Tribunal: TJES
Processo: 5010458-26.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-03-16

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – REVOGAÇÃO DO §2º, DO ART
IGO
2º, DA LEI Nº 8.072/90 PELA LEI Nº 13.964/19 (PACOTE ANTICRIME) – CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART
IGO
33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06) EQUIPARADO A HEDIONDO – MANUTENÇÃO – CLASSIFICAÇÃO DECORRENTE DO TEXTO CONSTITUCIONAL – EXCLUSÃO EXPRESSA – ART
IGO
33, §4º, LEI Nº 11.343/06 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. “
[...]
Como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em Lei (Alexandre DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª ED., 2013, Atlas, p. 264, item 5.70). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tratamento a eles destinado.
[...]
. (STF; HC-AgR 218.576; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Alexandre de Moraes; DJE 13/09/2022; Pág. 64)
”. 2. O fato de a Lei nº 13.964/19, ter consignado, expressamente, no §5º, do art. 112, da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no §4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Tal circunstância, todavia, não nos permite concluir que tal descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida aos crimes previstos no
caput
e no §1º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. 3. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5010458-26.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: ROGERIO BENTO DINIZ MELO
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Cuidam os autos de agravo em execução penal interposto em favor de
ROG
É
RIO BENTO DINIZ MELO
, em face da decisão proferida pelo magistrado da 8ª Vara Criminal de Vila Velha – Exclusiva Regime Fechado – SEEU (mov. 121.1), nos autos da Execução Criminal nº 2000038-28.2020.8.08.0050, que manteve o reconhecimento da hediondez para o delito de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06) e, consequentemente, indeferiu a retificação das frações para fins de progressão de regime prisional do reeducando.

Em razões recursais (mov. 133.2), requer a defesa a reforma da decisão, argumentando que o artigo 2º, §2º, da Lei nº 8.072/90, foi revogado pela Lei nº 13.964/19 (pacote anticrime), de modo que teria ocorrido o afastamento da hediondez do tráfico de drogas para fins de aferição do percentual para progressão de regime.

Pois bem. De forma introdutória, rememoro que o excelso Supremo Tribunal Federal, em recente oportunidade, reafirmou o seu entendimento já consagrado, no sentido de que o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em Lei. São, portanto,
infrações penais equiparadas aos delitos hediondos
e, por consequência, terão o mesmo tratamento a eles destinado. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. 1. Nos termos do art. 5º, XLIII, da Constituição da República, a Lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. 2. Como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em Lei (Alexandre DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª ED., 2013, Atlas, p. 264, item 5.70).
São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tratamento a eles destinado. 3. Inexistência de constrangimento ilegal a ser sanado.
4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STF; HC-AgR 218.576; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Alexandre de Moraes; DJE 13/09/2022; Pág. 64)

Assentada tal premissa, ressoa induvidoso que, em que pese as alterações promovidas pela Lei nº 13.964/2019 quanto às frações da progressão de regime, “
a equiparação do crime de tráfico de drogas a crimes hediondos, assim como a tortura e o terrorismo, decorrem diretamente da Constituição Federal – CF, não sendo adequado afirmar que o ‘Pacote Anticrime’ afastou as consequências deletérias da Lei n. 8.072/1990 destes delitos. (STJ; AgRg-HC 760.108; Proc. 2022/0236833-2; SP; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 16/09/2022)
.”.

Isso porque, em verdade, ao promover as alterações na lei de execução penal, o legislador modificou, expressamente, apenas o requisito objetivo para concessão de tal benefício (progressão de regime), remetendo o aplicador da norma aos incisos V a VIII, do artigo 112, da referida legislação,
não havendo qualquer alteração no plano constitucional ou infraconstitucional relativa à classificação dos crimes tidos como hediondos ou equiparados a tal, estando, mantida, por consequência, a inclusão do crime de tráfico de drogas neste rol
.

Por oportuno, transcrevo os dispositivos legais suso mencionados:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

[...]

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.

Nessa ordem de ideias, válido consignar, por fim, que conforme diversos precedentes jurisprudenciais enunciam, o fato de a Lei nº 13.964/19 ter consignado, expressamente, no §5º, do artigo 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no §4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06,
somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado
.

Tal circunstância, todavia, não nos permite concluir que tal descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida aos crimes previstos no
caput
e no §1º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Por tangenciar a conclusão suso esposada, reputo como imperioso trazer à colação jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acerca da matéria. Confira-se:

[...]. 2. No caso, o agravante limitou-se a reiterar os argumentos da impetração, sem refutar o argumento central que justificou o indeferimento liminar da inicial,
consistente no fato de que ambas as Turmas deste Superior Tribunal consolidaram o entendimento de que, diferentemente da conjuntura relativa ao tráfico privilegiado, a própria Constituição Federal, em seu art. 5º, XLIII, rotulou como mais graves, tal qual os crimes hediondos (a serem definidos por Lei ordinária), os delitos de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo. Tal equiparação foi realizada pelo próprio constituinte originário, de modo que não se cogita a hipótese de que o Pacote Anticrime tenha afastado o caráter equiparado a hediondo do crime de tráfico de drogas (AGRG no HC n. 736.796/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 16/5/2022)
. 3. Agravo regimental não conhecido. (STJ; AgRg-HC 763.086; Proc. 2022/0249394-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 16/09/2022)

[...].
1. “A revogação do § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 pela Lei nº 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.” (AGRG no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022)
. [...]. (STJ; AgRg-HC 752.228; Proc. 2022/0196682-1; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 06/09/2022; DJE 13/09/2022)

[...].
5. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, mesmo após a entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas.
Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. Ribeiro Dantas, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 764.505; Proc. 2022/0257776-3; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 06/09/2022; DJE 13/09/2022)

Por fim, destaco trecho do parecer da Procuradoria de Justiça (id 3839142), que se manifestou no mesmo sentido:

Procedendo-se análise detida sobre o pleito, por mais que a argumentação alinhada se apresente bem concatenada, o deslinde não demanda discussão, pois, relativamente ao pretendido, resta assentado no seio jurisprudencial que a aludida revogação não implicou na exclusão do tráfico como crime hediondo, já que essa equiparação decorre da Constituição Federal, art. 5º, XLIII, a qual estabelece que “
a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.
”.

Ante o exposto, conheço do recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE
provimento, mantendo inalterada a decisão judicial recorrida.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
AGRAVO EM EXECUÇÃO – REVOGAÇÃO DO §2º, DO ART
IGO
2º, DA LEI Nº 8.072/90 PELA LEI Nº 13.964/19 (PACOTE ANTICRIME) – CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART
IGO
33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06) EQUIPARADO A HEDIONDO – MANUTENÇÃO – CLASSIFICAÇÃO DECORRENTE DO TEXTO CONSTITUCIONAL – EXCLUSÃO EXPRESSA – ART
IGO
33, §4º, LEI Nº 11.343/06 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. “
[...]
Como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em Lei (Alexandre DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª ED., 2013, Atlas, p. 264, item 5.70). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tratamento a eles destinado.
[...]
. (STF; HC-AgR 218.576; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Alexandre de Moraes; DJE 13/09/2022; Pág. 64)
”. 2. O fato de a Lei nº 13.964/19, ter consignado, expressamente, no §5º, do art. 112, da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no §4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Tal circunstância, todavia, não nos permite concluir que tal descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida aos crimes previstos no
caput
e no §1º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. 3. Recurso conhecido e improvido.
DECISÃO
à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.