Tribunal: TJES
Processo: 0004355-74.2018.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
EMENTA:

APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L.
RECURSO MINISTERIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS.
COMPROVAÇÃO
DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA.
INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.O conjunto probatório colhido nos autos, não deixa dúvida de que os acusados se associaram, de forma estável e permanente, constituindo uma verdadeira sociedade criminosa, para o fornecimento e venda de entorpecentes, evidenciando a prática reiterada da traficância, o que configura o delito associativo (art. 35, da lei 11.343/06). Precedente do STJ.

2. Inviável o reconhecimento da causa de aumento de pena, pelo emprego de arma de fogo (art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06), já que os diálogos extraídos das interceptações telefônicas, não indicam o uso de armamento.

3. Recurso ministerial parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004355-74.2018.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: MAYCON PINTO DE SOUZA e outros (3)
RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L.
RECURSO MINISTERIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS.
COMPROVAÇÃO
DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA.
INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.O conjunto probatório colhido nos autos, não deixa dúvida de que os acusados se associaram, de forma estável e permanente, constituindo uma verdadeira sociedade criminosa, para o fornecimento e venda de entorpecentes, evidenciando a prática reiterada da traficância, o que configura o delito associativo (art. 35, da lei 11.343/06). Precedente do STJ.

2. Inviável o reconhecimento da causa de aumento de pena, pelo emprego de arma de fogo (art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06), já que os diálogos extraídos das interceptações telefônicas, não indicam o uso de armamento.

3. Recurso ministerial parcialmente provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0004355-74.2018.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MAYCON PINTO DE SOUZA, KAIQUE XAVIER DA CONCEICAO, MIKE RHOGES DE SOUZA COUTO, WASHINGTON DE JESUS ARAUJO

Advogado do(a) APELADO: RICARDO CASTRO MAGALHAES ALVES - MG131744
Advogado do(a) APELADO: HENRIQUE SOUZA MULLER - ES24482
Advogado do(a) APELADO: GIOVANNA ROBERTA GALVAO METZKER ALCANTARA - BA43483-A
Advogado do(a) APELADO: ALEX OLIVEIRA DE JESUS - ES20840-A

VOTO

Cuida-se de recurso de Apelação Criminal, interposto pelo
MINISTÉRIO
PÚBLICO ESTADUAL
,
face a irresignação com a r. sentença (fls. 207/211), proferida pela MM.ª Juíza de Direito da 3ª Vara Criminal de Viana-ES, que julgou improcedente a denúncia, absolvendo os réus
MAYCON PINTO DE SOUZA, KAIQUE XAVIER DA CONCEIÇÃO, WASHINGTON DE JESUS ARAÚJO
e
MIKE RHOGES DE SOUZA COUTO,
pela imputação referente o crime de associação para o tráfico, com causa de aumento pelo emprego de arma de fogo (art. 35, caput, c/c art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06).

Razões do
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
às fls. 239/243-verso, onde pugna pela condenação dos réus, pelo crime associativo, com a majorante do emprego de arma de fogo (art. 35, caput, c/c art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06), já que na ação penal nº 0002439-39.2017.8.08.0050, originária do mesmo procedimento investigativo, foram apreendidas armas e munições, com o corréu MAYCON.

Quanto aos fatos, narra a denúncia que, foi instaurado um Procedimento Investigatório Criminal – PIC/GAECO Nº 021/2016, objetivando identificar e investigar integrantes de associações criminosas, agindo de forma organizada no município de Viana-ES, que cometem diversos crimes, entre eles o tráfico de entorpecentes.

Discorre a peça acusatória, que foi deflagrada a ‘OPERAÇÃO OSÍRIS II’, sendo certo que através da medida cautelar nº 0005718-67.2016.8.08.0050, foram monitoradas linhas telefônicas, que revelaram a existência de associação entre os denunciados, para o fim de praticar tráfico de drogas, conforme transcrições das interceptações, coletadas de dezembro de 2016 até maio de 2017.

Quanto ao pedido condenatório, formulado pelo Ministério Público, entendo que a pretensão deve prosperar.

Isto porque, a materialidade do delito associativo, está comprovada pelo Procedimento Investigatório Criminal – PIC/GAECO Nº 021/2016, pela medida cautelar nº 0005718-67.2016.8.08.0050, além das provas emprestadas da ação penal nº 0002439-39.2017.8.08.0050, visando apurar o crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), que também teve sua origem no PIC/GAECO, onde consta o auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas e laudo de exame químico definitivo.

Por sua vez, quanto a autoria, verifico que as interceptações telefônicas extraídas da medida cautelar nº 0005718-67.2016.8.08.0050, e reportadas nestes autos, não deixam dúvida do vínculo associativo e permanente, entre os acusados, para a prática do crime de tráfico de drogas, sendo possível observar que o acusado MAYCON, coordenava a empreitada criminosa.

Veja-se que, dos diálogos existentes entre os acusados, no período de dezembro de 2016 até maio de 2017, percebe-se a divisão de tarefas, o planejamento sobre a comercialização e o reabastecimento das drogas, o controle sobre os pontos de tráfico, além da contabilização do dinheiro arrecadado.

Desta forma, tenho como configurado o crime associativo (art. 35, da Lei nº 11.343/06), sendo evidente o vínculo estável e permanente entre os réus, com a finalidade específica de cometer o delito de tráfico drogas, a permitir a condenação pretendida, no apelo ministerial.

Nesse sentido, tem-se o seguinte julgado do STJ:

“(...)
1. Firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça a orientação no sentido de que é indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente dos acusados com outros indivíduos.

2. No caso, as instâncias de origem apontaram provas suficientes a demonstrar a estabilidade e permanência aptas a configurar o crime de associação para o tráfico, ao apontar a existência de interceptações telefônicas que demonstraram "a intensa atividade de traficância, a atuação organizada, a divisão de tarefas, a chefia, a busca de entorpecentes,
os percalços na cidade de Boituva, etc", não se resumindo a imputação à apreensão de drogas. (...)” (grifo nosso)

(AgRg no HC n. 734.366/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022.)

Passo, então, à dosimetria da pena do delito associativo (art. 35, da Lei nº 11.343/06).

Quanto ao réu
MAYCON PINTO DE SOUZA
, em análise ao art. 59, do CP, tenho que é possível desvalorar a baliza “antecedentes”, pois o acusado possui uma condenação definitiva (processo nº
0002439-39.2017.8.08.0050
), por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado em data posterior,
bem como o vetor “circunstâncias”, já que ocupava uma posição de liderança, na associação criminosa.

Assim,
aplicando a fração de 1/
8
(um
oitavo
),
para cada vetorial negativa,

sobre a pena
mínima de 03 (três) anos, fixo a pena-base em 0
4
(
quatro
) anos
e 09 (nove)
meses
,

de reclusão
e,
900
(
novecentos
) dias-multa,
que deve ser
mantida na segunda fase
, diante da ausência de
circunstâncias atenuantes e agravantes
.

Na terc
eira fase,
verifico
que o Ministério Público requer o reconhecimento da causa de aumento de pena, pelo emprego de arma de fogo (art
. 40, inc. IV,
da Lei nº 11.343/06
), todavia, não vislumbro elementos suficientes para aplicar a majorante, já que os diálogos extraídos das interceptações telefônicas, não indicam o uso d
e
armamento
pelos associados
, tanto é que na
ação penal nº 0002439-39.2017.8.08.0050,
de onde extraiu-se a prova empresta,
o
réu
MAYCON
foi condenado pel
o crime autônomo, de
posse ilegal de arma e munição, de uso restrito (art. 16, da Lei nº 10.826/06).

Desta forma, inexistindo causas de aumento e diminuição de pena, na fase final, fixo-a definitivamente em

0
4
(
quatro
) anos
e 09 (nove)
meses
,

de reclusão
e,
900
(
novecentos
) dias-multa.

Em relação ao
acusado
KAIQUE XAVIER DA CONCEIÇÃO
, verifico a impossibilidade de desvalorar quaisquer dos vetores do art. 59, do CP, de modo que fixo a pena-base, no mínimo legal de 03 (três) anos de reclusão, e 700 (setecentos) dias-multa, sendo certo que, na fase intermediária, não existem circunstâncias atenuantes e agravantes

Na terceira fase, não vejo como aplicar a causa de aumento de pena, pelo emprego de arma de fogo (art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06), pelos motivos acima delineados, e inexistindo causa de diminuição, fixo-a definitivamente em 03 (três) anos de reclusão, e 700 (setecentos) dias-multa.

Idêntica dosimetria deve ser empregada ao réu
WASHINGTON DE JESUS ARAÚJO,

já que ausentes circunstâncias negativas, na primeira fase, e inexistentes agravantes e atenuantes, assim como causa de aumento e diminuição, motivo pelo qual fixo a pena, de forma definitiva, no mínimo legal de 03 (três) anos de reclusão, e 700 (setecentos) dias-multa.

Quanto ao réu
MIKE RHOGES DE SOUZA COUTO,
na primeira fase, inexistem circunstâncias desfavoráveis, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal de 03 (três) anos, de reclusão, e 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes agravantes, e presente a atenuante da menoridade (art. 65, I, do CP), no entanto, deixo de aplicá-la, uma vez que a pena-base foi imposta em seu patamar mínimo, consoante Súmula 231, do STJ.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento ou de diminuição de pena, razão pela qual torno-a definitiva em 03 (três) anos, de reclusão, e 700 (setecentos) dias-multa.

Por fim, estabeleço o regime semiaberto, para início do cumprimento de pena, para o réu
MAYCON
, na forma do art. 33, § 2º, alínea ‘b’, do CP.

Para os réus,
KAIQUE, WASHINGTON
e

MIKE,
fixo o regime aberto para o cumprimento de pena, consoante o

art. 33, § 2º, alínea ‘c’, do CP, que deverá ser substituída, por 02 (duas) penas restritivas de direito, por força do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.

Isto posto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso ministerial, para condenar os réus
MAYCON PINTO DE SOUZA, KAIQUE XAVIER DA CONCEIÇÃO, WASHINGTON DE JESUS ARAÚJO e MIKE RHOGES DE SOUZA COUTO
, pela prática do crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06), condenando o primeiro às penas de
0
4
(
quatro
) anos
e 09
(
nove
) meses,
de reclusão
e,
900
(
novecentos
) dias-multa,
em regime semiaberto,
e os demais, às penas de
03 (três) anos, de reclusão,
e
700 (setecentos) dias-multa,
em regime aberto, substituíd
a
por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.

Outrossim, fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais) os honorários em favor do advogado dativo
Dr Henrique Souza Muller - OAB/ES 24.482,
que patrocina a defesa do réu KAIQUE XAVIER DA CONCEIÇÃO,

por sua atuação em 2º grau de jurisdição, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 8º do Código de Processo Civil.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto proferido pelo E. Desembargador Relator.