Tribunal: TJES
Processo: 0034452-38.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2023-02-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA CONCLUSÃO DA OBRA. CULPA DA PROMITENTE VENDEDORA. LEGALIDADE DA PRORROGAÇÃO EM 180 DIAS. Descumprimento do prazo de tolerância. ATRASO INJUSTIFICADO. Restituição dos valores. DANOS MATERIAIS CARACTERIZADOS. LUCROS CESSANTES. Correção monetária. Juros de mora. Termo inicial. RECURSO desprovido.

1)
Nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de cento e oitenta dias para a entrega da obra, tendo em vista a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto. Precedentes do TJES.

2)
O prazo de tolerância deve ser considerado independentemente da comprovação dos motivos que determinaram a utilização dele pela construtora. Precedentes do TJES.

3)
O prazo de 180 dias, geralmente adotado nessa espécie de contrato, é mais do que suficiente para possibilitar a resolução dos contratempos que emperram o regular andamento do empreendimento imobiliário, de modo que desponta abusiva a imputação de novos fatos a título de caso fortuito ou motivo de força maior. Nesse contexto, evidenciado o atraso injustificado na conclusão do empreendimento imobiliário, resta configurada a mora da apelante e o dever de ressarcimento dos valores vertidos mensalmente pelo consumidor.

4)
Na hipótese em que a pretensão do comprador é a rescisão do contrato, como na presente, os lucros cessantes ou danos emergentes são devidos pela promitente vendedora desde o término do prazo de tolerância contratual até o momento em que proferida sentença encerrando a relação contratual. Precedentes do STJ.

5)
A indenização por lucros cessantes é devida apenas no período que ultrapasse os 180 (cento e oitenta) dias de atraso previstos na cláusula de tolerância, devendo o aluguel indenizatório ser fixado em 0,5 % do valor atualizado do imóvel, consoante jurisprudência deste Tribunal de Justiça.

6)
A retenção de percentual das parcelas pagas somente é permitida nas hipóteses de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador.

7)
O termo inicial da correção monetária das parcelas pagas, a serem restituídas em virtude da rescisão do contrato de compra e venda, é a data de cada desembolso. Precedentes do STJ.

8)
Incidem juros moratórios a partir da citação em se tratando de inadimplemento contratual por parte da promitente vendedora. Precedentes do STJ.

9)
Recurso desprovido.

10)
Honorários advocatícios recursais fixados em 2% do valor da condenação.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0034452-38.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LORENGE SPE 137 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA
APELADO: MARCELO VIEIRA DA SILVA
RELATOR(A
):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria

VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia a aferir a ocorrência de atraso na entrega do empreendimento imobiliário, para fins de imputação de responsabilidade da parte inadimplente e aplicação de penalidades contratuais e legais.

Ao que se depreende, as partes firmaram instrumento particular de promessa de compra e venda da sala comercial n.º 712 do empreendimento
Lorenge Unique
, localizado na Avenida Armando Duarte Rabello, n.º 126, quadra 02, Jardim Camburi, com estipulação de entrega para 30 de abril de 2017 (fls. 24/28) e cláusula de tolerância de 180 dias.

Todavia, sustenta a recorrida que a unidade contratada apenas ficou pronta em agosto de 2018.

Nesse contexto, alegando atraso na entrega do imóvel, ajuizou a presente ação ordinária objetivando, dentre outros pedidos, ser ressarcida dos valores empregados, lucros cessantes e danos morais.

Como cediço, a jurisprudência majoritária desta Corte é no sentido de que
“nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de cento e oitenta dias para a entrega da obra, tendo em vista a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto”
(TJES, Classe: Apelação, 48120074314, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/07/2016, Data da Publicação no Diário: 01/08/2016).

À luz desse entendimento, que leva em conta a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto, o prazo de tolerância deve ser considerado independentemente da comprovação dos motivos que determinaram a utilização dele pela construtora.

A propósito, segue a jurisprudência desta Segunda Câmara Cível:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA OBRA NÃO CARACTERIZADO. OBSERVÂNCIA DO PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. MANUTENÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA. CONGELADMENTO DO SALDO DEVEDOR. DEMORA NA OBTENÇÃO DO FINANCIAMENTO BANCÁRIO. ATRASO DA CONSTRUTORA NA ENTREGA DA DOCUMENTAÇÃO NECESSÁRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1)
Na linha da jurisprudência deste Tribunal de Justiça, “nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de cento e oitenta dias para a entrega da obra, tendo em vista a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto” (TJES, Classe: Apelação, 48120074314, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
26/07/2016
, Data da Publicação no Diário:
01/08/2016
)
. [...]
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179000811, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/06/2017, Data da Publicação no Diário: 28/06/2017)

CIVIL – CONSUMIDOR – APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO ORDINÁRIA – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA – AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO SOCIAL – INADMISSIBILIDADE – MÉRITO – CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS – VALIDADE – PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA – PRECEDENTES – COMISSÃO DE CORRETAGEM – VERBA LIVREMENTE PACTUADA – SERVIÇO JULGADO VINCULANTE DO STJ – LEGALIDADE – CLÁUSULAS MORATÓRIAS – RECIPROCIDADE ENTRE OS CONTRATANTES – ACOLHIMENTO – LUCRO CESSANTES – CONFIGURAÇÃO – VALOR ARBITRADO – RAZOABILIDADE – MANUTENÇÃO – DANO MORAL – NÃO CONFIGURAÇÃO – IMÓVEL COMERCIAL ADQUIRIDO COMO INVESTIMENTO – AUSÊNCIA DE OFENSA AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE – RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS EM PARTE. [...] Mérito: 1. No caso dos autos, ao se contar o prazo de 180 dias desde 31 de março de 2012, tem-se que o prazo de tolerância se encerraria no dia 28 de setembro de 2012, porém, malgrado se leve em conta a legalidade da cláusula de tolerância, a promitente vendedora restou em mora desde o mês de outubro de 2012. 2.
Deve ser reputada válida a cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a conclusão da obra, independentemente da demonstração de eventos extraordinários, pois se trata de prazo plenamente aceito pela jurisprudência pátria, desde que previsto expressamente em contrato, como no caso dos autos, não havendo que se falar em nulidade da avença
. [...] (TJES, Classe: Apelação, 48130190845, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/04/2017, Data da Publicação no Diário: 10/05/2017)

In casu
, verifica-se que, sendo
abril de 2017
a data inicialmente prevista para entrega, deve-se reputar como prazo máximo de conclusão o mês de
outubro de 2017
.

Contudo,
conforme se extrai
da Certidão de Conclusão de obra (fl. 200),
o imóvel
fora e
ntregue
somente em agosto de 2018
, resultando um atraso injustificável de aproximadamente
10 meses
na conclusão da obra em relação ao prazo de tolerância.

Sem embargo, o prazo de 180 dias, geralmente adotado nessa espécie de contrato, é mais do que suficiente para possibilitar a resolução dos contratempos que emperram o regular andamento do empreendimento imobiliário, de modo que desponta abusiva a imputação de novos fatos a título de caso fortuito ou motivo de força maior.

Nesse contexto, evidenciado o atraso injustificado na conclusão do empreendimento imobiliário, resta configurada a mora da apelante e o dever de ressarcimento dos valores vertidos mensalmente pelo consumidor.

Desse modo, agiu corretamente o magistrado de piso ao determinar a devolução integral do montante adimplido pelos apelados, visto que a
retenção de percentual
das parcelas pagas somente
é permitida

n
as
hipóteses de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador
(AgRg no REsp 1500990/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 10/05/2016), o que não se afigura presente na hipótese.

Dessarte, na hipótese em que a pretensão do comprador é a rescisão do contrato, como na presente, os lucros cessantes ou danos emergentes são devidos pela promitente vendedora
desde o término do prazo de tolerância contratual até o momento em que proferida sentença encerrando a relação contratual.

Aliás, outra não é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça encampada por este Tribunal:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO INCAPAZ DE ALTERAR O JULGADO. LUCROS CESSANTES. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL.PRESUNÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES.

1.
Esta Corte Superior já firmou entendimento de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes, havendo presunção de prejuízo do promitente-comprador
.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no Ag 1319473/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 02/12/2013)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. LUCROS CESSANTES. DANOS MORAIS. RECURSO DESPROVIDO. –
A entrega do empreendimento imobiliário fora do prazo previsto em contrato ensejou no reconhecimento de lucros cessantes pela perda do direito de uso e gozo do bem imóvel pelos consumidores durante o período do inadimplemento da construtora, devendo, conforme orientação jurisprudencial, ser fixado de acordo com o preço do aluguel que poderia ter sido percebido no período.
- Acertada a condenação das rés ao pagamento de danos morais, ante os abalos gerados aos autores em razão das expectativas frustradas com o atraso injustificado na entrega da obra, diretamente relacionada à efetivação do direito de moradia de suas famílias. - Em vista do improvimento, necessária se faz a majoração dos honorários advocatícios de sucumbência, consoante § 11, do art. 85 do CPC. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 48130304289, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto : MARCOS ASSEF DO VALE DEPES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/04/2018, Data da Publicação no Diário: 13/04/2018)

APELAÇÕES CÍVEIS. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. VALIDADE DO PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. COMPROVAÇÃO DOS FATOS QUE ENSEJARAM O ATRASO NÃO EXIGIDA NO CONTRATO. LUCROS CESSANTES DEVIDOS APENAS NO PERÍODO QUE ULTRAPASSA O PRAZO DE TOLERÂNCIA. ALUGUEL INDENIZATÓRIO FIXADO EM 0,5% DO VALOR ATUALIZADO DO IMÓVEL. Rejeição do pedido de condenação ao reparo de vícios que venham a surgir no imóvel. danos morais. Inadimplemento contratual. aborrecimento superior ao limite do aceitável. Indenização devida. Multa por descumprimento de obrigações de fazer. Não incidência. Obrigações cumpridas no prazo. Litigância de má-fé não verificada. Condenação da parte ré nos ônus sucumbenciais mantida. Sucumbência mínima da parte autora. Recursos desprovido e parcialmente provido. [...]
3) Logo, a indenização por lucros cessantes é devida apenas no período que ultrapasse os 180 (cento e oitenta) dias de atraso previstos na cláusula de tolerância, devendo o aluguel indenizatório ser fixado em 0,5 % do valor atualizado do imóvel, consoante jurisprudência deste Tribunal de Justiça.
4) O pedido de condenação da parte ré a reparar vícios que venham surgir no imóvel não deve ser acolhido, porquanto, na esteira da jurisprudência do STJ, a sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional, e é nula quando submete a procedência do pedido à ocorrência de fato futuro e incerto. (TJES, Classe: Apelação, 35130077759, Relator Designado: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 11/04/2018)

O percentual de 0,5% sobre o valor do imóvel, atualizado está em conformidade com a jurisprudência desta E. Corte, vejamos:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. INADIMPLEMENTO POR CULPA DA PROMITENTE-VENDEDORA. LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS. [...] Verificado-se nos autos que o imóvel somente foi entregue aos promitentes compradores após o transcurso de aproximadamente hum (01) ano e dois (02) meses da data prevista no contrato,
deve ser a construtora condenada a pagar, a título de lucros cessantes, a quantia mensal equivalente a 0,5% (meio por cento) do valor atualizado do imóvel
, inclusive com os acréscimos correção monetária a partir do suposto mês de vencimento até a data da citação, momento a partir do qual deverá incidir apenas juros de mora pela taxa SELIC, vedada a cumulação destes com correção monetária. [...]. (TJES, Classe: Apelação nº 48140126912, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/07/2017, Data da Publicação no Diário: 25/07/2017).

(...)
Comprovado o inadimplemento das promitentes vendedoras, devem estas arcar com o pagamento de indenização por lucros cessantes aos consumidores
, com fundamento na não fruição do imóvel durante o tempo da mora da construtora, isto é, sem vinculação com a destinação a ser-lhe conferida pela adquirente, de forma presumida, conforme entendimento deste TJ⁄ES, tendo como termo inicial a data do atraso da obra, até a data da efetiva entrega do empreendimento, qual seja, 27/09/2011,
no montante correspondente a 0,5% do valor do imóvel, que é o percentual normalmente utilizado no mercado de locações imobiliárias
. Precedente deste TJ/ES. [...]. (TJES, Classe: Apelação nº 48120074116, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/04/2017, Data da Publicação no Diário: 11/04/2017).

[...] Sendo incontroverso o fato de que a unidade imobiliária adquirida deveria ter sido entregue até 30 de janeiro de 2011(desconsiderando o prazo de tolerância de 180 dias), mas o fora somente em 27 de setembro 2011,
tem-se que a construtora deve ser condenada ao pagamento de lucros cessantes correspondente a 08 (oito) meses de aluguel no montante de 0,5% do valor do imóvel
, acrescido de correção monetária desde as respectivas datas, segundo o índice oficial adotado pela Corregedoria Geral de Justiça deste sodalício, e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação, cujo valor deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença. (...). (TJES, Classe: Apelação nº 48120370779, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/03/2017, Data da Publicação no Diário: 29/03/2017).

[...] Conquanto seja válida a cláusula contratual que prevê, em favor da construtora, a possibilidade de utilização da tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega do empreendimento após o prazo contratualmente previsto para tal desiderato, certo é que a sua aplicação somente terá cabimento nas hipóteses em que restar efetivamente demonstrada a ocorrência de justa causa efetivamente comprovada nos autos. Caso contrário, deve-se manter como data prevista para a entrega aquela efetivamente especificada no contrato. Precedentes específicos. II. Verificando-se nos autos que o imóvel somente foi entregue aos promitentes compradoras após o transcurso aproximado de 08 (oito) meses da data prevista no contrato para a entrega,
deve ser a construtora condenada a pagar, a título de lucros cessantes, a quantia mensal equivalente a 0,5% (meio por cento) do valor atualizado do imóvel
, até a comprovação da efetiva entrega das chaves, ônus da prova que compete à empresa, na forma do art. 333, II do CPC, por terem sido os compradores impedidas de fruir do bem, independentemente da factual prova do prejuízo, por ser este presumido. Precedentes. [...]. (TJES, Classe: Apelação nº 35130091768, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA – Relator Substituto: JAIME FERREIRA ABREU, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/03/2017, Data da Publicação no Diário: 17/03/2017).

Nesse contexto, não merece reparos a r. sentença objurgada que fixou a base de cálculo para incidência do percentual de 0,5% o valor do imóvel adquirido.

O
termo inicial da correção monetária
das parcelas pagas, a serem restituídas em virtude da rescisão do contrato de compra e venda, é a
data de cada desembolso
, nos termos da jurisprudência do STJ (AgInt no AREsp n. 342.293/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 27/11/2017).

Conforme o entendimento da Corte de Cidadania,
incidem juros moratórios a partir da citação em se tratando de inadimplemento contratual por parte da promitente vendedora
, o que foi reconhecido no caso (AgInt no REsp n. 2.013.385/MG, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022).

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a
ele
nego provimento
.

Via de consequência, fixo os honorários advocatícios sucumbenciais recursais em 2% do valor da condenação, em benefício dos patronos da parte apelada, na forma do § 11 do art. 85 do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA CONCLUSÃO DA OBRA. CULPA DA PROMITENTE VENDEDORA. LEGALIDADE DA PRORROGAÇÃO EM 180 DIAS. Descumprimento do prazo de tolerância. ATRASO INJUSTIFICADO. Restituição dos valores. DANOS MATERIAIS CARACTERIZADOS. LUCROS CESSANTES. Correção monetária. Juros de mora. Termo inicial. RECURSO desprovido.

1)
Nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de cento e oitenta dias para a entrega da obra, tendo em vista a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto. Precedentes do TJES.

2)
O prazo de tolerância deve ser considerado independentemente da comprovação dos motivos que determinaram a utilização dele pela construtora. Precedentes do TJES.

3)
O prazo de 180 dias, geralmente adotado nessa espécie de contrato, é mais do que suficiente para possibilitar a resolução dos contratempos que emperram o regular andamento do empreendimento imobiliário, de modo que desponta abusiva a imputação de novos fatos a título de caso fortuito ou motivo de força maior. Nesse contexto, evidenciado o atraso injustificado na conclusão do empreendimento imobiliário, resta configurada a mora da apelante e o dever de ressarcimento dos valores vertidos mensalmente pelo consumidor.

4)
Na hipótese em que a pretensão do comprador é a rescisão do contrato, como na presente, os lucros cessantes ou danos emergentes são devidos pela promitente vendedora desde o término do prazo de tolerância contratual até o momento em que proferida sentença encerrando a relação contratual. Precedentes do STJ.

5)
A indenização por lucros cessantes é devida apenas no período que ultrapasse os 180 (cento e oitenta) dias de atraso previstos na cláusula de tolerância, devendo o aluguel indenizatório ser fixado em 0,5 % do valor atualizado do imóvel, consoante jurisprudência deste Tribunal de Justiça.

6)
A retenção de percentual das parcelas pagas somente é permitida nas hipóteses de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador.

7)
O termo inicial da correção monetária das parcelas pagas, a serem restituídas em virtude da rescisão do contrato de compra e venda, é a data de cada desembolso. Precedentes do STJ.

8)
Incidem juros moratórios a partir da citação em se tratando de inadimplemento contratual por parte da promitente vendedora. Precedentes do STJ.

9)
Recurso desprovido.

10)
Honorários advocatícios recursais fixados em 2% do valor da condenação.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso.