Tribunal: TJES
Processo: 0036287-95.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Agências/órgãos de regulação
Data de julgamento: 2023-08-23

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS/ST – MEDICAMENTOS – BASE DE CÁLCULO – VALORES INDICADOS PELA CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS – CMED – PRESUNÇÃO DE LEGAL – POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DISPARIDADE COM O PREÇO INDICADO NAS REVISTAS ESPECIALIZADAS – ÔNUS DA PROVA DO IMPETRANTE – NÃO COMPROVADA – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. O mandado de segurança exige demonstração inequívoca, mediante prova pré-constituída do direito líquido e certo invocado. Não se admite, portanto, dilação probatória, ficando a cargo do impetrante juntar aos autos a documentação necessária ao apoio de sua pretensão.

2. A base de cálculo do ICMS para fins de substituição tributária no caso em apreço deve ser aquele preço constante da tabela sugerida pelo órgão competente para venda ao consumidor, ou seja, aquele estipulado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED e, apenas, subsidiariamente, será adotado o valor relativo ao Preço Máximo ao Consumidor sugerido pela Revista Especializada.

3. No julgamento do REsp n. 1.519.034/RS, o Tribunal de Cidadania, reconheceu a possibilidade de adoção do Preços Máximos ao Consumidor sugerido pelos fabricantes e divulgados nas Revistas Especializadas quando o valor indicado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED for muito superior, sendo ônus do contribuinte comprovar tal discrepância.

5. Considerando o ônus processual da parte autora e que o mandado de segurança não permite ampla dilação probatória, verifica-se que ela não se desincumbiu de seu ônus processual, pois os documentos acostados, por si só, não demonstram a disparidade dos valores, apta a afastar a presunção da legalidade do uso do preço indicado pela Câmara de Regulação de Mercado de Medicamentos (CMED).

6. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0036287-95.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ASSOCIACAO BRASILEIRA DO ATACADO FARMACEUTICO ABAFARMA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS/ST – MEDICAMENTOS – BASE DE CÁLCULO – VALORES INDICADOS PELA CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS – CMED – PRESUNÇÃO DE LEGAL – POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DISPARIDADE COM O PREÇO INDICADO NAS REVISTAS ESPECIALIZADAS – ÔNUS DA PROVA DO IMPETRANTE – NÃO COMPROVADA – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. O mandado de segurança exige demonstração inequívoca, mediante prova pré-constituída do direito líquido e certo invocado. Não se admite, portanto, dilação probatória, ficando a cargo do impetrante juntar aos autos a documentação necessária ao apoio de sua pretensão.

2. A base de cálculo do ICMS para fins de substituição tributária no caso em apreço deve ser aquele preço constante da tabela sugerida pelo órgão competente para venda ao consumidor, ou seja, aquele estipulado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED e, apenas, subsidiariamente, será adotado o valor relativo ao Preço Máximo ao Consumidor sugerido pela Revista Especializada.

3. No julgamento do REsp n. 1.519.034/RS, o Tribunal de Cidadania, reconheceu a possibilidade de adoção do Preços Máximos ao Consumidor sugerido pelos fabricantes e divulgados nas Revistas Especializadas quando o valor indicado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED for muito superior, sendo ônus do contribuinte comprovar tal discrepância.

5. Considerando o ônus processual da parte autora e que o mandado de segurança não permite ampla dilação probatória, verifica-se que ela não se desincumbiu de seu ônus processual, pois os documentos acostados, por si só, não demonstram a disparidade dos valores, apta a afastar a presunção da legalidade do uso do preço indicado pela Câmara de Regulação de Mercado de Medicamentos (CMED).

6. Recurso desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0036287-95.2017.8.08.0024

APELANTE: ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DO ATACADO FARMACÊUTICO – ABAFARMA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ASSOCIA
ÇÃ
O BRASILEIRA DO ATACADO FARMAC
Ê
UTICO – ABAFARMA
contra a r. sentença de fls. 261/264-verso, integrada às fls. 334, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face do
S
UBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA (SUBSER), do GERENTE DA GERÊNCIA FISCAL – GEFIS
e do
SUBGERENTE DA SUBGERÊNCIA FISCAL DE RECEITAS ESPECIAIS
, denegou a segurança postulada.

Em suas razões recursais de fls. 336/366, o apelante alega, em síntese, que (i) os preços divulgados pela CMED são dotados de caráter meramente regulatório, não se prestando a compor a base de cálculo do imposto justamente pelo fato de refletirem preços superiores aos usualmente praticados no mercado já que representam o valor máximo que um determinado medicamento pode ser comercializado; (ii) a adoção do Preços Máximos ao Consumidor (PMC) divulgados pelas indústrias farmacêuticas em suas revistas especializadas, tal como postulado na petição inicial, encontra amparo na Lei Complementar n° 871/96 e no Artigo 225, §º 1, do RICMS/ES e Artigo 2º, Inciso II, da Portaria n° 42-R/2015; e (iii) na ocasião do julgamento do RESP n° 15.190.341 RS, o Superior Tribunal de Justiça alterou sua jurisprudência para estabelecer que o cálculo do ICMS na substituição tributária deve observar o índice que corresponder de forma mais realista aos preços praticados no mercado, afastando de forma expressa aplicação da CMED, ao consolidar o entendimento de que, sendo medicamentos produtos essenciais de primeira necessidade e sendo estes comercializados por valor inferior àquele divulgado pela CMED, deve ser o preço inferior o apto a nortear o cálculo do ICMS/ST justamente para viabilizar o acesso da população a esses produtos.

Contrarrazões às fls. 393/398, pelo desprovimento do recurso.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Trata-se de
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado por
ASSOCIA
ÇÃ
O BRASILEIRA DO ATACADO FARMAC
Ê
UTICO – ABAFARMA
,
ora apelante
, no qual aduz, em síntese, que seus associados, em sede de substituição tributária, recolheram ICMS sobre produtos farmacêuticos perante o Fisco do Estado do Espírito Santo, utilizando-se como base de cálculo os Preços Máximos ao Consumidor, divulgados por Revistas Especializadas.

No entanto, a Receita Estadual entende que devem ser utilizados, como base de cálculo, a planilha de preços divulgada pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), motivo pelo qual está exigindo dos Associados da Impetrante que complementem o ICMS recolhido inicialmente.

Diante basicamente de tais fatos, foi impetrado o presente
mandamus
, requerendo, liminarmente, que o ICMS devido por substituição tributária pelos Associados da Impetrante ao Fisco Estadual, quanto a produtos farmacêuticos, seja recolhido utilizando-se, como base de cálculo, os preços divulgados nas Revistas Especializadas e não aqueles divulgados pela CMED, suspendendo-se a exigibilidade de qualquer crédito tributário constituído com base neste fundamento. No mérito, requer a confirmação de liminar.

Recebida a inicial, o pedido liminar foi indeferido.

Interposto o recurso de agravo de instrumento em face do indeferimento da liminar, este restou desprovido por esta c. Câmara Julgadora, sob a relatoria do e. Des. Dair José Bregunce de Oliveira:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. LIMINAR INDEFERIDA. REQUISITOS NÃO CONFIGURADOS. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS. REGIME DE PAUTA FISCAL NÃO CONFIGURADO. 1. - Discute-se no mandado de segureança sobre a base de cálculo do imposto de circulação de mercadorias e serviços, no caso de substituição tributária, em relação à comercialização de produtos farmacêuticos. 2. - O art. 8º, §2º, da Lei Complementar n. 87, de 13 de setembro de 1996, dispõe que Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido. E o art. 225, §1º, do Decreto n. 1.090-R, de 25 de outubro de 2002 (RICMS/ES), estabelece que A base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, nas operações com produtos farmacêuticos, será o valor correspondente ao preço constante da tabela, sugerido pelo órgão competente, para venda a consumidor e, na falta deste preço, o valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido pelo estabelecimento industrial ou importador. 3. - De acordo com o colendo Superior Tribunal de Justiça Estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esse valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária (RMS 20.381/SE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 29-06-2006, DJ 03-08-2006, p. 203). 4. - Nos termos da Súmula 431/STJ É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal. Mas a adoção das listas fixadas pela CMED (PMC CMED) para fins regulatórios como parâmetro para recolhimento do ICMS devido por substituição tributária não configura regime de pauta fiscal. Precedente do STJ: AgRg no AgRg no AREsp 350.678/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 11-03-2014, DJe 19-03-2014) 5. - Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189004609, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/06/2019, Data da Publicação no Diário: 19/06/2019)

Após a devida tramitação processual apropriada ao rito sumaríssimo do Mandado de Segurança, sobreveio aos autos a sentença ora impugnada que denegou a segurança postulada, consubstanciado no entendimento, em suma, de que “
não restou configurada qualquer ilegalidade na adoção, pelo Fisco Estadual, dos preços definidos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED, enquanto órgão público do Conselho do Governo da Presidência da República, como base de cálculo do ICMS incidente sobre produtos farmacêuticos neste Estado do Espírito Santo
”.

Pois bem.

É cediço que o mandado de segurança exige demonstração inequívoca, mediante prova pré-constituída do direito líquido e certo invocado. Não se admite, portanto, dilação probatória, ficando a cargo do impetrante juntar aos autos a documentação necessária ao apoio de sua pretensão.

Oportunamente, cito o entendimento do e. STF e do c. STJ. Vejam-se:

Ementa: DESAPROPRIAÇÃO. INTERESSE SOCIAL. IMÓVEL RURAL. PROIBIÇÃO TEMPORAL NA HIPÓTESE DE ESBULHO POSSESSÓRIO MOTIVADO POR CONFLITO AGRÁRIO. LEI 8.629/1993. PROCESSO CIVIL.
MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE CERTEZA QUANTO AO QUADRO FÁTICO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE
.
Caracterizada divergência entre as alegações da impetrante e as informações prestadas pela autoridade-coatora acerca do quadro fático, cuja superação depende necessariamente de dilação probatória, é inadmissível a ação de mandado de segurança
. Segurança denegada. Medida liminar cassada.
(MS 26336, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2014, DJe-148 DIVULG 31-07-2014 PUBLIC 01-08-2014 EMENT VOL-02737-01 PP-00001)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. AUSÊNCIA DE COMBATE A FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS DO ACÓRDÃO. APLICAÇÃO DO ÓBICE DA SÚMULA N. 283/STF. MILITAR. PROMOÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ATO DISCRICIONÁRIO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STJ.
PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA
.

(...).

IV -
A via mandamental exige a comprovação cabal de violação ao direito líquido e certo por meio de acervo documental pré-constituído, sobre o qual não pode haver controvérsia fática, já que, em mandado de segurança, não é cabível a dilação probatória
.

(AgInt nos EDcl no RMS 47.433/GO, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 29/03/2017)

Assim sendo, não vislumbro motivos para alterar a conclusão adotada por esta c. Terceira Câmara na oportunidade em que foi apreciado o agravo de instrumento interposto em face do pronunciamento que indeferiu a tutela antecipada na origem. Explico.

Acerca do tema, o artigo 8º, §2º, da LC nº 87/96 e o artigo 225, §1º, do RICMS/ES, estabelecem que:

Art. 8º. A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

(...)

§ 2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.

__________________

Art. 225.
Nas operações com os produtos relacionados no Anexo V, item X, classificados nos respectivos códigos da NCM, fica atribuída ao estabelecimento importador ou industrial fabricante, na condição de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto relativo às operações subsequentes.

§ 1.º A base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, nas operações com produtos farmacêuticos, será o valor correspondente ao preço constante da tabela, sugerido pelo órgão competente, para venda a consumidor e, na falta deste preço, o valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido pelo estabelecimento industrial ou importador.

Portanto, denota-se que a base de cálculo do ICMS para fins de substituição tributária no caso em apreço deve ser aquele preço constante da tabela sugerida pelo órgão competente para venda ao consumidor, ou seja, aquele estipulado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED e, apenas, subsidiariamente, será adotado o valor relativo ao Preço Máximo ao Consumidor sugerido pela Revista Especializada.

Nesse sentido, é, em regra, a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. MEDICAMENTOS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR (PMC). VALORES DISSOCIADOS DA REALIDADE MERCADOLÓGICA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.

1.
O STJ admite a utilização dos preços indicados por órgão competente na composição da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de substituição tributária, na forma do art 8º, §§ 2° e 3°, da Lei Complementar n. 87/1996, diferenciando-o do regime de pauta fiscal. Precedentes.

2. Hipótese em que a Corte a quo, apesar de reconhecer a jurisprudência do STJ acerca do tema, consignou, com fundamento no contexto fático presente nos autos, que os valores utilizados como preço máximo ao consumidor (PMC) fixados pela CMED para os medicamentos comercializados pela autora se encontravam dissociados da realidade mercadológica, representando inadmissível pauta fiscal, de modo que a revisão desse entendimento pressupõe reexame de prova, o que é inviável no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp n. 1.305.518/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/3/2021, DJe de 17/3/2021.)

No entanto, no julgamento do REsp n. 1.519.034/RS, o Tribunal de Cidadania reconheceu a possibilidade de adoção do Preços Máximos ao Consumidor sugerido pelos fabricantes e divulgados nas Revistas Especializadas quando o valor indicado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED for muito superior, sendo ônus do contribuinte comprovar tal discrepância. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO.
TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO COM BASE NOS PREÇOS DIVULGADOS PELA CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE RELATIVA. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE O PREÇO PRATICADO PELO COMÉRCIO VAREJISTA É INFERIOR À BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA
.

(...)

2.
Na linha dos precedentes deste Tribunal: (a) para fins de substituição tributária do ICMS, é legítima a imposição de que a base de cálculo do imposto corresponda ao preço final a consumidor, fixado por órgão público competente; (b) O art. 8º da LC 87/96, para fins de substituição tributária progressiva do ICMS, deve levar em consideração os dados concretos de cada caso, para fins de fixação da base de cálculo do ICMS.

3. Assim, em princípio: "Estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esse valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária." (RMS 20.381/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 03/08/2006, p. 203).

4.
Todavia, conforme constou do acórdão recorrido, no caso concreto a parte autora comprovou que a base de cálculo do ICMS (fixada com base no Preço Máximo ao Consumidor) é "muito superior" ao preço efetivamente praticado no comércio varejista. Nesse contexto, o Tribunal de origem excepcionou, de modo adequado, os precedentes deste Tribunal # que autorizam a utilização do Preço Máximo ao Consumidor para fins de fixação da base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária, no que concerne ao comércio de medicamentos #, especialmente ao afirmar que "a base de cálculo estimada deve se aproximar ao máximo da realidade do mercado, de forma a se evitar a excessiva onerosidade ao contribuinte do imposto e, consequentemente, ao consumidor final".

5. Ressalte-se que tal entendimento é reforçado, em razão da recente mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal que, nos autos do RE 593.849/MG, firmou a seguinte tese jurídica em sede de repercussão geral: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".

6.
Na linha desse entendimento, se a base de cálculo efetiva é inferior à presumida, é devida a restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária. Nesse contexto, não pode o Estado-membro determinar a utilização de critério que implique seja a base de cálculo do ICMS, fixada para fins de substituição tributária, superior ao preço praticado (base de cálculo efetiva), sob pena de ser obrigado a devolver o ICMS pago a maior. Constitui ônus do contribuinte comprovar a discrepância entre o base de cálculo "presumida" e a efetiva. Todavia, havendo comprovação específica, impõe-se reconhecer a ilegalidade do critério utilizado pela entidade tributante (como ocorre no caso dos autos), pois, "o modo de raciocinar 'tipificante' na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta"
.

7. É oportuno ressaltar que o caso concreto refere-se ao comércio de medicamentos, itens de primeira necessidade. Conforme informações extraídas do endereço eletrônico "http://www.brasil.gov. br/saude" a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) atua no sentido de regular os preços, obstando que as empresas do ramo pratiquem preços superiores aos que autorizados pelo Governo. Em análise relativa aos "preços máximos estabelecidos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) entre março de 2004 e dezembro de 2011", verificou-se que "a regulação econômica permitiu que os medicamentos chegassem às mãos dos brasileiros com preços, em média, 35% mais baratos do que os pleiteados pelas indústrias farmacêuticas". Nesse contexto # seja em consequência da política da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed), seja em razão da própria política de mercado #, se os preços praticados pelos varejistas são inferiores aos preços divulgados pela CMED, não é dado ao Estado-membro impor a observância dos preços divulgados, fomentando, dessa forma, a indevida majoração dos preços dos medicamentos no mercado varejista. Ressalte-se que "a regulação do mercado de medicamentos é baseada em um modelo de 'Teto de Preços'".

8. Recurso especial não provido.

(REsp n. 1.519.034/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/8/2017, DJe de 16/11/2017.)

Assim, considerando o ônus processual da parte autora e que o mandado de segurança não permite ampla dilação probatória, entendo que os documentos acostados às fls. 91/98, por si só, não demonstram a disparidade dos valores, apta a afastar a presunção da legalidade do uso do preço indicado pela Câmara de Regulação de Mercado de Medicamentos (CMED).

A mesma conclusão foi adotada por este Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA
PREVENTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURADA. NÃO ENQUADRAMENTO NA HIPÓTESE LEGAL CONTIDA NO INCISO VI, DO ART. 485, DO CPC. ERROR IN PROCEDENDO. NULIDADE DA SENTENÇA. APLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA (ART. 1.013, §3º, DO CPC.
EXIGIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DE ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO COM BASE NOS PREÇOS DIVULGADOS PELA CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE RELATIVA. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE O PREÇO PRATICADO PELO COMÉRCIO VAREJISTA É INFERIOR À BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA
. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...). 3) Dispõe o art. 8º, § 2º, da LC Nº 87/96 que tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido. Estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esses valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária. 4) Em consonância com o enunciado sumular n. º 431 do Superior Tribunal de Justiça é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal. No entanto, a adoção das listas fixadas pela CMED (PMC CMED) para fins regulatórios como parâmetro para recolhimento do ICMS devido por substituição tributária não configura regime de pauta fiscal. 5)
no julgamento do RESP 1519034/RS, o Tribunal da Cidadania reconheceu o direito à mudança da base de cômputo do ICMS, excepcionalmente, em hipótese na qual o contribuinte comprova que o Preço Máximo ao Consumidor (PMC) era muito superior ao preço efetivamente praticado no comércio varejista. 6) Conclui-se que não pode o Estado-membro determinar a utilização de critério que implique seja a base de cálculo do ICMS, fixada para fins de substituição tributária, superior ao preço praticado (base de cálculo efetiva), sob pena de ser obrigado a devolver o ICMS pago a maior, posicionamento que encontra assento na tese jurídica firmada em sede de repercussão geral no RE 593.849/MG: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
.
7)
In casu
, considerando constituir ônus da contribuinte apelante comprovar a discrepância entre a base de cálculo presumida e a efetiva, verifica-se que os elementos probatórios constantes dos autos e, notadamente a cópia das notas fiscais eletrônicas (fls. 47/56V) são insuficientes para afastar a presunção da legalidade do uso do Preço Máximo ao Consumidor (PMC) como base de cálculo do ICMS, cumprindo esclarecer, nesse aspecto, que eventual comprovação não possui o condão de autorizar o contribuinte do ICMS-ST a utilizar base de cálculo diversa daquela prevista em Lei para o fato tributário presumido, mas tão somente a se creditarem do valor recolhido a maior, quando a operação subsequente ocorrer por valor inferior ao indicado na base de cálculo presumida. Desse modo, ausente comprovação específica, impõe-se reconhecer a legalidade do critério utilizado pela entidade tributant
e
. 8) Recurso conhecido e parcialmente provido para anular a sentença objurgada e, estando a causa madura para julgamento (art. 1.013, §3º, I, do CPC), denegar a segurança pretendida e, via de consequência, julgar extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.
(TJES; AC 0032161-80.2009.8.08.0024; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 20/09/2022; DJES 04/10/2022)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para
NEGAR
-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de conhecer do recurso e a ele negar provimento.