Tribunal: TJES
Processo: 0000529-75.2021.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-01-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000529-75.2021.8.08.0069 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: VINICIUS ALVES DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
. 1.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
VIABILIDADE. DECOTE DA
CULPABILIDADE, MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
2.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06
NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS)
. VIABILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
3
. REGIME INICIAL ABERTO PARA CUMPRIMENTO DE PENA. POSSIBILIDADE. ART. 33, §2º, ALÍNEA “C”, DO CÓDIGO PENAL.
4
.
RECURSO CONHECIDO

E
PROVIDO
.
1.
De
rigor

a
fixação da pena-base
no patamar mínimo legal,
c
om
o decote da
culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime
, em razão da fundamentação inidônea e genérica.
2.

Sendo inidônea a fundamentação empregada pelo Magistrado, no sentido de que o agente se dedica a atividades criminosas em razão de existirem “denúncias anônimas” em seu desfavor, bem como
não remanescentes outros requisitos que afastam o privilégio
,
é medida que se impõe a concessão da benesse no patamar máximo de 2/3 (dois terços)
.

3.

Considerando a pena arbitrada em 0
1
(u
m
) ano
e 08 (oito) meses
de reclusão, adequada a fixação de regime inicial aberto para cumprimento de pena, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal,
bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução (art. 44 do Código Penal).

4
.
Recurso conhecido

e

provido
.

Vitória, 25 de novembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000529-75.2021.8.08.0069
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VINICIUS ALVES DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000529-75.2021.8.08.0069 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE:
VINICIUS ALVES DE SOUZA

APELADO:
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
V
INICIUS ALVES DE SOUZA
, por encontra
r
-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
Vara Criminal da Comarca de Marataízes
, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, para cumprimento em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
06 de abril de 2021, o denunciado guardava 26 (vinte e seis)
pedras de crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas
razões recursais, requer a defesa
(I)
a
fixação da pena-base no mínimo legal;
(II)
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06; e (III) fixação de regime inicial aberto
.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

Suscitou a defesa
a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, com o decote da
s
circunstância
s
judicia
is

negativamente valoradas
.

O
MM. Juiz considerou negativas
ao acusado

a
culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime
, sob os seguintes argumentos:

“
[...]
A
culpabilidade
do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado; [...] quanto aos
motivos do crime
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância,
visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes;
as
circunstâncias
não são favoráveis, uma vez que onde o acusado foi preso em flagrante delito é conhecido pela intensa mercancia ilícita de entorpecentes; as
consequências do crime
de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade [...]
”.

Para a exasperação, deve o Magistrado respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

C
ontudo
,
o que verifico nos autos é que

o
julgador

utilizou
fundamentação genérica, em descompasso
com o art. 93,
inciso
IX, da Carta da República e com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual
o aumento

decorrente dessas circunstâncias
deve ser desconsiderad
o
.

Arrolo abaixo precedente d
o
Su
perior Tribunal de Justiça
sobre o assunto:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTORSÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ADMISSÍVEL. AFASTADA A APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO REFORMADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
[...]
2. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação"(AgRg no REsp n. 1.984.392/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022).
[...]
4. Provimento do agravo regimental. Conhecimento e provimento do recurso especial, para (re) fixar a condenação do recorrente em 6 anos de reclusão, em regime fechado, e 14 dias-multa. (AgRg no AREsp n. 2.073.714/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022).

Tendo em
vista a inidoneidade da fundamentação da
culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime
,
é de rigor seja
m
decotado
s

tai
s
vetor
es
, c
om a consequente
fixação da pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

P
resente a circunstância atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I,
do Código Penal),
entretanto, deixo de atenuar a pena por já tê-la fixado no mínimo legal, em obediência do disposto na Súmula nº 231 do STJ.

A
usentes circunstâncias agravantes.

Requereu a defesa a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

O
douto Magistrado
destacou a inviabilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado ao argumento de que o réu
se dedica a atividades criminosas, porquanto já era conhecido “no meio” por seu envolvimento na mercancia ilícita de entorpecentes,
tendo em vista o registro de “denúncias anônimas”.

E
ntretanto, conforme entendimento jurisprudencial recente do STJ,
as circunstâncias do caso concreto precisam ser relevantes o bastante a ponto de, de fato, evidenciarem a dedicação do agente a atividades criminosas, não bastando a alusão a meros indícios ou a mera aplicação da norma de forma geral
.

N
o caso em questão, eventual existência de “denúncias anônimas”
não é elemento apto a comprovar a habitualidade delitiva do réu.
Aliás, se ações penais em curso não mais são passíveis de comprovar a dedicação do agente a atividades criminosas, tendo em vista a ausência do trânsito em julgado que ateste condenação definitiva,
com muito mais razão “denúncias anônimas” i
gualmente
não são.

Sendo assim, d
e rigor
o reconhecimento do tráfico privilegiado,
e
m decorrência do qual

aplico a fração máxima de 2/3 (dois terços),
fixando a pena definitiva em 0
1 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão e
333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
.

I
nexistem causas de aumento de pena, razão pela qual
torno definitiva a reprimenda acima arbitrada
.

Fixo o
regime inicial ABERTO
para cumprimento de pena, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Preenchidos
os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade
por duas restritivas de direito,
a serem definidas pelo juízo da execução.

M
antenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
INTERPOSTO
E

DOU-
LHE
PROVIMENTO
,

para
a
rbitrar a pena-base no mínimo legal, aplicar o tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços) e fixar o regime inicial aberto para cumprimento de pena, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
.

É como voto.

Vitória, 25 de novembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000529-75.2021.8.08.0069 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: VINICIUS ALVES DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
. 1.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
VIABILIDADE. DECOTE DA
CULPABILIDADE, MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
2.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06
NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS)
. VIABILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
3
. REGIME INICIAL ABERTO PARA CUMPRIMENTO DE PENA. POSSIBILIDADE. ART. 33, §2º, ALÍNEA “C”, DO CÓDIGO PENAL.
4
.
RECURSO CONHECIDO

E
PROVIDO
.
1.
De
rigor

a
fixação da pena-base
no patamar mínimo legal,
c
om
o decote da
culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime
, em razão da fundamentação inidônea e genérica.
2.

Sendo inidônea a fundamentação empregada pelo Magistrado, no sentido de que o agente se dedica a atividades criminosas em razão de existirem “denúncias anônimas” em seu desfavor, bem como
não remanescentes outros requisitos que afastam o privilégio
,
é medida que se impõe a concessão da benesse no patamar máximo de 2/3 (dois terços)
.

3.

Considerando a pena arbitrada em 0
1
(u
m
) ano
e 08 (oito) meses
de reclusão, adequada a fixação de regime inicial aberto para cumprimento de pena, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal,
bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução (art. 44 do Código Penal).

4
.
Recurso conhecido

e

provido
.

Vitória, 25 de novembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

DECISÃO
À UNANIMIDADE, dar provimento ao RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.