Tribunal: TJES
Processo: 0009624-37.2002.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Cadastro de Inadimplentes - CADIN
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ANULATÓRIA DE ACÓRDÃO LAVRADO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO EM TOMADA DE CONTAS. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO PARA AQUISIÇÃO DE LIVROS DIDÁTICOS. SUPOSTA LESÃO AO ERÁRIO DECORRENTE DA COMPRA EM PREÇO SUPERIOR AO POSSÍVEL. FATO TAMBÉM APURADO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ABSOLVIÇÃO PELO RECONHECIMENTO DA LEGALIDADE DA LICITAÇÃO E IMPOSSIBILIDADE DE AFERIR EVENTUAL PREJUÍZO AO ERÁRIO COM A CONDUTA DO AGENTE PÚBLICO. FUNDAMENTOS UTILIZADOS PELO JUÍZO CÍVEL QUE AFASTAM A POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIDADE DO ORDENADOR DE DESPESA PELA CORTE DE CONTAS ESTADUAL. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA E AUTONOMIA ENTRE AS ESFERAS CÍVEL E ADMINISTRATIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. TEMA REPETITIVO Nº 1076 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
. SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO DESPROVIDO
.

1)
No ordenamento jurídico vigora o princípio da independência e autonomia entre as esferas civil, criminal e administrativa, de modo que, em regra, somente a sentença penal que negue a existência do fato ou a própria autoria delitiva possui o condão de repercutir nas demais instâncias, em consonância com o disposto no art. 230 da Lei Complementar Estadual nº 46/94, no art. 12 da Lei nº 8.429/92, no art. 935 do Código Civil, e nos arts. 66 e 67, ambos do Código de Processo Penal. A despeito disso, em determinadas situações, apesar da inexistência de vinculação entre as esferas, a especificidade do caso recomenda atentar para o que decidido, sobre os mesmos fatos, noutra instância, sendo pertinente, em tais situações, considerar os fundamentos contidos no mencionado pronunciamento, até mesmo por uma questão de coerência.

2
)
Ainda que o ordenamento jurídico não reconheça a repercussão direta da decisão absolutória por ato de improbidade administrativa proferida pelo Poder Judiciário (cível) frente ao procedimento administrativo de aferição da regularidade do emprego de verba pública pelo Tribunal de Contas (administrativo), é indubitável que os fundamentos utilizados naquele pronunciamento absolutório devem repercutir diretamente na apreciação da legalidade da conclusão adotada pela Corte de Contas quando envolvem a apreciação dos mesmos fatos e há o reconhecimento da legalidade da conduta do agente público e da inexistência de prejuízo ao erário.

3
)
Se o juízo cível reconhece na ação civil pública por ato de improbidade administrativa que a conduta imputada ao ordenador de despesa foi legal e que não há como concluir pela ocorrência de prejuízo ao erário, devem tais fundamentos influenciar no exame do procedimento administrativo do Tribunal de Contas que objetiva fiscalizar o emprego da verba pública na mesma circunstância, ainda que a natureza e as consequências jurídicas sejam distintas nas esferas cível e administrativa.

4
)
O Superior Tribunal de Justiça firmou 02 (duas) teses vinculantes, por meio do Tema Repetitivo nº 1076, impossibilitando a utilização da equidade para arbitrar os honorários advocatícios sucumbenciais quando os valores da condenação, do proveito econômico ou da causa forem elevados, descortinando o acerto da sentença objurgada que determinou a observância dos percentuais mínimos sobre o valor do proveito econômico obtido na causa (art. 85, §§ 2º e 3º, incisos I e II, do CPC/2015).

5
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009624-37.2002.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ROBSON MENDES NEVES

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ANULATÓRIA DE ACÓRDÃO LAVRADO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO EM TOMADA DE CONTAS. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO PARA AQUISIÇÃO DE LIVROS DIDÁTICOS. SUPOSTA LESÃO AO ERÁRIO DECORRENTE DA COMPRA EM PREÇO SUPERIOR AO POSSÍVEL. FATO TAMBÉM APURADO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ABSOLVIÇÃO PELO RECONHECIMENTO DA LEGALIDADE DA LICITAÇÃO E IMPOSSIBILIDADE DE AFERIR EVENTUAL PREJUÍZO AO ERÁRIO COM A CONDUTA DO AGENTE PÚBLICO. FUNDAMENTOS UTILIZADOS PELO JUÍZO CÍVEL QUE AFASTAM A POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIDADE DO ORDENADOR DE DESPESA PELA CORTE DE CONTAS ESTADUAL. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA E AUTONOMIA ENTRE AS ESFERAS CÍVEL E ADMINISTRATIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. TEMA REPETITIVO Nº 1076 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
. SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO DESPROVIDO
.

1)
No ordenamento jurídico vigora o princípio da independência e autonomia entre as esferas civil, criminal e administrativa, de modo que, em regra, somente a sentença penal que negue a existência do fato ou a própria autoria delitiva possui o condão de repercutir nas demais instâncias, em consonância com o disposto no art. 230 da Lei Complementar Estadual nº 46/94, no art. 12 da Lei nº 8.429/92, no art. 935 do Código Civil, e nos arts. 66 e 67, ambos do Código de Processo Penal. A despeito disso, em determinadas situações, apesar da inexistência de vinculação entre as esferas, a especificidade do caso recomenda atentar para o que decidido, sobre os mesmos fatos, noutra instância, sendo pertinente, em tais situações, considerar os fundamentos contidos no mencionado pronunciamento, até mesmo por uma questão de coerência.

2
)
Ainda que o ordenamento jurídico não reconheça a repercussão direta da decisão absolutória por ato de improbidade administrativa proferida pelo Poder Judiciário (cível) frente ao procedimento administrativo de aferição da regularidade do emprego de verba pública pelo Tribunal de Contas (administrativo), é indubitável que os fundamentos utilizados naquele pronunciamento absolutório devem repercutir diretamente na apreciação da legalidade da conclusão adotada pela Corte de Contas quando envolvem a apreciação dos mesmos fatos e há o reconhecimento da legalidade da conduta do agente público e da inexistência de prejuízo ao erário.

3
)
Se o juízo cível reconhece na ação civil pública por ato de improbidade administrativa que a conduta imputada ao ordenador de despesa foi legal e que não há como concluir pela ocorrência de prejuízo ao erário, devem tais fundamentos influenciar no exame do procedimento administrativo do Tribunal de Contas que objetiva fiscalizar o emprego da verba pública na mesma circunstância, ainda que a natureza e as consequências jurídicas sejam distintas nas esferas cível e administrativa.

4
)
O Superior Tribunal de Justiça firmou 02 (duas) teses vinculantes, por meio do Tema Repetitivo nº 1076, impossibilitando a utilização da equidade para arbitrar os honorários advocatícios sucumbenciais quando os valores da condenação, do proveito econômico ou da causa forem elevados, descortinando o acerto da sentença objurgada que determinou a observância dos percentuais mínimos sobre o valor do proveito econômico obtido na causa (art. 85, §§ 2º e 3º, incisos I e II, do CPC/2015).

5
)
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
ape
l
aç
ão
cíve
l
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES (fls. 704/707) que, nos autos da
ação
anulatória
proposta por
Robson Mendes Neves
em desfavor do recorrente, julgou procedente a pretensão autoral para o fim de desconstituir o acórdão lavrado pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (TC 142/2000), declarando a ausência de responsabilidade do autor pelos fatos que lhe foram imputados e, consequentemente, afastando a aplicação das sanções impostas, tanto a pena de ressarcimento ao erário no montante de R$ 201.800,00 (duzentos e um mil e oitocentos reais) quanto da multa de 2.000 (dois mil) URFIR’s.

Depreende-se dos elementos probatórios que instruem autos que o apelado, na condição de Secretário Estadual de Educação, por meio de licitação na modalidade Concorrência (Edital nº 03/1997), pelo tipo menor preço, foi o responsável pela aquisição de 80.000 (oitenta mil livros) didáticos para a rede estadual de ensino da Livraria Logos (Representações Paulistas Ltda.), pelo valor de R$ 704.800,00 (setecentos e quatro mil e oitocentos reais), o que teria resultado em prejuízo de R$ 201.800,00 (duzentos e um mil e oitocentos reais) para o erário, caso tivesse feito a opção pelo procedimento administrativo de compra dos aludidos livros didáticos diretamente da editora que os publicou (Graffer Editora Ltda.).

O referido fato foi apurado pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo que, por meio do Acórdão nº 142/2000, originário do processo TC nº 1.053/2000 (apenso ao processo TC nº 858/98), considerou que a opção administrativa do apelado em realizar a licitação na modalidade Concorrência Pública para a aquisição dos livros didáticos, que resultou na compra do produto por uma livraria, em detrimento da possibilidade de ter adquirido o bem diretamente da editora que publicou os livros ou se valendo de procedimento administrativo anterior, capitaneado pela Secretária Estadual de Educação que o antecedeu, na qual o Estado seria coeditor da publicação da atualização dos livros pelos autores, padeceria de ilegalidade e teria resultado no citado prejuízo aos cofres públicos estaduais, motivo pelo qual a Corte de Contas concluiu pela sua condenação ao ressarcimento daquele dispêndio e ao pagamento de multa.

Inconformado, o apelado ajuizou ação anulatória em desfavor do Estado apelante objetivando desconstituir o referido Acórdão TC nº 142/2000 lavrado pelo Tribunal de Contas Estadual, sob os argumentos da existência de diversos vícios procedimentais no julgamento efetuado por aquela Corte de Contas e diante da impossibilidade de ser apreciada a oportunidade e conveniência do procedimento administrativo adotado, o qual não teria resultado em superfaturamento ou enriquecimento indevido.

Por considerar que o Superior Tribunal de Justiça, ao dar provimento ao Agravo em Recurso Especial nº 553-150/ES para julgar improcedente o pedido de condenação do apelado pela prática de atos de improbidade administrativa pelos mesmos fatos tratados pela Corte de Contas Estadual (0007026-47.2001.8.08.0024 [024010070266]), constatando a legalidade do procedimento licitatório para a aquisição dos livros didáticos e afastando a existência de dolo ou culpa grave do recorrido pelos produtos terem sido adquiridos de livraria, e não da própria editora, o magistrado a quo julgou procedente a ação anulatória para desconstituir o Acórdão TC nº 142/2000 lavrado pelo Tribunal de Contas do Estado e, consequentemente, afastar as sanções de ressarcimento ao erário e de pagamento de multa que foram impostas, o que resultou na interposição do presente recurso de apelação cível pelo ente estatal.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se em aferir se houve violação ao princípio da independência entre as instâncias com a anulação de deliberação tomada pelo Tribunal de Contas Estadual com base na absolvição do agente público na ação civil pública por ato de improbidade administrativa que apurava os mesmos fatos.

No ordenamento jurídico vigora o
princípio da independência e autonomia entre as
esferas civil, criminal e administrativa
, de modo que, em regra,
somente
a sentença penal
que
negue a existência do fato ou a própria autoria delitiva
possui o condão de repercutir nas demais
instâncias
, em consonância com o disposto no art. 230 da Lei Complementar Estadual nº 46/94
1
, no art. 12 da Lei nº 8.429/92
2
, no art. 935 do Código Civil
3
, e nos arts. 66 e 67, ambos do Código de Processo Penal
4
.

Esta regra decorre da circunstância que cada esfera tem por objetivo o exame particularizado do fato narrado à luz das possibilidades instrutórias e dos limites estabelecidos pela legislação para a imputação de determinadas consequências previstas de acordo com a especialização de cada instância. Exatamente, por isso, que o ordenamento jurídico autorizou a repercussão da sentença penal que nega a existência do fato ou a própria autoria delitiva nas outras esferas, pois a seara criminal necessita reunir conjunto probatório seguro para emitir um juízo condenatório em desfavor do acusado, que possui diversas garantias, desfrutando, portanto, de todos os meios de obtenção de prova disponíveis.

Dessa forma, as esferas civil, penal e administrativa, são independentes e autônomas entre si, de tal sorte que as decisões tomadas no âmbito civil, como a sentença absolutória proferida em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, não vinculam, em regra, a seara administrativa, como, por exemplo, na conclusão de procedimento de tomada de contas para aferir a legalidade do emprego de verbas públicas em licitação.

A despeito disso, em determinadas situações, apesar da inexistência de vinculação entre as esferas, a especificidade do caso recomenda atentar para o que decidido, sobre os mesmos fatos, noutra instância,
sendo pertinente, em tais situações, considerar os fundamentos contidos no mencionado pronunciamento
, até mesmo por uma questão de coerência.

De fato, os argumentos contidos na decisão absolutória de uma instância podem ser aproveitados na outra, sem que se fale em afronta ao princípio da independência entre as esferas, principalmente quando a absolvição foi proferida em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, que envolve a aplicação do direito administrativo sancionador, o qual em muito se assemelha à pretensão punitiva debatida na seara criminal.

Além de o Superior Tribunal de Justiça já ter orientado que
“
A sentença absolutória por ato de improbidade não vincula o resultado da ação penal, porque proferida na esfera do direito administrativo sancionador, que é independente da instância penal,
embora seja possível, em tese, considerar como elementos de persuasão os argumentos nela lançados
.”
(REsp n. 1.847.488/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/4/2021, DJe de 26/4/2021, STJ), foi ainda mais longe, recentemente, quando deliberou pela possibilidade excepcional da efetiva repercussão da decisão absolutória de improbidade administrativa sobre a justa causa da ação penal em trâmite, quando a instância cível confirma que não houve dolo ou culpa grave na conduta do agente e a obtenção de vantagem indevida ou prejuízo ao erário, vejamos:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. OPERAÇÃO CAIXA DE PANDORA. ABSOLVIÇÃO NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REPERCUSSÃO SOBRE A AÇÃO PENAL. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS. 2. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOS PARTICULARES. 3. CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS QUE RECAEM SOBRE O MESMO FATO. AUSÊNCIA DE DOLO. FATO TÍPICO NÃO CONFIGURADO. 4. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ESPECIFICIDADES EXAMINADAS PELA ESFERA CÍVEL. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. EXCEÇÃO À INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS. 5. DOLO DE ATENTAR CONTRA PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO NÃO CONFIGURADO. CONDUTA QUE NÃO PODE REVELAR DOLO DE VIOLAR BEM JURÍDICO TUTELADO PELO DIREITO PENAL. JUSTA CAUSA ESVAZIADA. 6. RECURSO EM HABEAS CORPUS A QUE SE DÁ PROVIMENTO.
1. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça cristalizou-se no sentido de que as esferas civil, penal e administrativa são independentes e autônomas entre si, de tal sorte que as decisões tomadas nos âmbitos administrativo ou cível não vinculam a seara criminal". (EDcl no AgRg no REsp n. 1.831.965/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 18/12/2020.). É pertinente, todavia, na esfera penal, considerar os argumentos contidos na decisão absolutória na via da improbidade administrativa como elementos de persuasão (REsp n. 1.847.488/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/4/2021, DJe de 26/4/2021).
2. (...).
3. Como é de conhecimento, a independência das esferas tem por objetivo o exame particularizado do fato narrado, com base em cada ramo do direito, devendo as consequências cíveis e administrativas ser aferidas pelo juízo cível e as repercussões penais pelo Juízo criminal, dada a especialização de cada esfera. No entanto, as consequências jurídicas recaem sobre o mesmo fato. - Nessa linha de intelecção, não é possível que o dolo da conduta em si não esteja demonstrado no juízo cível e se revele no juízo penal, porquanto se trata do mesmo fato, na medida em que a ausência do requisito subjetivo provado interfere na caracterização da própria tipicidade do delito, mormente se se considera a doutrina finalista (que insere o elemento subjetivo no tipo), bem como que os fatos aduzidos na denúncia não admitem uma figura culposa, culminando-se, dessa forma em atipicidade, ensejadora do trancamento ora visado. 4. (...). - Apesar de, pela letra da lei, o contrário não justificar o encerramento da ação penal, inevitável concluir que a absolvição na ação de improbidade administrativa, na hipótese dos autos, em virtude da ausência de dolo e da ausência de obtenção de vantagem indevida, esvazia a justa causa para manutenção da ação penal. De fato, não se verifica mais a plausibilidade do direito de punir, uma vez que a conduta típica, primeiro elemento do conceito analítico de crime, depende do dolo para se configurar, e este foi categoricamente afastado pela instância cível.
- A propósito: REsp n. 1.689.173/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 26/3/2018); AgRg no HC n. 367.173/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/3/2017, DJe de 27/3/2017 e RHC n. 22.914/BA, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/11/2008, DJe de 24/11/2008.
5. Tendo a instância cível afirmado que não ficou demonstrado que os particulares induziram ou concorreram dolosamente para a prática de ato que atente contra os princípios da administração, registrando que "a amplitude da previsão legislativa não pode induzir o intérprete a acolher ilações do autor da ação civil pública, pois ausente a subsunção dos fatos à norma que prevê a responsabilização dos particulares na Lei n. 8.429/92 (art. 3º)", não pode a mesma conduta ser violadora de bem jurídico tutelado pelo direito penal. Constata-se, assim, de forma excepcional, a efetiva repercussão da decisão de improbidade sobre a justa causa da ação penal em trâmite, motivo pelo qual não se justifica a manutenção desta última. Nas palavras do Ministro Humberto Martins, então Presidente da Corte: "a unidade do Direito" deve se pautar pela coerência.
- Confiram-se: AgRg nos EDcl no HC n. 601.533/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 1/10/2021 e Rcl 41557, relator(a): Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 15/12/2020, DJe-045 DIVULG 09-03-2021 PUBLIC 10-03-2021 e HC 158319, Relator (a): Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 26/06/2018, DJe-219 DIVULG 11-10-2018 PUBLIC 15-10-2018. 6. Recurso em habeas corpus a que se dá provimento. (RHC n. 173.448/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023, STJ).

Partindo dessa premissa, ainda que o ordenamento jurídico não reconheça a repercussão direta da decisão absolutória por ato de improbidade administrativa proferida pelo Poder Judiciário (cível) frente ao procedimento administrativo de aferição da regularidade do emprego de verba pública pelo Tribunal de Contas (administrativo), é indubitável que os fundamentos utilizados naquele pronunciamento absolutório devem repercutir diretamente na apreciação da legalidade da conclusão adotada pela Corte de Contas quando envolvem a apreciação dos mesmos fatos e há o reconhecimento da legalidade da conduta do agente público e da inexistência de prejuízo ao erário.

O Tribunal de Contas é o órgão responsável pela fiscalização da aplicação dos recursos públicos pelos agentes estatais, ou seja, avalia o gerenciamento do emprego das verbas públicas pelos gestores no escopo de constatar se os postulados constitucionais da legalidade, moralidade, eficiência e economicidade, estão sendo observados. Nessa linha, caso a Corte de Contas esteja examinando se determinado ordenador de despesa empregou verba pública em excesso na aquisição de determinado objeto por meio de procedimento licitatório e, ao apurar o mesmo fato, o juízo cível conclua que não houve ato de improbidade administrativa pelo agente público por reconhecer a legalidade da licitação, a inexistência de dolo ou culpa grave e a impossibilidade de aferir eventual prejuízo ao erário, é inquestionável que os fundamentos utilizados neste pronunciamento judicial devem influenciar no exame do ato administrativo exarado pelo Tribunal de Contas.

Em outras palavras, se o juízo cível reconhece na ação civil pública por ato de improbidade administrativa que a conduta imputada ao ordenador de despesa foi legal e que não há como concluir pela ocorrência de prejuízo ao erário, devem tais fundamentos influenciar no exame do procedimento administrativo do Tribunal de Contas que objetiva fiscalizar o emprego da verba pública na mesma circunstância, ainda que a natureza e as consequências jurídicas sejam distintas nas esferas cível e administrativa.

Na hipótese, o mesmo fato objeto de apuração pelo Tribunal de Contas do Estado no Acórdão nº 142/2000, qual seja, eventual lesão ao patrimônio público provocada pelo apelado decorrente da aquisição pela Secretaria Estadual de Educação de 80.000 (oitenta mil) livros didáticos, realizada pela Concorrência Pública nº 03/1997, em valor aparentemente superior ao que poderia ter sido obtido caso a compra tivesse sido feita diretamente junto a editora responsável pela publicação dos livros, também foi examinado pela instância cível nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa nº 0007026-47.2001.8.08.0024 (024010070266), cuja conclusão, após julgamento do Agravo no Recurso Especial nº 553.150/ES pelo Superior Tribunal de Justiça, foi pela absolvição do recorrido, em virtude de ter sido constatada a legalidade do aludido procedimento licitatório, a impossibilidade de se concluir pela ocorrência de prejuízo ao erário e a inexistência de conluio entre o agente público e as sociedades empresárias (editora e livraria), o que descortina o acerto da sentença objurgada que desconstituiu a decisão proferida pelo Tribunal de Contas e, por consectário, afastou a responsabilidade pelos fatos que lhe foram imputados e as respectivas sanções aplicadas.

Ao contrário do alegado pelo Estado recorrente, o juízo
a quo
não afrontou a independência entre as esferas cível e administrativa, pois somente se utilizou do brocardo
ubi eadem ratio ibi idem jus
(onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito),
“considerando já ter sido o autor absolvido pelo Superior Tribunal de Justiça de todas as condutas que lhe foram imputadas pelo Ministério Público nos autos da Ação de Improbidade Administrativa, seja pela inexistência de irregularidades no processo licitatório, seja por inexistência de imprudência por parte do autor enquanto ordenador de despesas, e, mais importante, afastada a ocorrência de dolo ou culpa grave de sua parte, não há como se manter a condenação que lhe foi imposta pelo Tribunal de Contas no Acórdão objeto da presente ação, posto que referido julgamento embasou ambas as ações”
.

Consoante bem exposto também na sentença objurgada,
“
Não há que se falar em independência das instâncias administrativa, civil e criminal neste caso a ensejar a manutenção da condenação administrativa imposta pelo Tribunal de Contas, uma vez que os fundamentos utilizados pela Corte de Contas para condenar o autor ao ressarcimento do suposto prejuízo causado ao erário foram exatamente os mesmos que foram acolhidos na Ação de Improbidade Administrativa nos julgamentos de primeira e segunda instância e finalmente rechaçados pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Agravo por ele interposto”
.

No escopo de afastar qualquer dúvida a respeito da impossibilidade de manter a responsabilização e sancionamento administrativo do apelado, na condição de ordenador de despesa da Secretaria Estadual de Educação, sob à ótica da aventada irregular gestão do manejo das verbas públicas, transcrevo trechos do voto condutor do acórdão lavrado pelo Superior Tribunal de Justiça, no Agravo no Recurso Especial nº 553.150/ES, que concluiu pela legalidade do procedimento licitatório e pela impossibilidade de se aferir sobre eventual prejuízo, vejamos:

“Nessa linha e considerada a situação fática descrita pelas instâncias ordinárias, com base na qual se afastaram a ilicitude na realização do procedimento licitatório e eventual conluio do administrador com sociedades empresárias licitantes, deve-se reconhecer, no caso, que a conduta do ex-Secretário de Educação não pode ser considerada ímproba, ainda que o contrato decorrente da licitação realizada para a aquisição dos livros tenha-se "revelado" mais custoso do que aquele que, em tese, poderia ter sido realizado outrora, diretamente, com as editoras dos livros.

Com efeito, está consignado que o recorrente, em atenção à comprovada necessidade da Administração Pública, procedeu à licitação na modalidade concorrência, pelo menor preço, para aquisição dos referidos livros; procedimento este considerado regular. E o que o Parquet, apoiando-se em decisão do Tribunal de Contas, pede a condenação do réu porque, "à época, ordenador de despesas da Secretaria de Estado da Educação, deu causa à aquisição de livros didáticos em preço superior ao de mercado, incidindo nas hipóteses de atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário estabelecidas no art. 10 da LIA, tanto em seu caput, como também nos incisos I, V, VIII e XII (...).

Tanto o magistrado de primeiro grau, como o Tribunal de Justiça, decidiram pela licitude do procedimento licitatório, com a absolvição das sociedades empresárias, mas pela condenação do ex-Secretário de Educação.

(...).

Ora, afastada a ocorrência de fraude/conluio e atestada a licitude do procedimento licitatório, não há espaço para se concluir pela imprudência do administrador e enquadrar o ato em nenhum dos incisos do art. 10 indicados na inicial, pois não hánenhum fato registrado que sirva de prova de que o réu facilitou ou concorreu para a incorporação indevida de verba pública ao patrimônio particular (inc. I); frustrou a licitude do processo licitatório (inc. VIII); ou permitiu, facilitou ou concorreu para que terceiro se enriquecesse ilicitamente (inc. XII).

Quanto à hipótese do inciso V do art. 10 da Lei n. 8.429/1992, única que poderia dar ensejo à eventual condenação do réu, data maxima venia daqueles que entendem o contrário, não se pode entender que a realização de uma licitação, sem restrição de participação às editoras, possa ser qualificada com fato "permissivo ou facilitador da aquisição de serviço por preço superior ao de mercado", ainda que, de fato, ao final da licitação, o preço venha a ser superior àquele que poderia ter sido alcançado por meio de outro projeto administrativo.

Os fatos descritos na inicial da ação de improbidade e no acórdão recorrido não indicam que o processo licitatório, ao final, não cumpriu o objetivo de escolher a proposta mais vantajosa para a administração, pois, assegurada a regular competição entre licitantes interessados, nos termos do edital, essa qualidade/finalidade não significa, por si, aquisição pelo menor custo possível que se poderia alcançar.

A isso deve-se somar o fato de o anterior projeto administrativo de aquisição dos livros não servir de parâmetro comparativo adequado à comprovação de que a autoridade teria permitido ou facilitado a aquisição dos livros por preço superior ao de mercado, porquanto, como registrado nos autos, a estratégia administrativa anterior era diversa, como, p.ex., com a co-edição dos livros. Ou seja, o "produto final" do projeto anterior é diferente do bem adquirido por meio do processo licitatório ora em discussão.

Ademais, à luz do art. 49 da Lei n. 8.666/1993 e em atenção ao caso específico dos autos, observada a regularidade das fases do processo administrativo e não havendo indícios de favorecimento nem de descumprimento de eventual dever funcional, a autoridade competente não estava obrigada a anular a licitação, tendo em vista a inexistência de ilegalidade; e, de outro lado, não ocorrido fato superveniente que afetasse o interesse público, também não estava obrigada a revogá-la, embora pudesse.

Como dito pela orientação jurisprudencial deste Tribunal, a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, sendo indispensável para a caracterização do tipo do art. 10 da Lei 8.429/1992 o dolo, afastado, in casu, pelas instâncias ordinárias, ou culpa grave, a qual entendo não configurada tão somente em razão de haver discrepância entre os valores efetivamente alcançados e aqueles que, em tese, poderiam ser praticados pelas editoras, as quais, de outro lado, não estavam impedidas de participar da licitação.

Nesse cenário, o agravo deve ser conhecido para, desde logo, dar-se provimento ao recurso especial, por violação do art. 10 da Lei n. 8.429/1992, na medida em que os fatos registrados pelas instâncias ordinárias não servem à demonstração de culpa grave na conduta do agente público que, mediante processo administrativo licitatório regular, procede à aquisição de livros didáticos mediante análise da melhor proposta apresentada.”

A absolvição do apelado pelo Poder Judiciário na ação civil pública por ato de improbidade administrativa que apurou os mesmos fatos, mediante manifestação do Superior Tribunal de Justiça rechaçando todos os motivos que embasaram a condenação do recorrido ao ressarcimento ao erário e ao pagamento de multa pelo Tribunal de Contas do Estado, deve realmente resultar na invalidação do Acórdão nº 142/2000 lavrado por aquela Corte de Contas, até mesmo em respeito ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inciso XXV, da CF/88), motivo pelo qual
deve ser preservada a sentença objurgada
que julgou procedente a pretensão autoral
.

O ente estatal apelante também questiona a forma de arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais com base nos percentuais mínimos sobre o valor do proveito econômico obtido na causa pelo apelado (art. 85, §§ 2º e 3º, incisos I e II, do CPC/2015), na medida em que isto resultaria em valor excessivo para os patronos do recorrido – aproximadamente R$ 18.000,00 (dezoito mil reais) – e incompatível com a baixa complexidade da causa e o tempo e o zelo exigido para a atuação dos causídicos, o que recomendaria a fixação por equidade (art. 85, § 8º, do CPC/2015).

A despeito do esforço argumentativo do Estado apelante, razão nenhuma lhe assiste, na medida em que o juízo
a quo
arbitrou corretamente os honorários advocatícios sucumbenciais com base no proveito econômico obtido na causa pelo apelado – valor que deixou de ter que pagar com a invalidação do acórdão lavrado pelo TCE-ES que havia lhe imputado sanções administrativas pecuniárias – e se utilizando dos percentuais mínimos previstos nas faixas dispostas no § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil, não havendo amparo legal para a fixação da verba honorária por equidade, principalmente por estar longe de ser considerado excessivo o montante estabelecido na sentença objurgada.

A respeito da matéria,
o Superior Tribunal de Justiça firmou 02 (duas) teses vinculantes, por meio do Tema Repetitivo nº 1076
, impossibilitando a utilização da equidade para arbitrar os honorários advocatícios sucumbenciais quando os valores da condenação, do proveito econômico ou da causa forem elevados. Nesse sentido, o Tribunal da Cidadania estabeleceu as seguintes orientações de observância obrigatória (art. 927, inciso III, do CPC/2015):
“
1)
A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados
. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) – a depender da presença da Fazenda Pública na lide
–, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”
.

Assim, independentemente do suposto elevado valor do proveito econômico obtido pelo autor com a procedência da demanda, não há possibilidade de arbitrar os honorários advocatícios sucumbenciais por equidade, devendo ser observado os percentuais previstos no § 3º do art. 85, do Código de Processo Civil, em razão da presença da Fazenda Pública na lide, inexistindo afronta aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Na realidade, considerando a complexidade da causa, os inúmeros atos processuais nela praticados, o tempo de tramitação do feito e o trabalho desenvolvido pelos patronos do apelado, os percentuais previstos no § 3º do art. 85, do Código de Processo Civil, até poderiam ter sido estabelecidos acima do mínimo legal, entretanto não houve impugnação por parte do recorrido a este respeito, de forma que deve ser mantida a sentença objurgada também no capítulo que tratou da verba honorária.

A
prevalecer o voto aqui proposto pelo desprovimento
do
recurso, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, na forma do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. Assim, considerando
a
relevante
atuação do
s patronos d
o
apelad
o

nesta instância revisora
,
arbitro os honorários advocatícios recursais em
1
% (
um
por cento)

para cada faixa prevista nos incisos I e II, do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil
.

À luz do exposto,
conheço do recurso de apelação cível para, no mérito,
lhe negar
provimento
, a fim de manter irretocável a sentença objurgada.

É como voto.

1
Art. 230. A absolvição criminal só afasta a responsabilidade civil ou administrativa do servidor público, se concluir pela inexistência do fato ou lhe negar a autoria.

2
Art. 12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (...).

3
Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

4
Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.

Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil: I - o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação; II - a decisão que julgar extinta a punibilidade; III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a Eminente Relatora