Tribunal: TJES
Processo: 5011699-35.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-07-10

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DÉBITO TRIBUTÁRIO. SÓCIO QUE NÃO CONSTA DA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO AUTOMÁTICO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE ALGUMA DAS HIPÓTESES DO ART. 135 DO CTN. ÔNUS DA EXEQUENTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I -
É pacífico o entendimento do STJ de que, "sendo os embargos o meio próprio de defesa na execução fiscal, só há margem para discutir a ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade nas situações em que o nome dos sócios não constam da CDA e desde que não haja necessidade de dilação probatória" (AgRg no AREsp 587.319/ES, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15.9.2015).

II -
Para a inclusão no polo passivo da execução fiscal de sócio não constante do título executado (CDA), é majoritária a jurisprudência no sentido de que se mostra necessária a demonstração da ocorrência de alguma das hipóteses previstas no art. 135 do CTN ou da dissolução irregular da pessoa jurídica, o que não ocorreu no caso em apreço.

III -
S
obre o tema, importante citar, ainda, o disposto no enunciado sumular nº 430 do STJ: “
O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente
”.

I
V
–
Recurso conhecido e provid
o.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5011699-35.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: LOURDES FEROLLA LEANDRO
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DÉBITO TRIBUTÁRIO. SÓCIO QUE NÃO CONSTA DA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO AUTOMÁTICO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE ALGUMA DAS HIPÓTESES DO ART. 135 DO CTN. ÔNUS DA EXEQUENTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I -
É pacífico o entendimento do STJ de que, "sendo os embargos o meio próprio de defesa na execução fiscal, só há margem para discutir a ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade nas situações em que o nome dos sócios não constam da CDA e desde que não haja necessidade de dilação probatória" (AgRg no AREsp 587.319/ES, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15.9.2015).

II -
Para a inclusão no polo passivo da execução fiscal de sócio não constante do título executado (CDA), é majoritária a jurisprudência no sentido de que se mostra necessária a demonstração da ocorrência de alguma das hipóteses previstas no art. 135 do CTN ou da dissolução irregular da pessoa jurídica, o que não ocorreu no caso em apreço.

III -
S
obre o tema, importante citar, ainda, o disposto no enunciado sumular nº 430 do STJ: “
O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente
”.

I
V
–
Recurso conhecido e provid
o.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por LOURDES FEROLLA LEANDRO em face da decisão que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade interposta por ela na ação de origem.

Em suas razões, a agravante sustenta que a exceção deveria ter sido acolhida em sua integralidade. Isso porque, ao sócio que não participou do respectivo processo administrativo fiscal, não pode ser imputada a responsabilidade afeita a sociedade empresária, eis que inexiste prova acerca da prática de atos previstos no artigo 135, III do CTN.

Aduz, também, que quando da expedição da última CDA não mais fazia parte do quadro societário da empresa executada, esclarecendo que as substituições das certidões se deram em virtudes de vários parcelamentos efetuados pelo sócio responsável.

Por fim, afirma que “não participou de nenhum ato junto a administração e também porque seu nome sequer constava da CDA que deu ensejo a propositura da ação e muito menos nas alterações posteriores seus argumentos devem necessariamente ser objeto da devida apreciação”.

Decisão de ID 3917400 que recebeu o recurso no efeito suspensivo.

Contrarrazões de ID 44075852 pelo improvimento.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 22 de maio de 2023.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

C
onsoante relatado, cinge-se o presente recurso a analisar a juridicidade da decisão que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade interposta pela ora agravante na ação de origem.

Em suas razões, a agravante sustenta que a exceção deveria ter sido acolhida em sua integralidade. Isso porque, ao sócio que não participou do respectivo processo administrativo fiscal, não pode ser imputada a responsabilidade afeita a sociedade empresária, eis que inexiste prova acerca da prática de atos previstos no artigo 135, III do CTN.

Aduz, também, que quando da expedição da última CDA não mais fazia parte do quadro societário da empresa executada, esclarecendo que as substituições das certidões se deram em virtudes de vários parcelamentos efetuados pelo sócio responsável.

Por fim, afirma que “não participou de nenhum ato junto a administração e também porque seu nome sequer constava da
CDA
que deu ensejo a propositura da ação e muito menos nas alterações posteriores seus argumentos devem necessariamente ser objeto da devida apreciação”.

Pois bem.

Inicialmente, rememoro que “
a
exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
” (súmula 393 do STJ). Entende, ainda, o Tribunal da Cidadania que:

EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO CUJO NOME NÃO CONSTA NA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA ATESTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1.
É pacífico o entendimento do STJ de que, "sendo os embargos o meio próprio de defesa na execução fiscal, só há margem para discutir a ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade nas situações em que o nome dos sócios não constam da CDA e desde que não haja necessidade de dilação probatória"
(AgRg no AREsp 587.319/ES, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15.9.2015). 2. In casu, o Tribunal de origem consignou expressamente que "a matéria referente à ilegitimidade de sócio para responder à execução fiscal, por ser complexa, denota a necessidade de dilação probatória para sua confirmação". A revisão desse entendimento implica reexame de matéria fático-probatória, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 886052 PB 2016/0071215-5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 16/02/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/03/2017)

Examinando o caderno processual com a cautela que o caso requer, verifico que a CDA nº 941/03, que instruiu originariamente a execução fiscal em comento, possui como coobrigada pelo débito a ora recorrente (ID 3825729, fl. 6).

Não obstante, colhe-se
também
dos autos, que a referida CDA foi substituída na execução
fiscal
pelas CDA’s nºs 429/12 e 430/12 (ID 3825797), as quais não constam a ora
agravante
como co-obrigada, de sorte que,
não se mostra possível atingir o patrimônio desta automaticamente.
A
contrario sensu:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO CUJO NOME CONSTA NA CDA. DESCABIMENTO. 1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula 393 do STJ). 2.
De acordo com o entendimento firmado pela Egrégia Primeira Seção do STJ no julgamento dos REsp 1.104.900/ES e 1.110.925/SP, ambos pela sistemática dos recursos repetitivos, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, não sendo possível a discussão deste tema em sede de exceção de pré-executividade
. 3. [...] (STJ - AgInt no AgInt no REsp: 1742166 MG 2018/0117843-1, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 26/05/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/06/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO SÓCIO POR DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DA PESSOA JURÍDICA NECESSIDADE DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO INOCORRÊNCIA EXCLUSÃO DO AGRAVANTE DA EXECUÇÃO FISCAL CONDENAÇÃO EM ÔNUS SUCUMBENCIAIS RECURSO PROVIDO. 1.
O Tribunal da Cidadania, em julgado submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que, se o nome do sócio consta da CDA, recai sobre ele o ônus de provar a não incidência de qualquer das hipóteses de responsabilidade pessoal previstas no art. 135 do CTN.
2. Entretanto, para que sejam demonstradas as circunstâncias autorizadoras da imputação de responsabilidade patrimonial ao sócio, descritas no art. 135 do CTN, é necessário que este participe, em contraditório e com a observância do devido processo legal, do procedimento administrativo fiscal, no qual deve ser apurada a ocorrência de alguma daquelas hipóteses. 3.
[...]

(TJ-ES - AI: 00074433820178080024, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Data de Julgamento: 08/02/2022, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/02/2022)

Outrossim,
para a
inclusão no polo passivo da execução fiscal de sócio não constante do título executado (CDA), é majoritária a jurisprudência no sentido de que se mostra necessária a demonstração da ocorrência de alguma das hipóteses previstas no art. 135 do CTN ou da dissolução irregular da pessoa jurídica, o que não ocorreu no caso em apreço. Nesse sentido, colaciono os arestos abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - PESSOA JURÍDICA - ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES NO ENDEREÇO FISCAL - AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO AO FISCO - BAIXA NA JUCEMG E NA RECEITA FEDERAL - REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO - SÓCIOS COOBRIGADOS - NOMES NÃO CONSTANTES DAS CDA'S - IMPOSSIBILIDADE - DESPROVIMENTO DO RECURSO. - O encerramento das atividades empresariais no endereço fiscal, sem que tenha havido comunicação ao Fisco, gera presunção relativa de dissolução irregular da sociedade, fato que, se provado, autoriza o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio coobrigado - Em se considerando que a Certidão de Dívida Ativa goza de liquidez e certeza, caso o nome do sócio da empresa executada dela conste, na condição de coobrigado, o ônus de comprovar a ausência dos requisitos previstos no art. 135 do CTN, recai sobre o próprio sócio - Do contrário,
na hipótese em que o nome do sócio da empresa executada não conste como coobrigado na CDA, descabe a presunção de sua responsabilidade, sendo necessária a caracterização de alguma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN para que ocorra a desconsideração da personalidade jurídica.
V .v. (Des. Carlos Levenhagen)
(TJ-MG - AI: 10000210910741001 MG, Relator: Luís Carlos Gambogi, Data de Julgamento: 09/09/2021, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/09/2021)

APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL INCLUSÃO DO SÓCIO NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA E NA EXECUÇÃO FISCAL ILEGITIMIDADE AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO RECURSO IMPROVIDO. 1
O entendimento jurisprudencial autoriza que a execução atinja o patrimônio do sócio apenas quando este figurar na CDA como corresponsável tributário, mas desde que haja um prévio procedimento administrativo para a referida inclusão.
2 - Embora a CDA possua presunção de legitimidade, esta pode ser afastada nos casos em que não foi oportunizado aos sócios a defesa durante o processo administrativo fiscal, tal como ocorre no presente caso, havendo violação direta ao contraditório e ampla defesa. 3 - Não há comprovação nos autos de que houve dissolução irregular da empresa capaz de ensejar o redirecionamento da execução fiscal. 4 - Não tendo sido verificado qualquer abuso de poder ou violação à Lei ou ao contrato social (art. 135, III, do CTN) e, considerando que o mero inadimplemento não é suficiente para caracterizar a responsabilidade do sócio da pessoa jurídica executada, forçoso reconhecer a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal. 5- Recurso improvido.
(TJ-ES - APL: 00120988820168080347, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 09/11/2020, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/11/2020)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DO NOME DO SÓCIO-GERENTE NA CDA. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE DEMONSTRADA, PELA EXEQUENTE, HIPÓTESE AUTORIZADORA. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem negou provimento à pretensão da Fazenda Nacional por entender que a indicação do nome de sócio corresponsável na CDA é condição indispensável à sua inclusão no polo passivo da relação processual. 2.
A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, ausente o nome do sócio na CDA, cabe à exequente o ônus da prova em demonstrar a existência de situações que admitam o redirecionamento, tais como aquelas descritas no art. 135 do CTN, bem como a ocorrência de dissolução irregular nos termos preconizados pela Súmula 435/STJ
(Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente). 3. [...] (STJ - AgRg no AgRg no REsp: 1338851 BA 2012/0119023-7, Relator: Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), Data de Julgamento: 23/02/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/03/2016)

S
obre o tema, importante citar, ainda, o disposto no enunciado sumular nº 430 do STJ: “
O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente
”.

Pelo exposto,
CONHEÇO DO RECURSO e DOU-LHE PROVIMENTO
para conhecer da exceção de pré-executividade e, por conseguinte, reconhecer a ilegitimidade passiva da ora agravante para figurar na execução fiscal de origem.

Face a sucumbência, condeno o excepto/recorrido ao pagamento das custas e honorários, que arbitro em 10% sobre o valor da execução fiscal,
ex vi
do art. 85, §3º, I do CPC.
1

É como voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador Relator

1

(STJ - AgInt no AREsp: 1414628 SP 2018/0328702-2, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 11/02/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/03/2020)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)