Tribunal: TJES
Processo: 5034047-72.2022.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Telefonia; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar
Data de julgamento: 2023-10-31

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5034047-72.2022.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MARCIA ADEODATO MARGARIDA WANZELLER e outros
RECORRIDO: TELEFONICA BRASIL S.A. e outros
RELATOR(A):
SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

EMENTA
:
RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. CONTRATAÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA NÃO IDENTIFICADO PELO AUTOR. INDÍCIO DE FRAUDE. CORTE DE LINHA TELEFÔNICA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE DECORRENTE DO RISCO DA ATIVIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. MAJORAÇÃO PARA R$ 5.000,00. IMPOSSIBILIDADE DA COBRANÇA DAS ASTREINTES. NÃO OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 410 DO STJ. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDO. SEM CUSTAS E HONORÁRIOS.

Recurso Inominado nos autos n°.: 5034047-72.2022.8.08.0024

Recorrente: TELEFÔNICA BRASIL S/A - VIVO e MARCIA ADEODATO MARGARIDA WANZELLER

Recorrido: MARCIA ADEODATO MARGARIDA WANZELLER e TELEFÔNICA BRASIL S/A - VIVO

Relator: SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

VOTO

RELATOR - SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Recursos conhecidos por preencherem os pressupostos de admissibilidade.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Compulsando o 1º Recurso Inominado interposto por
TELEFÔNICA BRASIL S/A - VIVO
verifico que o recorrente sustenta:
a)
que não há comprovação nos autos de que a recorrente tenha agido com conduta danosa à recorrida;
b)
que a recorrida alega suposta conduta lesiva praticada pela recorrente ante a suposta negativação indevida do nome da recorrida;
c)
que a recorrida foi titular da linha telefônica e internet banda larga nº 27 9957-1044, cujo contrato era de nº 1315509008 habilitada em 23/04/2016 e cancelada 04/11/2022;
d)
que foi comprovado que houve a regular contratação da linha telefônica nº 66 99654-1283 no valor promocional de R$ 30,99;
e)
que não houve cobrança indevida, pois não houve negativação do nome da recorrida junto aos órgãos de proteção ao crédito quanto ao débito da presente demanda;
f)
que não há nexo causal comprovado;
g)
que as obrigação deferida na tutela de urgência foi cumprida em 31/10/2022, portanto, não há multa a ser aplicada;
h)
que as cobranças referentes as linhas são apenas das datas em que elas foram utilizadas para efetuar e receber ligações;
i)
que não deve haver indenização por danos morais;
j)
que o recurso deve ser conhecido e provido para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Compulsando o 2º Recurso Inominado interposto por
MARCIA ADEODATO MARGARIDA WANZELLER
verifico que o recorrente sustenta:
a)
que pugna pelo deferimento da gratuidade de justiça;
b)
que o valor do dano moral deve ser majorado, pois deve ser considerado o poder econômico da recorrida e do grau de ofensa cometido;
c)
que pugna pelo conhecimento e provimento do recurso para majorar o dano moral.

Intimada, a parte recorrida apresentou suas contrarrazões.

O cerne da presente lide prende-se a apurar quanto a possível fraude telefônica realizada na linha da 2º recorrente/autora, sua possível anulação, bem como a indenização por danos morais pela falha na prestação de serviço.

Compulsando com detença os autos, tenho que a razão distancia-se do 1º recorrente, explico.

Em que pese a ligação colacionada no documento ID 4618913, tenho que não foi comprovada a contratação da linha telefônica nº 66 99654-1283, isso porque, em detida comparação da audiência realizada e da gravação colacionada aos autos, foi possível identificar divergências quanto ao timbre de voz da recorrida/autora, bem como modo diverso de apresentar os seus dados próprios.

Ao ser questionada a respeito do nome de sua genitora, a voz na gravação indica que o sobrenome seria ADEONATO e não ADEODATO, como consta em seu documento.

Ademais, quando solicitado o e-mail para cadastro, a voz na ligação demora cerca de 34 segundos (2:44 da ligação a 3:18 da gravação ID 4618913) para apenas posteriormente indicar endereço de e-mail, divergente do indicado na audiência de conciliação, sendo que na audiência de instrução e julgamento a recorrida/autora indicou prontamente seu endereço de e-mail.

Esses fatos em conjunto, demonstram a ocorrência de fraude na contratação, o que possibilita a declaração de nulidade do contrato da linha telefônica 66 99654-1283, bem como inexigíveis todos os valores decorrentes desta contratação.

Em relação aos danos morais, estes pressupõem dor física ou moral e se configura sempre que alguém aflige outrem, injustamente, privando ou diminuindo aqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade física, a honra e outros afetos.

Seus pressupostos são: o ato lesivo, o dano efetivamente ocorrido e o nexo de causalidade entre eles, conforme dispõe os arts. 186
1
e art. 927
2
do Código Civil.

Destarte, tendo em vista que restou comprovado no decorrer dos autos que a 2º recorrente ficou impossibilitado do acesso às suas linhas telefônicas em decorrência de não poder realizar o pagamento das faturas com vencimento nos meses de setembro e outubro, o que demonstra clara falha na prestação de serviços
3
da 1º recorrente e enseja em indenização por danos morais.

Visando o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, tenho por minorar a condenação para o importe de R$5.000,00 (cinco mil reais), valor consentâneo aos abalos sofridos.

Por fim, com relação à multa pelo descumprimento da obrigação de fazer, verifico que não é possível sua cobrança, explico.

A súmula 410 do STJ prevê a necessidade de intimação pessoal do devedor para o cumprimento da obrigação de fazer, e, apenas após a intimação é possível a cobrança da multa imposta.

Ocorre que, no caso dos presentes autos, em nenhum momento foi procedida a intimação pessoal da empresa de telefonia sobre a obrigação de fazer, sendo a única intimação pessoal realizada por meio de e-mail acerca da audiência designada (ID 4618938), o que culmina na impossibilidade da cobrança da multa arbitrada.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto por
TELEFÔNICA BRASIL S/A - VIVO
e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar parcialmente a sentença apenas para declarar a inexigibilidade da cobrança da multa de R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais) pelo descumprimento da obrigação de fazer, ante ausência de intimação pessoal do recorrente.

Sem custas e honorários.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto por
MARCIA ADEODATO MARGARIDA WANZELLER
e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar parcialmente a sentença para majorar o dano moral para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Sem condenação de custas e honorários.

É como voto.

1
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

2
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

3
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)