Tribunal: TJES
Processo: 0000315-24.2015.8.08.0060
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-11-22

Ementa:
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – AUSÊNCIA DE ATRIBUIÇÃO DE ATO DOLOSO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – RECURSO DESPROVIDO
.

1. A jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal orientava-se no sentido de que a imprescritibilidade da ação de ressarcimento por ato doloso de improbidade administrativa contentava-se com o dolo genérico.

2.
C
om as alterações promovidas pela
Lei
Federal
nº 14.230/2021,
exige-se, para a configuração do ato de improbidade administrativa, o dolo específico –

e não mais genérico – que, nos termos do art. 1º, § 2º, da Lei de Improbidade Administrativa, é “
a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente
”.

3.
N
ão obstante a possibilidade – em tese – de prosseguimento da ação civil pública por ato de improbidade administrativa visando ao ressarcimento do dano ao erário, ainda que sejam declaradas prescritas as demais sanções previstas no art. 12, da Lei Federal nº 8.429/92, conforme definiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 1089, não há, na hipótese vertente, a atribuição de dolo específico, razão pela qual a
pretensão de ressarcimento ao erário se submete ao prazo prescricional quinquenal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000315-24.2015.8.08.0060

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JOSE LUIZ TORRES LOPES

RELATOR(A):
ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – AUSÊNCIA DE ATRIBUIÇÃO DE ATO DOLOSO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – RECURSO DESPROVIDO
.

1. A jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal orientava-se no sentido de que a imprescritibilidade da ação de ressarcimento por ato doloso de improbidade administrativa contentava-se com o dolo genérico.

2.
C
om as alterações promovidas pela
Lei
Federal
nº 14.230/2021,
exige-se, para a configuração do ato de improbidade administrativa, o dolo específico –

e não mais genérico – que, nos termos do art. 1º, § 2º, da Lei de Improbidade Administrativa, é “
a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente
”.

3.
N
ão obstante a possibilidade – em tese – de prosseguimento da ação civil pública por ato de improbidade administrativa visando ao ressarcimento do dano ao erário, ainda que sejam declaradas prescritas as demais sanções previstas no art. 12, da Lei Federal nº 8.429/92, conforme definiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 1089, não há, na hipótese vertente, a atribuição de dolo específico, razão pela qual a
pretensão de ressarcimento ao erário se submete ao prazo prescricional quinquenal.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de “ação civil pública por ato de improbidade administrativa” ajuizada por MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ora Apelante, em face de JOSÉ LUIZ TORRES LOPES, ora Apelado.

Pela sentença de fls. 1.619/1.619v, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou improcedente a pretensão autoral em razão do reconhecimento da prescrição.

Irresignado, o Apelante interpôs o recurso de apelação de fls. 1.621/1.627, sustentando, em breve síntese, que não são aplicáveis, retroativamente, as disposições da Lei Federal nº 14.230/2021, razão pela qual deve a demanda prosseguir em todos os seus termos.

O Apelado apresentou contrarrazões recursais às fls. 1.629/1.631, conforme id 5472499, pugnando pelo desprovimento do recurso de apelação interposto.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, pelo parecer id 5973507, opina pelo provimento do recurso.

É, em resumo, o Relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 02 de Novembro de 2023.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0000315-24.2015.8.08.0060

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: JOSÉ LUIZ TORRES LOPES

RELATOR: DES. SUBST. ANSELMO LAGHI LARANJA

VOTO

Adiro ao Relatório já lançado nos autos.

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de “ação civil pública por ato de improbidade administrativa” ajuizada por MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ora Apelante, em face de JOSÉ LUIZ TORRES LOPES, ora Apelado.

Pela sentença de fls. 1.619/1.619v, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou improcedente a pretensão autoral em razão do reconhecimento da prescrição.

Irresignado, o Apelante interpôs o recurso de apelação de fls. 1.621/1.627, sustentando, em breve síntese, que não são aplicáveis, retroativamente, as disposições da Lei Federal nº 14.230/2021, razão pela qual deve a demanda prosseguir em todos os seus termos.

O Apelado apresentou contrarrazões recursais às fls. 1.629/1.631, conforme id 5472499, pugnando pelo desprovimento do recurso de apelação interposto.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, pelo parecer id 5973507, opina pelo provimento do recurso.

Pois bem.

Após examinar, detidamente, os autos, e do cotejo das teses suscitadas pelas partes, entendo que a r. sentença vergastada deve ser mantida em todos os seus termos.

É cediço que a Lei de Improbidade Administrativa – Lei Federal nº 8.429/1992 – passou por significativas modificações a partir da edição da Lei Federal nº 14.230/2021, dentre elas, a necessidade de que a conduta ímproba realizada pelo agente seja dolosa.

O Excelso Supremo Tribunal Federal, ao pacificar a compreensão acerca da (ir)retroatividade das alterações da Lei de Improbidade Administrativa, fixou, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 843.989 (Tema 1199), as seguintes teses jurídica vinculantes:

“1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa – é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.”

Assim, embora anteriores à edição da Lei Federal nº 14.230/2021, os fatos alegadamente ímprobos declinados na petição inicial devem ser examinados, por ocasião do julgamento, sob a premissa de que a responsabilidade exigirá a presença do elemento subjetivo – dolo.

No caso, a Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do recurso de agravo de instrumento nº 0000321-26.2018.8.08.0060 (em 26.02.2019), de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Fabio Clem de Oliveira, reconheceu a prescrição da pretensão de aplicação das sanções por ato de improbidade administrativa deduzidas na presente demanda, antes das alterações promovidas pela Lei Federal nº 14.230/2021 na Lei de Improbidade Administrativa, sem prejuízo da continuidade do processo quanto à pretensão de ressarcimento ao erário.

Veja-se:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO MUNICIPAL. PRESCRIÇÃO. MANDATOS NÃO CONSECUTIVOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Dispõe o art. 489, § 1º, inciso I, do CPC que § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; 2. Hipótese que ao manifestar-se sobre a prescrição, o Ministério Público Estadual apenas alegou que a jurisprudência considera imprescritível as ações que visem o ressarcimento ao erário, nada alegou acerca da interrupção da prescrição, não havendo nulidade na decisão proferida. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça proclama, com fundamento no art. 23, I, da Lei n. 8.429/92, que nos casos de apuração de ato de improbidade administrativa imputado a agente público no exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, o prazo para o ajuizamento da ação é de 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia após o término do exercício do mandato ou do afastamento do cargo. 4. Em se tratando de mandato eletivo, consoante exegese do mesmo art. 23, I, da Lei n. 8.429/1992, na hipótese de reeleição do agente político, o prazo prescricional para a ação de improbidade administrativa começa a fluir após o término ou cessação do segundo mandato. 5. No caso, todavia, o agravado foi prefeito do Município de Atílio Vivácqua nos períodos de 2001 a 2004 e 2009 a 2012, e o suposto ato ímprobo ocorreu no ano de 2003. Assim, fica descaracterizada a consecutividade dos mandatos e demonstrada a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, eis que ação somente foi proposta em 25/03/2015. Logo, havendo descontinuidade no exercício da função pública, deve ser computado o prazo prescricional a partir do término do primeiro mandato ocupado pelo recorrido.
6. Escorreita a decisão que pronunciou a prescrição quanto à pretensão de aplicação das sanções por ato de improbidade administrativa, determinando a continuidade tão somente quanto à pretensão de ressarcimento ao erário.
7. Recurso desprovido.”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 060189000072, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/02/2019, Data da Publicação no Diário: 19/03/2019 – grifei)

A decisão proferida por este órgão julgador no referido recurso de agravo de instrumento nº 0000321-26.2018.8.08.0060 ocorreu antes mesmo da edição da Lei Federal nº 14.230/2021, alinhada, portanto, ao entendimento então prevalente de que a imprescritibilidade do ressarcimento pelo dano ao erário conformava-se com o dolo genérico, conforme ilustra, por todos, o julgamento pelo Excelso Supremo Tribunal Federal proferido nos embargos de declaração no recurso extraordinário nº 852.475 (em 25.10.2019), de que foi Relator o Exmº. Sr. Ministro Edson Fachin:

“EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5 º, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. ART. 1.022 DO CPC. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do assentado no julgado, sendo cabíveis somente nos casos de obscuridade, contradição, omissão ou erro material da decisão impugnada. 2. Discussão sobre legitimidade do Ministério Público para propor ação de ressarcimento ao erário decorrente de atos de improbidade. Matéria não cognoscível em sede de embargos declaratórios, porquanto não foi suscitada em momento processual anterior. 3. Comprovação de dano concreto e
possibilidade de aplicação da tese nos casos de dolo genérico
. Omissões não reconhecidas. 4. Embargos de declaração rejeitados.” (grifei)

Contudo, com as alterações promovidas pela Lei Federal nº 14.230/2021, exige-se, para a configuração do ato de improbidade administrativa, o dolo específico – e não mais apenas o dolo genérico – que, nos termos do art. 1º, § 2º, da Lei de Improbidade Administrativa, é “
a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente
”.

Quer-se dizer, portanto, que a imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário por ato doloso de improbidade administrativa circunscreve-se àqueles fundados em dolo específico, e não apenas em dolo genérico, por coerência às teses vinculantes firmadas pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nos Temas nºs 897 e 1199.

Neste sentido, confira-se o recente julgamento emanado da Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Sodalício, no recurso de apelação nº 0023102-92.2014.8.08.0024 (em 18.10.2023), de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Júlio César Costa de Oliveira:

“APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 14.230/21 – DOLO ESPECÍFICO NÃO CONFIGURADO – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
–
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Sabe-se que o excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 843989/PR, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 1199) fixou as teses de que “é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo – DOLO”, bem como de que “a nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente”. 2. No caso dos autos, não existem nos autos elementos aptos a corroborar eventual conduta dolosa pelo Apelante, uma vez que não há comprovação de que tivesse conhecimento da origem do valor percebido. Ainda que o Apelante tenha agido sem as cautelas devidas, fato é que não restou comprovado que agiu com o intuito de lesar o erário, e tampouco há efetiva prova de que houve lesão ao erário. 3. E, como se sabe, em se tratando de ato culposo, a pretensão de ressarcimento de danos se sujeita ao prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 23, inciso I, da Lei nº 8.429/92. Com efeito, a Suprema Corte, no julgamento do RE 852475 /SP, Tema nº 897 de Repercussão Geral, bem como embargos declaratórios no RE 852475 ED/SP, consolidou a tese de que “são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”. 4. A presente ação tramitou regularmente mesmo inexistindo declaração prévia de que a conduta praticada pelo Apelante seria ato doloso de improbidade administrativa, sendo certo que o recebimento do cheque pelo Apelante ocorreu em 20/09/2000, enquanto o ajuizamento sobreveio somente em 07/07/2014. Nesta seara, se após a instrução do presente feito também não foi reconhecido o dolo do agente, classificando-se sua conduta como culposa, o enquadramento do ato como ilícito civil importa na necessária conclusão de que decorrera o prazo prescricional para o ajuizamento da ação reparatória. 5. Recurso conhecido e provido, com a consequente extinção do feito na forma do art. 487, inciso II do CPC em razão da prescrição.”

No caso, observa-se da petição inicial não ter sido atribuído ao Apelado conduta motivada por dolo específico no que se refere aos fatos que ensejaram o apontado dano ao erário de R$ 98.715,93 (noventa e oito mil, setecentos e quinze reais e noventa e três centavos).

Narra-se na causa de pedir que as contas do exercício de 2003, relativas ao período em que o Apelado era Prefeito do Município de Atílio Vivácqua, foram rejeitadas pelo Colendo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, à vista da existência de
déficit
de execução orçamentária sem cobertura de
superávit
financeiro disponível, o que viola o art. 1º, § 1º e art. 4º, inc. I, alínea “a”, da Lei Complementar Federal nº 101/2000 c/c art. 48, “b”, da Lei Federal nº 4.320/1964.

Com efeito, o
Parquet
atribuiu à gestão promovida pelo Apelado, enquanto Prefeito do Município de Atílio Vivácqua, “
descontrole [que] ensejou déficit financeiro e malbaratamento dos recursos públicos
” (fls. 08), sendo que “
ele era o agente público que tinha como função precípua na gestão do dinheiro público cumprir e fazer cumprir as regras orçamentárias
” (fls. 07).

Veja-se (fls. 04):

“Como se vê, a conduta do requerido violou, a um só tempo, a lei de responsabilidade fiscal, a lei de improbidade administrativa, além de servir de estímulo à violação das regras orçamentárias, que tanto vêm contribuindo para o desenvolvimento da economia do País, cuja estabilidade econômica e financeira depende de se fazer respeitar leis orçamentárias.”

Não restou imputado ao Apelado, portanto, ato de improbidade preenchido de dolo específico, mas, apenas e tão somente, a título de culpa ou dolo genérico.

Neste contexto, não obstante a possibilidade – em tese – de prosseguimento da ação civil pública por ato de improbidade administrativa visando ao ressarcimento do dano ao erário, ainda que sejam declaradas prescritas as demais sanções previstas no art. 12, da Lei Federal nº 8.429/92, conforme definiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 1089, não há, na hipótese vertente, a atribuição de dolo específico ao Apelado, razão pela qual a pretensão de ressarcimento ao erário se submete ao prazo prescricional quinquenal.

Deste modo, considerando que o suposto dano ao erário decorreu de fatos ocorridos em 2003, bem como que a presente demanda foi ajuizada em 25.03.2015, afigura-se inafastável o reconhecimento da prescrição da pretensão autoral.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe nego provimento.

Sem honorários recursais.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 21/11/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: voto para acompanhar.