Tribunal: TJES
Processo: 0008546-08.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0008546-08.2021.8.08.0035

APELANTES: JORGE MAIA, GILMAR RODRIGUES DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: BRUNO WON DOELINGER - ES17518
Advogados do(a) APELANTE: VALTEMIR DE SOUZA SIQUEIRA - ES17155-A, DENNYA CYPRESTES NASCIMENTO - ES24662-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. 02 APELANTES. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. ILICITUDE DAS PROVAS NÃO DEMONSTRADA. PREJUDICIAL RECHAÇADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. VALOR PROBATÓRIO DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. ABSOLVIÇÃO IMPRÓPRIA EM RAZÃO DA DEPENDÊNCIA QUÍMICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INIMPUTABILIDADE DO RÉU. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ART. 28, DA LEI Nº 11.343/06). COEXISTÊNCIA DAS FIGURAS DE TRAFICANTE E USUÁRIO. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA DESVALORAÇÃO DOS MODULADORES DA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MANTIDO O SOPESAMENTO NEGATIVO DOS MAUS ANTECEDENTES. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. NECESSIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RÉUS REINCIDENTES. IMPOSSIBILIDADE DETRAÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Preliminar de nulidade da violação de domicílio
: Considerando a natureza do delito de tráfico de drogas como crime permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a evidente flagrância delitiva, que é de natureza permanente e, portanto, preexistia à operação policial. Prejudicial rechaçada.

2. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

3. Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. Precedentes STJ.

4. A dependência química, por si só, não conduz à semi-imputabilidade, e consequente aplicação do redutor da pena, ou de medida de segurança. Precedentes STJ.

5. Não há como prosperar a tese de absolvição imprópria, sob o fundamento de que o réu é dependente químico, inteiramente incapaz de entender o ilícito e de determinar-se de acordo com esse entendimento, visto que tal condição psíquica não restou comprovada no decorrer da instrução processual, sendo que, somente a perícia técnica teria o condão de confirmar a inimputabilidade do réu, por meio do incidente de insanidade mental. No entanto, o pleito não foi formulado pela defesa no decorrer da instrução processual, tampouco foram juntados documentos e laudos particulares que demonstrassem essa condição do apelante.

6. Caso em que as circunstâncias em que se desenvolveram a ação são incompatíveis com a conduta prevista para o mero usuário de substâncias entorpecentes, especialmente se considerarmos a apreensão, no mesmo contexto, de armas e munições, dinheiro trocado e os depoimentos dos policiais envolvidos na abordagem.

7. Em se tratando de réu reincidente específico, seus antecedentes devem ser considerados de forma a exasperar a pena-base. Entretanto, utilizar, novamente, seus antecedentes para desvalorar a sua personalidade é incorrer em bis in idem.

8. Deve ser afastado o sopesamento negativo dos moduladores da culpabilidade, circunstâncias do crime e consequências, eis que arregimentados em fundamentação inidônea e genérica.

9. Havendo o decote de circunstâncias judiciais, é necessário reduzir proporcionalmente a pena-base, sobretudo para atender ao princípio da individualização da pena.

10. Incabível o reconhecimento da benesse prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, visto que os apelantes são reincidentes.

12. O pedido de detração penal deve ser analisado pelo Juízo da Execução, sendo esta a etapa processual mais apropriada para apurar o tempo de acautelamento do réu, posto que possui informações mais precisas a esse respeito.

13. Recursos conhecidos e, no mérito, parcialmente providos para redimensionar as reprimendas impostas aos apelantes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0008546-08.2021.8.08.0035

APELANTES: JORGE MAIA, GILMAR RODRIGUES DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: BRUNO WON DOELINGER - ES17518
Advogados do(a) APELANTE: VALTEMIR DE SOUZA SIQUEIRA - ES17155-A, DENNYA CYPRESTES NASCIMENTO - ES24662-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. 02 APELANTES. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. ILICITUDE DAS PROVAS NÃO DEMONSTRADA. PREJUDICIAL RECHAÇADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. VALOR PROBATÓRIO DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. ABSOLVIÇÃO IMPRÓPRIA EM RAZÃO DA DEPENDÊNCIA QUÍMICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INIMPUTABILIDADE DO RÉU. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ART. 28, DA LEI Nº 11.343/06). COEXISTÊNCIA DAS FIGURAS DE TRAFICANTE E USUÁRIO. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA DESVALORAÇÃO DOS MODULADORES DA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MANTIDO O SOPESAMENTO NEGATIVO DOS MAUS ANTECEDENTES. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. NECESSIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RÉUS REINCIDENTES. IMPOSSIBILIDADE DETRAÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Preliminar de nulidade da violação de domicílio
: Considerando a natureza do delito de tráfico de drogas como crime permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a evidente flagrância delitiva, que é de natureza permanente e, portanto, preexistia à operação policial. Prejudicial rechaçada.

2. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

3. Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. Precedentes STJ.

4. A dependência química, por si só, não conduz à semi-imputabilidade, e consequente aplicação do redutor da pena, ou de medida de segurança. Precedentes STJ.

5. Não há como prosperar a tese de absolvição imprópria, sob o fundamento de que o réu é dependente químico, inteiramente incapaz de entender o ilícito e de determinar-se de acordo com esse entendimento, visto que tal condição psíquica não restou comprovada no decorrer da instrução processual, sendo que, somente a perícia técnica teria o condão de confirmar a inimputabilidade do réu, por meio do incidente de insanidade mental. No entanto, o pleito não foi formulado pela defesa no decorrer da instrução processual, tampouco foram juntados documentos e laudos particulares que demonstrassem essa condição do apelante.

6. Caso em que as circunstâncias em que se desenvolveram a ação são incompatíveis com a conduta prevista para o mero usuário de substâncias entorpecentes, especialmente se considerarmos a apreensão, no mesmo contexto, de armas e munições, dinheiro trocado e os depoimentos dos policiais envolvidos na abordagem.

7. Em se tratando de réu reincidente específico, seus antecedentes devem ser considerados de forma a exasperar a pena-base. Entretanto, utilizar, novamente, seus antecedentes para desvalorar a sua personalidade é incorrer em bis in idem.

8. Deve ser afastado o sopesamento negativo dos moduladores da culpabilidade, circunstâncias do crime e consequências, eis que arregimentados em fundamentação inidônea e genérica.

9. Havendo o decote de circunstâncias judiciais, é necessário reduzir proporcionalmente a pena-base, sobretudo para atender ao princípio da individualização da pena.

10. Incabível o reconhecimento da benesse prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, visto que os apelantes são reincidentes.

12. O pedido de detração penal deve ser analisado pelo Juízo da Execução, sendo esta a etapa processual mais apropriada para apurar o tempo de acautelamento do réu, posto que possui informações mais precisas a esse respeito.

13. Recursos conhecidos e, no mérito, parcialmente providos para redimensionar as reprimendas impostas aos apelantes.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Revisor.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal

VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO - VISTA

Senhor Presidente. Eminentes partes.

Rememoro que se trata de recursos de Apelação Criminal interpostos por
JORGE MAIA
e
GILMAR RODRIGUES DA SILVA
, em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal de Vila Velha/ES nos autos da Ação Penal nº 0008546-08.2021.8.08.0035, por meio da qual fora julgada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se os apelantes à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões recursais, o segundo apelante,
GILMAR RODRIGUES DA SILVA
, requer: a) a absolvição, ante a ausência de provas quanto à autoria; b) subsidiariamente, a sua absolvição imprópria, considerando ser dependente químico e inteiramente incapaz de entender o ilícito e determinar-se de acordo com esse entendimento; e c) a revisão da dosimetria da pena, aplicando a pena-base no mínimo legal.

Por sua vez, a defesa do primeiro apelante,
JORGE MAIA
, postula: a) a nulidade da busca domiciliar sem mandado e a ilicitude das provas obtidas; b) a absolvição ante a ausência de provas quanto à autoria; c) a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/11; d) a revisão da dosimetria da pena, aplicando a pena-base no mínimo e reconhecendo o tráfico privilegiado em sua fração máxima; e) a detração da pena; e f) a redução da pena de multa.

Na sessão anterior, o e. relator, Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, proferiu voto dando parcial provimento aos apelos defensivos, para, remanescendo o sopesamento negativo do vetorial dos antecedentes e afastando a desvaloração dos moduladores da culpabilidade, personalidade, circunstâncias do crime e consequências do crime, manter a exasperação da pena-base arbitrada em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, sob o fundamento de que fora aplicada uma fração extremamente benevolente aos apelantes. Quanto aos demais pedidos recursais, o e. relator não os acolheu.

Destarte, após analisar com afinco o caso posto em discussão, peço vênia, tão somente, para divergir a respeito da alteração da reprimenda basal.

Nesse contexto, há precedente no âmbito do c. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida na sentença condenatória”. (STJ. 3ª Seção. EREsp 1.826.799-RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Rel. Acd. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 08/09/2021, DJe 08/10/2021).

Isto porque, caso o Tribunal afaste a valoração negativa de parte das vetoriais e mantenha a pena-base no patamar originário, estaria, na prática, atribuindo para a circunstância judicial remanescente um peso maior do que foi estabelecido na sentença, operação esta que implicaria em
reformatio in pejus
.

Desse modo, a fim de guardar coerência com meu posicionamento, e visando a atender às diretrizes fixadas pela Colenda Corte Cidadã, havendo o decote de 04 (quatro) circunstâncias judiciais, é necessário reduzir proporcionalmente a pena-base, sobretudo para atender ao princípio da individualização da pena.

No caso vertente, o Juízo sentenciante exasperou a pena em 02 (dois) meses para cada circunstância judicial, totalizando o acréscimo de 01 (um) ano, ante a negativação de 05 (cinco) moduladores. Assim sendo, mantido apenas 01 (um vetor) desfavorável (antecedentes criminais), reduzo a pena-base, proporcionalmente, para 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

Na etapa intermediária, ausentes atenuantes ou agravantes a serem abalizadas. Na terceira fase, inexistem causas de diminuição a serem abalizadas. Reconhecida a causa de aumento de pena do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, o Juízo
a quo
majorou a pena em sua fração mínima (1/6), diante da apreensão de armas e munições.

Quanto à pena de multa, o Juízo sentenciante manteve o
quantum
fixado na etapa intermediária, por reputá-lo suficiente aos critérios de prevenção geral e especial da pena.

Desta forma, fixo a pena definitiva de ambos os apelantes em 06 (seis) anos e 10 (dez) dias de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa. Mantenho o regime inicial fechado, diante da reincidência de ambos os réus.

Arrimado nas considerações ora tecidas, novamente rogo vênia aos judiciosos e fundamentados posicionamentos em sentido contrário para
DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso e reduzir a reprimenda imposta a ambos os apelantes para 06 (seis) anos e 10 (dez) dias de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, em regime fechado.

É como voto, respeitosamente.

Des. Helimar Pinto

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA

(ACOMPANHAR DIVERGÊNCIA)

Eminentes Pares,
em sessão passada

pedi vista dos autos, para melhor compreender a matéria.

A controvérsia deste recurso reside no
quantum

de pena estabelecido para os réus, condenados pela prática do tráfico de drogas.

O Desembargador Relator, Dr. WALACE PANDOLPHO KIFFER, conheceu e

deu parcial provimento aos

recursos

defensivos, para afastar a valoração equivocada dos vetores da culpabilidade, personalidade, circunstâncias e consequências do crime, mas manteve a pena arbitrada, para ambos os apelantes, em 07 (sete) anos de reclusão, e pagamento de 600

(seiscentos) dias-multa.

O Eminente Desembargador revisor, Dr. HELIMAR SILVA, instaurou divergência para, afastada a valoração negativa de

circunstâncias judiciais, dar parcial provimento aos recursos, e reduzir a reprimenda imposta, a ambos os apelantes, para 06 (seis) anos e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

Após debruçar-me sobre a discussão,
estou acompanhando a divergência,
para

DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS

RECURSOS
,

fixando

as

penas de

06 (seis) anos e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa,

para ambos os apelantes.

É como voto, respeitosamente.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0008546-08.2021.8.08.0035

APELANTE: JORGE MAIA, GILMAR RODRIGUES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: BRUNO WON DOELINGER - ES17518
Advogados do(a) APELANTE: VALTEMIR DE SOUZA SIQUEIRA - ES17155-A, DENNYA CYPRESTES NASCIMENTO - ES24662-A

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO – PRELIMINAR

Preliminarmente, aduz a defesa de JORGE a nulidade da busca domiciliar empreendida sem mandado, e a consequente ilicitude das provas obtidas.

Ocorre que, conforme narrado pelos policiais, estes receberam denúncia anônima informando que, no local dos fatos, havia uma casa abandonada, ao lado do “bar da Lúcia”, que era usada para guardar armas de fogo, dinheiro e drogas.

Assim, dirigiram-se ao endereço fornecido para apurarem as informações, viram JORGE, o qual informou que ele e a sua esposa tomavam conta do imóvel vizinho, que estava abandonado.

Assim, considerando a prévia denúncia anônima e a fundada suspeita do imóvel servir para a prática de crime, bem como a desnecessidade de mandado judicial quando ninguém mora no local (HC 588.445/STJ), os policiais adentraram na referida casa abandonada, lá encontrando uma série de ilícitos (armas de fogo e drogas).

Após a constatação do material ilícito, os policias empreenderam diligências, amparados, novamente, na fundada suspeita e na situação flagrancial.

Ademais, há informações de que JORGE consentiu com a busca domiciliar, conforme depoimentos prestados pelos Policiais.

Dessa forma, não há que se falar em ilegalidade da diligência ou das provas obtidas, pois: i) há informações harmônicas dos policiais no sentido de que a entrada na residência foi consentida; e ii) ainda que assim não o fosse, a entrada em domicílio sem mandado judicial é lícita em situações de flagrante delito, havendo, por certo, fundadas razões para assim proceder, considerando que a equipe policial havia encontrado grande quantidade de armas no terreno abandonado que JORGE afirmou tomar conta.

Dessa forma, não subsiste a alegada violação ao art. 5º, XI, CF, tampouco ao Tema nº 280, STF, considerando a situação de flagrante, as fundadas razões e o consentimento do morador.

Pelo exposto, rejeito a preliminar suscitada.

VOTO - MÉRITO

Como relatado, trata-se de Apelações

Criminais

interpostas

por
JORGE MAIA E GILMAR RODRIGUES DA SILVA,

manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada às fls. 433/ss. pela

MMª

JUÍZA

DE DIREITO DA 3ª VARA CRIMINAL DE VILA VELHA/ES
, que, nos autos da Ação Penal n. 0008546-08.2021.8.08.0035, julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou os

apelantes

à pena de 07

(sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 600

(seiscentos) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões de apelação, a defesa de
GILMAR
requer, em síntese: i) a absolvição do réu diante da ausência de provas quanto a autoria; ii) subsidiariamente, a sua absolvição imprópria, considerando ser dependente químico e inteiramente incapaz de entender o ilícito e determinar-se de acordo com esse entendimento; e iii) a revisão da dosimetria da pena, aplicando a pena-base no mínimo legal.

Por sua vez, a defesa de
JORGE
aduz: i) a nulidade da busca domiciliar sem mandado e a ilicitude das provas obtidas; ii) a absolvição ante a ausência de provas quanto a autoria; iii) a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/11; iv) a revisão da dosimetria da pena, aplicando a pena-base no mínimo e reconhecendo o tráfico privilegiado em sua fração máxima; v) a detração da pena; e vi) a redução da pena de multa.

Contra-argumentos apresentados pelo desprover do recurso, sendo neste mesmo sentido o parecer da Douta Procuradoria de Justiça.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo à análise do mérito.

Pois bem. Analisei detidamente os autos e verifico que a sentença merece parcial reparo, pelos motivos que passo a expor.

Primeiramente, narra a denúncia que:

“
[...] no dia 13 de maio de 2021, as Autoridades Policiais da equipe da DHPP/VV (Delegacia de Homicídio e Proteção a Pessoa de Vila Velha) em conjunto com a equipe de Policiais da SIPLAN (Serviço de Inteligência e Planejamento), foram informadas de que alguns integrantes de uma quadrilha do bairro Cidade da Barra, Município de Vila Velha/ES estariam escondidos em uma residência abandonada, situada ao lado do estabelecimento comercial ‘Bar da Dona Lucia’, na Rua Olegário Mariano, bairro Cidade da Barra, local também usado para guardar armas de fogo, dinheiro e drogas. De acordo com os autos, Policiais, se dirigiram ao referido endereço a fim de apurarem as informações e ao chegarem no local encontrara o ora Denunciado JORGE MAIA, no quintal da residência, que foi reconhecido pelos policiais por ter atuação ativa no tráfico de drogas na região. Imediatamente o Denunciado JORGE MAIA foi abordado pelos policiais e quando instado sobre as drogas, armas e o dinheiro, disse apenas que ele e sua esposa de nome Lucia tomavam conta do imóvel vizinho, que estava abandonado. Face as circunstâncias a equipe de policiais entraram no imóvel abandonado e se depararam com o Denunciado GILMAR RODRIGUES, que de igual forma foi reconhecido por sua participação em recentes trocas de tiros entre grupos rivais, sendo inclusive, baleado em uma delas, no dia 28/03/2021. Emerge dos autos, que o Denunciado GILMAR RODRIGUES, no momento que os Policiais entraram no imóvel, estava deitado sobre alguns colchões, e apresentava visivelmente uma lesão no braço, que quando indagado sobre a lesão, o Denunciado GILMAR RODRIGUES respondeu que havia quebrado o braço. Consta dos autos que durante buscas realizadas no imóvel onde foi encontrado o Denunciado GILMAR RODRIGUES, durante a revista realizada na laje, foi encontrada dentro de uma caixa d'agua vazia, uma mochila, onde continha em seu interior, armas de fogo, sendo 02 submetralhadoras, calibre .380 ACP, qnt de canos:01, fabricação artesanal, alma: lisa, conservação: boa, sem número de série ilegíveis, diversas munições e substâncias entorpecentes. Diante das circunstâncias, os policiais retornaram para a casa do Denunciado JORGE MAIA com as armas de fogo, munições e drogas apreendidas do imóvel vizinho, a qual disse que tomava conta. Insurge dos autos, que com a anuência do Denunciado JORGE MAIA, foram realizadas buscas no quintal da residência e em meio aos arbustos da cerca que divide os dois quintais dos imóveis, foi encontrada 01 (uma) arma de fogo, da marca Taurus (BRASIL), espécie revolver, calibre .32 ACP, gtd canos: 01, fabricação industrial, alma: raiada, acabamento: oxidado, conservação boa, capacidade: 06 munições, coronha: madeira e número de série: 115229, devidamente municiada. Já no interior do ‘BAR DA DONA LUCIA’, foram encontrados 02 (duas) cargas de substância similar a "Cocaína" na pia localizada na entrada da residência, sendo também observado pelos Policiais, alguns palitos de substância vegetal aparentemente se tratarem de "Maconha". Segundo os autos, as buscas foram estendidas ao imóvel do Denunciado, onde foi encontrada substância similar a "Maconha", uma grande quantidade de dinheiro em espécie, fracionados em pequenos valores, típico de arrecadação em comercio ilegal de substâncias entorpecentes, distribuídos em diversos cômodos da residência, totalizando a importância de R$ 889,80 (oitocentos e oitenta e nove reais e oitenta e oito centavos), sendo que a esposa do Denunciado JORGE MAIA LUCIA, alegou que esse valor não a pertencia e desconhecia de quem era. Portanto, na operação promovida pelas equipes de Policiais, a qual se obteve êxito total, foram arrecadados: 06 (seis) buchas de substancia similar a "Maconha", 39 (trinta e nove) pinos de substancia a "Cocaína", 02 (duas) submetralhadoras, calibre .380 ACP, qnt de canos: 01, fabricação artesanal, alma: lisa, conservação boa, no de série: ilegível, 01 (um) revolver da marca TAURUS (BRASIL), calibre .32 ACP, qnt canos: 01, fabricação: industrial, alma: raiada, acabamento inoxidado, conservação: boa, capacidade: 06, coronha: madeira, no de série: 115229, 32 (trinta e duas) munições ogivais, da marca CBC, calibre 9 mm Parabellum (9x19), 87 (oitenta e sete) munições ogivais da marca CBC, calibre .380 ACP, 11 (onze) munições ogivais da marca CBC, calibre 32 ACP, 4 (quatro) unidades de carregadores alongados inoxidáveis de calibre .380MM, R$ 889,00 (oitocentos e oitenta e nove) reais fracionadas em notas de pequenos valores e moedas de valores diversos, conforme consta Auto de Apreensão em posse dos Denunciados. [...]

O ilustre magistrado, após o desenvolvimento regular e válido do processo, julgou procedente a pretensão punitiva, para condenar os

réus

pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, consigno que a
autoria
e a
materialidade
do delito imputado aos apelantes foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos o Boletim Unificado, Auto de Apreensão, o Auto de constatação de Eficiência de Arma de Fogo e de Substância Entorpecente, o Laudo de exame químico, o Laudo de exame de arma de fogo e material e, por fim, os depoimentos prestados em sede policial e em juízo.

Em que pese a negativa de autoria dos réus, em sede judicial os policiais confirmaram os fatos narrados na denúncia, conforme descrito na r. Sentença:

“
[...]
O PC Fabio relatou, em Juízo, que conhecia os acusados, eis que Gilmar havia sido preso, uma semana antes dos fatos, e Jorge, por seu envolvimento com o tráfico de drogas do Bairro da Cidade da Barra.

Quanto a função exercida por cada um dos acusados, a testemunha relatou que Gilmar, quando preso anteriormente, se declarou segurança da “Boca” e Jorge tem a função de guardar droga,
esclarecendo, inclusive, que ele sempre teve comércio, “barraquinha”, mas também sempre guardou droga.
Quanto a abordagem que ensejou os presentes Autos, informou a existência de uma casa aparentemente abandonada, ao lado da casa de Jorge, tendo este declarado que “tomava conta do local” e que não havia ninguém lá. Foi, então, solicitada autorização para o ingresso na casa, o que foi concedido por Jorge e, nesta, supostamente abandonada, estava Gilmar, deitado. Diligenciando no local, entre o interior da residência e o muro, foram apreendidas diversas armas de fogo,
inclusive duas submetralhadoras, no telhado, dentro de uma caixa d'água vazia,
e no bar de Jorge apreendida certa quantidade de drogas e dinheiro em notas trocadas.
A testemunha esclareceu, ainda, que as armas de fogo pertencem ao tráfico de drogas local e quem está na “boca” no momento tem amplo acesso a elas, inclusive em caso de um ataque e sendo Gilmar quem estava na residência, quando abordado, era ele quem estava responsável pelas armas, podendo ser acionado, a qualquer tempo, enquanto no local, para entrega do armamento. Quanto a Jorge, a testemunha esclareceu que o Bar fica em frente a residência deste, e ao lado da casa abandonada, estando a droga apreendida no Bar, a vista, sendo, segundo a testemunha, “pó”.
Relatou, ainda, que, quando questionado quanto a sua residência, Jorge indicou como sendo o local ao fundo do Bar e, no local, de pronto, a Polícia viu “palitinhos de maconha” na pia, chamando pela esposa dele e, ao ingressarem, apreenderam, mais dinheiro trocado e mais “maconha”
- tendo a esposa dele informado que parte do dinheiro pertencia a si e o restante ela desconhecia a origem.
O PC Luiz confirmou que a abordagem decorreu de escala ISEO, recebendo informe de que pessoas estariam utilizando a casa abandonada ao lado do “Bar da Dona Lúcia” para fins ilícitos.

Em observação ao local, foram interpelados por Jorge, que afirmou aos Policiais que ele tomava conta do local e, ingressando, encontraram o acusado Gilmar. Em revista no local, foram apreendidos diversos materiais bélicos, inclusive munição e submetralhadoras, e pequena quantidade de drogas, de mesmas características com uma previamente apreendida com Gilmar, sendo informado que o acusado em questão tem por hábito guardar armamento para o tráfico da região.
Foi autorizada por Jorge a revista na residência deste, local em que apreendidos entorpecentes, em lajotas, perto de um fogão. Informou, ainda, que Gilmar estava guardando o material bélico para os traficantes da região.

Confirmou, ademais, que Gilmar e Jorge trabalhavam para o tráfico de drogas do local, sendo que Gilmar guardaria as armas e Jorge se utiliza do comércio para armazenar “coisas” para os traficantes da região e também venderia drogas.

A testemunha relatou, por fim, que a droga apreendida na casa “abandonada” e na casa de Jorge tinha a mesma embalagem.
[...]

Destaca-se que, segundo jurisprudência deste Tribunal, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
”
(TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021).

E cumpre destacar que o tráfico de drogas é um crime de ação múltipla, consumando-se com a execução de qualquer um dos núcleos do tipo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim, restou comprovado que os recorrentes praticaram ao menos um dos verbos do mencionado tipo penal, especialmente considerando o depoimento dos policiais no sentido de que os recorrentes tinham em depósito e guardavam as referidas drogas e munições.

Dessa forma, não há como se afastar a condenação imposta.

Inclusive, neste ponto, requer a defesa de GILMAR a sua absolvição imprópria, sustentando ser dependente químico, inteiramente incapaz de entender o ilícito e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Entretanto, tal condição psíquica não restou comprovada no decorrer da instrução processual. Inclusive, como bem apontado pelo D. Procurador de Justiça, somente a perícia técnica teria o condão de confirmar a inimputabilidade do réu, por meio do incidente de insanidade mental.

Ocorre que tal pleito não foi formulado pela defesa no decorrer da instrução processual, tampouco foram juntados documentos e laudos particulares que demonstrassem essa condição do apelante, de forma que não se mostra cabível, em sede de apelação, o seu acolhimento.

Ademais, a dependência química, por si só, não conduz
à semi-imputabilidade, e consequente aplicação do redutor da pena, ou de medida de segurança (STJ - AREsp: 2273072, Relator: Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
Julgamento: 12/04/2023.

DJe: 13/04/2023).

Já a defesa de JORGE requer a desclassificação do delito para o uso de substâncias entorpecentes, previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/06.

Contudo, o §2º do art. 28, da Lei n. 11.343/06 narra que

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Dessa forma, as circunstâncias em que se desenvolveram a ação são incompatíveis com a conduta prevista para o mero usuário de substâncias entorpecentes, especialmente se considerarmos a apreensão, no mesmo contexto, de armas e munições, dinheiro trocado e os depoimentos dos policiais envolvidos na abordagem.

Passo, portanto, a análise da dosimetria da pena, a qual faço em conjunto para ambos os apelantes, tendo em vista que a MMª Magistrada utilizou os mesmos fundamentos.

Na primeira fase, a D. Julgadora afastou a pena-base do mínimo legal sob os seguintes fundamentos:

“
Considerando a
culpabilidade

do agente, agindo com dolo, sendo certo que a exploração do tráfico ilícito de entorpecentes vem se tornando cada vez mais organizada, resultando em verdadeiras facções escalonadas do crime em que cada parte desenvolve funções específicas e delimitadas, movimentando enormes somas em dinheiro e, em muitas comunidades, encampando o Poder Oficial, exercido pelo Estado, gerindo-as como bem entenderem, merecendo, pois, reprimenda estatal;
antecedentes
, reincidente específico, conforme espelho de GE anexo;
conduta social
, com autorrelato de uso de drogas;
personalidade
, voltada para a prática delitiva, eis que reincidente em crime doloso, circunstância esta objetivamente aferível;
motivos
, não declinados, face a negativa;
circunstâncias
, desfavoráveis, porém típicas ao delito, tratando-se de entorpecentes, de qualidades diversas, apreendidos no mesmo contexto fático de material bélico;
consequências
, desfavoráveis, com disseminação de droga e perniciosa à sociedade e a situação financeira do réu, mediana, estando amparado por patrono particular.

De fato, considerando que o réu é reincidente específico, seus antecedentes devem ser considerados de forma a exasperar a pena-base. Entretanto, utilizar, novamente, seus antecedentes para desvalorar a sua personalidade é incorrer em bis in idem, de forma que afasto tal circunstância.

De forma semelhante, entendo que a D. Magistrada utilizou de elementos inerentes ao tipo penal para desvalorar a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências, de modo que também não as mantenho.

No mais, o autorrelato de consumo de drogas não deve ser levado em consideração para agravar a pena dos apelantes, considerando que o vício em substâncias entorpecentes é um problema de ordem pública.

Por fim, entendo que não foram encontradas grandes quantidades de drogas, em variedade relevante, tampouco trata-se de substância com alto grau de reprovabilidade, de modo que reputo neutras as circunstancias do art. 42, da Lei n. 11.343/06.

Ante o exposto, ainda que mantida somente a circunstância relativa aos antecedentes, vejo que a MM. Magistrada de piso aplicou uma fração extremamente benevolente aos apelantes, de modo que, não podendo agravar a situação do réu em recurso exclusivo da defesa, mantenho a pena-base arbitrada em 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Não foram reconhecidas atenuantes ou agravantes, mas foi aplicada a causa de aumento de pena do art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06, em sua fração mínima (1/6), diante da apreensão de armas e munições.

Dessa forma, correto o aumento da pena para 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, sendo esta arbitrada de forma proporcional a pena aplicada.

Por fim, pugna o apelante JORGE pela implementação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Para fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no referido dispositivo, o agente deve preencher, simultaneamente, as seguintes condições:
1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser agente dedicado à prática criminosa; e 4) não integrar organização criminosa.

Ao discorrer sobre o tema, a doutrina de Renato Marcão elucida:

[...] a minorante em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que faz do tráfico o seu meio de vida. [...] Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse [...] (MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n. 11.343, 23 de agosto de 2006: lei de drogas. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011).

Entretanto, compartilho do posicionamento externado pela MMª. Magistrada, que deixou de aplicar a mencionada causa de diminuição, sob o fundamento da reincidência do apelante.

Nesse sentido, trago jurisprudência:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O reconhecimento da reincidência do réu é elemento suficiente para impedir a aplicação do redutor, por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem (HC 410.990/SP, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 7/11/2017, DJe 13/11/2017; HC 409.134/SP, Rel. Ministra Maria THEREZA DE Assis MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 5/9/2017, DJe 18/9/2017). 2. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 767.216; Proc. 2022/0271151-2; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 21/12/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ACUSADA
REINCIDENTE. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. 2. "O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. Precedentes" (AGRG no AREsp 1.810.760/PR, Rel. Ministro OLINDO Menezes, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO, SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021). 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 786.591; Proc. 2022/0374530-9; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 06/12/2022; DJE 15/12/2022)

Assim, pelos fundamentos acima expostos, entendo que os

apelantes

não fazem

jus ao benefício pleiteado, pois não cumpriram

cumulativamente todos os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Quanto ao pedido de detração penal, entendo que este deve ser analisado pelo Juízo da Execução, sendo esta a etapa processual mais apropriada para apurar o tempo de acautelamento do réu, posto que possui informações mais precisas a esse respeito.

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL

PROVIMENTO,
mas mantenho a pena arbitrada, nos termos do acima exposto.

É como voto.

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