Tribunal: TJES
Processo: 0003466-87.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Contra a Mulher; Violência Doméstica Contra a Mulher
Data de julgamento: 2023-06-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
LESÕES CORPORAIS NA FORMA DA LEI MARIA DA PENHA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. REFORMA DA DOSIMETRIA
DE OFÍCIO
.
AFASTAMENTO DA AGRAVANTE NA SEGUNDA FASE.
BIS IN IDEM
.

RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1. Constata-se que autoria e materialidade restaram comprovadas pelo laudo de lesões corporais, bem como pela prova oral produzida perante a autoridade policial e em audiência de instrução e julgamento.

2. Em que pese a vítima tenha se retratado em juízo, mostra-se evidente a sua tentativa de proteger o réu, uma vez que as demais provas constantes nos autos se mostram suficientes para comprovar a prática das condutas perpetradas pelo réu.

3. Comunga-se do entendimento assente nesta Corte segundo o qual, "de acordo com o princípio da imediatidade da prova, o juiz que realizou a instrução e colheu toda a prova, diante da proximidade, tem melhores condições para avaliar a prova produzida, somente merecendo afastamento de sua conclusão caso existam elementos aptos a infirmá-la, o que não se verifica na situação concreta" (TJES, Classe: Apelação Criminal, 038180030819, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022).

4. Reforma-se a dosimetria de ofício para afastar a aplicação da agravante do art. 61, II, "f" do CP, uma vez que há similaridade em relação às elementares do art. 121, § 2º-A, do CP e, consequentemente, do art. 129, § 13, do CP, de maneira que a aplicação da agravante ensejaria em uma situação de
bis in idem
.

5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003466-87.2022.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EMANOEL NASCIMENTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
LESÕES CORPORAIS NA FORMA DA LEI MARIA DA PENHA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. REFORMA DA DOSIMETRIA
DE OFÍCIO
.
AFASTAMENTO DA AGRAVANTE NA SEGUNDA FASE.
BIS IN IDEM
.

RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1. Constata-se que autoria e materialidade restaram comprovadas pelo laudo de lesões corporais, bem como pela prova oral produzida perante a autoridade policial e em audiência de instrução e julgamento.

2. Em que pese a vítima tenha se retratado em juízo, mostra-se evidente a sua tentativa de proteger o réu, uma vez que as demais provas constantes nos autos se mostram suficientes para comprovar a prática das condutas perpetradas pelo réu.

3. Comunga-se do entendimento assente nesta Corte segundo o qual, "de acordo com o princípio da imediatidade da prova, o juiz que realizou a instrução e colheu toda a prova, diante da proximidade, tem melhores condições para avaliar a prova produzida, somente merecendo afastamento de sua conclusão caso existam elementos aptos a infirmá-la, o que não se verifica na situação concreta" (TJES, Classe: Apelação Criminal, 038180030819, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022).

4. Reforma-se a dosimetria de ofício para afastar a aplicação da agravante do art. 61, II, "f" do CP, uma vez que há similaridade em relação às elementares do art. 121, § 2º-A, do CP e, consequentemente, do art. 129, § 13, do CP, de maneira que a aplicação da agravante ensejaria em uma situação de
bis in idem
.

5. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
EMANOEL NASCIMENTO

em face da sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal da Serra/ES – Comarca da Capital, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, nos autos da ação penal ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

para condenar o apelante pela prática de crime do art. 129, §13º, do Código Penal, c/c Lei nº. 11.340/06, aplicando-lhe a pena de 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial aberto.

Razões recursais do apelante requerendo a absolvição em razão da atipicidade da conduta do réu.

Contrarrazões

pelo pelo desprovimento do recurso. Parecer da d. Procuradoria de Justiça no mesmo sentido.

É o relatório. À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de apelação criminal interposta por
EMANOEL NASCIMENTO

em face da sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Serra/ES – Comarca da Capital, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, nos autos da ação penal ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

para condenar o apelante pela prática de crime do art. 129, §13º, do Código Penal, c/c Lei nº. 11.340/06, aplicando-lhe a pena de 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial aberto.

Razões recursais do apelante requerendo a absolvição em razão da atipicidade da conduta do réu.

Uma vez p
resentes os pressupostos de admissibilidade recursais,
conheço do recurso e passo à análise da irresignação recursal
.

Infere-se da denúncia que, no dia 17/04/2022, em Serra/ES, o réu Emanoel Nascimento causou lesões corporais na vítima Alda Freire de Souza Nascimento, sua esposa.

Observa-se que o art. 129, § 13, do Código Penal dispõe que pratica este delito o indivíduo que ofende a integridade corporal ou a saúde de outra pessoa em um contexto de violência doméstica ou familiar contra a mulher.

Constata-se que autoria e materialidade restaram comprovadas pelo laudo de lesões corporais, o qual atestou a presença de equimoses violáceas na face esquerda e ferimento superficial no lábio superior, bem como pela prova oral produzida perante a autoridade policial e em audiência de instrução e julgamento.

Verifica-se que a vítima, quando ouvida em sede policial, afirmou que o réu desferiu vários tapas em sua face. Contudo, perante a autoridade judicial, a vítima narrou que, em virtude de estar bêbado, o réu teria caído em cima dela, o que fez com que batesse o rosto em uma parede, sendo tal fato a razão pela qual se machucou.

Já os policiais que atenderam a ocorrência afirmaram em juízo que a vítima lhes teria narrado que o seu marido lhe havia agredido, tendo os militares verificado um machucado no rosto da mesma.

Por sua vez o réu, em seu interrogatório, negou todos os fatos contra si imputados, apresentando versão semelhante à da vítima de que ele teria caído por cima dela.

Em que pese a vítima tenha se retratado em juízo, mostra-se evidente a sua tentativa de proteger o réu. Isto porque os policiais militares foram uníssonos ao confirmarem a versão apresentada pela vítima em sede policial, além de suas declarações se encontrarem em consonância com a prova pericial produzida.

Nesse tocante, comungo do entendimento assente nesta Corte segundo o qual, "
de acordo com o princípio da imediatidade da prova, o juiz que realizou a instrução e colheu toda a prova, diante da proximidade, tem melhores condições para avaliar a prova produzida, somente merecendo afastamento de sua conclusão caso existam elementos aptos a infirmá-la, o que não se verifica na situação concreta
" (TJES, Classe: Apelação Criminal, 038180030819, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022).

Assim, a despeito da negativa de autoria e materialidade por parte da vítima, em juízo, é certo que suas declarações em sede policial, bem como as declarações dos policiais e a prova pericial, se mostram suficientes para comprovar a prática das condutas perpetradas pelo réu.

Sendo assim, uma vez
demonstradas a
autoria e a materialidade delitivas, contata-se que a conduta do réu se amolda ao crime tipificado no art. 129, § 13, do Código Penal, tendo este concorrido para a sua realização.

Ademais, e
m que pese não seja objeto de irre
si
gnação recursal, verifico que a dosimetria
merece reparos.

Observa-se que o art. 129, §13º, do Código Penal dispõe como pena em abstrato o intervalo de 01 (um) ano a 04 (quatro) anos de reclusão.

Analisando-se a sentença, nota-se que na 1ª fase da dosimetria o magistrado fixou a pena-base em 01 (um) ano de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria, reconheceu-se a agravante do art. 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal. Constata-se ainda que o art. 129, § 13, do Código Penal se amolda ao contexto em que a prática das lesões corporais se dá “
por razões da condição do sexo feminino
”, sendo estas definidas no art. 129, § 2º-A, do Código Penal, como se pode verificar:

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - ter o agente cometido o crime:

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de
relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher
na forma da lei específica;

Art. 121. Matar alguém:

§ 2o-A Considera-se que há razões de
condição de sexo feminino quando o crime envolve
:

I -
violência doméstica e familiar
;

II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

§ 13. Se a lesão for praticada
contra a mulher, por razões da condição do sexo feminino
, nos termos do § 2º-A do art. 121 deste Código:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro anos).

Assim, nota-se que a incidência da respectiva agravante se mostra inadequada, uma vez que há similaridade em relação às elementares do art. 121, § 2º-A, do CP e, consequentemente, do art. 129, § 13, do CP, de maneira que a aplicação da agravante ensejaria em uma situação de
bis in idem
. Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FEMINICÍDIO. CRIME PRATICADO NO CONTEXTO DA LEI MARIA DA PENHA. BIS IN IDEM EVIDENCIADO. PENA REVISTA. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 3. A Lei nº 13.104/2015 passou a prever como qualificadora o fato do delito de homicídio ter sido perpetrado contra mulher em virtude da condição de sexo feminino, a qual deve ser entendida como o delito que envolve violência doméstica e familiar ou, ainda, menosprezo ou discriminação pela condição de mulher (CP, art. 121, § 2º, VI, c/c o § 2º-A).

4. Na lição de Cleber Masson, "é importante destacar que feminicídio e femicídio não se confundem. Ambos caracterizam homicídio, mas, enquanto aquele se baseia em razões da condição de sexo feminino, este consiste em qualquer homicídio contra a mulher.

Exemplificativamente, se uma mulher matar outra mulher no contexto de uma briga de trânsito está configurado femicídio, mas não feminicídio" (MASSON, Cleber, Direito Penal Esquematizado, vol. 2, 8ª edição ed. rev. e ampl., São Paulo: Método, 2015, pág. 43). 5. No caso, o réu foi condenado pelo homicídio de sua esposa, tendo o crime sido cometido após a vítima ter se recusado a manter relações sexuais, o que caracteriza, a toda evidência, o crime de feminicídio. Porém, percebe-se que a pena mereceu novo incremento, na etapa intermediária, com fulcro no art. 61, II, "f", do CP, por ter sido o delito cometido com violência contra a mulher na forma da lei específica.

6.
Considerando que o fato do crime ter sido perpetrado no contexto da violência doméstica contra a mulher foi valorado para qualificar a conduta e para exasperar a pena como agravante, deve se reconhecido o bis in idem.

7. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena a 13 anos de reclusão, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório.

(HC n. 520.681/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/10/2019, DJe de 30/10/2019.)

Por essa razão, ausentes agravantes e atenuantes, bem como causas de aumento e de diminuição de pena, de modo que torna-se definitiva a pena de 01 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto.

Ante o exposto,

CONHEÇO

do recurso e

NEGO
-LHE
PROVIMENTO
,
reformando,
de ofício,
a dosimetria
para

reduzir
a pena para
01 (um) ano de reclusão.

É como voto.