Tribunal: TJES
Processo: 5010807-54.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2023-07-26

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – CONTRADIÇÃO EVIDENCIADA – VÍCIO SANADO, SEM ALTERAÇÃO DO JULGADO – EMBARGOS ACOLHIDOS.

1.
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS-DIFAL relativo a bens de
uso e consumo ou aquisição de mercadoria destinada ao ativo imobilizado deve
respeitar
a anterioridade nonagesimal, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF.

2. Identificada contradição no julgado, acolhe-se os embargos declaratórios para sanar o vício, sem todavia alterar substancialmente o julgado.

Vitória, 18 de julho de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5010807-54.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CB VITORIA COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA
APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – CONTRADIÇÃO EVIDENCIADA – VÍCIO SANADO, SEM ALTERAÇÃO DO JULGADO – EMBARGOS ACOLHIDOS.

1.
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS-DIFAL relativo a bens de
uso e consumo ou aquisição de mercadoria destinada ao ativo imobilizado deve
respeitar
a anterioridade nonagesimal, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF.

2. Identificada contradição no julgado, acolhe-se os embargos declaratórios para sanar o vício, sem todavia alterar substancialmente o julgado.

Vitória, 18 de julho de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, sem alteração substancial do julgado, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Embargos Declaratórios na
Apelação Cível nº 5010807-54.2022.8.08.0024

Embargante:

CB Vitória Comércio de Alimentos Ltda.

Embargado:

Estado do Espírito Santo

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos contra o acórdão constante do evento. 4763864 que, por maioria de votos, deu provimento ao apelo manejado pela embargante
para reformar em parte a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

Em suas razões (Id. 4893502), a embargante alega a ocorrência de “erro material” no julgado, na medida em que a
“[...]demanda versa sobre a hipótese em que (ii) o adquirente é contribuinte do ICMS – em geral de mercadorias destinadas a uso e consumo ou ao ativo imobilizado, não sendo objeto de revenda –, situação em que o DIFAL é de responsabilidade não do remetente, mas do adquirente[...]”
, pelo que requereu que o vício seja sanado
“[...]com a análise do pedido do impetrante tal como formulado na petição inicial, que trata da situação do consumidor final contribuinte[...]”
.

Contrarrazões pela rejeição do integrativo (Id. 4997440).

É o sucinto relatório. Peço dia.

Vitória, 28 de junho de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme consta do breve relato, o embargante aponta a ocorrência de “erro material” no julgado, na medida em que a
“[...]demanda versa sobre a hipótese em que (ii) o adquirente é contribuinte do ICMS – em geral de mercadorias destinadas a uso e consumo ou ao ativo imobilizado, não sendo objeto de revenda –, situação em que o DIFAL é de responsabilidade não do remetente, mas do adquirente[...]”
, pelo que requereu que o vício seja sanado
“[...]com a análise do pedido do impetrante tal como formulado na petição inicial, que trata da situação do consumidor final contribuinte[...]”
.

Na verdade entendo que o acórdão embargado incorreu em contradição, pois em que pese não ter o voto condutor do aresto mencionado expressamente que a hipótese versa sobre incidência de ICMS-DIFAL relativo a bens de uso e consumo ou aquisição de mercadoria destinada ao ativo imobilizado, certo é que a questão foi analisada sob tal aspecto, notadamente porque o desfecho é o mesmo que aquele dos casos de cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto e constou do relatório que a embargante pretendia assegurar
“[...]o direito de não se submeter à cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (“DIFAL”) devido ao Estado do Espírito Santo, em operações interestaduais de aquisição/compra de bens de uso e consumo ou destinados ao ativo imobilizado, feitas por consumidor final contribuinte do imposto domiciliado neste Estado, até 31 de dezembro de 2022, por ser medida de direito.”

Mas como foi referenciada a tese firmada no Tema 1093, pelo e. STF, reforço que ao caso vertente, em que pese não envolver cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, incide a mesma compreensão de que
“[...]
é possível a exigência do DIFAL/ICMS no ano-calendário 2022, posto que a Lei Complementar n. 190/2022 não majorou nem instituiu tributo, tendo alterado apenas a destinação do produto da arrecadação, que antes era integralmente devido ao Estado de origem e atualmente é dividido entre dois sujeitos ativos. A cobrança, contudo, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF.[...]”

Afinal, constou expresso dos fundamentos delineados pela recorrente na petição inicial do mandamus que
“[...]
a empresa Impetrante é consumidora final contribuinte
e, com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, sujeita-se à exigência do ICMS DIFAL na aquisição de ativos fixo e bens de uso e consumo nas operações interestaduais[...]”,
mas olvida a recorrente que a incidência do ICMS-DIFAL relativo a bens de uso e consumo ou para o ativo imobilizado também já estava normatizado (art. 155, §2º, VII, da CF, EC nº 87/2015, LC nº 87/96 e Lei Estadual nº 7.000/2001), não denotando majoração ou instituição de tributo.

Pelo exposto,
acolho
os embargos declaratórios para sanar a contradição antes apontada, sem contudo alteração substancial do julgado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto: Acompanho o(a) eminente Relator(a).

Sessão: 18/07/2023.

Vogal: Desembargador José Augusto Farias de Souza.