Tribunal: TJES
Processo: 0008829-64.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Infração Administrativa; Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2023-11-01

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – CONTRADIÇÃO – INOCORRÊNCIA – PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DA CAUSA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

1- Os Embargos de Declaração possuem fundamentação vinculada (omissão, contradição, obscuridade ou erro material) não se prestando a discutir eventual justiça ou injustiça da decisão.

2- A
s alegações do Embargante demonstram apenas o seu inconformismo com o acórdão e a tentativa de fazer prevalecer o seu entendimento.

3-
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008829-64.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACEUTICOS E HOSPITALARES MOURA LTDA - ME e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – CONTRADIÇÃO – INOCORRÊNCIA – PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DA CAUSA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

1- Os Embargos de Declaração possuem fundamentação vinculada (omissão, contradição, obscuridade ou erro material) não se prestando a discutir eventual justiça ou injustiça da decisão.

2- A
s alegações do Embargante demonstram apenas o seu inconformismo com o acórdão e a tentativa de fazer prevalecer o seu entendimento.

3-
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares, o recurso de Embargos de Declaração em julgamento impugna Acórdão (
ID 5943540
) desta Egrégia Quarta Câmara Cível, cuja ementa peço vênia para transcrever:

APELAÇÃO CÍVEL – LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – USO DE BASE DE CÁLCULO EQUIVOCADA – EXISTÊNCIA DE ERRO DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO – NULIDADE INTEGRAL DO AUTO DE INFRAÇÃO – COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO ESTADO – HONORÁRIOS POR EQUIDADE – IMPOSSIBILIDADE – PROVEITO ECONÔMICO – RECURSOS CONHECIDOS – RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO – RECURSO DA DISTRIBUIDORA PROVIDO.
1- Hipótese em que o Estado retificou o lançamento tributário após o CERF constatar, em sede de recurso administrativo, a necessidade de se utilizar a Margem de Valor Agregado (MVA) como base de cálculo de diversas mercadorias – e não o PMC. 2- O lançamento tributário, em regra, é imutável. Entretanto, o Código Tributário Nacional – CTN elenca as hipóteses excepcionais de sua revisão (arts. 145-149), devido à prerrogativa de autotutela da Administração Fazendária, especialmente ante a ocorrência de “erro de fato”, ao passo que nas hipóteses em que for constatado o “erro de direito”, o lançamento não pode ser revisado. 3- O lançamento tributário foi realizado com erro de direito, tendo em vista que houve a aplicação incorreta de critérios tributários relativos a composição da base de cálculo, decorrentes da utilização indevida do Preço Máximo a Consumidor (PMC) no cálculo de diversas mercadorias, quando o correto, de acordo com a legislação, seria a utilização da Margem de Valor Agregado (MVA). 4- Considerando que o lançamento tributário foi feito com erro de direito – em razão da incorreta aplicação dos critérios jurídicos –, não é possível sua revisão pelo Estado. 5- A competência para a constituição do crédito tributário e, inclusive, de sua retificação, é privativa da autoridade administrativa, conforme dispõe o art. 142 do Código Tributário Nacional – CTN e, portanto, quando forem constatados vícios parciais no ato administrativo, este deverá ser considerado integralmente nulo, tendo em vista que não cabe ao Poder Judiciário promover a adequação do lançamento tributário. 6- Nas hipóteses em que for vedada a revisão do lançamento tributário, compete à autoridade administrativa a realização de um novo lançamento, desde que respeitado o prazo decadencial. 7- A teor do disposto no § 2º, do art. 85, do Código de Processo Civil, os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser redimensionados, de modo a fixar os percentuais mínimos previstos em cada uma das faixas indicadas no § 3º do citado dispositivo legal, ou seja, em 10% (dez por cento) de proveito econômico até o montante equivalente a 200 (duzentos) salários-mínimos, acrescido de 8% (oito por cento) sobre o saldo remanescente entre 200 (duzentos) e 2.000 (dois mil) salários-mínimos e somado de 5% (cinco por cento) do saldo residual entre 2.000 (dois mil) e 20.000 (vinte mil) salários-mínimos. 8- Recurso do Estado conhecido e desprovido. 9- Recurso da Distribuidora conhecido e provido.

Nas razões recursais de
ID 6096644
, o Embargante aduz, em síntese, que o

Acórdão é contraditório, pois não teria aplicado corretamente os honorários sucumbenciais, tendo em vista que
“a sentença foi proferida antes do julgamento do Tema n. 1.076/STJ, quando a jurisprudência deste C. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, acompanhando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF), reiteradamente vinha decidindo pela aplicabilidade da equidade na fixação de honorários advocatícios em desfavor do Ente Público quando a aplicação do §3º do art. 85 do CPC/15 implicasse em valor exorbitante”.

Da leitura do Acórdão recorrido observa-se que não há que se falar no referido vício.

Como cediço, o recurso de Embargos de Declaração tem a finalidade de esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material (art. 1022, do CPC de 2015), não se prestando a reapreciar o mérito da decisão recorrida.

Apesar de alegar a existência de contradição, o que se vê é a nítida demonstração de inconformismo com a conclusão externada por este egrégio Órgão Julgador, incapaz de culminar com o provimento dos Embargos de Declaração, os quais somente são cabíveis para sanar vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material eventualmente existentes no Acórdão.

Acerca da matéria – relativa à impossibilidade de fixação de honorários por apreciação equitativa –, o acórdão se manifestou, com clareza e coerência, nos seguintes termos:

“A Distribuidora apresentou apelo às fls. 1.128/1.133, no qual questiona a fixação da verba honorária com base na apreciação equitativa, argumentando que a Sentença deve ser reformada para que os honorários sucumbenciais sejam arbitrados nos termos dos arts. 2º e 3º do Código de Processo Civil, conforme tese fixada no Tema 1.076 do STJ.

Os argumentos suscitados pela Empresa, data venia do MM. Juiz a quo, são procedentes, eis que alinhados ao entendimento do STJ firmado em recurso repetitivo (Tema 1076) no qual restou firmada a seguinte Tese: “i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”

A orientação constante no Tema Repetitivo 1076, de observância obrigatória (art. 927, III, do CPC), tem sido hodiernamente seguida no STJ, como se vê, por exemplo, nos seguintes e recentes julgados:

[...]

Partindo dessa premissa e considerando que não vislumbro complexidade na causa ou outra circunstância relevante a teor do disposto no § 2º, do art. 85, do Código de Processo Civil, concluo que os honorários advocatícios sucumbenciais devem fixados nos percentuais mínimos previstos em cada uma das faixas indicadas no § 3º do citado dispositivo legal, ou seja, em 10% (dez por cento) de proveito econômico até o montante equivalente a 200 (duzentos) salários-mínimos, acrescido de 8% (oito por cento) sobre o saldo remanescente entre 200 (duzentos) e 2.000 (dois mil) salários-mínimos e somado de 5% (cinco por cento) do saldo residual entre 2.000 (dois mil) e 20.000 (vinte mil) salários-mínimos”.

Ressalte-se, ainda, que a contradição sanável por meio de Embargos de Declaração é aquela interna do julgado, ou seja, entre os fundamentos da própria decisão embargada ou entre eles e a sua parte conclusiva, não eventual contradição com a lei, doutrina, jurisprudência ou prova dos autos, que caracterizaria uma contradição externa – o que, cumpre destacar, sequer ocorreu
in casu
, tendo em vista que foi aplicado entendimento fixado sob o rito dos recursos repetitivos, no tema 1.076 do C. Superior Tribunal de Justiça – STJ, de observância obrigatória.

Assim, as alegações do Embargante demonstram apenas o seu inconformismo com o acórdão e a tentativa de fazer prevalecer o seu entendimento.

Mais uma vez, necessário frisar que os Embargos de Declaração devem observância ao disposto no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, sendo instrumento integrativo da decisão judicial, que objetiva sanar eventuais vícios que prejudiquem a efetivação do comando judicial, tais como a obscuridade, a contradição e a omissão e, também, correção de erro material, não tendo o condão de renovar discussão acerca do que já foi decidido nos autos.

Nesse sentido, a Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Eliana Calmon, bem assentou que

“
Os embargos de declaração não se prestam a modificar o julgado. A modificação do julgado é apenas consequência da integração operada no decisum pela procedência dos embargos. Portanto, os declaratórios não se prestam a atacar premissas utilizadas como razões de decidir no aresto embargado (EDcl no AgRg no REsp 1075422/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 26/02/2009). A proliferação de embargos de declaração para confrontar os fundamentos das decisões judiciais constitui preocupante desvirtuamento de sua função processual
”.

Quanto ao pleito de condenação à multa por embargos protelatórios formulado nas contrarrazões do recurso, impende pontuar que para que seja a parte responsabilizada, a intenção manifesta de procrastinar o transcurso regular do feito ou sua má-fé têm que estar evidentes, o que não se verifica na hipótese dos autos, especialmente se considerando que não há como supor interesse do Embargante em retardar o processo, mas tão somente em discutir o ponto relativo aos honorários advocatícios em razão do seu entendimento divergente acerca do tema.

Via de consequência, incabível, neste momento, a aplicação da multa prevista no art. 1.026
, §2°,
do CPC.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator e NEGO PROVIMENTO ao recurso.