Tribunal: TJES
Processo: 5005984-75.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-11-13

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. DESCONSIDERAÇÃO DO REGIME TRIBUTÁRIO. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL. LEGISLAÇÃO UTILIZADA PARA AS DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS. PRECEDENTE DA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL DO TJES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

O Termo de Exclusão do Simples Nacional n. 02239/2021 indica como pendência a Dívida Ativa n. 12770/2019, inscrita com base no Auto de Infração n. 5.049.548-8, cuja descrição do fato é
“Deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante”
.

Essa exclusão do Simples fez com que, automaticamente, o Fisco do Estado do Espírito Santo desconsiderasse o regime tributário da agravada, incidindo a alíquota geral do ICMS sobre a diferença apurada e supostamente devida, deixando de sujeitar eventuais omissões do lançamento do tributo às alíquotas previstas na Lei Complementar n. 123/2006, que variam de acordo com a receita bruta anual da empresa e são inferiores à cobrada na lei estadual.

O § 2º do art. 39 da Lei Complementar n. 123/2006 preceitua que nos casos em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita de acordo com a maior alíquota prevista no referido diploma legislativo, motivo pelo qual a agravada sustenta que o regime fiscal diferenciado não poderia ser desconsiderado diretamente.

O art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar n. 123/2006 estabelece, contudo, que a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas deve ser aplicada nos casos de operações ou prestações desacobertadas de documento fiscal, como ocorreu no caso concreto.

Conforme a jurisprudência da Primeira Câmara Cível,
“A incidência da alíquota prevista na Lei Complementar n° 123/2006 não decorre da mera opção pelo regime do Simples Nacional, haja vista que o próprio regulamento prevê que a legislação a ser aplicável nos casos em que restar caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal será aquela utilizada para autuar as demais pessoas jurídicas (o RICMS/ES)”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 035190194403, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021).

Recurso conhecido e provido.

Vitória, 17 de outubro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5005984-75.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: NOGUETEX COMERCIAL LTDA

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. DESCONSIDERAÇÃO DO REGIME TRIBUTÁRIO. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL. LEGISLAÇÃO UTILIZADA PARA AS DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS. PRECEDENTE DA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL DO TJES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

O Termo de Exclusão do Simples Nacional n. 02239/2021 indica como pendência a Dívida Ativa n. 12770/2019, inscrita com base no Auto de Infração n. 5.049.548-8, cuja descrição do fato é
“Deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante”
.

Essa exclusão do Simples fez com que, automaticamente, o Fisco do Estado do Espírito Santo desconsiderasse o regime tributário da agravada, incidindo a alíquota geral do ICMS sobre a diferença apurada e supostamente devida, deixando de sujeitar eventuais omissões do lançamento do tributo às alíquotas previstas na Lei Complementar n. 123/2006, que variam de acordo com a receita bruta anual da empresa e são inferiores à cobrada na lei estadual.

O § 2º do art. 39 da Lei Complementar n. 123/2006 preceitua que nos casos em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita de acordo com a maior alíquota prevista no referido diploma legislativo, motivo pelo qual a agravada sustenta que o regime fiscal diferenciado não poderia ser desconsiderado diretamente.

O art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar n. 123/2006 estabelece, contudo, que a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas deve ser aplicada nos casos de operações ou prestações desacobertadas de documento fiscal, como ocorreu no caso concreto.

Conforme a jurisprudência da Primeira Câmara Cível,
“A incidência da alíquota prevista na Lei Complementar n° 123/2006 não decorre da mera opção pelo regime do Simples Nacional, haja vista que o próprio regulamento prevê que a legislação a ser aplicável nos casos em que restar caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal será aquela utilizada para autuar as demais pessoas jurídicas (o RICMS/ES)”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 035190194403, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021).

Recurso conhecido e provido.

Vitória, 17 de outubro de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do vota do Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Agravo de Instrumento n. 5005984-75.2023.8.08.0000

Agravante:

Estado do Espírito Santo

Agravada:

Noguetex Comercial Ltda.

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra a decisão de id. 24217472, proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória nos autos da ação anulatória c/c repetição de indébito ajuizada por Noguetex Comercial Ltda., na qual o Magistrado de origem deferiu a tutela de urgência para (a) suspender a exigibilidade do crédito tributário veiculado no Auto de Infração de n. 5.049.548-8; (b) determinar que o Estado do Espírito Santo retire ou se abstenha de incluir o nome da Autora em órgãos de restrição creditícia ou Cartórios de Protesto de Títulos, por conta do crédito tributário veiculado no Auto de Infração de n. 5.049.548-8; (c) determinar que o Estado do Espírito Santo emita “Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa”, salvo a existência de outros débitos, diversos do Auto de Infração de n. 5.049.548-8, que não estejam com exigibilidade suspensa; e (iv) determinar que o Estado do Espírito Santo suspenda os efeitos do Termo de Exclusão n. 02239/2021, a fim de que a Autora seja, imediatamente, reincluída no Simples Nacional.

Nas razões de id. 5168657, o agravante alega em síntese que (a) a autora foi autuada por deixar de emitir documento fiscal na forma prevista na legislação, tendo sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco; (b) o lançamento contém todos os documentos comprobatórios e respectivos demonstrativos; (c) cabe à empresa provar o seu direito, em contrariedade à presunção legal; (d) em se tratando de omissão de receita, basta comprovar que a pessoa jurídica declarou ao fisco operações de vendas em volume inferior àquele que efetivamente praticou; (e) constatado por meio dos documentos analisados a diferença entre os documentos fiscais emitidos e o declarado pelas operadoras de cartão de crédito/débito, o fisco concluiu que houve saída de mercadorias sem a respectiva emissão de nota fiscal; (f) apesar de a agravada ser optante do Simples Nacional, foi autuada por deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias e por isso poderá ser tributada nos termos do RICMS/ES; (g) a partir do momento em que se constatou a diferença correspondente dos valores relativos às operações efetuadas pela empresa, afasta-se a condição benéfica do regime do Simples Nacional para aplicar a legislação inerente ao tributo sonegado (ICMS); e (h) a decisão deve ser reformada para indeferir a tutela de urgência.

Embora intimada para apresentar contrarrazões conforme indica a tela de expedientes, a agravada se limitou a peticionar no id. 5390235.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento conjuntamente com o agravo de instrumento n. 5006751-16.2023.8.08.0000.

Vitória-ES, 18 de setembro de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 10/10/2023

R E L A T Ó R I O

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (RELATORA):-

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra a decisão de id. 24217472, proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória nos autos da ação anulatória c/c repetição de indébito ajuizada por Noguetex Comercial Ltda., na qual o Magistrado de origem deferiu a tutela de urgência para (a) suspender a exigibilidade do crédito tributário veiculado no Auto de Infração de n. 5.049.548-8; (b) determinar que o Estado do Espírito Santo retire ou se abstenha de incluir o nome da Autora em órgãos de restrição creditícia ou Cartórios de Protesto de Títulos, por conta do crédito tributário veiculado no Auto de Infração de n. 5.049.548-8; (c) determinar que o Estado do Espírito Santo emita “Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa”, salvo a existência de outros débitos, diversos do Auto de Infração de n. 5.049.548-8, que não estejam com exigibilidade suspensa; e (iv) determinar que o Estado do Espírito Santo suspenda os efeitos do Termo de Exclusão n. 02239/2021, a fim de que a Autora seja, imediatamente, reincluída no Simples Nacional.

Nas razões de id. 5168657, o agravante alega em síntese que (a) a autora foi autuada por deixar de emitir documento fiscal na forma prevista na legislação, tendo sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco; (b) o lançamento contém todos os documentos comprobatórios e respectivos demonstrativos; (c) cabe à empresa provar o seu direito, em contrariedade à presunção legal; (d) em se tratando de omissão de receita, basta comprovar que a pessoa jurídica declarou ao fisco operações de vendas em volume inferior àquele que efetivamente praticou; (e) constatado por meio dos documentos analisados a diferença entre os documentos fiscais emitidos e o declarado pelas operadoras de cartão de crédito/débito, o fisco concluiu que houve saída de mercadorias sem a respectiva emissão de nota fiscal; (f) apesar de a agravada ser optante do Simples Nacional, foi autuada por deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias e por isso poderá ser tributada nos termos do RICMS/ES; (g) a partir do momento em que se constatou a diferença correspondente dos valores relativos às operações efetuadas pela empresa, afasta-se a condição benéfica do regime do Simples Nacional para aplicar a legislação inerente ao tributo sonegado (ICMS); e (h) a decisão deve ser reformada para indeferir a tutela de urgência.

Embora intimada para apresentar contrarrazões conforme indica a tela de expedientes, a agravada se limitou a peticionar no id. 5390235.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento conjuntamente com o agravo de instrumento n. 5006751-16.2023.8.08.0000.

*

O SR. ADVOGADO ERICK MARQUES QUEVEDEZ:-

Há dez anos que subo essa tribuna e ainda meu coração dispara um pouquinho quando eu chego aqui.

Desejo uma ótima tarde a todos nós.

É sempre uma honra subir essa tribuna e ter a grata oportunidade de ter a atenção de Vossas Excelências por 15 minutos.

O assunto que trago a esta Casa hoje é de Direito Tributário, processo de relatoria da Desembargadora Janete.

É um Agravo de Instrumento com pedido de tutela de urgência em que o meu cliente necessita desesperadamente que o crédito tributário seja suspenso em sua integralidade. E na origem, Excelências, é uma discussão já conhecida por esse Tribunal. É uma atuação fiscal de ICMS porque o fisco percebeu que em todas as competências do ano de 2018 havia uma diferença entre o valor de faturamento informado na escrituração fiscal do contribuinte e o valor que as administradoras de cartões de crédito informaram como receita daquele estabelecimento.

E a partir daqui já ingresso, propriamente, na minha causa de pedir.

Excelências, esse auto de infração trata de presunção. E presunção é o tema que convivemos diariamente, nosso mundo fenomênico é repleto de presunções. Presunções de ordem fáticas, às vezes, não, necessariamente, jurídicas, mas que possuem exatamente a mesma estrutura lógica de uma presunção em direito. Se eu passo diante da casa de Vossas Excelências numa quinta-feira à noite, às oito horas, e vejo a TV ligada, a luz acesa, razoável presumir que Vossas Excelências, após um dia de trabalho cansativo, estão em casa, em repouso. Veja, eu tenho um fato conhecido e de existência provada, a TV está ligada e a luz está acesa.

Tenho outro fato desconhecido, mas de existência provável, Vossas Excelências estão em casa. E como desconstituir essa presunção? Neste exemplo, bastaria provar que naquela quinta-feira a sessão do Pleno se estendeu além da conta e vossas Excelências chegaram em casa apenas dez da noite. Ou seja, o fato presumido era falso. Caiu a presunção. E no campo do direito tributário, as presunções podem ser erigidas exatamente da mesma forma.

No auto de infração lavrado pelo Fisco, o fato provado no antecedente da norma presuntiva é o seguinte: houve declaração de faturamento zerada. Fato conhecido e de existência provada.

O Fisco, então, presume a seguinte consequência: vou considerar que você, contribuinte, como efetuou declarações zeradas de faturamento, e como a administradora de cartão de crédito informou que houve venda naquele período de 2018, você vendeu mercadorias sem documentação fiscal. Então, você, contribuinte, está sendo autuado por deixar de emitir documento fiscal com base em presunção.

Excelências, de fato, isso é o mais comum. Aquele contribuinte que omite receita, ele o faz para não pagar ICMS e certamente não emitirá documento fiscal.

E por que eu enfatizo a questão da presunção nesse caso? Porque em nenhum momento o Fisco conferiu a escrita fiscal do contribuinte. Em nenhum momento ele examinou a EFD para saber se, de fato, houve ou não houve emissão de documento fiscal. Toda a autuação está embasada em uma probabilidade. Parte-se de um fato conhecido e de existência provada para imputar ao contribuinte um fato desconhecido, mas de existência possível.

Por se tratar de presunção, nem sempre essas presunções se confirmam.

Como, vossas excelências, bem sabem, toda presunção em Direito Tributário admite prova em contrário.

E aqui, excelências, exponho algo que nem mesmo com 10 anos de advocacia na área tributária eu costumo ver com frequência. Todos os documentos fiscais relativos às competências 7, 8, 9, 10, 11 e 12 do ano de 2018 foram localizados pela contabilidade, foram juntados à petição inicial, constituem prova pré-constituída.

Portanto, isso é um fato que já implica a necessária revisão do auto de infração com base no art. 149, inciso VIII do CTN.

Provamos que vossas excelências não estavam em casa assistindo TV, provamos que as notas fiscais foram emitidas e que não houve saídas acobertadas.

E aqui preciso fazer uma observação muito importante. Preciso explicar a vossas excelências por que não apresentamos 100% das notas fiscais.

Quando vossas excelências vão ao seu mercado, finalizam a compra, aquela maquininha emite o cupom fiscal, amarelinho, pequenininho, que documenta a relação jurídica de saídas de mercadoria. Em 2018, o meu cliente tinha uma maquininha como essa, ele emitia os documentos fiscais, no final do mês ele juntava tudo e mandava para a contabilidade. Então, nós fomos à contabilidade, reviramos tudo e conseguimos localizar todos os cupons fiscais do mês 7 ao mês 12.

Mas os cupons fiscais do mês 1 ao mês 6 de 2018, realmente nós não conseguimos localizar. E a gente vai precisar que aquela maquininha, o equipamento emissor de documento fiscal seja submetido a uma prova pericial para que esses outros documentos fiscais também apareçam.

Mas, excelências, isso talvez seja muito mais uma questão moral, porque o meu cliente com 60 anos não admite ser chamado sonegador, do que algo que seja propriamente relevante para desconstruir esse auto de infração. Porque suponhamos, mesmo a Desembargadora Janete que estivesse eu mentindo aqui, e essas notas fiscais de janeiro a junho não existissem, ainda assim a existência da metade dessas notas fiscais que o fisco me acusa de não emitir, já seria suficiente para derrubar, na integralidade, esse auto de infração e determinar a sua revisão.

Excelências, com o devido respeito, a concessão da tutela de urgência depende da probabilidade do direito. Probabilidade. Se apresento metade dos documentos fiscais que o fisco me acusa de não ter emitido, tenho muito mais que uma mera probabilidade. Provar, como disse, que esses documentos fiscais foram emitidos em sua integralidade é muito mais uma questão de honra do que algo juridicamente relevante para anular o auto de infração.

Talvez tenha deixado a informação mais impactante para o final.

Há um fato ainda mais absurdo, quando nos lembramos que estamos diante de uma acusação fiscal de faturamento zerado e de não emissão de documento fiscal, porque é claro que o contribuinte que isso faz, o faz para não pagarem ICMS.

Excelências, como que um sonegador que afirma ter faturado zero ao longo de 2018 pagaria um centavo, sequer, de ICMS ao Estado do Espírito Santo? Mas foi justamente isso que aconteceu aqui.

Para sepultar a presunção de legitimidade desse auto de infração, provamos, também, por meio de prova pré-constituída já acostada aos autos, que todo aquele ICMS que o Estado do Espírito Santo exige nesse auto de infração, aproximadamente R$ 504.000,00 (quinhentos e quatro mil reais) de ICMS lançado, todo esse ICMS já foi recolhido pelo contribuinte. Nós juntamos, para ser mais preciso, comprovantes de recolhimento extraídos diretamente do site da SEFAZ de R$ 478.000,00 (quatrocentos e setenta e oito mil reais) de ICMS recolhido em 2018.

Excelência, o valor só não é idêntico ao valor lançado no auto de infração porque quando o Fisco lança, não considera o crédito do estabelecimento. Quando o contribuinte apura, ele considera, melhor dizendo, o crédito e débito. Por isso que o valor é um pouco diferente.

Então, Excelências, com o máximo respeito, temos aqui duas situações que são muito mais do que meras probabilidades. A primeira, o Fisco diz que eu não emiti documento fiscal ao longo de 2018, e nós provamos que foi emitido documento fiscal do mês 7 ao mês 12, exatamente nos mesmos valores que o fisco afirma que nós não teríamos emitido. E segundo, nós, também, provamos que embora o Fisco considere que meu cliente não recolheu um centavo de ICMS, ele recolheu R$ 478.000,00 (quatrocentos e setenta e oito mil reais) de ICMS, valor muito próximo aos R$ 504.000,00 (quinhentos e quatro mil reais) lançados nesse auto de infração.

Então, excelências, já finalizando a minha fala, é sobre isso, é sobre uma tutela de urgência com objetivo vital. Suspender a ilegibilidade em um crédito tributário natimorto. E digo vital, sem nenhum exagero, porque, por vezes, é um pouco mais fácil para o advogado chegar aqui, a essa tribuna, quando está tratando de alguma situação envolvendo Direito de Família, alguma questão de saúde, alguma questão envolvendo criança e adolescente, porque, nesses casos, o prejuízo da não concessão de uma tutela de urgência é muito evidente. Inclusive, o caso que me antecedeu aqui, muito sensível, morte, filho. E, às vezes, no Direito Tributário essa tarefa se torna um pouquinho mais árdua, porque existe uma certa distância entre o problema e as suas consequências.

Mas, gostaria de reduzir essa distância para que ficasse clara para vossas excelências, que a não concessão dessa tutela de urgência em sua integralidade é também uma sentença de morte. Desembargadora Janete, não uma sentença de morte daquelas proscritas pelo Direito Penal, mas algo que dela muito se aproxima.

Meu cliente está sendo executado por um auto de infração de, praticamente, R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) em valores atualizados, como eu disse, valores que ele já pagou, notas fiscais que foram emitidas e, por conta desse auto de infração, ele teve que suspender as atividades comerciais dele, porque ele está sem CND, nome protestado, ele não pode ser incluído no Simples por conta de um auto de infração natimorto.

Esse processo está tramitando na 5ª Vara da Fazenda Pública, que é um magistrado excelente, mas o volume de trabalho é extenuante, eu tenho processo lá com ele tramitando há quase 10 anos; se essa Tutela de Urgência não for concedida, meu cliente vai ficar 10 anos sendo submetido a uma execução fiscal absurda, que veicula um crédito tributário constituído em um auto de infração, como eu disse, natimorto.

Então, é dessa empresa que o meu cliente tira o seu sustento, que sustenta a sua família e enquanto ele estiver sendo assombrado por esse auto de infração, ele não pode exercer a sua atividade comercial.

Então, Excelência, agradeço imensamente por terem suportado a minha fala por 10 minutos.

Reitero que o meu cliente precisa, desesperadamente, que a Tutela de Urgência seja concedida em sua integralidade.

Agradeço novamente a vossas excelências, devolvo a palavra à Presidência e encerro a minha fala.

*

RETORNO DOS AUTOS

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (RELATORA):-

Eminente Presidente, diante da emocionada sustentação oral do ilustre advogado, peço o retorno dos autos.

*

mmv*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 17/10/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (RELATORA):-

Inicialmente registro que mesmo intimada da decisão de id. 5245543, a agravada não apresentou contrarrazões, limitando-se a peticionar no id. 5390235 informando a suposta prejudicialidade deste recurso em virtude de nova decisão proferida pelo Juízo de origem.

Não lhe assiste razão, contudo, posto que diante da decisão liminar proferida neste agravo de instrumento, o Juízo originário apenas determinou a suspensão da exigibilidade da multa tributária no percentual superior a 100% do imposto apurado como devido pela agravada.

A decisão objeto deste recurso deferiu a tutela de urgência para (a) suspender a exigibilidade do crédito tributário veiculado no Auto de Infração de n. 5.049.548-8; (b) determinar que o Estado do Espírito Santo retire ou se abstenha de incluir o nome da Autora em órgãos de restrição creditícia ou Cartórios de Protesto de Títulos, por conta do crédito tributário veiculado no Auto de Infração de n. 5.049.548-8; (c) determinar que o Estado do Espírito Santo emita “Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa”, salvo a existência de outros débitos, diversos do Auto de Infração de n. 5.049.548-8, que não estejam com exigibilidade suspensa; e (iv) determinar que o Estado do Espírito Santo suspenda os efeitos do Termo de Exclusão n. 02239/2021, a fim de que a Autora seja, imediatamente, reincluída no Simples Nacional.

O Termo de Exclusão do Simples Nacional constante no id. 24144678 indica como pendência a Dívida Ativa n. 12770/2019, inscrita com base no Auto de Infração n. 5.049.548-8 (id. 24144682), cuja descrição do fato é “Deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante”.

Conforme consignado na decisão recorrida, essa exclusão do Simples fez com que, automaticamente, o Fisco do Estado do Espírito Santo desconsiderasse o regime tributário da agravada, incidindo a alíquota geral do ICMS sobre a diferença apurada e supostamente devida, deixando de sujeitar eventuais omissões do lançamento do tributo às alíquotas previstas na Lei Complementar n. 123/2006, que variam de acordo com a receita bruta anual da empresa e são inferiores à cobrada na lei estadual.

O § 2º do art. 39 da Lei Complementar n. 123/2006 preceitua que nos casos em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita de acordo com a maior alíquota prevista no referido diploma legislativo, motivo pelo qual a agravada sustenta que o regime fiscal diferenciado não poderia ser desconsiderado diretamente.

O art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar n. 123/2006 estabelece, contudo, que a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas deve ser aplicada nos casos de operações ou prestações desacobertadas de documento fiscal, como ocorreu no caso concreto.

A Primeira Câmara Cível já decidiu que “A incidência da alíquota prevista na Lei Complementar n° 123/2006 não decorre da mera opção pelo regime do Simples Nacional, haja vista que o próprio regulamento prevê que a legislação a ser aplicável nos casos em que restar caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal será aquela utilizada para autuar as demais pessoas jurídicas (o RICMS/ES)” (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190194403, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021).

Em sintonia:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA DIREITO TRIBUTÁRIO EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL OMISSÃO DE RECEITA NÃO EMISSÃO DE NOTA FISCAL RECOLHIMENTO DE ICMS NA FORMA ART. 13, § 1°, INC. XIII, ALÍNEA F DA LC N° 123/2006 APLICABILIDADE DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia em definir se é aplicável às pessoas jurídicas aderentes ao Simples Nacional, em caso de omissão de receita com origem identificada (não emissão de nota fiscal), o regime previsto no art. art. 39, § 2º, da Lei Complementar Federal nº 123/2006 (aplicação da alíquota máxima prevista no Anexo I da referida Lei), combinado com o art. 83 da Resolução CGSN nº 94/2011 ou se, em sentido diverso, aplicam-se as disposições do artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/2006, que expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal. 2. Constatada, após realização de fiscalização pela SEFAZ, diferença entre os valores relativos às operações efetuadas/registradas pela empresa agravada e as informadas pelas operadoras de cartões de crédito e débito durante todo o exercício de 2011, tendo a autoridade apurado omissão de receita que ocasionou sonegação ICMS e, tendo em conta ainda que a omissão possui origem identificada (operação desacobertada por documento fiscal), aplica-se à hipótese o que dispõe o artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/2006, que determina a observância da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas. 3. Aplicabilidade do § 2º do art. 39, da Lei Complementar nº 123/2006 limitada às hipóteses de omissão de receita sobre as quais não se possa identificar a origem, o que não representa o caso dos autos, uma vez identificado que a omissão decorreu de operações desacobertadas por nota fiscal. 4. Recurso conhecido e provido. Reexame necessário prejudicado. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190189241, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/03/2022, Data da Publicação no Diário: 05/05/2022)

Nesse viés, considerando a demonstração do direito do agravante, bem como o risco de lesão aos cofres públicos, eis que a exigibilidade do crédito tributário foi deferida sem apresentação de qualquer garantia, a decisão deve ser reformada para indeferir a tutela de urgência, mantendo o Auto de Infração n. 5.049.548-8 e o Termo de Exclusão n. 02239/2021, e seus respectivos efeitos.

Diante do exposto, conheço e dou provimento ao recurso, reformando a decisão para indeferir a tutela de urgência.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Senhor Presidente, acompanho o voto proferido pela eminente Relatora.

*

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JUDICE DE MATTOS:-

Voto no mesmo sentido.

*

* *

cmv*

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Inicialmente registro que mesmo intimada da decisão de id. 5245543, a agravada não apresentou contrarrazões, limitando-se a peticionar no id. 5390235 informando a suposta prejudicialidade deste recurso em virtude de nova decisão proferida pelo Juízo de origem.

Não lhe assiste razão, contudo, posto que diante da decisão liminar proferida neste agravo de instrumento, o Juízo originário apenas determinou a suspensão da exigibilidade da multa tributária no percentual superior a 100% do imposto apurado como devido pela agravada.

A decisão objeto deste recurso deferiu a tutela de urgência para
(a) suspender a exigibilidade do crédito tributário veiculado no Auto de Infração de n. 5.049.548-8; (b) determinar que o Estado do Espírito Santo retire ou se abstenha de incluir o nome da Autora em órgãos de restrição creditícia ou Cartórios de Protesto de Títulos, por conta do crédito tributário veiculado no Auto de Infração de n. 5.049.548-8; (c) determinar que o Estado do Espírito Santo emita “Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa”, salvo a existência de outros débitos, diversos do Auto de Infração de n. 5.049.548-8, que não estejam com exigibilidade suspensa; e (iv) determinar que o Estado do Espírito Santo suspenda os efeitos do Termo de Exclusão n. 02239/2021, a fim de que a Autora seja, imediatamente, reincluída no Simples Nacional.

O Termo de Exclusão do Simples Nacional constante no id. 24144678 indica como pendência a Dívida Ativa n. 12770/2019, inscrita com base no Auto de Infração n. 5.049.548-8 (
id.
24144682
)
, cuja descrição do fato é
“Deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante”
.

Conforme consignado na decisão recorrida, essa exclusão do Simples fez com que, automaticamente, o Fisco do Estado do Espírito Santo desconsiderasse o regime tributário da agravada, incidindo a alíquota geral do ICMS sobre a diferença apurada e supostamente devida, deixando de sujeitar eventuais omissões do lançamento do tributo às alíquotas previstas na Lei Complementar n. 123/2006, que variam de acordo com a receita bruta anual da empresa e são inferiores à cobrada na lei estadual.

O § 2º do art. 39 da Lei Complementar n. 123/2006 preceitua que nos casos em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita de acordo com a maior alíquota prevista no referido diploma legislativo, motivo pelo qual a agravada sustenta que o regime fiscal diferenciado não poderia ser desconsiderado diretamente.

O art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar n. 123/2006 estabelece, contudo, que a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas deve ser aplicada nos casos de operações ou prestações desacobertadas de documento fiscal, como ocorreu no caso concreto.

A Primeira Câmara Cível já decidiu que
“A incidência da alíquota prevista na Lei Complementar n° 123/2006 não decorre da mera opção pelo regime do Simples Nacional, haja vista que o próprio regulamento prevê que a legislação a ser aplicável nos casos em que restar caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal será aquela utilizada para autuar as demais pessoas jurídicas (o RICMS/ES)”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 035190194403, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021).

Em sintonia:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA DIREITO TRIBUTÁRIO EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL OMISSÃO DE RECEITA NÃO EMISSÃO DE NOTA FISCAL RECOLHIMENTO DE ICMS NA FORMA ART. 13, § 1°, INC. XIII, ALÍNEA F DA LC N° 123/2006 APLICABILIDADE DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia em definir se é aplicável às pessoas jurídicas aderentes ao Simples Nacional, em caso de omissão de receita com origem identificada (não emissão de nota fiscal), o regime previsto no art. art. 39, § 2º, da Lei Complementar Federal nº 123/2006 (aplicação da alíquota máxima prevista no Anexo I da referida Lei), combinado com o art. 83 da Resolução CGSN nº 94/2011 ou se, em sentido diverso, aplicam-se as disposições do artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/2006, que expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal. 2. Constatada, após realização de fiscalização pela SEFAZ, diferença entre os valores relativos às operações efetuadas/registradas pela empresa agravada e as informadas pelas operadoras de cartões de crédito e débito durante todo o exercício de 2011, tendo a autoridade apurado omissão de receita que ocasionou sonegação ICMS e, tendo em conta ainda que a omissão possui origem identificada (operação desacobertada por documento fiscal), aplica-se à hipótese o que dispõe o artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/2006, que determina a observância da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas. 3. Aplicabilidade do § 2º do art. 39, da Lei Complementar nº 123/2006 limitada às hipóteses de omissão de receita sobre as quais não se possa identificar a origem, o que não representa o caso dos autos, uma vez identificado que a omissão decorreu de operações desacobertadas por nota fiscal. 4. Recurso conhecido e provido. Reexame necessário prejudicado. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190189241, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/03/2022, Data da Publicação no Diário: 05/05/2022)

Nesse viés, considerando a demonstração do direito do agravante, bem como o risco de lesão aos cofres públicos, eis que a exigibilidade do crédito tributário foi deferida sem apresentação de qualquer garantia, a decisão deve ser reformada para indeferir a tutela de urgência, mantendo o Auto de Infração n. 5.049.548-8 e o Termo de Exclusão n. 02239/2021, e seus respectivos efeitos.

Diante do exposto,
conheço
e
dou provimento
ao recurso, reformando a decisão para indeferir a tutela de urgência.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão 17/10/2023:

Acompanho a E. Relatora.

Sessão de 10/10/2023
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:
Acompanhar.