Tribunal: TJES
Processo: 0001330-48.2021.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-16

Ementa:
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. INCABÍVEL.
PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autorias e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos agentes da lei que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime. No caso em tela, os agentes penitenciários foram uníssonos e harmônicos ao afirmar que a companheira do apelante, a seu pedido, levou drogas ao presídio em que o réu estava custodiado, depoimentos que estão em conformidade com a confissão extrajudicial do apelante.
2.
No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fundamento no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para a majoração, e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do dispositivo citado. Precedentes.

No caso, foi apreendida significativa quantidade de droga, em 02 (duas) variedades de entorpecentes, o que indica maior envolvimento na prática delituosa, e, por conseguinte, maior reprovabilidade na conduta.
3
.
A fração de aumento de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial considerada desfavorável ao réu se trata de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e orientação da fixação da pena, de modo a ser plenamente facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar
quantum
de incremento diverso, diante das peculiaridades do caso concreto e da maior reprovabilidade do agir do réu, conforme ocorreu no caso em apreço.
4
.
Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput,
e §1°, do Código de Processo Penal.
5.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001330-48.2021.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GILVAN MOREIRA AUCENA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal, interposto por
Gilvan Moreira Aucena
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Viana, às fls. 318/323 dos autos físicos.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra nos seguintes termos:

“[...] No dia 22 de maio de 2021, por volta das l0h, na BR 262, KM 35, Bairro Cabral, na Penitenciária de Segurança Máxima I, Viana/ES,
a denunciada, trazia consigo e guardava 65 (sessenta e cinco) buchas de substância similar a "maconha" e 09 (nove) papelotes de substância similar a "cocaína
",
com a finalidade de entregar a droga ao preso da Justiça Gilvan Moreira Alcena
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, destinadas ao consumo de terceiras pessoas, em situação típica de tráfico de drogas.

Consta dos autos que, no dia dos fatos, no local supramencionado, a denunciada, com o intuito de visitar seu companheiro preso da justiça Gilvan Moreira Alcena, custodiado na Penitenciária de Segurança Máxima I, durante procedimento de revista eletrônica,
foi flagrada portando 66 (sessenta e seis) buchas de substância similar a "maconha", 52 (cinquenta e duas) buchas de substância similar a fumo, 09 (nove) papelotes de substância similar a "cocaína", 52 (cinquenta e duas) unidades de comprimidos de cor azul não identificados, 01 (urna) bolha com líquido não identificado e 100 (cem) folhas de seda
. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de 1º grau julgou procedente a pretensão estatal, e condenou o apelante nas sanções do
artigo 33 c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei n° 11.343/06
, ao cumprimento da pena definitiva total de
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
500
(quinhentos) dia
s-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Ao apresentar
razões recursais
, às fls. 168/172 dos autos físicos, a defesa requer a
i)
absolvição do apelante, ao fundamento de insuficiência probatória para a condenação. Subsidiariamente, requer
ii)
a fixação da pena-base no mínimo legal, ou, ao menos, a aplicação da fração de aumento de 1/6 para cada circunstância judicial considerada desfavorável ao réu. Por fim, pleiteia
iii)
a concessão da gratuidade da justiça.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, no que diz respeito ao delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, imperioso ressaltar que se trata de um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, no caso em comento, a
materialidade
do crime restou inconteste, através
do A
uto de Apreensão à fl. 16, Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente à fl. 17, bilhete manuscrito contendo
recado de envio de entorpecentes
à fl. 83, e Laudo de Exame Químico à fl.
161
, todos dos autos físicos, que atestam a apreensão de 65 (sessenta e cinco) buchas de maconha, totalizando 133,8g da substância, 09 (nove) papelotes de cocaína, pesando 36,3g, além de 52 (cinquenta e dois) comprimidos de cor azul, de substância não identificada, e 52 (cinquenta e duas) buchas de fumo.

Quanto à
autoria
delituosa, também restou evidenciada, especialmente pelos depoimentos dos agentes da penitenciária de segurança máxima onde ocorreu o crime, que narraram os fatos nos termos a seguir transcritos.

Assim, ao prestar depoimento em esfera investigativa, à fl. 11, o inspetor da Penitenciária de Segurança Máxima I, local em que o recorrente estava custodiado,
contou o seguinte
:

“
[...] Que e Inspetor na Penitenciária de Segurança Máxima I (PSMA I) e informa que aproximadamente as 10:00h do dia 22 de maio do ano de 2021,
durante procedimento de revista eletrônica, a Sra. GLEICIANE XAVIER VIANA foi flagrada no bodyscan portando 66 (sessenta e seis) buchas de substância semelhante a maconha, 52 (cinquenta e duas) buchas de substância semelhante a fumo, 9 (nove) papelotes com conteúdo semelhante a cocaína, 52 (cinquenta e duas) unidades de comprimidos de cor azul não identificados, uma bolha com líquido não identificado e 100 (cem) folhas de seda
; Que
GLEICIANE confessou que estava levando drogas a pedido do seu marido GILVAN MOREIRA ALCENA
; Que
em contato com GILVAN, este confessou que realmente pediu para GLEICIANE levar as drogas e os outros materiais para ele
, pois ela estava para ser despejada; [...].”

Em juízo (
mídia à fl.
222
), o diretor d
a aludida unidade prisional
, Pablo Pereira de Souza, ratificou todas as informações supramencionadas, afirmando que,
no dia em que a companheira do apelante
foi
o
visitar no Presídio de Segurança Máxima I,
no momento da revista eletrônica que é realizada em todas as pessoas que entram no estabelecimento,
a
mulher
foi flagrada
trazendo consigo
significativa quantidade de entorpecente, a pedido de seu marido,
ora apelante
.

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos agentes públicos que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos agentes públicos, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos dos agentes são harmônicos entre si, e, inclusive, em conformidade com a confissão extrajudicial dos réus, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao réu e sua convivente, que também figura como ré na presente ação penal, em esfera policial, confirmaram integralmente os fatos narrados na inicial, justificando a prática delituosa no fato de que a corré, esposa do ora recorrente, estava quase sendo despejada de casa com as duas filhas
do casal
, e que
cometeram o crime, pois passavam
por dificuldades financeiras.

Em juízo, o apelante alterou a versão dos fatos, sustentando que não sabe a razão que levou sua companheira a levar droga para ele
n
o presídio, da mesma forma que a corré também alterou sua narração inicial, afirmando que levou as drogas
apenas
por levar,
sem qualquer justificativa plausível,

sustentando
que o seu convivente não sabia do que ela estava fazendo.

Todavia, a segunda versão apresentada pelos réus se encontra isolada e totalmente desassociada das demais provas produzidas na instrução processual, apresentando-se como mera tentativa de se furtar da responsabilidade penal da conduta delituosa praticada.

Assim, pelas razões acima explanadas, entendo que o conjunto probatório dos autos é suficiente para comprovar que a companheira de Gilvan Moreira Aucena, acatando o pedido do réu, levou significativa quantidade de droga ao presídio em que este estava custodiado, caracterizando, portanto, o crime de tráfico de drogas, razão pela qual
não merece acolhimento o pedido de absolvição do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
.

Noutro giro,
a defesa postula o redimensionamento da pena do apelante
, requerendo a redução da pena-base ao mínimo legal, ou, ao menos, a aplicação da fração de aumento de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial considerada desfavorável ao réu.

Assim, passo a análise da dosimetria da pena de Gilvan Moreira Aucena.

Pois bem. Sobre a fixação da pena, o ordenamento jurídico-penal brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

Ao que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.

Assim, ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, o magistrado sentenciante expressamente considerou a circunstância judicial de maus antecedentes, bem como a quantidade e variedade de droga apreendida como desfavoráveis ao réu, fixando a pena-base em
07 (sete) anos de reclusão e
500 (quinhentos) dias-
multa
, considerando que a pena
in abstracto
do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

A propósito, quanto à circunstância judicial de
antecedentes
, foi considerada
negativa
ao réu com amparo em uma das condenações definitivas que constam em seu desfavor,
conform
e consulta no Sistema Eletrônico de Execução Unificado.

Já em relação à
quantidade e variedade da droga apreendida
, é cediço que o artigo 42 da Lei nº 11.343/06 prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.

No caso em comento, foi recolhida significativa quantidade de droga, em 02 (duas) variedades de entorpecentes, quais sejam, 65 (sessenta e cinco) buchas de maconha, totalizando 133,8g da substância, e 09 (nove) papelotes de cocaína, pesando 36,3g, o que, de certo, indica maior envolvimento na prática delituosa e, por conseguinte, enseja maior reprovabilidade na conduta, de forma que o Juiz de 1ª instância agiu em perfeita consonância com os dispositivos legais e com a mais recente jurisprudência.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME FECHADO. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para essa exasperação e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do dispositivo citado
, não se constatando ilegalidade na dosimetria da reprimenda fixada, [...]. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 770.047; Proc. 2022/0286795-5; MS; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 06/12/2022; DJE 13/12/2022)

Portanto, vislumbra-se que o magistrado sentenciante analisou as circunstâncias judiciais do
art. 59 do Código Penal corretamente, fundamentando de forma satisfatória as circunstâncias que macularam a pena do apelante, não havendo
erro
a ser corrigid
o
,
de modo a ser
inviável a redução da pena-base ao mínimo legal.

Em continuidade, subsidiariamente,
a defesa pretende a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) de aumento da pena-base para cada circunstância judicial
considerada
desfavorável ao acusado
, todavia, adianto-me em dizer que
não lhe assiste razão
.

Isso porque, coaduno com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “
Tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu
[...].
(STJ; AgRg-HC 703.623; Proc. 2021/0349854-6; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 14/12/2021; DJE 17/12/2021).
”.

No caso em tela,
verifico que o ju
iz
de primeiro grau, diante do princípio do livre convencimento motivado, respeitou adequadamente os ditames constitucionais e legais referentes à dosimetria da pena, sobretudo a necessária fundamentação, combinada com o respeito aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

Assim, diante das peculiaridades do caso, o
quantum
de aumento utilizado é adequado ao fato criminoso e sua gravidade, razão pela qual não merece reparo, devendo ser mantida a pena-base de
Gilvan Moreira Aucena
em
07 (sete) anos de reclusão e multa
.

Prosseguindo, na segunda fase da dosimetria, o juiz
a quo
reconheceu a agravante de reincidência, estabelecida no artigo 61, I, do Código Penal, majorando a pena do réu em 06 (seis) meses de reclusão, restando a pena intermediária fixada em
0
7
(
sete
) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão e multa
.

Na terceira fase, considerando que o crime se deu nas dependências de estabelecimento prisional, foi acertadamente reconhecida a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, aplicando-se a fração de 1/6 (um sexto), de modo que a pena do apelante restou fixada em definitivo em
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, a ser cumprida em regime inicialmente fechado.

Por derradeiro,
quanto ao
pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
, melhor sorte não assiste à defesa.

Isso porque, o artigo
804
do
Código de Processo Penal
dispõe que: “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas da apenada após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3° do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput,
e §1°, do Código de Processo Penal.

Feitas todas as considerações, em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto, mantendo-se inalterados os fundamentos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

É como voto.

VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. INCABÍVEL.
PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autorias e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos agentes da lei que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime. No caso em tela, os agentes penitenciários foram uníssonos e harmônicos ao afirmar que a companheira do apelante, a seu pedido, levou drogas ao presídio em que o réu estava custodiado, depoimentos que estão em conformidade com a confissão extrajudicial do apelante.
2.
No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fundamento no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para a majoração, e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do dispositivo citado. Precedentes.

No caso, foi apreendida significativa quantidade de droga, em 02 (duas) variedades de entorpecentes, o que indica maior envolvimento na prática delituosa, e, por conseguinte, maior reprovabilidade na conduta.
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A fração de aumento de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial considerada desfavorável ao réu se trata de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e orientação da fixação da pena, de modo a ser plenamente facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar
quantum
de incremento diverso, diante das peculiaridades do caso concreto e da maior reprovabilidade do agir do réu, conforme ocorreu no caso em apreço.
4
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Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput,
e §1°, do Código de Processo Penal.
5.
Recurso conhecido e improvido.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.