Tribunal: TJES
Processo: 0002408-77.2021.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-04

Ementa:
PENAL.
PROCESSO PENAL.

TRAFICO DE ENTORPECENTES
.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
DOSIMETRIA DA PENA
. PENA-BASE. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA
. TRAFICO PRIVILEGIADO.
RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Enquanto a materialidade do delito de tráfico encontra-se demonstrada pela apreensão da droga, com laudo de exame químico positivo, a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial, os quais, em conjunto com as demais provas carreada aos autos, são suficientes à demonstração do crime imputado.

2.
Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.

3.

A pena-base do acusado foi exasperada com base nas circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, que disciplina que na fixação das penas, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente será considerada pelo juíz com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal. Inexistindo excesso na fixação da pena, não há que se falar em reforma da sentença.

4.
Na anáIise da atenuante da menoridade relativa, a aplicação de fração inferior a 1/6 exige motivação específica. Entendimento do STJ.

5
.
Incabível o pleito defensivo de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no§4º, do artigo 33, em seu patamar máximo, tendo em vista que o quantum de redução de pena é ato discricionário do juiz.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002408-77.2021.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAPHAEL AVELAR VIEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL.
PROCESSO PENAL.

TRAFICO DE ENTORPECENTES
.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
DOSIMETRIA DA PENA
. PENA-BASE. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA
. TRAFICO PRIVILEGIADO.
RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Enquanto a materialidade do delito de tráfico encontra-se demonstrada pela apreensão da droga, com laudo de exame químico positivo, a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial, os quais, em conjunto com as demais provas carreada aos autos, são suficientes à demonstração do crime imputado.

2.
Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.

3.

A pena-base do acusado foi exasperada com base nas circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, que disciplina que na fixação das penas, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente será considerada pelo juíz com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal. Inexistindo excesso na fixação da pena, não há que se falar em reforma da sentença.

4.
Na anáIise da atenuante da menoridade relativa, a aplicação de fração inferior a 1/6 exige motivação específica. Entendimento do STJ.

5
.
Incabível o pleito defensivo de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no§4º, do artigo 33, em seu patamar máximo, tendo em vista que o quantum de redução de pena é ato discricionário do juiz.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0002408-77.2021.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAPHAEL AVELAR VIEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Trata-se de recurso de apelação interposto por
RAPHAEL AVELAR VIEIRA
em razão do seu inconformismo com os termos da r. sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Criminal de Viana, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
, impondo-lhe a pena de
03 (três) anos de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa,
em regime aberto
para início de cumprimento da pena,

operacionalizando-se a substituição nos moldes do artigo 44 do Código Penal.

O apelante, nesta instância, sustenta que os elementos colhidos durante a instrução seriam insuficientes para o acolhimento da pretensão punitiva estatal.
Contudo,
razão não lhe assiste.

De acordo com a
denúncia
, no dia
19 de outubro de 2021
, por volta das 16h30, na Rua Anchieta, Marcílio de Noronha, Viana/ES, o apelante trazia consigo e guardava
45 (quarenta e cinco pinos) pedras de substância similar a "cocaína"
,
07 (sete) buchas de substância similar a "maconha"
e
02 (duas) pedras de substância similar a "crack"
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, destinadas ao consumo de terceiras pessoas, em situação típica de tráfico de drogas.

Consta dos autos que, no dia dos fatos, após receberem informação anônima relatando a existência de um possível comércio ilícito de drogas no local, os policiais militares, em patrulhamento a pé, montaram um ponto de observação na rua Anchieta, no bairro Marcílio de Noronha, a fim de investigar a denúncia.

Em determinado momento, os policiais visualizaram o apelante realizando conduta típica de mercância de drogas, qual seja: ele se dirigia a uma moita, apanhava um objeto e entregava às pessoas que lhe forneciam dinheiro. Diante disso, os policiais militares realizaram a abordagem do apelante, quando na oportunidade, em revista pessoal, encontraram a quantia de R$ 15,00 (quinze reais) em espécie, e no local em que ele foi visto apanhando o material ilícito, foram encontradas e contabilizadas as substâncias ilícitas constantes do auto de apreensão n. 404.3.25275/2021.

Contrapondo-se ao alegado pelo apelante, constam dos autos elementos que evidenciam a
materialidade
do delito imputado, quais sejam, o auto de prisão em flagrante delito (
folha
s 04/16
), auto de apreensão (
folha
18
) e o laudo de exame químico (folhas 88/89).

Os
depoimentos dos policiais militares
, prestados tanto perante a autoridade policial (folhas 51/52) quanto em juízo (folha 114), evidenciam a
autoria
e, corroborados com as demais provas dos autos, atestam a veracidade dos fatos narrados pelo órgão acusatório.

Nesse sentido, vem decidindo o STJ que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu
, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes,

cabendo

à

defesa

o

ônus

de

demonstrar

a

imprestabilidade

da

prova
.
” (STJ, HC 404.507/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018)

Verifica-se, em análise dos autos, que os policiais
Clemilson Guimarães Damascena
e
Jonatas Cardozo
, ouvidos em juízo (folha 114 - arquivo de mídia audiovisual) foram
unânimes
ao afirmar que na data do ocorrido, durante a realização de patrulhamento na região, o ora recorrente foi avistado buscando drogas numa moita e entregando para pessoas, que, após receberem o produto, saíam do local rapidamente.

Ainda em juízo, os mesmos policiais esclareceram que receberam denúncias sobre a existência de um possível comércio ilícito de drogas no local, momento em que, após iniciarem o monitoramento no local, passaram a observar o apelante, tendo êxito em flagrá-lo comercializando a droga:

"(..)
que montaram um ponto de observação na Rua Anchieta, local conhecido pelo tráfico de entorpecentes;
que durante o um ponto de observação,
visualizaram um indivíduo, pegando algo com pessoas que se aproximavam dele, e em seguida, ia a uma moita, pegava algo, e entregava a essas pessoas, que saiam do local rapidamente;
que estavam a 30 ou 40 metros do local; que avançaram e realizaram a abordagem ao indivíduo; que no local onde havia a moita de capim, encontraram uma meia, contendo entorpecentes; que já abordou o acusado quando ele era menor(...)". (Testemunha- PMES-
Clemilson Guimarães Damascena
)
grifei

“(...)
que montaram um ponto de observação onde conseguiam visualização do local dos fatos, conhecido pelo intenso tráfico de drogas;
que
observaram um indivíduo comercializando drogas,
bem como o local onde ele escondia os entorpecentes; que prosseguiram até o local e abordaram o indivíduo, encontrando os entorpecentes onde ele os apanhava; que já havia abordado o acusado anteriormente aos fatos; que tem conhecimento que o acusado já havia sido preso anteriormente aos fatos (...)". (Testemunha- PMES -
Jonatas Cardozo
)
grifei

O apelante, por sua vez, não compareceu à audiência judicial, tornando-se revel.

Como se sabe,
o
depoimento dos policiais é válido para o embasamento do juízo condenatório
, mormente quando encontra congruência com os demais elementos colhidos durante tanto na fase inquisitória como durante a instrução.

Logo, as circunstâncias da apreensão não permitem aventar a hipótese de que os entorpecentes apreendidos não pertenciam ao apelante.

Incabível portanto, o pleito de absolvição suscitado pelo recorrente.

Passo, assim, à análise da
dosimetria da pena.

O apelante se insurge pleiteando a
fixação
da pena base em seu mínimo legal,
argumentando que houve excesso eis que as circunstâncias judiciais supostamente justificariam o estabelecimento da
pena-base no mínimo legal.

Sem
razão o apelante
.

I
n casu
, estamos diante dos crimes de tráfico de entorpecentes em que o magistrado exasperou a penas-base com fundamento nas disposições do artigo 59 do CP e artigo 42 da Lei no 11.343/06, fixando-as em
06 (SEIS) ANOS e 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO
E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.

Ao que se vê da análise realizada na primeira fase da dosimetria da pena, o julgador de 1º grau ponderou os critérios adicionais previstos no artigo 42 da Lei de Drogas, com preponderância sobre as demais circunstancias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal.

Desta forma, não há dúvidas de que os critérios adicionais previstos no artigo 42 da Lei de Drogas são, de fato, extremamente prejudiciais ao apelante e foram destacados pelo juízo singular como fator de majoração.

Como se extrai dos autos, foram apreendidos em posse do apelante 45 pinos de “cocaína”, 07 buchas de “maconha” e 02 pedras de “crack”.

Nesse sentido, interpretando a sentença em sua completude, resta claro que o juízo de origem fez incidir a regra prevista no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, que assim dispõe: “o juiz, na fixação das penas, considerará,
com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza
e a
quantidade
da substância ou do produto
, a personalidade e a conduta social do agente.” Ou seja, afora as circunstâncias previstas no CP, será de suma importância para o encontro da pena-base a análise da quantidade e da natureza da droga,
o que, no caso, justifica, por si só, a elevação da sanção em razão não só da considerável
quantidade
de droga apreendida como, também,

da
natureza

nociva
ao usuário.

Assim,
razoável e proporcional
, além de suficiente à adequada reprovação da conduta, a fixação da pena-base pouco acima do mínimo [acréscimo de apenas 01 (um) ano e 06 (seis) meses], mormente diante das balizas estabelecidas pelo preceito secundário da norma, entre 5 (cinco) e 15 (quinze) anos de reclusão, devidamente considerado na sentença pelo juízo
a quo.

No tocante à
2ª fase da dosimetria
, pleiteia o apelante pela aplicação de um
quantum
maior da atenuante da menoridade relativa, prevista no artigo 65, I, do Código Penal, vez que o juízo de 1º grau entendeu pela redução em apenas 6 (seis) meses.

Neste ponto,
com razão o apelante
.

Conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de incidência de alguma agravante ou atenuante,
deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto)
para o aumento ou a diminuição da pena, sendo que
a aplicação de
quantum
diverso exige motivação concreta e idônea
,
o que não ocorreu no presente caso.

Sendo assim, aplico o
quantum
de 1/6 relativo à circunstância atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, e fixo a pena intermediária em

05 (CINCO) ANOS E 05 (CINCO) MESES DE RECLUSÃO

E 550 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA
.

Na 3ª fase, se insurge a defesa do apelante quanto à
causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4
º,
da Lei n.º 11.343/06,
pugnando que seja aplicada a fração em seu patamar máximo, isto é, em 2/3.

Entretanto,
razão não lhe assiste.

Importante ressaltar a
discricionariedade
existente quando da aplicação da causa de diminuição de pena em questão, que deve se mostrar adequada ao caso concreto no sentido de ser suficiente à reprovação e prevenção do crime. Nesse sentido:

Incabível o pleito defensivo de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no§4º, do artigo 33, em seu patamar máximo, tendo em vista que o quantum de redução de pena é ato discricionário do juiz. [...] Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 014150162270, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 31/07/2019, Data da Publicação no Diário: 05/08/2019)

O juízo
a quo
reduziu a pena à metade face o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena prevista pelo artigo supramencionado, o que
r
evela-se proporcional e suficiente à reprovação da conduta.

Assim, levando em consideração a inexistência de causas de aumento de pena, bem como o
quantum
relativo à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 a ser aplicado (na fração correspondente à 1/2), estabeleço a pena definitiva em
2 (DOIS) ANOS, 08 (OITO) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO.
Redimensiono proporcionalmente a pena de multa e fixo-a em 290 (duzentos e noventa) dias-multa.

Em observância ao artigo 33, §2°, “c", do Código de Processo Penal, mantenho o
regime aberto
para o cumprimento da pena, bem como
a

substituição da pena privativa
de
liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.

Ante o exposto, em consonância ao parecer ministerial, conheço do recurso e, no mérito,
dou parcial
provimento
para redimensionar a pena do apelante para
2 (DOIS) ANOS, 08 (OITO) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO E 290 (DUZENTOS E NOVENTA) DIAS-MULTA
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para dar parcial provimento ao recurso.

É como voto.