Tribunal: TJES
Processo: 0002908-94.2017.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Pessoas com deficiência; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-10-26

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO

–
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS – POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO –
DISPONIBILIZAÇÃO DE ASSISTÊNCIA POR PROFESSOR ESPECIALIZADO PARA ACOMPANHAMENTO DE
PESSOAS COM TRANSTORNOS GERAIS QUE PREJUDICAM O ADEQUADO APRENDIZADO

-
MEDIDAS ATÉ ENTÃO ADOTADAS PELO PODER EXECUTIVO MINIMAMENTE SUFICIENTES –
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1
.
A atuação do Poder Judiciário para a efetivação de políticas públicas deve se cingir à garantia do chamado “mínimo existencial”, em situações em que se demonstre uma inaceitável ausência de atuação do poder público no caso concreto, capaz de violar a própria dignidade da pessoa humana, sob pena de se promover uma indevida incursão nas competências constitucionais atribuídas ao Poder Executivo.

2.
No caso em apreço, as provas coligidas aos autos indicam que não há inércia dos entes públicos. O Município demonstrou ter feito concurso e contratado profissionais cuidadores para a prestação de assistência aos alunos com demandas especiais e embora a parte autora compreenda que apenas o fornecimento desse profissional com nível médio não seja suficiente, não se verifica inércia municipal apta a respaldar a intervenção judicial, sobretudo diante da indiscutível escassez de recursos financeiros por que passam os poderes públicos estadual e municipal.

3.
Ademais, como bem salientou o magistrado de singela instância
“a Lei Municipal de n. °1.517/2015, apesar de regulamentar normas de atendimento aos alunos, público alvo da educação especial nas instituições de ensino, não cria cargos específicos de professores de Atendimento Educacional Especializado (AEE). Ausente, portanto, a existência prévia de cargo público - elemento é indispensável para deflagrar concurso público.”

4.
Os dados reiteram a existência – imperfeita, mas aceitável – de um programa de atendimento especializado nos serviços de educação fornecidos pelo Estado e Município para acompanhamento dos infantes com deficiência, sendo incabível no atual estágio das ações públicas a drástica intervenção do Poder Judiciário para o fim de redirecionar as políticas públicas.

5
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002908-94.2017.8.08.0047

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MUNICIPIO DE SAO MATEUS

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO

–
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS – POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO –
DISPONIBILIZAÇÃO DE ASSISTÊNCIA POR PROFESSOR ESPECIALIZADO PARA ACOMPANHAMENTO DE
PESSOAS COM TRANSTORNOS GERAIS QUE PREJUDICAM O ADEQUADO APRENDIZADO

-
MEDIDAS ATÉ ENTÃO ADOTADAS PELO PODER EXECUTIVO MINIMAMENTE SUFICIENTES –
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1
.
A atuação do Poder Judiciário para a efetivação de políticas públicas deve se cingir à garantia do chamado “mínimo existencial”, em situações em que se demonstre uma inaceitável ausência de atuação do poder público no caso concreto, capaz de violar a própria dignidade da pessoa humana, sob pena de se promover uma indevida incursão nas competências constitucionais atribuídas ao Poder Executivo.

2.
No caso em apreço, as provas coligidas aos autos indicam que não há inércia dos entes públicos. O Município demonstrou ter feito concurso e contratado profissionais cuidadores para a prestação de assistência aos alunos com demandas especiais e embora a parte autora compreenda que apenas o fornecimento desse profissional com nível médio não seja suficiente, não se verifica inércia municipal apta a respaldar a intervenção judicial, sobretudo diante da indiscutível escassez de recursos financeiros por que passam os poderes públicos estadual e municipal.

3.
Ademais, como bem salientou o magistrado de singela instância
“a Lei Municipal de n. °1.517/2015, apesar de regulamentar normas de atendimento aos alunos, público alvo da educação especial nas instituições de ensino, não cria cargos específicos de professores de Atendimento Educacional Especializado (AEE). Ausente, portanto, a existência prévia de cargo público - elemento é indispensável para deflagrar concurso público.”

4.
Os dados reiteram a existência – imperfeita, mas aceitável – de um programa de atendimento especializado nos serviços de educação fornecidos pelo Estado e Município para acompanhamento dos infantes com deficiência, sendo incabível no atual estágio das ações públicas a drástica intervenção do Poder Judiciário para o fim de redirecionar as políticas públicas.

5
.
Recurso conhecido e improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado, trata-se de remessa necessária e de apelação cível interposta pela
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
contra a r. sentença proferida pelo magistrado da 1ª Vara Cível da Comarca de São Mateus/ES, que, nos autos da “
ação civil pública”
ajuizada em desfavor do
MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS
, rejeitou os pedidos contidos na petição inicial e resolveu o mérito da demanda, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil.

O apelante,
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
nas razões de fls. 619/626, sustenta, em suma, que:
1)
“a vertente demanda teve sua gênese a partir da volumosa e incansável procura de pais e representantes legais de crianças, adolescentes e jovens com algum tipo de necessidade especial, a partir do ano de 2014, sob a alegação de que a educação destinada aos deficientes na rede pública de ensino vinha sendo prestada de forma inadequada, vez que os profissionais denominados à época ‘bidocentes’, outrora contratados pelo ente público, haviam sido substituídos por ‘cuidadores’, o que ofenderia o direito fundamental em tela”
;
2)

“não se pode admitir, sob nenhum argumento, a não assunção da responsabilidade que é inerente ao Município de São Mateus, qual seja: fornecer ensino regular e de forma inclusiva a todos indistintamente e de maneira adequada considerando-se as necessidades de cada indivíduo”;

3)
“Noutro giro, quanto à conhecida alegação do ente público quando o assunto é controle judicial de políticas públicas, não cabe aqui admitir o acolhimento da tese da reserva do possível para justificar a impossibilidade de se compelir o Ente Federativo Municipal a cumprir o dever que lhe é próprio”
;
4
)

“
incabível o fundamento de que não há a previsão para a criação dos cargos em tela, argumento este que em momento algum fora utilizado pelo Município Réu durante o curso processual, sendo apresentado, apenas, como fundamento da decisão combatida.”
;

5
)

“o, o controle judicial da política pública no campo da educação especial, notadamente no Município de São Mateus, afigura-se a medida adequada ao caso, haja vista as inúmeras e constantes reclamações que diariamente chegam às portas desta Promotoria de Justiça de cidadãos munícipes em busca de alento, ante a total ineficácia do Município de São Mateus em fornecer esse serviço que está estabelecido constitucionalmente, in casu, o acesso pleno à educação”
.

Extrai-se dos autos que, na origem, o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
ajuizou ação civil pública com pedido de tutela de urgência em face do
MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS
,

acentuando que após a realização de procedimento apuratório, verificou que
“desde o ano de 2014, inúmeros pais e representantes legais de alunos com necessidades especiais, estudantes da rede pública municipal de ensino, passaram a procurar esta Promotoria de Justiça Cível com atribuições na seara da Educação e dos Direitos do Deficiente, argumentando que seus filhos/representados, não estariam recebendo educação escolar de maneira adequada, o que feriria o direito fundamental à educação daqueles educandos”.

Salientou o autor, na exordial, que o Município de São Mateus não fornece profissional especializado para a docência do aluno com deficiência em concomitância com o professor regente da sala de aula, tendo contratado apenas profissionais denominados “cuidadores”, os quais
“não teriam
a aptidão necessária para lidar com alunos que possuíssem alguma necessidade cognitiva, servindo, tão somente para auxiliar em situações nas quais a necessidade fosse motora.”

Postas estas premissas, primeiramente, saliento que o Estado Democrático de Direito organiza-se e estrutura-se de maneira tal, que prevê competências bem definidas para cada um dos Poderes que o compõe, os quais são independentes e harmônicos entre si.

Consoante preconiza a Constituição Federal, ao Poder Executivo, em atuação conjunta das esferas federal, estadual e municipal cabe
“assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”
e ainda,
“promover programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem”
(art. 227,
caput
e § 1º, da CF/1988).

Nesse contexto, ao Poder Executivo é dado, mediante o exercício do juízo de conveniência e oportunidade, decidir em quais políticas públicas serão empregados prioritariamente os recursos públicos disponíveis, que são finitos e insuficientes.

Malgrado não se discuta a possibilidade de atuação do Poder Judiciário para a efetivação de políticas públicas, tal intervenção deve se cingir à garantia do chamado “mínimo existencial”, em situações em que se demonstre uma inaceitável ausência de atuação do poder público no caso concreto, capaz de violar a própria dignidade da pessoa humana, sob pena de se promover uma indevida incursão nas competências constitucionais atribuídas ao Poder Executivo, conforme já asseverado por esta egrégia Corte de Justiça:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONSTRUÇÃO DE UNIDADE DE INTERNAÇÃO PARA ADOLESCENTES INFRATORAS NO MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – PRELIMINARES - ILEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL – INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE – REJEITADAS – MÉRITO – RESERVA DO POSSÍVEL X PROTEÇÃO AO NÚCLEO MÍNIMO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – JUDICIALIZAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS – EXCEPCIONALIDADE – CASO CONCRETO – NÃO VERIFICAÇÃO – REFORMA DA SENTENÇA APELADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Ostenta legitimação, nos termos do art. 5º, II, da Lei 7.347/85, a Defensoria Pública Estadual para propositura de ações civis públicas na defesa dos hipossuficientes. Preliminar rejeitada. 2. Tratando-se de ação coletiva cujo escopo é a defesa dos direitos previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente, é competente a Vara Especializada da Infância e Juventude para seu processo e julgamento, afastando-se a competência das Varas Fazendárias. Preliminar rejeitada.
3. A atuação positiva do Poder Judiciário no controle de políticas públicas, ante a comprovada escassez de recursos públicos (confronto entre reserva do possível e proteção ao núcleo mínimo dos direitos fundamentais), é excepcional e deve ocorrer com parcimônia, de sorte a não inviabilizar a atuação do Poder Executivo, a quem incumbe, ordinariamente, o exercício de tal mister. 4. Hipótese concreta em que, inexistindo comprovação nos autos de que há, na Região Sul do Estado do Espírito Santo, demanda suficiente para justificar a imposição, ao apelante, de construção de Unidade de Internação exclusiva para menores infratores do sexo feminino, impõe-se a improcedência da ação civil pública de origem e a manutenção do status quo, em que estas são encaminhadas à unidade localizada no Município de Vitória.
5. Improcedência da Ação Civil Pública que não implica em condenação em custas e verba honorária, eis que, dada a natureza jurídica das partes litigantes, incide o instituto da confusão, bem como porque ausente a comprovação da má-fé do autor em seu ajuizamento.6. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível/Reexame Necessário 0020989-54.2007.8.08.0011, Relator: Carlos Simões Fonseca, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 03/09/2013, Data da Publicação no Diário: 11/09/2013).

No caso em apreço, as provas coligidas aos autos indicam que não há inércia do ente público capaz de provocar a ingerência do Poder Judiciário para efetivação de políticas públicas voltadas à assistência educacional para alunos especiais.

Como consignado nos autos do processo nº
0006365-08.2015.8.08.0047,
que tramitou em apenso a este e que possui mesma causa de pedir e pedido,
o MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS demonstrou ter feito concurso e contratado profissionais cuidadores para a prestação de assistência aos alunos com demandas especiais e embora a parte autora compreenda que apenas o fornecimento desse profissional com nível médio não seja suficiente, não verifico inércia municipal apta a respaldar a intervenção judicial, sobretudo diante da indiscutível escassez de recursos financeiros por que passam os poderes públicos estadual e municipal
1
.

Ademais, como bem salientou o magistrado de singela instância
“a Lei Municipal de n. °1.517/2015, apesar de regulamentar normas de atendimento aos alunos, público alvo da educação especial nas instituições de ensino, não cria cargos específicos de professores de Atendimento Educacional Especializado (AEE). Ausente, portanto, a existência prévia de cargo público - elemento é indispensável para deflagrar concurso público.”

Repita-se, os dados reiteram a existência – imperfeita, mas aceitável – de um programa de atendimento especializado nos serviços de educação fornecido pelo Município para acompanhamento dos infantes com deficiência, sendo incabível no atual estágio das ações públicas a drástica intervenção do Poder Judiciário para o fim de redirecionar as políticas públicas.

Por fim, o magistrado de singela instância de maneira prudente e precisa bem observou que:

(...) para a contratação de pessoal, indispensável a observância de regras legais fundamentais para a manutenção do equilíbrio orçamentário e fiscal, pois a contratação de novos servidores públicos tem impacto direto na capacidade financeira cio erário. Indispensável, ainda, equilibrar a diversa gama de políticas públicas sob a gestão do Município, sob pena de causar risco relevante ao funcionamento estatal.

(...)

Ao longo dos últimos quatro anos (2017 a 2020), observo que o Município de São Mateus estava proibido de criar cargos públicos e contratar novos servidores públicos por força de regra legal há muito consolidada no ordenamento jurídico e reconhecidamente constitucional. Vejamos o disposto no artigo 22 cia Lei Complementar n.° 10 1/2000:

(...)

A hipótese dos autos não trata de mera substituição de servidores públicos, a partir de aposentadorias, mas sim de novas contratações, o que encontra vedação legal. Ademais, no corrente ano o Município se mantém em limite de alerta, sendo inviável, sob apenas tal pretexto, justificar a intervenção do Poder judiciário, quando ausente o próprio cargo público e a indispensável dotação orçamentária inerente a sua previsão.

Afirmar que o direito à educação (ou à saúde) encontra amparo diretamente na Constituição Federal (ou em normas constitucionais e/ou locais, tal como narrado na petição inicial), não autoriza o Poder Judiciário a violar normas de responsabilidade fiscal expressas aprovadas pelo legislador nacional — pois também possuem estatura constitucional (artigo 164-A).

À vista dessas considerações, não verifico razões para modificar a sentença recorrida.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e, no mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO
mantendo incólume a sentença recorrida. Ainda,
JULGO PREJUDICADA
a remessa necessária.

É como voto.

1
O fundamento
da “reserva do possível” não serve aqui como um escudo do poder público para descumprir o direito constitucional à saúde, mas apenas como um legítimo reforço de argumentação no atual momento em que as finanças públicas se mostram combalidas.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

Acompanho o Eminente Relator.