Tribunal: TJES
Processo: 0034432-47.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão / Resolução; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-04-19

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º
0034432-47.2018.8.08.0024

APELANTES/APELAD
OS
:
RENATO OLIVEIRA LAUAR E RENATA DE MORAES CERQUEIRA CALADO

APELAD
A
/APELANTE:
LORENGE SPE 137 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DOIS RECURSOS. AÇÃO
DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO
. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA.
PRELIMINAR DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADAS. DO RECURSO DA PARTE AUTORA: DEVOLUÇÃO INTEGRAL DO VALOR PAGO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. CUMULAÇÃO DA CLÁUSULA PENAL E DOS LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DO RECURSO DA CONSTRUTORA: ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. AFASTADOS. RETENÇÃO DE ATÉ 25%. INAPLICABILIDADE. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. SENTENÇA REFORMADA. 1. -
No caso em análise, não vislumbra-se a presença dos requisitos necessários à atribuição do efeito suspensivo ao Recurso de Apelação.
2. -
O c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que “
não caracteriza cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide sem a produção das provas requeridas pela parte consideradas desnecessárias pelo juízo, desde que devidamente fundamentado
”. (AgInt no AREsp n. 2.094.099/RJ, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023).
3. -
Havendo a rescisão do contrato de compromisso de compra e venda por culpa da promitente vendedora, cabível a restituição integral das parcelas pagas em prol do consumidor, o qual faz jus, também, à restituição do valor pago a título de "taxa de corretagem".
4. -
Havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação de indenização pelo inadimplemento do vendedor (Tema n.º 971), não havendo possibilidade de cumulação da mencionada cláusula penal com lucros cessantes (Tema n.º 970).
5
. -
A condenação ao pagamento de indenização por danos morais deve ocorrer apenas nos casos nos quais o atraso na entrega da obra estiver aliado a outro fator apto a causar frustração no consumidor.
6
. -
A parte Autora decaiu dos pedidos de indenização por danos morais e da cumulação dos lucros cessantes com a cláusula penal o que, a meu ver, incide a regra da sucumbência recíproca (artigo 86, do CPC – “
Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas
”).
7
. -
Sentença reformada. Recurso parcialmente provido.
8
. -
Chuvas, greves de trabalhadores, atrasos par parte do poder público, embargos de obras, falta de mão de obra ou de insumos, até mesmo o ajuizamento de ação civil pública não possuem a condão de postergar a prazo para conclusão da obra, eis que integram perfeitamente a atividade prestada pela Demandada.
9. -
Acerca da imposição da cláusula penal em desfavor da Construtora Apelante, no julgamento do REsp n.º 1.614.721, apreciado sob a sistemática dos recursos repetitivos, o c. Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou o entendimento segundo o qual "
no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor
".
10. -
Os juros moratórios decorrentes da responsabilidade contratual fluem a partir da citação inicial (CC/2002, art. 405) e a correção monetária a partir do prejuízo (Súmula 43 do STJ), nos mesmos moldes fixados na Sentença.
11. -
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0034432-47.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LORENGE SPE 137 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA
APELADO: RENATO OLIVEIRA LAUAR e outros
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º
0034432-47.2018.8.08.0024

APELANTES/APELAD
OS
:
RENATO OLIVEIRA LAUAR E RENATA DE MORAES CERQUEIRA CALADO

APELAD
A
/APELANTE:
LORENGE SPE 137 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DOIS RECURSOS. AÇÃO
DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO
. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA.
PRELIMINAR DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADAS. DO RECURSO DA PARTE AUTORA: DEVOLUÇÃO INTEGRAL DO VALOR PAGO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. CUMULAÇÃO DA CLÁUSULA PENAL E DOS LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DO RECURSO DA CONSTRUTORA: ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. AFASTADOS. RETENÇÃO DE ATÉ 25%. INAPLICABILIDADE. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. SENTENÇA REFORMADA. 1. -
No caso em análise, não vislumbra-se a presença dos requisitos necessários à atribuição do efeito suspensivo ao Recurso de Apelação.
2. -
O c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que “
não caracteriza cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide sem a produção das provas requeridas pela parte consideradas desnecessárias pelo juízo, desde que devidamente fundamentado
”. (AgInt no AREsp n. 2.094.099/RJ, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023).
3. -
Havendo a rescisão do contrato de compromisso de compra e venda por culpa da promitente vendedora, cabível a restituição integral das parcelas pagas em prol do consumidor, o qual faz jus, também, à restituição do valor pago a título de "taxa de corretagem".
4. -
Havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação de indenização pelo inadimplemento do vendedor (Tema n.º 971), não havendo possibilidade de cumulação da mencionada cláusula penal com lucros cessantes (Tema n.º 970).
5
. -
A condenação ao pagamento de indenização por danos morais deve ocorrer apenas nos casos nos quais o atraso na entrega da obra estiver aliado a outro fator apto a causar frustração no consumidor.
6
. -
A parte Autora decaiu dos pedidos de indenização por danos morais e da cumulação dos lucros cessantes com a cláusula penal o que, a meu ver, incide a regra da sucumbência recíproca (artigo 86, do CPC – “
Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas
”).
7
. -
Sentença reformada. Recurso parcialmente provido.
8
. -
Chuvas, greves de trabalhadores, atrasos par parte do poder público, embargos de obras, falta de mão de obra ou de insumos, até mesmo o ajuizamento de ação civil pública não possuem a condão de postergar a prazo para conclusão da obra, eis que integram perfeitamente a atividade prestada pela Demandada.
9. -
Acerca da imposição da cláusula penal em desfavor da Construtora Apelante, no julgamento do REsp n.º 1.614.721, apreciado sob a sistemática dos recursos repetitivos, o c. Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou o entendimento segundo o qual "
no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor
".
10. -
Os juros moratórios decorrentes da responsabilidade contratual fluem a partir da citação inicial (CC/2002, art. 405) e a correção monetária a partir do prejuízo (Súmula 43 do STJ), nos mesmos moldes fixados na Sentença.
11. -
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer dos recursos para NEGAR provimento ao recurso da Construtora Apelante, e por maioria de votos, DAR PARCIAL provimento ao recurso interposto pela parte Autora, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º
0034432-47.2018.8.08.0024

APELANTES/APELAD
OS
:
RENATO OLIVEIRA LAUAR E RENATA DE MORAES CERQUEIRA CALADO

APELAD
A
/APELANTE:
LORENGE SPE 137 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Consoante consta do Relatório, trata-se de 02 (dois) recursos de Apelação Cível em razão da Sentença de fls. 485-507 por meio da qual a Magistrada da 1ª Vara Cível de Vitória, Comarca da Capital, julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na presente Ação de Rescisão Contratual cumulada com Indenização Material e Moral para:

(1)
Determinar a rescisão do contrato firmado entre as partes às fls. 39/64;

(2)
Condenar a Construtora Demandada:

a) a restituição da integralidade das parcelas efetivamente pagas pelos Demandantes, no valor de R$ 100.263,18 (cem mil e duzentos e sessenta e três reais e dezoito centavos),
excluída
a parcela a título de comissão de corretagem;

b) ao pagamento de multa, no valor de 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado do imóvel. Ambos os valores devem ser corrigidos a partir do prejuízo (Súmula 43 do STJ) e com juros de mora a partir da citação (art. 405, CC/02 c/c art. 240, CPC/15).

c) DECLARAR a nulidade da cláusula "84", devendo haver a imediata e a integral restituição dos valores;

(3)
Conceder a tutela provisória de evidência, a fim de DETERMINAR a Demandada para que, no prazo de quarenta e oito horas, deposite em juízo os acréscimos devidos sabre os valores já depositados, nos termos da atualização monetária acima no item "4, b, iii" do presente dispositivo.

(4)
Indeferir

o pedido de multa por litigância de má-fé. Reconhecer a prática de ato atentatório a dignidade da justiça, determinando a aplicação de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa em favor do Estado do Espírito Santo, a ser pago no prazo de quinze dias, aplicando-se por analogia ao §3º do art. 77 do CPC/15. Decorrido o prazo e não havendo pagamento, oficie-se a Receita Estadual para inscrição em dívida ativa.

Ambas as partes recorreram da Sentença.

DO PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO DE APELAÇÃO
:

Como relatado

trata-se de pedido de atribuição de efeito suspensivo a Recurso de Apelação.

O Código de Processo Civil de 2015 estabelece que:

Art. 1.012.
A apelação terá efeito suspensivo.

§ 1º Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que:

I - homologa divisão ou demarcação de terras;

II - condena a pagar alimentos;

III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado;

IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem;

V - confirma, concede ou revoga tutela provisória;

VI - decreta a interdição.

§ 2º Nos casos do § 1º, o apelado poderá promover o pedido de cumprimento provisório depois de publicada a sentença.

§ 3º
O pedido de concessão de efeito suspensivo
nas hipóteses do § 1º
poderá ser formulado por requerimento dirigido ao
:

I -
tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição
, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la;

II - relator, se já distribuída a apelação.

§ 4º Nas hipóteses do § 1º, a eficácia da sentença
poderá ser suspensa
pelo relator se o apelante
demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação
.

O mencionado § 4º do art. 1.012 elenca dois requisitos para a concessão de efeito suspensivo a Recurso de Apelação que, em regra, seria recebido apenas no efeito devolutivo, quais sejam (1) a demonstração da probabilidade de provimento do recurso e (2) sendo relevante a fundamentação, o houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

No caso em análise, não se vislumbra a presença dos requisitos necessários à atribuição do efeito suspensivo ao Recurso de Apelação.

A uma porque a determinação judicial foi de rescisão contratual com devolução das parcelas pagas pela parte autora, sendo que a maior parte do dispositivo legal surtirá efeitos após o trânsito em julgado, não havendo, a meu sentir, qualquer risco de dano grave para a Empresa Apelante.

A duas porque a parte autora já efetuou o pagamento das parcelas a serem restituídas, ocorrendo, na verdade, o
periculum in mora
inverso.

Assim, indefiro o pedido de efeito suspensivo ao recurso de apelação.

DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA
:

Nas razões recursais a Construtora Apelante alega a nulidade da Sentença por cerceamento de defesa, tendo em vista a necessidade de produção de prova testemunhal.

O c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que “
não caracteriza cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide sem a produção das provas requeridas pela parte consideradas desnecessárias pelo juízo, desde que devidamente fundamentado
”. (AgInt no AREsp n. 2.094.099/RJ, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023).

Na presente hipótese, a Magistrada “a quo” ressaltou de forma clara que “
as provas apresentadas mais do que são suficientes para o deslinde da controvérsia, sendo desnecessária a realização de audiência de instrução e a confecção de outras provas, que em nada acrescerão àquelas já produzidas, para a elucidação do caso concreto, razão pela qual julgo antecipadamente a demanda
”.

Desta forma, não há que se falar em cerceamento de defesa, sendo imperiosa a rejeição da presente irresignação.

Ultrapassadas as questões processuais, passo à análise do mérito dos recursos.

Do recurso interposto por Renato Oliveira Lauar e Renata de Moraes Cerqueira Calado
:

Nas razões recursais os Apelantes Renato Oliveira Lauar e Renata de Moraes Cerqueira Calado pugnam pela reforma da Sentença com os seguintes fundamentos:
(1)
necessidade de devolução integral do valor pago, inclusive a taxa de corretagem – R$ 5.847,23 (cinco mil e oitocentos e quarenta e sete reais e vinte e três centavos);
(2)
possibilidade de cumulação da cláusula penal rescisória e da cláusula penal moratória;
(3)
da existência de dano moral;
(4)
inaplicabilidade da multa por não comparecimento pessoal em audiência;
(5)
necessidade de condenação integral da Construtora no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

Consta dos autos que a parte autora, ora Apelantes, celebraram com a Construtora Demandada Compromisso de Compra e Venda de apartamento na planta, localizado no empreendimento "Lorenge Unique Residence", sendo a data para entrega das obras prevista para 30 de abril de 2017.

Decorrente da avença contratual, teriam pago o montante de R$ 5.847,23 (cinco mil e oitocentos e quarenta e sete reais e vinte e três centavos), a título de comissão de corretagem e R$ 100.263,18 (cem mil e duzentos e sessenta e três reais e dezoito centavos), como pagamento parcial do contrato.

Não obstante, teriam sido surpreendidos pelo atraso na entrega do empreendimento sem qualquer justificativa por parte da Demandada, razão pela qual, alegando o descumprimento do contrato, ajuizaram a presente demanda objetivando a rescisão contratual, com ressarcimento de quantias que julga serem pertinentes.

Em contrapartida, a Construtora Demandada argumenta que não houve atraso na entrega, pois os Demandantes repactuaram o contrato, com a ampliação de prazo para entrega da obra, além de ter ocorrido caso fortuito e força maior.

Acerca da responsabilidade da Construtora pelo inadimplemento do empreendimento tenho, tal qual consignado na Sentença:

Embora haja previsão expressa quanto a possibilidade de dilação do prazo para conclusão da obra por excludentes de responsabilidades, ha que se manter em mente que as justificativas sustentadas pela Demandada inserem-se dentro do que a doutrina determina como "fortuito interno", isto porque se submetem ao risco presumidamente previsto para a atividade desempenhada.

O caso fortuito interno incide durante a processo de elaboração do produto ou execução do serviço, não eximindo a responsabilidade civil do fornecedor. Desta forma, não se pode permitir que a justificativa seja inerente a própria atividade desenvolvida pela construtora, sob pena de abusividade nos termos do artigo 51, inciso IV do CDC.

Portanto, chuvas, greves de trabalhadores, atrasos par parte do poder público, embargos de obras, falta de mão de obra ou de insumos, até mesmo o ajuizamento de ação civil pública não possuem a condão de postergar a prazo para conclusão da obra, eis que integram perfeitamente a atividade prestada pela Demandada.

Embora imprevisíveis, são presumidas.

Sendo a contrato analisado de adesão, conforme delineado, há considerável aumento da possibilidade da parte estipulante incorrer em conduta abusiva, o que deve ser, de imediato, afastado pelo Judiciário.

Pois bem. A primeira irresignação da parte autora diz respeito a necessidade de devolução integral do valor pago à Construtora, inclusive a taxa de corretagem.

Demonstrado que a promitente vendedora deixou de observar o prazo previsto para a entrega do imóvel no contrato de compromisso de compra e venda de imóvel, autorizando a rescisão do contrato.

E, havendo a rescisão do contrato de compromisso de compra e venda por culpa da promitente vendedora, cabível a restituição integral das parcelas pagas em prol do consumidor, o qual faz jus, também, à restituição do valor pago a título de "taxa de corretagem".

Nesse sentido, aliás, é o entendimento sedimentado do c. Superior Tribunal de Justiça (STJ) segundo o qual:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA. RESCISÃO CONTRATUAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. SÚMULA 543 DO STJ. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. SUMULAS 5 E 7 DO STJ. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. [...] 3.
Esta Corte entende que, resolvido o contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do vendedor, é cabível a restituição das partes ao status quo ante, com a devolução integral dos valores pagos pelo comprador, o que inclui a comissão de corretagem
. (AgInt no REsp 1864453/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 01/07/2020). 4. [...]. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.804.500/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 14/6/2021, DJe de 21/6/2021.).

A esse respeito, uma vez reconhecido o atraso na entrega do imóvel e caracterizado o descumprimento do contrato, razão assiste à parte Autora em seu pleito, por considerar devida a devolução do valor pago a título de comissão de corretagem.

Prosseguindo, há que se analisar a possibilidade de inversão da multa contratual em favor do adquirente da unidade imobiliária, bem como a possibilidade de sua cumulação com lucros cessantes.

A matéria foi recentemente analisada pelo c. Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamentos submetidos à sistemática dos recursos repetitivos (Tema n.º 970 e Tema n.º 971), sendo firmadas, para efeitos do artigo 1.036, do Código de Processo Civil, as seguintes teses:

A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. (REsp 1498484/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. (REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

O entendimento adotado é que havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação de indenização pelo inadimplemento do vendedor (Tema n.º 971),
não havendo
possibilidade de cumulação da mencionada cláusula penal com lucros cessantes (Tema n.º 970).

Na hipótese em análise, considerando que a Sentença condenou a Construtora Apelada ao pagamento da cláusula penal, não há que se falar em cumulação com o valor dos lucros cessantes.

Destarte, o c. Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem entendido que a indenização por dano moral em caso de atraso na entrega de unidade imobiliária somente é devida em circunstâncias excepcionais, nas quais restar caracterizado o longo atraso aliado a outros fatos que comprovem que, de fato, houve transtorno, sofrimento e abalo psicológico capaz de afetar a vida do indivíduo. Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL E REPARAÇÃO POR DANO MATERIAL. ENTREGA DE OBRA. ATRASO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO.
1. Ação de compensação por dano moral e reparação por dano material devido ao atraso na entrega de unidade imobiliária. 2. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, não acarreta, por si só, danos morais. 3. Agravo interno no recurso especial não provido. (AgInt no REsp 1832031/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/12/2019, DJe 05/12/2019).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OBRA. ENTREGA. ATRASO. DANOS MORAIS. CONTRATO. MERO DESCUMPRIMENTO
. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, não acarreta, por si só, danos morais. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1487683/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/11/2019, DJe 27/11/2019)

De fato, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais deve ocorrer apenas nos casos nos quais o atraso na entrega da obra estiver aliado a outro fator apto a causar frustração no consumidor.

No caso em análise, a petição inicial e a prova produzida nos autos não demonstra a ocorrência de nenhuma circunstância excepcional apta a embasar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Outrossim, como ressaltado na Sentença “
nota-se que as Demandantes acostaram apenas orçamentos, não sendo possível verificar ao certo a data planejada para o casamento, especialmente porque, as fls. 95/100 ha informação sobre a data em setembro de 2017 e em outros documentos (fls. 102/111) Os Demandantes apresentam a data de julho de 2017. Assim, ao se considerar o prazo de tolerância, a casamento programado para setembro de 2017 seria anterior a entrega do imóvel, a que evidencia que a data da cerimônia no foi fixada
com
observância da data da finalização do empreendimento
”.

Prosseguindo, no que diz respeito ao pagamento da multa no valor de 2,0% (dois por cento) sobre o valor da causa, em decorrência da prática de ato atentatório à dignidade da justiça pelo não comparecimento da parte Autora à Audiência de Conciliação, a decisão da Magistrada está de acordo com a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça (STJ), a qual proclama que “
o não comparecimento injustificado da parte ou de seu representante legal à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com a multa de que trata o artigo 334, § 8º, do Código de Processo Civil de 2015”.
(REsp 1824214/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 13/09/2019)”. (AgInt no AREsp n. 1.861.896/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 17/6/2022.).

Por fim, acerca da fixação dos honorários advocatícios, a parte Autora ajuizou ação de rescisão contratual em desfavor da Construtora Demandada, requerendo (1) rescisão contratual; (2) restituição dos valores pagos em sua integralidade; (3) indenização por danos morais; (4) inversão da cláusula penal e da cumulação com lucros cessantes.

A ação foi julgada parcialmente procedente e, neste Recurso, a sentença está sendo parcialmente reformada para condenar a Demandada ao pagamento do valor pago a título de comissão de corretagem.

Assim, tenho que a parte Autora decaiu dos pedidos de indenização por danos morais e da cumulação dos lucros cessantes com a cláusula penal o que, a meu ver, faz incidir a regra da sucumbência recíproca (artigo 86, do CPC – “
Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas
”).

Constata-se, pois, que a parte decaiu, com a reforma parcial da Sentença, em cerca de 20% (vinte por cento) da quantia total postulada, o que impõe a sua responsabilização pelos encargos financeiros do processo, nesta mesma proporção.

Logo, merece parcial acolhimento a pretensão dos Apelantes, uma vez que, como ressaltado alhures, a Magistrado “a quo” distribuiu os ônus sucumbenciais na proporção de 30% (trinta por cento) para a parte autora e 70% (setenta por cento) para a Demandada (Empresa Apelante), razão pela qual deve ser fixada nos moldes delineados acima, ou seja, na proporção de 20% (vinte por cento) para a parte Autora e 80% (oitenta por cento) para a Empresa Demandada.

Do recurso interposto pela Construtora
Lorenge SPE 137 Empreendimento Imobiliário Ltda
:

A Construtora Apelante pugna pela reforma da Sentença sustentando, em síntese,
(
1
)
ausência de atraso na entrega da obra – ocorrência de caso fortuito e força maior;
(
2
)
o c. Superior Tribunal de Justiça (STJ) admite a retenção de até 25% (vinte e cinco por cento) no caso de rescisão contratual;
(
3
)
impossibilidade da fixação de multa por atraso;
(
4
)
o termo inicial de incidência da correção monetária deverá ser a data do ajuizamento da ação e não do efetivo desembolso e do juros de mora, o trânsito em julgado da sentença.

No que concerne a discussão acerca da ausência de atraso na entrega da obra e a devolução integral dos valores pagos pelos adquirentes do imóvel, tenho que a matéria já foi enfrentada no Recurso de apelação apresentado pela parte autora, aqui Apelantes/Apelados, de maneira que, com o intuito de evitar motivações repetitivas, adoto como razões de decidir os mesmos fundamentos jurídicos citados alhures.

Acerca da imposição da cláusula penal em desfavor da Construtora Apelante, no julgamento do REsp n.º 1.614.721, apreciado sob a sistemática dos recursos repetitivos, o c. Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou o entendimento segundo o qual "
no contrato de adesão firmado entre o comprador e a
construtora/incorporadora
, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor
".

Por fim, os juros moratórios decorrentes da responsabilidade contratual fluem a partir da citação inicial (CC/2002, art. 405) e a correção monetária a partir do prejuízo (Súmula 43 do STJ), nos mesmos moldes fixados na Sentença.

DO EXPOSTO
, conheço dos recursos para:

(1)
DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto por Renato Oliveira Lauar e Renata de Moraes Cerqueira Calado, condenando a Construtora Apelada à restituição da integralidade das parcelas pagas pelos Apelantes no valor de R$ 100.263,18 (cem mil reais e duzentos e sessenta e três reais e dezoito centavos) e a parcela a título de comissão de corretagem no valor de R$ 5.847,23 (cinco mil e oitocentos e quarenta e sete reais e vinte e três centavos).

(2)
NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pela Construtora Lorenge SPE 137 Empreendimento Imobiliário Ltda.

Em razão da modificação do julgado, CONDENO ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais que fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenação a razão de 80% para a Construtora Demandada e 20% para a parte Autora, na forma do art. 85, §2º, do CPC/15. Também os condeno em igual proporção ao pagamento das custas processuais remanescentes.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

V
O T O – V I S T A

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Solicitei vista dos autos para melhor análise e, desde já adianto, estou de acordo com as conclusões alcançadas no judicioso voto proferido pelo eminente Relator em ambos os recursos, excetuado, tão somente, seu entendimento de que os autores não fazem jus a pretendida reparação por
dano moral
.

Rememoro que, em seu voto, concluiu o eminente Relator que o pedido de indenização por dano moral, em virtude do atraso na entrega do imóvel, somente deve ser acolhido em casos excepcionais, quando “
o longo
atraso aliado a outros fatos que comprovem que, de fato, houve transtorno, sofrimento e abalo psicológico capaz de afetar a vida do indivíduo
”, o que, a princípio, se harmonia com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça – conforme a tese firmada no Tema 996 – no sentido de que o presumido prejuízo do comprador, consistente na injusta privação do uso do bem, deverá ser compensado mediante o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, não se presumindo a ocorrência de danos extrapatrimoniais.

Contudo, o excesso verificado no atraso da entrega do imóvel vem sendo considerado fator preponderante pela jurisprudência deste egrégio Tribunal para que se descortine o dano extrapatrimonial, sendo mitigada sua ocorrência quando o retardo for de pequena dimensão, como de apenas dois ou três meses.

Inclusive, em data recente, acompanhei a linha de raciocínio do eminente Relator, em duas ações de idêntica natureza, de que o atraso por parte da construtora – de 4 (quatro) meses numa demanda e de 5 (cinco) meses noutra – na entrega do imóvel,
ensejaria a sua condenação ao pagamento de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais) à parte autora
, a título de indenização por danos morais (cf. Quarta Câmara Cível, Apelação Cível nº 0023029-24.2013.8.08.0035, rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, julgado em 28/02/2023 e Apelação Cível nº 0013316-58.2013.8.08.0024, rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, julgado em 1º/03/2023 – PJe).

Embora concorde que deve ser excepcional a condenação ao pagamento de indenização por dano moral em tais casos, o atraso na entrega do imóvel,
quando for

extraordinário
, deve ser levado em consideração para fins de definição da ocorrência ou não de dano moral indenizável, como há muito vem decidindo este egrégio Órgão Colegiado:

“(...) 3. Do dano moral: Ao contrário do que fora decidido na origem,
não há como tratar como mero dissabor o ato ilegal da construtora que impediu a imediata fruição do bem imóvel adquirido pelo autor, pelo prazo de 01 (um) ano, já considerando o prazo contratual de prorrogação
. O fato demonstra de forma patente uma série de contratempos e perturbações desprovidas de uma razão mínima que se possa dizer comum ao dia a dia de quem cumpre integralmente com suas obrigações.

3.1. Quanto a quantificação do dano moral, a atividade jurisdicional deve atender a critérios variados, quais sejam, a posição social das partes, a gravidade e repercussão da ofensa, o caráter pedagógico, punitivo, repressivo e ressarcitório da indenização, sem que isso possibilite o enriquecimento ilícito de alguma das partes e esta atividade é por vezes delicada. Levando-se em consideração todos parâmetros que norteiam a fixação do dano moral, demonstrando-se patente a sua ocorrência, reformula-se a sentença quanto ao ponto para fixar o quantum de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para fins de sua reparação.

3.2. (...)

5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Unânime.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Proc. nº 0026647-10.2013.8.08.0024, rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, julgado em 16/05/2022, DJe de 10/06/2022)

“(...) 3 -
O atraso na entrega da obra foi de 10 (dez) meses, além do prazo de prorrogação de 180 (cento e oitenta) dias, prazo excessivamente longo
, no qual a Apelante foi obrigada ao pagamento dos juros da obra e teve necessidade de constantes readequações de planejamento,
sendo que a angústia e a frustração vivenciadas a cada nova expectativa criada são aptas a revelar a ocorrência de danos morais
.

4 - Considerando os parâmetros estabelecidos pela doutrina e jurisprudência para a fixação da indenização por dano moral, ou seja, a intensidade do dolo ou culpa, a situação econômica do lesante, o bem jurídico danificado, a gravidade e repercussão da ofensa, a posição social da vítima, e em atenção às peculiaridades do caso concreto, deve o valor ser fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que se insere dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor.

5 - Recurso parcialmente provido”.

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Proc. nº 0014030-38.2016.8.08.0048, rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, julgado em 11/04/2022, DJe de 28/04/2022)

“(...) II -
O atraso injustificado de aproximadamente seis (06) meses na entrega do imóvel após o prazo de tolerância previsto no contrato gerou mais que um mero dissabor cotidiano aos consumidores, sendo presumível a angústia, ansiedade e frustração por não poderem concretizar o tão sonhado dia da aquisição da casa própria
, devendo a construtora condenada ao pagamento de indenização por danos morais de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

III - (...)

IV– Recurso provido. Sentença parcialmente reformada.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0014056-50.2012.8.08.0024, rel. Des. Robson Luiz Albanez, julgado em 26/07/2021, DJe de 03/08/2021)

“(...) 5 - A indenização por dano moral, em caso de atraso na entrega de unidade imobiliária, é devida em circunstâncias excepcionais,
nas quais restar caracterizado o excessivo atraso
.

6 - Em relação ao valor fixado, tenho que o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se encontra em perfeita sintonia com os valores habitualmente estabelecidos por esta Corte de Justiça em casos semelhantes.

7 - Recursos desprovidos”.

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0020194-62.2014.8.08.0024, rel. Des. Manoel Alves Rabelo, julgado em 13/12/2021, DJe de 01/02/2022)

“(...) 5 -
Foi reconhecido pela magistrada primeva que o atraso do imóvel teve início em outubro de 2010 somente vindo a ser entregue em julho de 2011, ou seja, um prazo de aproximadamente 09 (nove) meses
. Por mais serenos que sejam os compradores, há razões para crer que um retardamento tão expressivo causa aflição, insegurança e intranquilidade aos consumidores, ou seja,
trata-se de constrangimento que vai muito além do mero transtorno ou dissabor corriqueiro, sendo devida a condenação em danos morais
.

6. Levando em consideração a situação aqui analisada, condeno as sociedades empresárias, solidariamente, ao pagamento de compensação por danos morais no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

7. (...)

8. Recursos conhecidos e parcialmente providos.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0017322-70.2012.8.08.0048, rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, julgado em 09/11/2020, DJe de 18/11/2020)

Ainda que se entenda necessária a demonstração pelo adquirente de que, além do atraso, teve algum direito da personalidade lesado, é suficiente a comprovação de que os demandantes adquiriram o imóvel em 04/12/2013 e programou de se casarem em meados de 2017, por acreditarem na promessa da requerida de que o imóvel lhes seria entregue em 30/04/2017 ou, no mais tardar, até 30/10/2017, que correspondia ao vencimento do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, o que não foi cumprido.

Do que observo dos autos, os planos do casal foram inviabilizados diante do excessivo atraso na entrega do imóvel, haja vista que, no dia 14/08/2018 – ou seja, em torno de 10 (dez) meses após findar o prazo de tolerância, a 2ª autora ainda debatia com preposta da construtora, via mensagem eletrônica, sobre o constatado atraso na conclusão do empreendimento (fl. 80) e, por meio da notificação extrajudicial recebida pela construtora em 06/09/2018, ficou demonstrado que, até aquela data, o imóvel não havia sido formalmente entregue aos adquirentes (fls. 313/314), apesar de alegado pela construtora que as obras foram concluídas no dia 30/07/2018, conforme Certificado de Conclusão emitido pela Prefeitura Municipal de Vitória (fl. 310).

Em suma: seja pela suficiente prova de que o planejamento do casal foi severamente prejudicado, seja pelo excessivo atraso, por si só, na conclusão das obras e entrega do imóvel adquirido que, de acordo com a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, constitui fator suficiente para causar dano extrapatrimonial a ser ressarcido, peço vênia ao eminente Relator para dele discordar, respeitosamente, em relação a esse ponto, a fim de julgar procedente o pedido de indenização por dano moral.

Em relação ao
quantum
indenizatório, entendo que a dimensão do atraso deve repercutir no montante a ser fixado, ou seja, quanto maior o atraso, maior deverá ser a condenação, sem prejuízo, evidentemente, da análise das circunstâncias fáticas que porventura sejam alegadas ao ser postulado o ressarcimento a esse título.

Sabe-se que, em se tratando de danos morais, deve o arbitramento operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes, orientando-se o juiz da causa pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência em casos semelhantes, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso.

Atenta a tais parâmetros e levando em consideração o porte econômico da construtora, o grau de sua culpa no inadimplemento contratual, a gravidade das consequências que foram geradas para os autores e os valores arbitrados em precedentes similares,
proponho que a indenização seja
arbitr
ada
em
R$
4
.000,00
(
quatro
mil reais)
para cada um dos autores
, ou seja, em R$ 8.000,00 (oito mil reais) em favor do casal demandante, com a incidência de correção monetária a partir do arbitramento e acréscimo de juros moratórios desde a data da citação.

Com tais considerações, novamente pedindo vênia ao eminente Relator para dele discordar, tão somente, quanto ao pedido de indenização por dano moral,
dou provimento parcial à apelação cível
interposta por
Renato Oliveira Lauar
e
Renata de Moraes Cerqueira Calado
a fim de condenar a requerida ao pagamento da quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) a cada um dos autores, a ser atualizada nos termos da fundamentação supra. No mais,
acompanho o eminente Relator
no sentido de rejeitar as demais teses contidas no recurso dos autores e de
negar provimento
ao recurso de
Lorenge SPE 137 Empreendimentos Imobiliários Ltda.

É como voto
.

DES
ª
.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

R E L A T O R A