Tribunal: TJES
Processo: 5005634-87.2023.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-07-13

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. SUCEDÂNEO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE EXCEPCIONAL APTA À CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

1. O STJ
“passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade”
(STJ, AgRg no HC 688.360/PB, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Rel. p/ Acórdão Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021).

2. T
oda a questão afeta à apreciação da prova coligida para o reconhecimento da falta grave, inclusive a pretensão de aplicação do princípio
in dubio pro reo
na avaliação da prova, diz respeito a questões meritórias que demandam a análise aprofundada de acervo probatório, estranha à via estreita do
habeas corpus
.

3. O
reconhecimento da falta grave está amparado em exame pericial realizado com amostra de pelos do paciente e que a perícia confeccionado em contraprova de fato se encontra fora da janela de detecção de 90 (noventa) dias expressamente prevista no próprio laudo de exame químico, sendo certo que as
questões adjacentes levantadas pelo impetrante, como a demora na realização atribuível ao Estado ou a existência de prova duvidosa e consequente aplicação do princípio
in dubio
pro reo, são matérias que escapam ao objeto da presente via mandamental, porquanto exigem uma análise aprofundada da prova.

4.
A não utilização de drogas de qualquer espécie, incluindo bebidas alcoólicas, durante o período de saída temporária, é uma condição imposta ao reeducando e seu não cumprimento representa desrespeito das ordens recebidas, a teor do art. 50, VI, c/c art. 39, V, da LEP.

5. Impetração não conhecida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005634-87.2023.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: JOSIVAN PEREIRA
COATOR: JUIZO DA SEGUNDA VARA CRIMINAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, ES
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. SUCEDÂNEO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE EXCEPCIONAL APTA À CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

1. O STJ
“passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade”
(STJ, AgRg no HC 688.360/PB, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Rel. p/ Acórdão Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021).

2. Toda a questão afeta à apreciação da prova coligida para o reconhecimento da falta grave, inclusive a pretensão de aplicação do princípio
in dubio pro reo
na avaliação da prova, diz respeito a questões meritórias que demandam a análise aprofundada de acervo probatório, estranha à via estreita do
habeas corpus
.

3. O reconhecimento da falta grave está amparado em exame pericial realizado com amostra de pelos do paciente e que a perícia confeccionado em contraprova de fato se encontra fora da janela de detecção de 90 (noventa) dias expressamente prevista no próprio laudo de exame químico, sendo certo que as questões adjacentes levantadas pelo impetrante, como a demora na realização atribuível ao Estado ou a existência de prova duvidosa e consequente aplicação do princípio
in dubio
pro reo, são matérias que escapam ao objeto da presente via mandamental, porquanto exigem uma análise aprofundada da prova.

4. A não utilização de drogas de qualquer espécie, incluindo bebidas alcoólicas, durante o período de saída temporária, é uma condição imposta ao reeducando e seu não cumprimento representa desrespeito das ordens recebidas, a teor do art. 50, VI, c/c art. 39, V, da LEP.

5. Impetração não conhecida.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, não conhecer da impetração, nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Cuidam os autos de pedido de
habeas corpus
impetrado em favor JOSIVAN PEREIRA, contra suposto ato coator imputado ao JUÍZO DA 2ª VARA CRIMINAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, o qual, nos autos do processo executivo nº. 0007092-75.2015.8.08.0011, homologou o PAD 002/2022, reconhecendo a falta grave cometida pelo paciente, prevista no art. 14, XVII, do Regulamento Disciplinar da APAC, e determinando a regressão de seu regime ao fechado.

O PAD foi instaurado porque, ao retornar da saída temporária e realizado exame toxigológico com amostras de pelos do paciente, foi apresentado resultado positivo para cocaína.

O impetrante argumenta que, embora o exame com amostra de pelos corpóreos extraída do paciente tenha apresentado resultado positivo, o reeducando negou o uso de entorpecentes e, realizada contraprova, o exame posterior teria comprovado que ele não usou drogas e, portanto, não cometeu a falta grave homologada.

Entende ser inidônea a fundamentação utilizada para afastar o resultado do exame de sangue, em razão de não ter sido feito dentro de três meses, uma vez que a demora foi de responsabilidade da autoridade coatora, que determinou que o reeducando custeasse o exame, enquanto o Estado tinha plena capacidade para tanto.

Aduz que o referido exame foi realizado somente após 03 (três) dias do prazo de 90 (noventa) dias, sendo suficiente a afastar a conclusão equivocada da perícia anterior.

Afirma que deve ser aplicado,
in casu
, o princípio
in dubio pro reo
, para afastar a falta grave imputada ao paciente.

Destaca que não há previsão da falta grave homologada na Lei de Execução Penal, não podendo prevalecer a decisão, sob pena de violação ao princípio da legalidade, ressaltando, ainda, que a tipicidade material do crime de posse de drogas para consumo próprio está sendo discutida pelo STF em sede de repercussão geral.

Assim, requer a concessão da ordem, para revogar a homologação do PAD, afastando a falta grave e a regressão de regime prisional.

Indeferida a liminar, a autoridade apontada como coatora prestou as devidas informações e a Procuradoria de Justiça opinou pelo não conhecimento da impetração.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de pedido de
habeas corpus
impetrado em favor de JOSIVAN PEREIRA, contra suposto ato coator imputado ao JUÍZO DA 2ª VARA CRIMINAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, o qual, nos autos do processo executivo nº. 0007092-75.2015.8.08.0011, homologou o PAD 002/2022, reconhecendo a falta grave cometida pelo paciente, prevista no art. 14, XVII, do Regulamento Disciplinar da APAC, e determinando a regressão de seu regime ao fechado.

O PAD foi instaurado porque, ao retornar da saída temporária e realizado exame toxicológico com amostras de pelos do paciente, foi apresentado resultado positivo para cocaína.

O impetrante argumenta que, embora o exame com amostra de pelos corpóreos extraída do paciente tenha apresentado resultado positivo, o reeducando negou o uso de entorpecentes e, realizada contraprova, o exame posterior teria comprovado que ele não usou drogas e, portanto, não cometeu a falta grave homologada.

Entende ser inidônea a fundamentação utilizada para afastar o resultado do exame de sangue, em razão de não ter sido feito dentro de três meses, uma vez que a demora foi de responsabilidade da autoridade coatora, que determinou que o reeducando custeasse o exame, enquanto o Estado tinha plena capacidade para tanto.

Aduz que o referido exame foi realizado somente após 03 (três) dias do prazo de 90 (noventa) dias, sendo suficiente a afastar a conclusão equivocada da perícia anterior.

Afirma que deve ser aplicado,
in casu
, o princípio
in dubio pro reo
, para afastar a falta grave imputada ao paciente.

Destaca que não há previsão da falta grave homologada na Lei de Execução Penal, não podendo prevalecer a decisão, sob pena de violação ao princípio da legalidade, ressaltando, ainda, que a tipicidade material do crime de posse de drogas para consumo próprio está sendo discutida pelo STF em sede de repercussão geral.

Assim, requer a concessão da ordem, para revogar a homologação do PAD, afastando a falta grave e a regressão de regime prisional.

Indeferida a liminar, a autoridade apontada como coatora prestou as devidas informações e a Procuradoria de Justiça opinou pelo não conhecimento da impetração.

Pois bem, após o processamento do feito, não vejo motivos para alterar o posicionamento firmado em sede prefacial.

Conforme consignado naquela oportunidade, o STJ
“passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade”
(STJ, AgRg no HC 688.360/PB, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Rel. p/ Acórdão Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021).

De plano, consigno que o presente writ foi impetrado como substitutivo de agravo em execução, razão pela qual não merece ser ele conhecido.

Embora seja possível a concessão da ordem de ofício, em hipótese excepcional, por flagrante ilegalidade, não entendo ser este o caso.

Isso porque toda a questão afeta à apreciação da prova coligida para o reconhecimento da falta grave, inclusive a pretensão de aplicação do princípio
in dubio pro reo
na avaliação da prova, diz respeito a questões meritórias que demandam a análise aprofundada de acervo probatório, estranha à via estreita do
habeas corpus
. Neste sentido:

"'A análise da tese de não-configuração da falta grave, ou de desclassificação para falta de natureza média, não se coaduna com a via estreita do habeas corpus, dada a necessidade, no caso, de incursão na seara fático-probatória, incabível nesta sede [...]' (HC n. 259.028/SP, Quinta Turma, Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe de 7/3/2014)" (AgRg no HC n. 778.949/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 14/12/2022)

Demais disso, não me parece haver ilegalidade flagrante, visível
primo ictu oculi
, na medida em que o reconhecimento da falta grave está amparado em exame pericial realizado com amostra de pelos do paciente e que a perícia confeccionado em contraprova de fato se encontra fora da janela de detecção de 90 (noventa) dias expressamente prevista no próprio laudo de exame químico.

Volto a frisar que as questões adjacentes levantadas pelo impetrante, como a demora na realização atribuível ao Estado ou a existência de prova duvidosa e consequente aplicação do princípio
in dubio
pro reo, são matérias que escapam ao objeto da presente via mandamental, porquanto exigem uma análise aprofundada da prova.

A não utilização de drogas de qualquer espécie, incluindo bebidas alcoólicas, durante o período de saída temporária, é uma condição imposta ao reeducando e seu não cumprimento representa desrespeito das ordens recebidas, a teor do art. 50, VI, c/c art. 39, V, da LEP. Neste sentido:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. SAÍDA TEMPORÁRIA. INOBSERVÂNCIA DO HORÁRIO ESTABELECIDO PARA RETORNO À UNIDADE PRISIONAL. FALTA GRAVE. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO EVIDENCIADO. AUDIÊNCIA DO SENTENCIADO EM JUÍZO. PRESCINDIBILIDADE. OITIVA REALIZADA DURANTE O PAD COM A PRESENÇA DE DEFESA TÉCNICA. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE DE INCURSÃO NA SEARA FÁTICO-PROBATÓRIA. ORDEM DENEGADA.1. Não há falar em nulidade do processo administrativo disciplinar por contrariedade aos postulados do contraditório e da ampla defesa se restaram observadas as formalidades legais, com o acompanhamento do sentenciado por assistente jurídico, o qual, inclusive, participou da audiência.2. Necessidade de comprovação do prejuízo processual arguido para que constatado o alegado constrangimento ilegal.3. Pacificou a jurisprudência desta Corte ser desnecessária nova oitiva do condenado em juízo, se já realizada, com a presença de defesa técnica, durante o procedimento administrativo que apurou a falta disciplinar. Precedentes.4. Se as instâncias ordinárias concluíram fundamentadamente com base na lei de regência que os atos praticados configuram falta grave, a desclassificação para falta média ou leve ou o reconhecimento de sua atipicidade demandaria profunda incursão na seara fático-probatória, insuscetível de ser realizada na via estreita do writ.5. O atraso no retorno da saída temporária configura falta grave consistente na execução das ordens recebidas (art. 50, VI, c.c art. 39, V, da LEP).6. Ordem denegada.(HC n. 390.313/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 6/11/2017.)

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO - SAÍDA TEMPORÁRIA - FALTA GRAVE - DESCUMPRIMENTO DE CONDIÇÕES - USO DE ENTORPECENTE - ATIPICIDADE DA CONDUTA - DESCABIMENTO - EXAME TOXICOLÓGICO - 1. Com o objetivo de apurar se o reeducando que goza de benefício em meio aberto, é legítima a realização de exame toxicológico, não havendo se falar, por isso, em afronta a direitos fundamentais. - 2. Comprovado que o agente, usufruindo de saída temporária, fez uso de substâncias entorpecentes, o que não era permitido, quando das condições estabelecidas, torna-se adequado reconhecimento da falta grave. (TJMG - Agravo em Execução Penal 1.0000.22.207561-6/001, Relator(a): Des.(a) Richardson Xavier Brant (JD Convocado) , 9ª Câmara Criminal Especializa, julgamento em 01/03/2023, publicação da súmula em 01/03/2023)

Portanto, em razão da falta grave não estar relacionada ao cometimento de crime mas sim ao descumprimento das condições impostas a serem observadas durante a saída temporária, a previsão na LEP está alicerçada no art. 50, VI, e não no art. 52, sendo portanto inócua a discussão acerca da tipicidade material do crime de posse de drogas para consumo próprio.

Ante o exposto, por considerar que o presente
writ
foi impetrado como sucedâneo recursal e por não verificar flagrante ilegalidade apta à concessão da ordem de ofício, NÃO CONHEÇO da impetração.

É como voto.