Tribunal: TJES
Processo: 0002451-04.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-04-27

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002451-04.2021.8.08.0021 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DOUGLAS ALEXSANDER CASTRO DE SOUSA FONSECA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES.
PRELIMINAR DE
NULIDADE DA APREENSÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL E FALTA DE CONSENTIMENTO DO MORADOR. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR O INGRESSO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA.
DEPOIMENTOS POLICIAIS CORROBORADOS PELAS PROVAS DOS AUTOS.
CONDENAÇÃO MANTIDA
.
DESCLASSIFICAÇÃO.
CIRCUNSTÂNCIAS
OBJETIVAS E PESSOAIS
QUE EVIDENCIAM FINALIDADE COMERCIAL.
PENA-BASE. CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. RESTITUIÇÃO DE VALORES APREENDIDOS. AUSÊNCIA DE PROVA DA ORIGEM LÍCITA DO BEM.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA APREENSÃO. VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO QUE NÃO SE VERIFICOU
1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vem
entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial. 2.
N
ão viola a cláusula de inviolabilidade de domicílio a entrada em residência sem o consentimento do morador e destituído do mandado judicial, quando houver fundadas razões e encontrar-se o agente em flagrante delito.
3. Caso
em que
o apelante
foi abordado
em via pública
portando
uma porção de cocaína,
razão pela qual,

c
onsiderando a situação flagrancial
e as conversas tidas com o
réu, que admitiu
ter mais drogas em sua casa, seguiram até o endereço onde apreenderam outros 25 (vinte e cinco) pinos de cocaína.
Ademais, consta que
o apelante era visto frequentemente em locais conhecidos pelo intenso tráfico de entorpecentes, havia sido abordado em circunstâncias anteriores e havia vários informes dando conta da atuação do réu na traficância.
4
Preliminar rejeitada.
MÉRITO
.
1.
Havendo prova robusta da materialidade e da autoria delitiva, correta a manutenção do provimento condenatório.
2.
O
entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Apelação Criminal 050160038993, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, 29/11/2021), sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.
3.
O §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, servindo de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa.
Na espécie, as drogas foram encontradas em circunstâncias que não indicam o uso, uma vez que prontas para a comercialização, homiziadas em uma gaveta, em quantidade que excede o
que normalmente caracteriza a posse para o consumo. Além disso, o réu foi condenado anteriormente pela prática do mesmo crime, perante o juízo de Anchieta.
4. Nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante – caso em que, ainda que o réu efetivamente faça uso de drogas, se praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, fica inviabilizado o reconhecimento da desclassificação.
Desclassificação inviável. 5.
Embora a valoração
da culpabilidade
se apoie em dado concreto,
condenação
pretérita por crime de tráfico,

incorr
e
em claro bis in idem, uma vez que a condenação anterior
fundamentou o reconhecimento da reincidência na segunda fase da dosimetria.
A
valiação negativa
afastada. 6. Inválida a valoração d
a operadora relativa à conduta social,
fundamentada na
inexistência de informações
sobre a vida do réu perante a coletividade.
Por outro lado,
há
testemunh
o

nos autos de
que o apelante seria pessoa benquista no seu contexto social.
7.
A
jurisprudência do
STJ
é firme no sentido de que “O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal” (STJ, AgRg no HC n. 690.214/SC, 5ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 30/9/2022).
A fundamentação sentencial
a respeito dos
vetores afetos à
personalidade
e aos motivos, no entanto, não aponta nenhum elemento concreto, provado nos autos, de modo que também devem ser invalidadas
as referidas circunstâncias
.
Pena-base reduzida ao mínimo legal. 8.
Nas ações penais por tráfico ilícito de entorpecentes, a
devolução de bens e
quantias
apreendidos pressupõe a prova, pel
o réu, de terem origem lícita, sendo certo que
o
STF
,
em regime de repercussão
geral,
firmou
tese
no sentido de que “
É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal.” (Tema 647)
.
Indeferida a restituição.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002451-04.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: DOUGLAS ALEXSANDER CASTRO DE SOUSA FONSECA
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002451-04.2021.8.08.0021 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DOUGLAS ALEXSANDER CASTRO DE SOUSA FONSECA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES.
PRELIMINAR DE
NULIDADE DA APREENSÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL E FALTA DE CONSENTIMENTO DO MORADOR. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR O INGRESSO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA.
DEPOIMENTOS POLICIAIS CORROBORADOS PELAS PROVAS DOS AUTOS.
CONDENAÇÃO MANTIDA
.
DESCLASSIFICAÇÃO.
CIRCUNSTÂNCIAS
OBJETIVAS E PESSOAIS
QUE EVIDENCIAM FINALIDADE COMERCIAL.
PENA-BASE. CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. RESTITUIÇÃO DE VALORES APREENDIDOS. AUSÊNCIA DE PROVA DA ORIGEM LÍCITA DO BEM.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA APREENSÃO. VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO QUE NÃO SE VERIFICOU
1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vem
entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial. 2.
N
ão viola a cláusula de inviolabilidade de domicílio a entrada em residência sem o consentimento do morador e destituído do mandado judicial, quando houver fundadas razões e encontrar-se o agente em flagrante delito.
3. Caso
em que
o apelante
foi abordado
em via pública
portando
uma porção de cocaína,
razão pela qual,

c
onsiderando a situação flagrancial
e as conversas tidas com o
réu, que admitiu
ter mais drogas em sua casa, seguiram até o endereço onde apreenderam outros 25 (vinte e cinco) pinos de cocaína.
Ademais, consta que
o apelante era visto frequentemente em locais conhecidos pelo intenso tráfico de entorpecentes, havia sido abordado em circunstâncias anteriores e havia vários informes dando conta da atuação do réu na traficância.
4
Preliminar rejeitada.
MÉRITO
.
1.
Havendo prova robusta da materialidade e da autoria delitiva, correta a manutenção do provimento condenatório.
2.
O
entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Apelação Criminal 050160038993, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, 29/11/2021), sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.
3.
O §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, servindo de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa.
Na espécie, as drogas foram encontradas em circunstâncias que não indicam o uso, uma vez que prontas para a comercialização, homiziadas em uma gaveta, em quantidade que excede o
que normalmente caracteriza a posse para o consumo. Além disso, o réu foi condenado anteriormente pela prática do mesmo crime, perante o juízo de Anchieta.
4. Nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante – caso em que, ainda que o réu efetivamente faça uso de drogas, se praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, fica inviabilizado o reconhecimento da desclassificação.
Desclassificação inviável. 5.
Embora a valoração
da culpabilidade
se apoie em dado concreto,
condenação
pretérita por crime de tráfico,

incorr
e
em claro bis in idem, uma vez que a condenação anterior
fundamentou o reconhecimento da reincidência na segunda fase da dosimetria.
A
valiação negativa
afastada. 6. Inválida a valoração d
a operadora relativa à conduta social,
fundamentada na
inexistência de informações
sobre a vida do réu perante a coletividade.
Por outro lado,
há
testemunh
o

nos autos de
que o apelante seria pessoa benquista no seu contexto social.
7.
A
jurisprudência do
STJ
é firme no sentido de que “O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal” (STJ, AgRg no HC n. 690.214/SC, 5ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 30/9/2022).
A fundamentação sentencial
a respeito dos
vetores afetos à
personalidade
e aos motivos, no entanto, não aponta nenhum elemento concreto, provado nos autos, de modo que também devem ser invalidadas
as referidas circunstâncias
.
Pena-base reduzida ao mínimo legal. 8.
Nas ações penais por tráfico ilícito de entorpecentes, a
devolução de bens e
quantias
apreendidos pressupõe a prova, pel
o réu, de terem origem lícita, sendo certo que
o
STF
,
em regime de repercussão
geral,
firmou
tese
no sentido de que “
É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal.” (Tema 647)
.
Indeferida a restituição.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002451-04.2021.8.08.0021 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DOUGLAS ALEXSANDER CASTRO DE SOUSA FONSECA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DA ENTRADA NA RESIDÊNCIA DO APELANTE

Em sede preliminar, suscita a nulidade da apreensão, alinhando que
não havia fundada suspeita para legitimar a busca pessoal feita no apelante, bem como, que a entrada na residência não foi autorizada pelo réu, nem havia justo motivo para que fosse afastada a garantia da inviolabilidade do domicílio.

Ao interpretar o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, em
Recurso extraordinário representativo de controvérsia, assentou que “(...)
A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo
.” Sucede, no entanto, que o mesmo julgado estabelece que “
A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária
”, razão pela qual, “(...)
Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
” (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, 10/05/2016).

O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial. Confira-se:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DA ALEGADA PROPRIEDADE DO IMÓVEL PELO CORRÉU. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DO IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. FLAGRANTE DELITO. DINÂMICA DELITIVA QUE INDICA A PRÁTICA DE CRIME NO INTERIOR DA OBRA. AGENTES INFRATORES COM HISTÓRICO CRIMINAL. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DEFINIDOS NO HC. 598.051/SP. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DROGA, DE NATUREZA NOCIVA. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

Omissis.

IV - O estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na entrada dos policiais na residência do recorrente, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses.

V - No caso, durante patrulhamento de ronda, os policiais militares avistaram corréu que, em atitude considerada suspeita, adentrou uma casa em construção, local onde foram flagrados o paciente e outros agentes (todos com registro em histórico criminal com prática de crime de mesma natureza), sendo que um cortava o entorpecente, enquanto o paciente o embalava. Na posse do paciente, foram apreendidos R$ 508,00 em notas diversas, além de aparelho celular e com os demais pacientes quase 1kg de cocaína, situação que, se considerado o local como domicílio, enquadrar-se-ia nas hipóteses de mitigação da inviolabilidade domiciliar, uma vez que, "o crime por cuja prática foram presos os autuados é considerado permanente, a dispensar a autorização do morador ou a apresentação de mandado judicial para ingresso no imóvel em que se o pratica, seja porque os milicianos ouvidos afirmaram que o local ainda está em construção, do que se denota não seja residência de ninguém". Como se denota, a situação fática se amolda às hipóteses legais de mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio.

VI - Dessarte, considerando o flagrante do tráfico de significativa quantidade de entorpecentes (1kg de cocaína), caracterizado está o fragrante de crime permanente, mostrando-se prescindível o mandado judicial in casu, mormente diante das fundadas razões constatadas antes do ingresso ao domicílio.

VII - O feito em análise se alinha ao julgado proferido nos autos do HC n. 598.051/SP, da relatoria do Min. Rogerio Schietti da Cruz que orienta que "O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (HC n. 598.051/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 15/03/2021), é dizer: ante as circunstâncias fáticas anteriores ao flagrante, com resultado produtivo na captação da prática de crime de tráfico de drogas, na posse de significa quantidade de drogas, não se afasta a legalidade da mitigação da inviolabilidade de domicílio, se assim se caracterizasse o imóvel em construção, face à prática de hediondo crime, normalmente propagador e financiador de outros tantos crimes e mazelas sociais.

Omissis.

Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 692.766/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), 04/11/2021)

Na hipótese, consta dos depoimentos dos
agentes que realizaram a prisão
que o apelante foi abordado em via pública, sendo que, em revista pessoal, foi encontr
ado
com ele uma porção de cocaína. Considerando a situação flagrancial, bem como, pelo teor das conversas tidas com o
réu, que segundo os Militares admitiu
ter mais drogas em sua casa, seguiram até o endereço onde apreenderam outros vinte e cinco pinos de cocaína.

V
ale pontuar que o Policial Militar Igor Gomes Vieira
foi bastante claro e incisivo ao destacar que o apelante era visto frequentemente em locais conhecidos pelo intenso tráfico de entorpecentes, havia sido abordado em circunstâncias anteriores e havia vários informes dando conta da atuação do réu na traficância.

Assim,
à
vista da
apreensão de drogas na posse do réu
, a evidenciar, em um juízo superficial, a sua periculosidade, a guarnição passou a inquiri-lo sobre a existência de outros materiais ilícitos e, ainda que não tenha confessado ser traficante, admitiu a propriedade de
drogas
em sua residência. Além disso, ao que consta das provas produzidas perante a autoridade judicial, o ora apelante teria acompanhado a diligência e franqueado o acesso dos Policiais a sua residência.

De
sta forma,
é certo que a existência das informações que levaram a guarnição policial a fazer a abordagem do réu em via pública, aliada ao encontro de uma porção de
cocaína
, conferiam aos agentes públicos os elementos suficientes para formar-se um juízo de larga suspeita de que guardava outros ilícitos na residência, legitimando a entrada.

Assim, impossível verificar a ilegalidade alegada.

Posto isto, REJEITO

a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por DOUGLAS ALEXSANDER CASTRO DE SOUSA FONSECA, em face da sentença de fls. 59/60-v., da
1
ª Vara Criminal de
Guarapari
, que o condenou, pela prática do crime descrito no
art. 33, da Lei nº 11.343/2006
, ao cumprimento da pena de
7
(
sete
) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Narra a denúncia que, por volta das 20h30min do dia 8 de maio de 2021, na Av. Governador Jones dos Santos Neves, Bairro São José,
m
unicípio de Guarapari, o réu tra
z
ia consigo um pino de cocaína e guardava outros 25 dentro de uma gaveta, além de R$9.000,00 (nove mil reais) em dinheiro.

Devidamente denunciado, ao final da instrução criminal foi proferida a sentença condenatória acima especificada.

Na forma das razões de apelação de fls.
80
/1
13
, sustenta a nulidade da apreensão, alegando que a entrada dos policiais
afrontou a inviolabilidade do domicílio,
alegação já refutada nesta ocasião
.

No mérito, postula a absolvição por falta de provas ou, subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base, a alteração do regime inicial para o semiaberto, a restituição do dinheiro apreendido e, por fim, correção de erro material constante na sentença.

Contrarrazões às fls.
123
/
129
-v.,
pugnando pelo provimento parcial, apenas pelo afastamento da negativação da circunstância judicial da conduta social e pela correção do erro material.

Parecer do Ministério Público de segundo grau, da lavra do ilustre Procurador de Justiça
Altamir Mendes de Moraes
,
pela integral preservação da condenação, corrigindo-se, contudo, erro material visto na sentença.

É a síntese do feito. Passo à análise do mérito recursal:

A materialidade do crime está provada no Laudo de Exame Químico
de
fls. 44/44-v, qu
e
atesta a presença, no material apreendido, do éster metílico da benzoilecgonina, princípio ativo do entorpecente conhecido como cocaína.

A autoria, da mesma forma, parece-me suficientemente provada.

Veja-se, nesse passo, que ambos os Policia
is
Militares ouvidos
n
a instrução
criminal,
se recordaram nitidamente dos fatos, detalhando que abordaram o apelante
na
rodovia Jones Santos Neves,
e em revista pessoal encontraram um pino de cocaína, além de um numerário dentro do veículo
. Disseram, ainda, que o réu
confessou
que teria mais drogas em sua residência, razão pela qual se dirigiram ao local, onde encontraram mais vinte e cinco pinos de cocaína, com as mesmas características daquele que estava no bolso do réu,
bem como,
R$9.000,00
(nove mil reais) em espécie.

Aliás, tal como já registrei anteriormente, o Policial Igor Gomes Vieira também relatou que o recorrente já
era
conhecido p
or frequentar locais de intenso tráfico, por já tê-lo abordado em ocasiões anteriores, bem como, pelo fato de a polícia ter
recebido denúncias anônimas no sentido de que ele
comercializaria drogas na região.

Logo, observa-se que os relatos policiais são firmes e uníssonos, imputando ao ora apelante a propriedade das substâncias entorpecentes encontradas, as quais, pelas circunstâncias do fato, destinavam-se ao comércio ilegal.

A propósito, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Apelação Criminal 050160038993, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, 29/11/2021), sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução, o que entendo ser o caso.

Nesse passo,
vale mencionar que o apelante foi condenado anteriormente, pelo mesmo crime, perante o juízo de Anchieta, o que reforça a tese acusatória.

O
réu
, por seu turno, admitiu que as drogas lhe pertenciam,
alegando, contudo, ser usuário.

Aliás, a propósito dess
a alegação
, rememoro que o §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, senão vejamos:

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Assim, servirão de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa.

Logo, o volume da apreensão, aliado aos demais fatores legais, como as circunstâncias da apreensão e caracteres pessoais do acusado, devem nortear a aferição judicial.

Assim, observ
o,
inicialmente, que o próprio réu afirma que não comprava drogas em tal quantidade para fazer uso, fazendo sempre a aquisição em porções menores, o que parece não confirmar a tese defensiva.
F
oram localizados, vale repisar, vinte e seis pinos de cocaína, quantitativo que excede o que comumente se apreende com usuários.

Por outro lado, cabe ressaltar que as drogas foram encontradas já porcionadas para a venda, em pinos,
escondidas em uma gaveta
.

Reunidas todos esses dados, possível concluir pelo fim comercial da droga.

Além do mais, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante – caso em que, ainda que o réu efetivamente faça uso de drogas, se praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, fica inviabilizado o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido:

A
APELAÇÃO CRIMINAL DEFESA - TRÁFICO DE DROGAS AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS - IMPOSSIBILIDADE - REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE IMPOSSIBILIDADE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FUNDAMENTADAS DE FORMA INIDÔNEA - PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS IMPOSSIBILIDADE RÉUS COM OUTRO REGISTROS CRIMINAIS - CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, VI DA LEI 11.343/06 NÃO COMPROVAÇÃO DECOTE NECESSIDADE CONDENAÇÃO DOS APELANTES NO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/06 IMPOSSIBILIDADE INEXISTÊNCIA DE PROVAS - RECURSOS DEFENSIVOS PARCIALMENTE PROVIDOS E RECURSO MINISTERIAL NÃO PROVIDO. 1. A materialidade do delito restou comprovada por meio do Boletim de Ocorrência Policial, Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente e Laudo Toxicológico definitivo. No que concerne à autoria, portanto, a prova produzida converge para o cometimento pelos ora apelantes do crime de tráfico de drogas, restando estabelecido pelos depoimentos colhidos na fase policial e, posteriormente, em juízo, que a droga apreendida era de propriedade de Mateus e que Jonatas era responsável por guardá-los. 2. Sabe-se que a traficância se caracteriza ainda que não haja efetiva venda do tóxico, bastando a evidência de que a droga apreendida em poder do acusado seja destinada ao consumo de outra pessoa. Ademais, nada impede a coexistência, numa mesma pessoa, das duas figuras - usuário e traficante. Diante disso, não tenho dúvidas de que a r. sentença a quo não merece qualquer reparo, pois condenou os Apelantes nas iras do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em razão da prática da conduta ter em depósito e preparar substância entorpecente para fins de comércio. 3. Somente se comprova inequivocadamente nos autos a narrativa de um caso isolado, inexistindo provas robustas demonstrando a existência do animus associativo , permanente e estável capaz de configurar o delito. Ademais, mesmo havendo uma prévia investigação policial, não restou evidente a ocorrência do crime de associação para o tráfico de entorpecentes, com estabilidade e divisão de tarefas entre os denunciados. 4. Ao esmiuçar a prova produzida nos autos é possível constatar que a adolescente não participou ativamente de nenhuma ação de traficância realizada pelos acusados, e nem tampouco foi cooptada para prática delitiva. Desta forma, diante da inexistência de provas suficientes e considerando as circunstâncias do caso concreto, afasto a incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, VI da Lei nº 11.343/06. 5. As penas-bases, entretanto, devem ser mantidas nos patamares fixados, eis que aplicadas acima do mínimo legal ante a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis aos apelantes, devidamente fundamentadas, quais sejam: a culpabilidade e a considerável quantidade de droga apreendida. 6. Não se aplica a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 quando o recorrente ostenta outras ações penais, por restar demonstrado à dedicação à atividade criminosa, como é o caso dos autos. 7. RECURSOS DEFENSIVOS PARCIALMENTE PROVIDOS PARA REDIMENSIONAR AS PENAS DOS APELANTES E RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO.

(TJES, Apelação Criminal
014190064635
, Relator: Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal,
6/10/2022
)

Das provas coligidas aos autos, resta claro que a ação policial em apreço conduziu à prisão do ora apelante, em flagrante delito, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, da Lei nº 11.343/2006. Mantenho a condenação.

Desta forma, preservo a condenação.

Passo a rever a pena-base, estipulada em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, mediante a valoração negativa da culpabilidade, à conduta social, à personalidade e aos motivos.

No tocante à culpabilidade, a sentença registra:

Culpabilidade evidenciada, em grau alto, pois mesmo tendo sido condenado anteriormente pela prática do crime de tráfico de drogas, o acusado não procurou se ressocializar, pelo contrário, preferiu a praticar o mesmo crime pelo qual já havia ido condenado;

Embora a valoração se apoie em dado concreto, observo ter incorrido em claro bis in idem, uma vez que a condenação anterior
fundamentou o reconhecimento da reincidência na segunda fase da dosimetria. Logo, afasto a avaliação negativa.

Sobre a operadora relativa à conduta social, averba a sentença que “
sua conduta social não foi comprovada, razão pela qual não deve ser valorada em seu favor
”, formulação nitidamente inidônea, uma vez que a inexistência de informações não pode ser reputada em prejuízo do réu
. Por outro lado, vale lembrar que a testemunha Roberta Montanholi Barcelos afirmou que o apelante seria pessoa benquista no seu contexto social.

Assim, afasto a exasperação.

Os vetores afetos à

personalidade e aos motivos fo
ram

valoradas negativamente, com base em termos claramente genéricos:

no que se refere a personalidade do agente, está demonstrado que o mesmo possui tendência a criminalidade, podendo afirmar que os motivos do crime não são justificáveis;

No ponto, relembro que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que “O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal” (STJ, AgRg no HC n. 690.214/SC, 5ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 30/9/2022).
A fundamentação sentencial, no entanto, não aponta nenhum elemento concreto, provado nos autos, de modo que também devem ser
invalidadas.

A
o cabo, pois, da análise dos fundamentos apresentados no estabelecimento da pena-base, reajusto a sanção, na primeira fase, para
5
(
CINCO
) ANOS DE RECLUSÃO e 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.

Incide, na segunda fase da dosimetria, a circunstância agravante da reincidência, razão pela qual recrudesço a pena em 1/6 (um sexto), passando-a para 5 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO
e
583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA, no valor diário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Mantenho o regime inicial fechado, considerando a reincidência certificada nos autos.

À míngua de qualquer outro fator a repercutir sobre a reprimenda, torna-a
definitiva
.

Quanto ao pleito de devolução de valores, entendo por não acolhê-lo. A devolução de bens e
quantias
apreendidos pressupõe a prova, pel
o réu, de terem origem lícita, sendo certo que
o Supremo Tribunal Federal,
em regime de repercussão
geral (Tema 647),
firmou
tese
no sentido de que “
É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal.”

Assim, a despeito de ter sido juntado ao feito instrumento particular
de promessa de compra e venda de posse de imóvel urbano, que demonstra que a mãe do réu vendera um terreno, não há nenhum elemento de convicção que vincule os valores àquela operação.

Além disso, consta do feito que o dinheiro foi apreendido na casa ocupada pelo réu, seu irmão e cunhada, e não na casa de sua mãe, não havendo justificativa para que os valores lá se encontrassem.

Assim,
indefiro a restituição
.

Corrijo, por fim, erro material constante da sentença, para que, no trecho em que consta “
que foram apreendidos 342,8g de maconha, 325,
0
g de maconha, 19,1g de crack, 73,7g de cocaína”,
conste “que foram apreendidos 2
9,6g
de cocaína.”

Ante o exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO, e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
unicamente para fixar reajustar a pena imposta, preservando os demais termos da sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)