Tribunal: TJES
Processo: 5005020-09.2021.8.08.0047
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão julgador: SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Inclusão de Dependente
Data de julgamento: 2023-05-09

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005020-09.2021.8.08.0047
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros
RECORRIDO: VALMIR RODRIGUES SOUZA
RELATOR(A):SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Recurso Inominado nos autos n° 5005020-09.2021.8.08.0047

Recorrente: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Recorrido: VALMIR RODRIGUES SOUZA

DR. SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
–
RELATOR

Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95.

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS EM ESCALA ESPECIAL. PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DE GRATIFICAÇÃO PELO TRABALHO EXTRAORDINÁRIO.

HORAS EXTRAORDINÁRIAS NO PERÍODO DE 2018 A 2021 COMPUTADAS ADEQUADAMENTE PELO JUÍZO A QUO. SENTENÇA MANTIDA, QUANTO AO PONTO, PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, NA FORMA DO ART. 46, DA LEI Nº 9099/95, ENUNCIADO 11 DA TURMA DE UNIFORMIZAÇÃO DO ESPÍRITO SANTO E TEMA Nº 451, DAS TESES DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF.

INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL (ISEO). A DESPEITO DA DICÇÃO DA LEI ESTADUAL Nº 662/2012, TRATA-SE DE VANTAGEM DE NATUREZA REMUNERATÓRIA, QUE SUPLEMENTA O PAGAMENTO DO TRABALHO EXTRAORDINÁRIO, DESPROVIDA DA COMPROVAÇÃO DE QUALQUER OUTRA CONTRAPARTIDA PELO SERVIDOR.

ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA INDEVIDA, NA LINHA DE PRECEDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO. NATUREZA ANÁLOGA À COMPENSAÇÃO DE HORAS-EXTRA. TRATAMENTO EQUIVALENTE, INCLUSIVE NO TOCANTE AO CÔMPUTO NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA, À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO ATINENTE A ESSA RUBRICA (ISEO) QUE DEVE SER JULGADO IMPROCEDENTE.

CUMULAÇÃO DA ISEO E DA GRATIFICAÇÃO PELO TRABALHO EXTRAORDINÁRIO VEDADA PELA LEI INSTITUIDORA. COMPATIBILIZAÇÃO COM O ACRÉSCIMO MÍNIMO INSTITUÍDO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PREVALÊNCIA DO MAIOR VALOR DEVIDO PELO INTERREGNO LABORADO EM CARÁTER EXCEDENTE.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. SEM CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS, POIS A PARTE RÉ/RECORRENTE SAGROU-SE VENCEDORA NA INST NCIA RECURSAL EM, AO MENOS, PARTE DE SEU PLEITO (ART. 55, DA LEI 9.099/95 E PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DE LEI NOS AUTOS Nº 0000642-35.2017.808.9101, DISPONIBILIZADO NO EDIARIO EM 12/04/2018).

Dispensado o relatório, com amparo no art. 46, da Lei n° 9.099/95, passo a decidir.

Analiso, em primeiro plano, a incidência de imposto de renda sobre os valores auferidos a título de ISEO.

No que respeita à natureza jurídica da Indenização Suplementar da Escala Operacional (ISEO), filio-me à compreensão externada pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, no aresto a seguir ementado:

ACÓRDÃO EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A ISEO (INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL). POSSIBILIDADE. NATUREZA REMUNERATÓRIA. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA. APLICAÇÃO DO ART. 43, INCISO I DO CTN. AUSÊNCIA DO CARÁTER INDENIZATÓRIO. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. O impetrante, ora apelante, irresigna-se com a r. sentença que denegou a segurança requerida, questionando a validade da retenção do Imposto de Renda incidente sobre a ISEO (Indenização Suplementar da Escala Operacional). 2. Não prospera o intento aventado no writ, haja vista que a verba em questão não apresenta natureza indenizatória, mas sim caráter remuneratório, já que se trata de uma contraprestação pelo trabalho dos servidores públicos (policiais militares e civis) em convocações extraordinárias. 3. Assim, caracterizado o acréscimo patrimonial, consubstanciado na aquisição de renda oriunda do fruto do trabalho, é cabível a incidência do imposto de renda sobre a ISEO, nos termos do art. 43, inciso I do CTN. 4. Sentença denegatória da segurança mantida. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 024130207004, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA C MARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/05/2015, Data da Publicação no Diário: 12/05/2015)

Extrai-se do seu inteiro teor a fundamentação a seguir:

“
[...] Argumenta que o art. 1° da Lei Complementar n° 662/2012 prevê a referida “indenização” para restituir as despesas decorrentes de convocação extraordinária ao serviço e não para remunerar o trabalho prestado, motivo pelo qual afirma que não se trata de verba salarial. [...]

Com efeito, o art. 43 do CTN dispõe acerca das situações que ensejarão incidência do imposto de renda, in verbis:

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

§ 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção.

(...).

Em comentário ao art. 43 do Código Tributário Nacional, Leandro Paulsen, expõe:

(...) Chama atenção no art. 43 do CTN a referência a “acréscimo patrimonial” como elemento comum e nuclear dos conceitos de renda e proventos. Pode-se dizer, pois, que o fato gerador do imposto de renda é a aquisição da disponibilidade de acréscimo patrimonial do produto do capital, do trabalho, da combinação de ambos (renda) ou de qualquer outra causa (proventos). Note-se que se está cuidando, sempre e necessariamente, do “patrimônio material do contribuinte.”(STJ, REsp 748868/RS).

Infere-se dos autos que as verbas denominadas ISEO foram pagas para suprir despesas suportadas pelos servidores em virtude de convocações extraordinárias como viagens, alimentação e aquisição de material de pequeno valor para uso profissional.

Tendo em vista a redação do art. 2° da LC 662/2012, observo que a ISEO se trata retribuição ao trabalho do militar prestado fora de sua escala, ou seja, quando convocado extraordinariamente, razão pela qual deve ser tributada.

Em outras palavras, verifico que a ISEO não se trata de verba indenizatória, sobre as quais não há tributação por não ensejar acréscimo patrimonial, dada sua finalidade reparatória.

Em que pese o fato da legislação estadual ter incluído a palavra “indenização” na nomenclatura da verba, trata-se, na realidade, de verba remuneratória oriunda do fruto do trabalho em convocações extraordinárias dos servidores públicos (policiais militares e policiais civis), motivo pelo qual

incidirá o imposto de renda nos termos do art. 43, inciso I do CTN. [...]

A título de exemplo destaco que a referida verba se assemelha a uma contraprestação pelo labor extraordinário, sobre as quais incide imposto de renda, dado seu caráter remuneratório. [...]

Outrossim, destaca-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. HORAS-EXTRAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INCIDÊNCIA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. 1. Incide Imposto de Renda sobre as verbas recebidas a título de horas-extras e adicional de insalubridade, ante seu caráter remuneratório, o que importa em acréscimo patrimonial.

Precedentes do STJ. 2. Recurso Especial não provido. (STJ – REsp: 615327 RS 2003/0219160-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 19/06/2007, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2008) (grifo nosso)

Assim, por se tratar de acréscimo patrimonial, consubstanciado em vantagem pecuniária decorrente do produto do trabalho, é cabível a incidência de imposto de renda sobre a ISEO, nos termos do art. 43, inciso I do CTN, o qual dispõe sobre o fato gerador da arrecadação. [...]

Com efeito, não obstante tenha a legislação local adotado a nomenclatura “indenização” para referir-se ao pagamento da aludida vantagem pecuniária, o certo é que seu pagamento ocorre unicamente em virtude da prestação do serviço extraordinário, conforme as respectivas escalas, sem exigir a demonstração de qualquer contrapartida pelo servidor, no tocante aos gastos a que se refere. Assim, tal qual ocorre com a remuneração pelas horas-extras laboradas, há incidência do imposto de renda, na linha do precedente citado, da Corte Superior, ao qual aderem inúmeros outros, v.g.:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. DECADÊNCIA. FATO GERADOR. DISPONIBILIDADE ECONÔMICA OU JURÍDICA. HORAS-EXTRAS. INCIDÊNCIA.

1.[...] 2. A respeito da alegação de não incidência do imposto de renda sobre os valores referentes às horas-extras devidas, é cediço que o entendimento do STJ é no sentido de que tal rubrica possui natureza remuneratória, sujeita, portanto, ao imposto de renda. Precedentes. [...] (STJ, AgRg no REsp n. 1.241.661/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 2/2/2012, DJe de 9/2/2012.)

A despeito da dicção legal, a natureza jurídica da ISEO é claramente remuneratória, e não indenizatória. Em essência, visa remunerar circunstâncias de trabalho excedente. A única ressalva é a de que, a partir da LC 948/2020, passou a haver uma restrição teleológica para a organização dessas escalas, que não se destinam a condições normais de trabalho (o que reproduz, em parte, o teor do Decreto nº 3.279- R/2013, que regulamentou a LC 662/2012.). Consoante o mandamento legal:

Art. 2º São hipóteses que autorizam a utilização da Indenização mencionada no art. 1º:

I - operações policiais sigilosas em cumprimento de mandado de prisão e/ou de busca e apreensão;

II - operação de saturação ou diligência de caráter urgente;

III - controle de rebeliões e motins, inclusive em unidades prisionais;

IV - distúrbios civis;

V - socorro em situação de tragédia ou calamidade pública;

VI - operações especiais de segurança para grandes eventos;

VII - ameaça à ordem e à disciplina e desastres por caso fortuito ou força maior, inclusive no sistema prisional;

VIII - ações relevantes, complexas ou emergenciais que exijam significativa mobilização das forças de segurança pública e defesa social; e

IX - demais hipóteses de atendimento de demandas de caráter estratégico ou caracterizadas como de excepcional interesse público, quando devidamente justificadas.

Parágrafo único. Não haverá pagamento de ISEO para a atuação dos militares, policiais civis e inspetores penitenciários no funcionamento normal das respectivas repartições, em plantões, policiamento ostensivo e desempenho ordinário de suas atribuições, ou em serviço extraordinário a que se refere o § 1º do artigo 1º desta Lei Complementar.” (Lei Complementar Estadual 662/2012, com a redação da LCE nº 948/2020 -

https://www3.al.es.gov.br/Arquivo/Documents/legislacao/html/lec6622012.html#Ementa

)

De toda sorte, prestado o serviço excedente, ele deve receber a contraprestação adequada, que não pode ser menor do que a demarcada pela Constituição da República.

A CRFB/88 assegura a remuneração do trabalho extraordinário no mínimo 50% superior à hora ordinária trabalhada. A lei local pode estabelecer pagamento em percentual superior, mas nunca inferior.

Ocorre que o importe previsto a título de ISEO não é calculado proporcionalmente ao subsídio, mas em quantia fixa, que varia de acordo com a duração da escala (6h, 8h ou 12h). Logo, a depender do valor do subsídio auferido, a quantia percebida por hora poderá ou não exceder ao equivalente pago a título de horas extraordinárias.

A legislação que criou a figura da ISEO, portanto, deve ser compatibilizada com a Lei Maior.

O art. 5º, da LC nº 662/2012 veda a cumulação da ISEO com as horas-extras, pela mesma escala laborada. Tal vedação é legítima, já que a percepção simultânea constituiria em
bis in idem
. Todavia, é preciso resguardar sempre ao agente público auferir o patamar mínimo assegurado constitucionalmente, quando verificada a hipótese de incidência do art. 7º, XVI.

Implica dizer que, sempre que o valor pago a título de ISEO for inferior ao da hora trabalhada com acréscimo de 50%, deverá haver a complementação da diferença. Mas, ao contrário, se a ISEO efetivamente paga já for superior ao valor preconizado pelo art. 7º, XVI c/c art. 39, §3º, da CRFB/88, não haverá complementação ou pagamento adicional devidos.

Desse modo, não haverá enriquecimento sem causa da administração (que se apropriaria do trabalho extra do servidor sem o pagamento do acréscimo mínimo constitucional), tampouco do próprio servidor (que de outro modo seria duplamente remunerado pela mesma jornada excedente, contra a expressa previsão legal).

Isso, por óbvio,
se e somente se
as escalas atinentes à ISEO realmente exorbitarem ao número de horas ordinariamente previsto em lei para a jornada da respectiva carreira.

Em síntese, o valor fixo e preestabelecido da ISEO somente prevalecerá se: I) o importe pago, no caso concreto, já for superior ao da hora-extraordinária para o mesmo interregno (o que tornaria a ISEO mais benéfica do que os 50% previstos pela CRFB); ou II) se a escala cumprida não caracterizar concomitantemente hora-extraordinária, ou seja, quando não exceder ao limite de horas de trabalho ordinário (nesse caso, nem se cogitaria da incidência dos 50% adicionais).

Em hipótese diversa, verificada a prestação de serviço que exorbita da escala ordinária, o percentual maior, instituído para o serviço extraordinário deve preponderar, em homenagem ao preceito constitucional.

Volvendo ao caso concreto, conquanto o Estado do Espírito Santo argumente não haver prova de que os serviços da parte autora tenham sido prestados em caráter excedente à sua jornada regular, fato é que a documentação anexa à exordial é indicativa dessa característica e não há nenhuma prova em sentido diverso.

Quanto ao ponto, comungo do entendimento manifestado pelo julgador
a quo
.

Ademais, nos períodos em que houve discriminação do número de escalas realizadas (contra-cheques anexos aos autos), é possível perceber que o valor pago a título de ISEO foi inferior ao que seria devido, no mesmo interregno, acaso houvesse sido remunerado sob o pálio das horas-extras constitucionais.

Consequentemente, deve haver a complementação das importâncias percebidas, para que alinhem com o mínimo de 50%, na forma já abordada alhures.

Em contrapartida, observa-se que a sentença ordenou o pagamento das horas extraordinárias concomitantemente ao pagamento já realizado da ISEO. Nesse aspecto, o julgado recorrido merece reforma, a fim de que seja decotado o excesso. Isso porque, nos termos da art. 5º, da LC nº 662/2012, não é possível essa cumulação. Prevalece, como antedito, somente a modalidade remuneratória mais benéfica ao servidor, com exclusão da outra.

Na prática, a remoção do
bis in idem

significa verificar mês a mês o importe que deveria ser auferido a título de horas extraordinárias, nas escalas correspondentes ao pagamento da ISEO, e subtrair daquele o valor já recebido a este título.

Para o cálculo, deve-se considerar o subsídio vigente a cada mês, sendo incorreto aplicar retroativamente o valor do subsídio atual, como erroneamente consta da peça de ingresso.

Além disso, a correção monetária precisa observar o termo inicial na data em que deveria ter sido feito o pagamento respectivo.

Os juros, por seu turno, incidem a contar da citação, para as parcelas anteriores a tal ato processual. Para as posteriores, aplica-se o mesmo termo da correção monetária.

Destarte, conheço do recurso inominado e lhe dou provimento parcial, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido de repetição de indébito relativo ao imposto de renda recolhido sobre a ISEO.

Também voto para reformar a sentença, para retificar a base de cálculo da contraprestação pelos serviços extraordinários, que deve observar o subsídio vigente a cada mês.

Por fim, reformo o julgado recorrido para que sejam considerados no cálculo das jornadas extraordinárias acolhidas pela sentença, alternativamente, apenas o valor já percebido a título de ISEO ou o valor da hora trabalhada acrescido do percentual de 50% da “hora-extra”,
o que for maior
. Destarte, sendo superior o valor apurado à guisa de “hora-extra”, deverá ser descontado do valor da indenização aquele valor já percebido pela mesma escala a título de ISEO.

Mantenho, quanto ao mais, a sentença inalterada pelos próprios fundamentos.

Não há incidência de custas ou honorários (art. 55, da Lei nº 9099/95 e PUIL nº 0000642-35.2017.808.9101).

É como voto.

1 - ENUNCIADO 11: A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

2 -
Tema n.º 451 das Teses de Repercussão Geral: “Não afronta a exigência constitucional de motivação dos atos decisórios a decisão de Turma Recursal de Juizados Especiais que, em consonância com a Lei 9.099/1995, adota como razões de decidir os fundamentos contidos na sentença recorrida.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)