Tribunal: TJES
Processo: 0002751-53.2019.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão / Resolução
Data de julgamento: 2023-09-25

Ementa:
EMENTA.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. UNIDADES IMOBILIÁRIAS. CDC. APLICAÇÃO. INVESTIDOR OCASIONAL.
PACTA SUNT SERVANDA.
RELATIVIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. RESCISÃO DOS CONTRATOS. AUSÊNCIA DE CULPA DA VENDEDORA. RETENÇÃO DE 25%. POSSIBILIDADE. RAZOABILIDADE.

1. O CDC é aplicável para resguardar o investidor tido como ocasional, assim compreendido como aquele que não desenvolve a atividade de maneira reiterada e profissional. Precedentes do STJ.

2. É possível ao magistrado manifestar-se sobre eventuais cláusulas abusivas do contrato de arrendamento mercantil, diante da incidência do Código de Defesa do Consumidor, relativizando o princípio do
pacta sunt servanda
. Precedentes do STJ.

3. Nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, a rescisão unilateral do negócio autoriza a retenção de até 25% (vinte e cinco por cento) pelo vendedor dos valores pagos pela parte contratante quando a mesma que der causa à extinção, como forma de reembolso dos custos operacionais da transação e compensação pela resilição do contrato. Precedentes do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002751-53.2019.8.08.0047

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SOMA-VITA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA

APELADO: ANDRE VINICIUS ZANCANELA FONTES

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. UNIDADES IMOBILIÁRIAS. CDC. APLICAÇÃO. INVESTIDOR OCASIONAL.
PACTA SUNT SERVANDA.
RELATIVIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. RESCISÃO DOS CONTRATOS. AUSÊNCIA DE CULPA DA VENDEDORA. RETENÇÃO DE 25%. POSSIBILIDADE. RAZOABILIDADE.

1. O CDC é aplicável para resguardar o investidor tido como ocasional, assim compreendido como aquele que não desenvolve a atividade de maneira reiterada e profissional. Precedentes do STJ.

2. É possível ao magistrado manifestar-se sobre eventuais cláusulas abusivas do contrato de arrendamento mercantil, diante da incidência do Código de Defesa do Consumidor, relativizando o princípio do
pacta sunt servanda
. Precedentes do STJ.

3. Nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, a rescisão unilateral do negócio autoriza a retenção de até 25% (vinte e cinco por cento) pelo vendedor dos valores pagos pela parte contratante quando a mesma que der causa à extinção, como forma de reembolso dos custos operacionais da transação e compensação pela resilição do contrato. Precedentes do STJ.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002751-53.2019.8.08.0047

RELATOR : DES.
SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RECORRENTE : SOMA-VITA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA

ADVOGADO : FILIPE KOHLS - OAB ES18667-A

RECORRIDO : ANDRE VINICIUS ZANCANELA FONTES

ADVOGADO : JEAN FRANCO PIMENTA SANTOS - OAB ES15155-A

MAGISTRADO : THAITA CAMPOS TREVISAN

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Adoto o relatório.

A controvérsia diz respeito à rescisão de contratos particulares de promessa de compra e venda de imóveis (três unidades imobiliárias no “Loteamento Residencial Buritis III”).

O juízo de origem julgou parcialmente procedentes os pedidos, para declarar o desfazimento do negócio por decisão do comprador contratante e condenar a Apelante à restituição das parcelas pagas, com a possibilidade de retenção de 15% (quinze por cento) do valor quitado.

A condenação correspondeu à quantia de R$ 101.531,31 (cento e um mil quinhentos e trinta e um reais e trinta e um centavos).

Irresignada, a empresa interpôs o presente recurso, com os argumentos que passo a apreciar.

1.
APLICAÇÃO DO CDC.

A Recorrente afirmou, de início, a inaplicabilidade do CDC, considerando que o comprador figura como investidor, o que afastaria a incidência das normas protetivas.

Sem razão a empresa.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que o código consumerista é aplicável para resguardar o investidor tido como ocasional, assim compreendido como aquele que não desenvolve a atividade de maneira reiterada e profissional, como no caso em apreço. Vejam:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA. SALA COMERCIAL ADQUIRIDA NA PLANTA PARA FINS DE INVESTIMENTO. DIFERENÇA DE 1,9667 METROS QUADRADOS NA ÁREA REAL. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CABIMENTO. TEORIA FINALISTA MITIGADA. PRETENSÃO DE ENQUADRAR A COMPRA E VENDA COMO "AD MENSURAM". IMPOSSIBILIDADE. DIFERENÇA DE METRAGEM QUE ESTÁ AQUÉM DA MARGEM FIXADA PELO ART. 500, § 1º DO CC. CARACTERIZAÇÃO DE COMPRA E VENDA "AD CORPUS". RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

1. Aplica-se o NCPC a este julgamento, ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ, na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016)

serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. A questão trazida a debate consiste em saber de quem é a responsabilidade pela rescisão da compra e venda, na hipótese de diferença de metragem entre aquela definida no contrato e a constante no Registro de Imóveis.

3.
Esta Corte Superior perfilha o posicionamento de que se admite a utilização do Código de Defesa do Consumidor para amparar, concretamente, o investidor ocasional (figura do consumidor investidor), pois ele não desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e profissional.

4. Conquanto exista relação de consumo, a compra e venda, no caso sub judice, não se qualifica como "ad mensuram", pois o negócio envolveu coisa delimitada (sala comercial), sem apego as suas exatas medidas. A referência à medida, no contrato, foi meramente enunciativa, não sendo decisiva como fator da aquisição.

5. A própria lei faz a presunção de que a compra deve ser considerada "ad corpus" quando a diferença encontrada não exceder de um vigésimo da área total enunciada (art. 500, §1º do CC), que é o caso dos autos, em que a diferença equivale apenas a 1,96% da área do imóvel, o que não inviabiliza, nem tampouco prejudica a utilização do bem para o fim esperado. Assim, a pretensa resolução contratual com atribuição de culpa à Construtora não se justifica.

6. Recurso especial não provido.

(REsp n. 2.021.711/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 23/3/2023.)

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE DE APART-HOTEL. PARALISAÇÃO DAS OBRAS. AÇÃO RESOLUTÓRIA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. CONSUMIDOR FINAL. AFASTAMENTO. INVESTIDOR. TEORIA FINALISTA MITIGADA. VULNERABILIDADE. AFERIÇÃO. NECESSIDADE. FUTURA ADMINISTRADORA DE SERVIÇOS HOTELEIROS. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. CADEIA DE FORNECIMENTO. DESCARACTERIZAÇÃO. OFERTA E PUBLICIDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INEXISTÊNCIA. INFORMAÇÃO CLARA. ATUAÇÃO ESPECIFICADA. ADQUIRENTE. CIÊNCIA EFETIVA. POOL DE LOCAÇÃO. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. CONTRATAÇÃO.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. As questões controvertidas na presente via recursal são: a) definir se o Código de Defesa do Consumidor se aplica às ações de resolução de promessa de compra e venda de imóvel não destinado à moradia do adquirente (finalidade de investimento) e b) delinear se a futura administradora de empreendimento hoteleiro, cujas obras foram paralisadas, possui legitimidade passiva ad causam, juntamente com a promitente vendedora, a intermediadora e a incorporadora, em demanda resolutória e reparatória de contrato de aquisição de unidades de apart-hotel.

3.
O adquirente de unidade imobiliária, mesmo não sendo o destinatário final do bem e apenas possuindo o intuito de investir ou auferir lucro, poderá encontrar abrigo da legislação consumerista com base na teoria finalista mitigada se tiver agido de boa-fé e não detiver conhecimentos de mercado imobiliário nem expertise em incorporação, construção e venda de imóveis, sendo evidente a sua vulnerabilidade. Em outras palavras, o CDC poderá ser utilizado para amparar concretamente o investidor ocasional (figura do consumidor investidor), não abrangendo em seu âmbito de proteção aquele que desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e profissional.

4. O apart-hotel (flat services ou flats) é um prédio de apartamentos com serviços de hotelaria. No caso, é incontroverso que o empreendimento se destina a aluguéis temporários. Como não é permitido aos condomínios praticarem atividade comercial, e para haver a exploração da locação hoteleira, os proprietários das unidades devem se juntar em uma nova entidade, constituída comumente na forma de sociedade em conta de participação, apta a ratear as receitas e as despesas das operações, formando um pool hoteleiro, sob a coordenação de uma empresa de administração hoteleira. 5. Na hipótese, é inegável que a promissária compradora era investidora, pois tinha ciência de que as unidades habitacionais não seriam destinadas ao próprio uso, já que as entregou ao pool hoteleiro ao anuir ao Termo de Adesão e ao contratar a constituição da sociedade em conta de participação para exploração apart-hoteleira, em que integraria os sócios participantes (sócios ocultos), sendo a Blue Tree Hotels a sócia ostensiva. Pela teoria finalista mitigada, a Corte local deveria ao menos aferir a sua vulnerabilidade para fins de aplicação do CDC.

6. Na espécie, não há falar em deficiência de informação ou em publicidade enganosa, porquanto sempre foi divulgada claramente a posição da BTH no empreendimento, tendo se obrigado, nos termos da oferta ao público e dos contratos pactuados, de que seria tão somente a futura administradora dos serviços hoteleiros após a conclusão do edifício, sem ingerência na comercialização das unidades ou na sua construção. Reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam.

7. Deve ser afastada qualquer responsabilização solidária da recorrente pelo não adimplemento do contrato de promessa de compra e venda das unidades do apart-hotel, seja por não integrar a cadeia de fornecimento relativa à incorporação imobiliária, seja por não compor o mesmo grupo econômico das empresas inadimplentes, seja por também ter sido prejudicada, visto que sua pretensão de explorar o ramo hoteleiro na localidade foi tão frustrada quanto a pretensão da autora de ganhar rentabilidade com a aquisição e a locação das unidades imobiliárias.

8. Recurso especial provido.

(REsp n. 1.785.802/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 19/2/2019, DJe de 6/3/2019.)

Assim, permanece hígida a conclusão o juízo de origem quanto ao ponto.

2. REVISÃO DO CONTRATO.
PACTA SUNT SERVANDA.

A empresa Recorrente alegou a inexistência de cláusulas contratuais abusivas, tendo em vista a impossibilidade de revisão judicial do contrato pela prevalência do que restou acordado, com a discriminação e concordância com todos os seus termos (
pacta sunt servanda
).

Não obstante, já há muito está consolidada a jurisprudência, sobretudo do STJ, no sentido de que é admissível a relativização do princípio em questão para a aferição de eventuais abusividades praticadas no contrato, conforme previsto na legislação consumerista e, também, no art. 422, do Código Civil.

Ilustrativamente:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CARÁTER ABUSIVO. BOA-FÉ OBJETIVA. REVISÃO DO CONTRATO. POSSIBILIDADE.

1. Execução fundada em contrato de honorários advocatícios, em que a cliente se comprometeu a pagar ao advogado, por seus serviços profissionais, quantia equivalente à metade do seu direito, ou seu equivalente em dinheiro, do proveito que obtivesse na ação voltada à recuperação de imóvel em demanda proposta contra o ex-companheiro.

2. No curso da ação, as partes fizeram acordo para estabelecer o partilhamento do referido imóvel, na proporção de 50% para cada um, gerando desentendimento acerca do pagamento dos honorários advocatícios contratados.

3. Em prevalecendo os termos do contrato executado, nada restará à parte contratante, pois o proveito econômico obtido no acordo ficará inteiramente com o advogado contratado.

4. As razões do recurso especial não rebateram, de forma específica, o fundamento adotado pelo acórdão recorrido, quanto ao princípio da boa-fé objetiva, circunstância que atrai a incidência das Súmulas 283 e 284 do Supremo Tribunal Federal.

5. Não é razoável que o benefício econômico obtido pela cliente com a causa demandada caiba, por inteiro, ao advogado que contratara.

Tal situação ofende a boa-fé objetiva (artigo 422 do Código Civil).

6.
A jurisprudência desta Corte se posiciona firme no sentido de que o princípio pacta sunt servanda pode ser relativizado, visto que sua aplicação prática está condicionada a outros fatores, como, por exemplo, a função social, a onerosidade excessiva e o princípio da boa-fé objetiva, devendo ser mitigada a força obrigatória dos contratos diante de situações como a dos autos.

7. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.208.844/MT, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 15/12/2016, DJe de 7/2/2017.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. DISTRATO. REVISÃO. POSSIBILIDADE. TAXAS CONDOMINIAIS. ENTREGA DAS CHAVES. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

1. Conforme entendimento do STJ, "
é cabível a revisão de distrato de contrato de compra e venda de imóvel, ainda que consensual, em que, apesar de ter havido a quitação ampla, geral e irrevogável, se tenha constatado a existência de cláusula de decaimento (abusiva), prevendo a perda total ou substancial das prestações pagas pelo consumidor, em nítida afronta aos ditames do CDC e aos princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual"
(AgInt no REsp n. 1.809.838/SP, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 30/8/2019).

2. "Segundo a jurisprudência desta Corte, o promitente comprador só passa a ser responsável pelas despesas de condomínio a partir da efetiva posse, o que se dá com a entrega das chaves pela construtora" (AgInt no REsp 1.839.746/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe de 08/05/2020) 3. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e, em novo exame, conhecer do agravo e desprover o recurso especial.

(AgInt no AREsp n. 1.924.382/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 21/10/2022.)

E, ainda:
AgRg no Ag 1426031/SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/08/2012, DJe 07/08/2012
.

Na mesma linha, este e. TJES:

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, do CPC⁄15). 2. É direito do promissário comprador rescindir o contrato a qualquer tempo, seja por inadimplência ou mera desistência (art. 421 e art. 475, do CC). 3.
Em contratos regidos pelo CDC, é perfeitamente possível a relativização da cláusula de irrevogabilidade e irretratabilidade para afastar eventuais iniquidades ou abusividades, preservando-se o equilíbrio contratual, sem que isso configure ofensa ao princípio do
pacta sunt servanda
, por prevalência do princípio social do contrato. Precedente do C. STJ
. 4. A devolução do valor incontroverso decorre da interpretação da cláusula resolutiva expressa no contrato, e o pagamento em parcela única está em consonância com a Súmula n.º 543, do C. STJ. 5. Decisão mantida. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030179000382, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/09/2017, Data da Publicação no Diário: 15/09/2017)

Assim, admitida, em tese, a revisão do contrato, resta aferir a cláusula contratual cuja análise foi devolvida a esta Corte.

3
. RETENÇÃO.
PARCELAS
.

O juízo de origem determinou a restituição

das prestações pagas pelo Autor, admitida a possibilidade de retenção de 15% (quinze por cento) do montante quitado, uma vez que a rescisão decorreu de culpa do promitente comprador.

A Apelante sustenta a regularidade da retenção de 25% (vinte e cinco por cento).

Pois bem.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, a rescisão unilateral do negócio autoriza a
retenção de
até
25% (vinte e cinco por cento)
pelo vendedor dos valores pagos pela parte contratante
quando a mesma que der causa à extinção
, como forma de reembolso dos custos operacionais da transação e compensação pela resilição do contrato.

Ilustrativamente, destaco os seguintes precedentes:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO. REUNIÃO DOS PROCESSOS. MATÉRIA FÁTICA. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. TAXA DE FRUIÇÃO. IMÓVEL. EDIFICAÇÃO. AUSÊNCIA. INVIABILIDADE DA COBRANÇA. RESCISÃO. CULPA DO COMPRADOR. PERCENTUAL. RETENÇÃO. SÚMULA Nº 568/STJ. CUMULAÇÃO DAS ARRAS COM A CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Na hipótese, as conclusões da Corte de origem quanto à alegada existência de conexão entre as demandas decorreram inquestionavelmente da análise do conjunto fático-probatório dos autos, o que impede a revisão do tema em virtude do óbice da Súmula nº 7/STJ.

2 Nos termos da jurisprudência desta Corte, não cabe o pagamento de taxa de ocupação/fruição de imóveis não edificados.

3.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça permite a retenção no percentual entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos quando houver resolução do compromisso de compra e venda por culpa do compromitente comprador.

4. A modificação do percentual fixado na origem demanda a interpretação de cláusula contratual e o reexame do acervo fático-probatório dos autos, procedimentos inviáveis em recurso especial (Súmulas nºs 5 e 7/STJ).

5. Evidenciada a natureza indenizatória das arras na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a sua cumulação com a cláusula penal compensatória, sob pena de violação do princípio do non bis in idem (proibição da dupla condenação a mesmo título).

6. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.942.925/PR, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023.)

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DISTRATO. RESCISÃO. PEDIDO DO COMPRADOR. RETENÇÃO. PERCENTUAL. CLÁUSULA. ABUSIVIDADE. DIVERGÊNCIA COMPROVADA.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. O Superior Tribunal de Justiça entende ser cabível a revisão de distrato de contrato de compra e venda de imóvel, ainda que consensual, em que, a despeito da quitação ampla, geral e irrevogável, exista cláusula de decaimento (abusiva), prevendo a perda total ou substancial das prestações pagas pelo consumidor, em nítida afronta ao Código de Defesa do Consumidor e aos princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual.

3.
Nas hipóteses de rescisão do contrato de promessa de compra e venda por inadimplemento do comprador, a jurisprudência desta Corte admite a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp 1701206/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 17/06/2021)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA SOBRE ESSE MESMO BEM. INADIMPLEMENTO DOS COMPRADORES. RESCISÃO DO NEGÓCIO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. NECESSIDADE DE ALIENAÇÃO DO IMÓVEL PARA QUITAÇÃO DA DÍVIDA. INAPLICABILIDADE DA LEI N. 9.514/1997. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional, pois o Tribunal de origem decidiu a matéria controvertida de forma fundamentada, ainda que contrariamente aos interesses da parte. 2. O Tribunal de origem admitiu a pretensão de desfazimento do negócio com restituição parcial dos valores pagos sem necessidade de alienar o bem dado em garantia, como alegado pela construtora com amparo na Lei n. 9.514/1997, porque o contrato não teria sido levado a registro no Registro de Imóveis. A alegação deduzida no recurso especial, de que não seria necessário levar o contrato a registro para que ele tivesse eficácia entre as partes, vem amparada na indicação de ofensa a dispositivos legais que, pelo seu conteúdo, não servem para dar sustentação a essa tese. 3.
A jurisprudência desta Corte, em casos análogos, de resolução do compromisso de compra e venda por culpa do promitente comprador, entende ser lícito ao vendedor reter entre 10% e 25% dos valores pagos.
4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1361921/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 01/07/2016)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL.

CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO.

RETENÇÃO. PERCENTUAL DE 10%. RAZOABILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL SUPERIOR. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de
promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga
. 2. Em se tratando de resolução pelo comprador de promessa de compra e venda de imóvel em construção, ainda não entregue no momento da formalização do distrato, bem como em se tratando de comprador adimplente ao longo de toda a vigência do contrato, entende-se razoável o percentual de 10% a título de retenção pela construtora dos valores pagos, não se distanciando do admitido por esta Corte Superior. 3. É abusiva a disposição contratual que estabelece, em caso de resolução do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel pelo comprador, a restituição dos valores pagos de forma parcelada. 4. Agravo interno não provido. (AgRg no AREsp 807.880/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 29/04/2016)

No caso em apreço, restou assente na r. sentença que o desfazimento dos contratos decorreu da vontade e inadimplemento do comprador, de maneira que, no meu sentir, a retenção do percentual de 25% (vinte e cinco por cento) deve prevalecer, por se mostrar razoável e adequado à resolução dos negócios.

Destaco, para tanto, os seguintes precedentes do STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. SÚMULA 284/STF. NÃO INCIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. APELAÇÃO. RESCISÃO CONTRATUAL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. PRESCRIÇÃO TRIENAL. TERMO INICIAL. PAGAMENTO. SÚMULA 83/STJ. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. CULPA DO COMPRADOR. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

1. Agravo interno contra decisão da Presidência que não conheceu do agravo em recurso especial, por incidência da Súmula 284/STF.

Reconsideração.

2. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que "o termo inicial da prescrição da pretensão de restituição dos valores pagos parceladamente a título de comissão de corretagem é a data do efetivo pagamento (desembolso total)" (REsp 1.724.544/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe de 08/10/2018).

3. Conforme estabelecido no Tema 938/STJ, ocorre a "incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (artigo 206, § 3º, IV, CC)" (REsp 1.551.956/SP, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 24/8/2016, DJe de 6/9/2016).

4.
A Segunda Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.723.519/SP (Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI), consolidou o entendimento de que, na rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por desistência do comprador, mesmo anteriormente à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) de retenção pelo fornecedor, tal como definido no julgamento dos EAg 1.138.183/PE (Rel. Ministro SIDNEI BENETI, DJe de 4.10.2012), por ser esse percentual adequado e suficiente para indenizar o construtor das despesas gerais e do rompimento unilateral do contrato.

5. Agravo interno provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial.

(AgInt no AREsp n. 2.239.994/MS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023.)

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO ANTERIOR À LEI 13.786/2018. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO.

1. A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2º), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ).

2. Hipótese em que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018,
deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de
retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato
. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada pela Segunda Seção em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, "nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão" (REsp 1.740.911/DF, DJe 22.8.2019).

4. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp n. 1.723.519/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 28/8/2019, DJe de 2/10/2019.)

De fato, considerando que a rescisão dos contratos, ao final, se fundou exclusivamente na vontade unilateral do comprador, não tendo sido comprovada qualquer conduta irregular da vendedora, a retenção de 25% (vinte e cinco por cento) configura quantia adequada, sobretudo como forma de ressarcir a empresa pelo distrato perpetrado pelo adquirente.

Nessa linha, deve prevalecer, quanto à questão, a argumentação recursal, o que igualmente reflete na readequação das verbas sucumbenciais, a teor do disposto no art. 86, do CPC.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso,
para admitir a retenção de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o montante pago pelo comprador, nos termos da fundamentação.

Diante do resultado, reconheço a sucumbência recíproca e condeno as partes ao pagamento de honorários advocatícios, majorados para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação (art. 85, §11, CPC), e custas processuais, na seguinte proporção: 40% (quarenta por cento) em desfavor do Autor e 60% (sessenta por cento) em desfavor da empresa.

É como voto.

Desembargador
Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)