de fogo, o que torna lícita a conduta dos policiais militares. Preliminar rejeitada.
2. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº= 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
3. O magistrado sentenciante analisou corretamente as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, fundamentando de forma satisfatória as circunstâncias que macularam a pena-base do apelante, quais sejam, quantidade de droga e circunstâncias do crime, não havendo, portanto, erro a ser corrigido na primeira fase da dosimetria.
4. Ausência de interesse recursal quanto ao pedido de reconhecimento da atenuante de menoridade relativa, prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, considerando que a circunstância atenuante já foi reconhecida em primeiro grau de jurisdição.
5. Não há que se falar em afastamento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, uma vez que as provas dos autos evidenciam que a arma apreendida em poder do adolescente que estava na companhia do apelante se destinava à segurança e garantia da preparação e transporte do entorpecente realizado pelo réu com o adolescente.
6. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, as circunstâncias do crime evidenciam que o réu se dedica a atividades criminosas, o que obsta a aplicação da benesse pretendida.
7. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo Civil.
8. O recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se extrai um juízo de certeza quanto à autoria e materialidade, lhe seja deferido o direito de recorrer em liberdade, mormente diante da inexistência de circunstância superveniente a tolher a necessidade da custódia.
9. O pedido de detração penal deve ser analisado pelo juízo da execução quando esta seara recursal não possuir todas as informações referentes à situação prisional do apelante, bem como pelo fato de não importar qualquer modificação do
status libertatis
do recorrente. No caso, não ocorrerá alteração no regime de cumprimento inicial da pena para o apelante, razão pela qual a detração deverá ficar sob responsabilidade do Juízo das Execuções Penais a implementação, se for o caso, de tal instituto.
10. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003604-93.2022.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JHONATA DA SILVA BARBOSA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS.
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. INCABÍVEL. RECONHECIMENTO DA MENORIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO
§ 4°, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. DETRAÇÃO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INCABÍVEL.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que para os policiais militares entrarem no domicílio de alguém desprovidos de mandado judicial é imperiosa a prévia realização de diligências que certifiquem a prática delituosa dentro do local. No caso em comento, a entrada dos policiais na residência se deu a partir de fundadas razões de que naquele ambiente estava ocorrendo flagrante prática do crime permanente de tráfico de drogas com emprego de arma de fogo, o que torna lícita a conduta dos policiais militares. Preliminar rejeitada.
2. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº= 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
3. O magistrado sentenciante analisou corretamente as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, fundamentando de forma satisfatória as circunstâncias que macularam a pena-base do apelante, quais sejam, quantidade de droga e circunstâncias do crime, não havendo, portanto, erro a ser corrigido na primeira fase da dosimetria.
4. Ausência de interesse recursal quanto ao pedido de reconhecimento da atenuante de menoridade relativa, prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, considerando que a circunstância atenuante já foi reconhecida em primeiro grau de jurisdição.
5. Não há que se falar em afastamento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, uma vez que as provas dos autos evidenciam que a arma apreendida em poder do adolescente que estava na companhia do apelante se destinava à segurança e garantia da preparação e transporte do entorpecente realizado pelo réu com o adolescente.
6. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, as circunstâncias do crime evidenciam que o réu se dedica a atividades criminosas, o que obsta a aplicação da benesse pretendida.
7. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo Civil.
8. O recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se extrai um juízo de certeza quanto à autoria e materialidade, lhe seja deferido o direito de recorrer em liberdade, mormente diante da inexistência de circunstância superveniente a tolher a necessidade da custódia.
9. O pedido de detração penal deve ser analisado pelo juízo da execução quando esta seara recursal não possuir todas as informações referentes à situação prisional do apelante, bem como pelo fato de não importar qualquer modificação do
status libertatis
do recorrente. No caso, não ocorrerá alteração no regime de cumprimento inicial da pena para o apelante, razão pela qual a detração deverá ficar sob responsabilidade do Juízo das Execuções Penais a implementação, se for o caso, de tal instituto.
10. Recurso conhecido e desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Jhonata da Silva Barbosa
,
inconformado com a r. sentença prolatada pelo Juízo da 7ª Vara Criminal de Vila Velha, às fls. 161/163v dos autos físicos
.

Antes de
apreciar
o mérito do processo, impende analisar a questão preliminar suscitada pela defesa, que, em resumo, suscita a
nulidade d
as provas
em razão da ilegalidade
d
as diligências que culminaram na prisão em flagrante do apelante
, especificamente no que diz respeito à entrada dos policiais em uma residência sem autorização judicial, razão pela qual sustenta que o acusado teve o seu direito de inviolabilidade de domicílio violado pelos policiais militares.

Pois bem. Sobre o tema, não se desconhece o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que para os policiais militares entrarem
no domicílio de alguém
desprovidos de mandado judicial, não basta a mera desconfiança de que no local esteja ocorrendo algum crime,
sendo imperiosa, portanto, a prévia realização de diligências que certifiquem a prática delituosa dentro da residência, a fim de justificar a busca domiciliar sem autorização judicial
.

Dito isso, restou consignado nos depoimentos prestados pelos policiais militares responsáveis pela abordagem do réu e apreensão das drogas, que durante patrulhamento
preventivo no bairro João Goulart, Vila Velha/ES
, avistaram dois indivíduos que aparentavam estar armados, mas que quando foram abordados, nada de ilícito foi encontrado.

Ocorre que, logo que liberaram os dois indivíduos inicialmente abordados, de forma fortuita, os policiais afirmam que visualizaram outros dois homens que estavam distraídos, sendo que um estava em poder de arma de fogo, e o outro com uma sacola com entorpecentes na mão, oportunidade em que, quando os policiais deram voz de abordagem, os dois correram para dentro de uma casa abandonada que, além de estar aberta, é um local de conhecimento dos policiais militares como ponto de preparação e distribuição de entorpecentes, o que motivou a entrada dos agentes públicos no local.

Com isso,
conclui-se que
os policiais militares apenas entraram na residência após
visualizarem dois indivíduos com arma de fogo e drogas em rua conhecida pelo intenso tráfico de entorpecentes,
que, após desobedecer ordem de parada
, correram para local que ocorre preparo e distribuição de
droga
, motivando a entrada dos policiais no local
.

Ademais, imperioso ressaltar que ao prestarem depoimento em juízo em mídia à fl.
160
, os três policiais militares que participaram da abordagem foram expressos em ressaltar que o local em que entraram não se trata de uma residência, mas sim de um local
inabitado
utilizado por traficantes para embalo de drogas para
comercialização
.

Dessa forma,
é certo que
a entrada dos policiais no local não se deu somente em razão de meras suspeitas, mas
em decorrência de fundadas razões de que naquele
ambiente
estava ocorrendo flagrante prática do crime permanente de tráfico de drogas
, tornando lícita a conduta dos militares.

A propósito, colaciono recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. INGRESSO EM DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no Julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, apreciando o Tema n. 280 da repercussão geral, de Relatoria do Exmo. Ministro GILMAR Mendes, firmou a tese de que "
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
", conforme se extrai do esclarecimento do Exmo. Ministro TEORI ZAVASCKI, no corpo do julgado. 2. No caso,
o ingresso no imóvel (domicílio) possuiu fundadas razões, em virtude das circunstâncias que antecederam a entrada dos policiais no local, pois, no controle judicial a posteriori, foi ressaltado pelo Tribunal que os militares puderam visualizar as drogas, além de balança de precisão e dinheiro, no interior do imóvel antes de nele adentrar, ao abordarem o réu, em situação de flagrante, na porta da sua residência
. 3. Todo esse contexto revela elementos mínimos a caracterizar fundadas razões para afastar a alegação de violação de domicílio. Dito de outro modo, havia dados objetivos, concretos e suficientes de que o Paciente pudesse estar, de algum modo, concorrendo para prática de tráfico de drogas. 4. Para desconstituir a convicção do Tribunal local de que o ingresso no domicílio teria se dado de modo diverso, imprescindível seria o revolvimento fático-probatório dos autos, providência inviável de se promover no rito célere e estreito do habeas corpus ou do recurso que lhe faz as vezes. 5.
[...]
. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 810.226; Proc. 2023/0090798-6; ES; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; DJE 29/06/2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA O INGRESSO DOMICILIAR. ILICITUDE DAS PROVAS AFASTADA. 1. Conforme o entendimento desta Corte Superior, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial,
exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito, situação que se faz presente
. [...] 3.
As investigações prévias e a indicação precisa do local das drogas evidenciaram a existência de fundadas suspeitas, não se verificando ilegalidade manifesta quanto à entrada em domicílio desprovida de mandado judicial
. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 693.536; Proc. 2021/0295219-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 26/04/2022; DJE 29/04/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em decisão de repercussão geral, estabeleceu que
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
. [...]. (STJ; AgRg-HC 711.612; Proc. 2021/0393736-8; SC; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 19/04/2022; DJE 25/04/2022)

Sendo assim, entendo que as circunstâncias relatadas atestam a legalidade do procedimento de busca e apreensão, que, como já anteriormente comprovado, foi precedido de
certeza de que no local estaria sendo praticado o crime permanente de tráfico de drogas
com emprego de arma de fogo
,
afastando a pretensão de nulidade d
as provas
.

À luz do exposto, rejeito a preliminar.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Superada a análise da questão preliminar suscitada pela defesa, passo ao exame do mérito da causa.

Assim, rememoro que se trata de
recurso de apelação criminal interposto por
Jhonata da Silva Barbosa
,
inconformado com a r. sentença prolatada pelo Juízo da 7ª Vara Criminal de Vila Velha, às fls. 161/163v, dos autos físicos
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau, às fls. 02/03v dos autos físicos, narra o seguinte:

“
n
o
dia 15 de maio de 2022, por volta das 15 horas, na rua da Liberdade, bairro João Goulart, Vila Velha/ES, o denunciado, acima qualificado, e um adolescente (f
l
s. 16) traziam consigo, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, nove bisnagas da droga conhecida como "haxixe", oitenta e seis pinos da mesma droga conhecida como "haxixe", uma bola da droga conhecida como "haxixe", um pedação grande da droga conhecida como "maconha", um tablete da mesma droga conhecida como "maconha", uma porção grande da droga conhecida como "maconha" e cinquenta e duas buchas da droga conhecida como "maconha" (auto de apreensão f
l
s. 26128 e auto de constatação provisório da natureza e quantidade de drogas f
l
s. 29130).

Revelam os autos que Policiais Militares realizavam patrulhamento na rua da Liberdade, no bairro João Goulart, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, quando avistaram dois indivíduos que demonstraram agitação coma aproximação policial, sendo que um deles tinha um volume na cintura que parecia ser uma arma, por isso foi feita a abordagem, mas nada de ilícito foi encontrado.

No entanto, enquanto se realizava a abordagem aos dois indivíduos, apareceu no local o adolescente que portava uma arma de fogo em mãos juntamente com o denunciado que trazia uma sacola grande em mãos, os quais não notaram a presença policial de imediato. Em razão da arma de fogo e da sacola grande, lhes foi dada voz de abordagem. Nessa ocasião, o denunciado e o adolescente correram e ingressaram em uma casa inabitável que estava com as portas abertas, por isso foi feito o acompanhamento e a abordagem.

Realizada busca pessoal, foi encontrado com o adolescente uma arma de fogo, tipo pistola, marca Taurus, calibre .380, com numeração suprimida, com dois carregadores e vinte e oito munições (auto de apreensão f
l
s. 26/28).

Já com o denunciado, foi apreendida a sacola antes vista, na qual havia 09 bisnagas de haxixe, uma porção de haxixe com tamanho e formato aproximados de uma bola sinuca, 52 buchas de maconha do tamanho aproximado ao de uma caneta, um tablete grande de maconha, um pedaço grande de maconha, uma porção grande de haxixe e R$389,00, provenientes

do tráfico de drogas (auto de apreensão fls. 26/28).

Consta ainda que na casa para onde o denunciado e o adolescente correram, os Policiais encontraram materiais para embalar drogas, duas facas, duas sacolas com pinos plásticos vazios, um rolo de filme plástico, uma marreta pequena de borracha, uma balança de precisão e três aparelhos celulares.”

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo

condenou
o réu

nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão
,
e pagamento de

642
(seiscentos e quarenta e dois)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime
semiaberto

para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
sediadas às fls. 1
89/200
dos autos físicos, a defesa requer a absolvição por ausência de comprovação de autoria e materialidade delitiva. Subsidiariamente, postula a redução da pena-base ao mínimo legal, o reconhecimento da atenuante de menoridade relativa,
a aplicação
d
a causa de diminuição de pena
prevista no § 4°, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 e o afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da mesma lei. Por fim, requer a gratuidade da justiça, a detração penal, e o direito de recorrer em liberdade.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, no que diz respeito ao delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, imperioso ressaltar que se trata de um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, no caso em comento, a
materialidade
está evidenciada
através
do
Boletim Unificado
à
s
fl
s
.
07/13
, do
Auto de Apreensão às fls. 29/30, do
A
uto de
C
onstatação
P
rovisório de
S
ubstância
E
ntorpecente à
s
fl
s
.
32/33, do
Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo à fl. 36,
e
do
L
audo de
E
xame
Q
uímico à
s
fl
s
.
98/99
,
documentos que
atesta
m
a apreensão de
3.865,6kg da substância conhecida como “maconha”, em pequenas e grandes porções.

Quanto à
autoria
,
também
é incontestável através
da
prova testemunhal produzida
em esfera investigativa e judicial
,
sobre a qual
passo a tecer algumas considerações.

Em minuciosa análise do caderno processual, observa-se que os policiais militares responsáveis pela ocorrência que deu causa a esta ação penal narraram o decorrer dos fatos com riqueza de detalhes.

Nesse particular, ainda em sede investigativa, o Policial Militar
Micharison Ferreira C. De Oliveira
, às fls.
05/05v
dos autos físicos, narrou os fatos
da seguinte forma
:

“
[...
] nesta data, durante o patrulhamento tático motorizado, a bordo da rp- 4940 (força tática) composta pelos militares:
SGT
Leonardo, CB Calabrez, CB Micharison e SD Qeverton, na Rua da Liberdade, bairro João Goulart, Vila Velha - ES, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas e confrontos de indivíduos armados pela disputa do tráfico local, foram avistados 02 (dois) indivíduos em atitude suspeita, demonstrando agitação com a aproximação dos militares, um deles aparentando um volume na cintura similar a um arma de fogo; que, a equipe deu voz de abordagem e ao desembarcarem para realizarem a busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado em poder dos mesmos, e foram liberados no local, repentinamente apareceu 01 (um) indivíduo distraído com uma arma de fogo em mãos e conversando junto a ele outro elemento com uma sacola grande nas mãos, ambos não perceberam a presença da guarnição, de imediato foi dado voz de abordagem para os suspeitos, porém, ao visualizarem os policiais, correram em direção ao interior de uma casa inabitável com o portão e porta abertas, foi feito o acompanhamento a pé e os infratores foram abordados, Levi de Santos, de 16 anos de idade, portava uma arma de fogo PT calibre .380, marca Taurus, com numeração suprimida, com 02 (dois) carregadores do mesmo calibre, com capacidade para 15 munições, 01(um) carregador com 15 (quinze) munições, calibre .380 e outro com 13 (treze) munições, calibre.380, totalizando 28 (vinte e oito) munições e já com Jhonata da Silva Barbosa, 18 anos de idade, foi encontrado em sua posse uma sacola conten
do 09 (nove) bisnagas da substância
similar a haxixe, 01(uma) bola com circunferência próxima a de uma esfera de sinuca de substância similar a haxixe, 52 (cinquenta e duas) buchas do tamanho de uma caneta de substância similar a maconha, 01 (um) tablete de substância similar a maconha, 01 (um) pedaço grande de substância similar a maconha, 01 (uma) porção grande de substância similar a maconha embalado em um plástico, 86 (pinos) de substância similar a haxixe e R$ 389,70 (trezentos e oitenta e nove reais e setenta centavos), em espécie e dentro da casa materiais para embalo como: 02 (duas) facas, 02 (duas) sacolas contendo pinos vazios, 01 (um) rolo de papel film, 01 (uma) marreta pequena de borracha, 01 (uma) balança de precisão, além de 01 (um) celular "Iphone
X
", de cor cinza, 01 (um) celular
M
otorola, de cor grafite com a tela e a câmera trincadas, 01 (um) celular
M
otorola, de cor preta com a tela quebrada;
[...].”.

Em juízo, a narrativa foi ratificada integralmente
pelos três policiais militares que prestaram depoimento em mídia à fl.
16
.

Nesse sentido, o Policial Militar
Micharison Ferreira C. De Oliveira afirmou que deram voz de abordagem ao ora recorrente, que estava em poder de uma sacola com entorpecentes, e ao adolescente armado, o que não foi obedecido, oportunidade em que os dois indivíduos correram para dentro de uma casa não habitada que estava com os portões abertos,
tendo o policial ressaltado, ainda, que quando flagraram a prática delituosa do apelante, ele se encontrava na rua.

O policial afirmou, por fim, que em conversa informal
com
o apelante,
ele confessou a prática delituosa.

Seguindo a mesma narrativa, o Policial Militar Weverton Rodrigues confirmou todos os fatos, acrescentando que já havia apreendido o réu quando era adolescente
por comercialização de cocaína.

Por fim, o Sargento Leonardo Alves Pinheiro contou que é policial militar na região há 26 (vinte e seis) anos, e que por isso pode afirmar com segurança que o local em que o apelante foi apreendido não era uma residência, mas sim um ponto de preparação e distribuição de entorpecente para a região.

A
ssever
ou
, ainda, que no momento em que os policiais viram os dois indivíduos na rua, estava ocorrendo a distribuição da droga, sendo o ora denunciado a pessoa encarregada
pelo
abastecimento, e o adolescente armado o encarregado de fazer a segurança do réu.

A propósito, e
m relação ao valor probatório dos detalhados depoimentos dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

No caso em tela, nota-se que
os depoimentos dos policiais são

uníssonos
no sentido de que,
após visualizarem o apelante com entorpecentes na companhia de um adolescente armado, deram voz de abordagem, perseguiram os indivíduos, e lograram êxito em abordá-los dentro de local utilizado para preparação de droga para venda,
3.865,6kg
de maconha
,
em pequenas e grandes porções, além de duas sacolas contendo pinos vazios, uma faca, um rolo de papel
film
, uma marreta de borracha e uma balança de precisão.

No que concerne
ao réu, permaneceu em silêncio em esfera investigativa à fl. 18, e em juízo negou tanto a autoria delituosa, quanto
ter sido abordado
na companhia do adolescente com as drogas e a arma de fogo. T
odavia,

analisando os depoimentos harmônicos dos policiais militares,
verifico que a versão apresentada pelo réu
não
condiz com a realidade dos fatos
,
apresentando-se
como mera tentativa de se esquivar da responsabilidade penal pelo crime praticado.

Assim, pelas razões acima explanadas, entendo que o conjunto probatório dos autos é suficiente para comprovar que
Jhonata da Silva Barbosa
estava praticando o tráfico de drogas, razão pela qual
não merece acolhimento o pedido de absolvição do
crime do
artigo 33, da Lei nº 11.343/06
.

Superad
a
essa temática, verifico que
a defesa postula
o
redimensionamento da pena-
base

estabelecida na sentença para o mínimo legal
previsto para o crime de tráfico de drogas
.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que
deve sempre se pautar em motivação idônea.

Assim,
no caso em comento,
ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no art. 59, do Código Penal, o magistrado sentenciante expressamente
considerou desfavorável
ao réu a quantidade d
as
droga
s
apreendida
s
, nos termos do artigo
42, da Lei 11.343/0
6,
e as circunstâncias do crime,
sendo a pena
-base fixada em
06 (seis) anos de reclusão
e
6
0
0 (
seiscentos
) dias-multa
,
considerando que a pena
in abstracto
do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No que concerne
à quantidade e
natureza
da droga apreendida, é cediço que
o artigo 42, da Lei 11.343/06 prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal.

No caso em comento,
fo
ram apreendidos
3.865,6kg
de
maconha, embalados individualmente, prontos para a comercialização,
de forma que o Juiz de 1ª instância agiu em perfeita consonância com os dispositivos legais e com a mais recente jurisprudência
ao majorar a pena-base sob essa justificativa.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME FECHADO. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para essa exasperação e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do dispositivo citado
, não se constatando ilegalidade na dosimetria da reprimenda fixada, [...]. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 770.047; Proc. 2022/0286795-5; MS; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 06/12/2022; DJE 13/12/2022)

Noutro giro, quanto às circunstâncias do crime, também merecem maior repressão penal, uma vez que o delito foi praticado em companhia de adolescente.

Portanto, vislumbra-se que o magistrado sentenciante analisou as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal corretamente, fundamentando de forma satisfatória as circunstâncias que macularam a pena-base do apelante, não havendo erro a ser corrigido,
de forma que
é
inviável a redução da pena-bas
e
ao mínimo legal
.

Na segunda fase,
a defesa postula o reconhecimento da atenuante de menoridade relativa, prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal,
contudo
, o pedido padece de interesse recursal, considerando que a circunstância atenuante em comento foi reconhecida em primeiro grau de jurisdição.

Por derradeiro, na terceira fase, reconhecida a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso
I
V, da Lei nº 11.343/06, considerando que a prática de tráfico de drogas foi realizada com emprego de arma de fogo,
o
quantum

foi majorad
o
em 1/6 (um sexto), de modo que a pena definitiva foi estabelecida em 06 (seis) anos e 0
5
(
cinco
) meses de reclusão e 6
4
2 (seiscentos e
quarenta
e dois) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nesse ponto,
inconformada,
a defesa postula o
decote de causa de aumento de pena do inciso IV, do artigo 40, da Lei nº 11.343/06
, sustentando que o apelante não foi apreendido com arma de fogo.

Entretanto, não assiste razão a defesa em sua irresignação, haja vista que restou comprovado nas provas produzidas ao longo da instrução processual que a arma apreendida em poder do adolescente que estava na companhia do apelante se destinava à segurança e garantia da preparação e transporte de droga realizado pelo réu com o adolescente.

A esse respeito, a Procuradoria de Justiça pontuou em parecer no id. 4987324 que “
restou evidenciado que
o material bélico apreendido nos autos era destinado para a segurança e garantia da traficância realizada pelo apelante, sendo que o adolescente apreendido, Levi, era o segurança armado do tráfico
”.

Portanto,
não há que se falar em afastamento da causa de aumento do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06
.

Prosseguindo, a
defesa postula
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 são cumulativos, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso em apreço
, não obstante o réu seja primário e portador de bons antecedentes,
os
elementos dispostos nos autos evidenciam que ele se dedica a atividades criminosas.

Digo isso, pois dos depoimentos dos policiais militares, infere-se que o réu foi abordado em local
conhecido pelos policiais como ponto de preparação e distribuição das drogas que abastecem a região do bairro
João Goulart, Vila Velha/ES
, além de, junto com
a
expressiva quantidade de droga apreendida em diversos formatos, ter sido encontrado no local material utilizado na preparação de entorpecentes, quero
dizer, sacolas com pinos vazios, uma faca, um rolo de papel
film
, uma marreta de borracha e uma balança de precisão.

Assim, entendo que as provas dos autos são suficientes para evidenciar que a situação em comento não foi um ato isolado na vida do réu, que decerto se dedica a atividades criminosas, razão pela qual
é
incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado
in casu
.

No que diz respeito
ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, melhor sorte não assiste
a
defesa.

Isso porque, o artigo
804
,do
Código de Processo Penal,
dispõe que “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas d
o
apenad
o
após a data da condenação.

Assim, caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3°, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira d
o
apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1°, do Código de
Processo Civil.

Na sequência, a
cerca do pleito de
aplicação
do instituto da detração,
c
umpre esclarecer que a Lei nº 12.736/2012, a qual entrou em vigência a partir de 03 de dezembro de 2012, alterou a redação do art. 387, do Código de Processo Penal, tendo acrescentado ao referido dispositivo legal o § 2º, que dispõe
que “
§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade
”.

Percebe-se que a interpretação desejada pelo legislador é a de fornecer ao Juiz mais um instrumento para racionalização do processo de execução penal e tornar mais célere os mecanismos de obtenção e eficácia de direitos.

Sob este enfoque, sabe-se que tal
medida não configura benefício antecipado de execução ou progressão de regime, mas é apenas uma medida compensatória que visa impedir o excesso na execução da pena.

A
ssim
,
o pedido de detração penal deve ser analisado pelo juízo da execução quando esta seara recursal não possuir todas as informações referentes à situação prisional do apelante, bem como pelo fato de não importar qualquer modificação do
status libertatis
do recorrente.

Porta
nto
,
no caso,
como não ocorrerá a alteração no regime de cumprimento inicial da pena para
o
apelante,
e
ntendo que a detraçã
o
não poderá ser realizada nes
t
e momento, deixando sob responsabilidade do Juízo das Execuções Penais a implementação, se for o caso, de tal instituto.

Por fim,
quanto ao pedido do
apelante pela concessão do direito de recorrer em liberdade,
s
em maiores delongas, observo que o recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se extrai um juízo de certeza quanto à autoria e materialidade, lhe seja deferido o direito de recorrer em liberdade, mormente diante da inexistência de circunstância superveniente a tolher a necessidade da custódia.

A
demais, em consulta ao Sistema Infopen/ES, constata-se que Jhonata da Silva Barbosa atualmente se encontra evadido do sistema prisional.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e
NEGO
PROVIMENTO ao recurso interposto
, mantendo-se incólumes os fundamentos da r. sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)