Tribunal: TJES
Processo: 5015800-10.2022.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Bancários
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015800-10.2022.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO PAN S.A.
RECORRIDO: JULIO ZEHURI ROCHA CARVALHO
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº 5015800-10.2022.8.08.0035

RECTE.: BANCO PAN S.A.

RECD
O
.:
JULIO ZEHURI ROCHA CARVALHO

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FALHA NOS SERVIÇOS PRESTADOS. FRAUDE BANCARIA. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. RESTITUIÇÃO DE DESCONTOS. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. IN RE IPSA. DESCONTO EM VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE E ATO ILÍCITO. RECURSO INOMINADO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado em Id. 6535548. C
ontrarrazões
em
Id. 6535553
e
Recorrido
se encontra assistido de advogado desde a fa
s
e
inicial
da lide.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id. 6535548), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/1995, já que se verifica que se encontra tempestivo, cabível e preparado.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id. 6535547), em que o juiz
a quo
julgou nos seguintes termos: “
Diante do exposto, dessa forma, JULGO IMPROCEDENTE em face de BANCO DO BRASIL S/A e PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos iniciais para DECLARAR inexistente os contratos de empréstimos consignado de nº 348389009-5, retornando ao “status quo ante”; CONDENAR os réus BANCO PAN S.A. e A C G OLIVEIRA INFORMACOES CADASTRAIS EIRELI, de forma solidária, ao ressarcimento dos valores indevidamente descontados do benefício da parte autora em R$5.921,08, em dobro, a ser corrigido monetariamente de cada desembolso e acrescido de juros da citação e CONDENAR os réus, BANCO PAN S.A. e A C G OLIVEIRA INFORMACOES CADASTRAIS EIRELI, também de forma solidária, ao pagamento de R$ 6.000,00 (seis mil reais), a título de indenização por danos morais, valor este a ser corrigido monetariamente e acrescido de juros, ambos partir deste arbitramento, em conformidade com a súmula 362 do STJ.
”

Trata-se de
ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por dano moral com pedido de tutela antecipada
, sob argumento que a
s

instituiç
ões

corrés
teria
m
realizado contrato de empréstimo com descontos em benefício previdenciário d
o

A
uto
r
/
R
ecorrid
o
de forma unilateral.

O

Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença, alegando
preliminar de ilegitimidade para se configurar no polo passivo e quanto ao mérito arguiu
ausência de ato
responsabilidade e de
ilícito praticado vez que o contrato de empréstimo

estaria
fundamentado no princípio da autonomia de vontade e da obrigatoriedade (pacta sunt servanda) e
constituído de legalidade, sem vícios ou fraudes, em que pugna pelo afastamento das condenações.

DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Alega
o

R
ecorrente ausência de responsabilidade no negócio jurídico com
o

A
utor/
R
ecorrid
o
, todavia, tal alegação não merece prosperar, tendo em vista que pela teoria da asserção, as condições da ação decorrem da narrativa autoral (AgInt no AREsp 2131013/PR) e, in casu, a pertinência subjetiva da
R
equerida resta incontroversa, certo de que a discussão acerca da responsabilidade constitui matéria de mérito,
pelo que se rejeita a preliminar de ilegitimidade passiva.

DO MÉRITO

A priori,
insta consignar que o caso em apreço se trata de evidente relação de consumo e restando evidente a hipossuficiência técnica d
o

A
utor, caberia à
R
ecorrente
trazer aos autos prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos quanto ao direito invocado, a teor do disposto no art. 6o, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC,
invertendo-se, portanto, o ônus da prova no caso em apreço.

Nessa senda, em breve síntese, colhe-se da inicial que o autor percebeu em sua conta bancária o valor de
R$15.986,51 (quinze mil, novecentos e oitenta e seis reais e cinquenta e um centavos) e
ao averiguar a origem, teria percebido que se tratava de empréstimo em seu nome com o banco Recorrente,
contudo, aduz jamais tê-lo celebrado e, sem êxito em solucionar o imbróglio extrajudicialmente, ingressou em Juízo com a presente demanda para que seja declaro inexistente o referido seguro e que os Requeridos sejam condenados ao pagamento de indenização por danos materiais – ressarcimento de descontos – e danos morais.

Com efeito, em que pese as alegações recursais de
regularidade da contratação, em análise dos documentos acostados nos autos e, invertendo o ônus da prova por se tratar de evidente relação de consumo em conformidade com o art. 6o, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC, é possível notar que
a
demandada
não foi capaz de
juntar prova do real interesse d
o

A
utor
a
/
R
ecorrid
a
em contratar o seguro, sem vícios, em verdade, o banco réu/recorrente deveria ter informações precisas do contrato, como extrato da conversa entre as partes, gravação de chamada, ou seja, meios capazes de atestarem a regularidade da contratação e a legislação confere a este tratamento diferenciado neste tipo de contratação, justamente para evitar a prática de fraudes.

Nesse sentido, convém ressaltar que não se desconhece que a validade do negócio jurídico independe, de regra, de forma legal, porquanto no âmbito das relações privadas as partes têm ampla liberdade de contratar e esta liberdade alcança, também a forma e por este motivo, contratos celebrados por meios eletrônicos, inclusive por telefone, são perfeitamente possíveis, mas em se tratando de relação de consumo em que uma das partes se apresenta em extrema posição de vantagem em relação ao consumidor, se deve exigir que o fornecedor promova o registro mínimo de evidências que comprovem a regularidade da contratação, importando ressaltar ainda que é jurisprudência pacífica dos Tribunais, inclusive deste Egrégio que a simples “selfie” não é suficiente para atestar a contratação, sobretudo porque o envio das fotos pelos consumidores (predominantemente idosos e hipossuficientes) ocorre a pedido do correspondente bancário, com a falsa premissa de que a foto seria apenas para estipular condições do contrato e não efetivá-lo.

Para pertinência, veja-se estudo e jurisprudência nesse sentido:

‘‘
(...) - Fraude na operação digital: A operação é realizada em nome do cliente de forma digital através de falsa solicitação em nome dele via aplicativo, whastapp ou site do banco. Hoje é muito comum a contratação ser feita desse modo e cada banco tem seu procedimento para essas operações digitais.
Falsários se aproveitam da fragilidade de alguns procedimentos para se passar pelo cliente
. Nesse tipo de operação, de modo geral,
para contratar o cliente envia uma selfie (foto) sua ao banco junto com a cópia dos seus documentos pessoais e também recebe uma mensagem via sms, aplicativo ou whatsapp para que confirme o "aceite" da operação
. Alguns bancos só aceitam esse "aceite" para a contratação se o cliente o realizar através de um login no internet banking do próprio banco e nesse caso a fraude é muito mais difícil, eis que demanda uma senha cadastrada em geral pessoalmente e anteriormente pelo cliente.
Porém, quando o procedimento do banco para a confirmação da contratação pelo cliente é feito via SMS, Whatsapp ou aplicativo comum,
criminosos as vezes conseguem, utilizando uma selfie/foto do cliente, se passar por ele
. A insegurança se demonstra clara a partir do fato que alguns bancos sequer confirmam se o telefone e e-mail informados na contratação digital é mesmo do cliente, assim, uma vez que os fraudadores criem um e-mail, forneçam um número de telefone e contatem o banco se passando pelo cliente, o caminho para uma tentativa de fraude esta criado e se o setor de análise de segurança do banco falhar, a fraude se concretiza.
IMPORTANTE
. Nem em toda fraude em contratos consignados o dinheiro vai parar na conta de terceiros. Acredite se quiser, em parte das fraudes que tem ocorrido atualmente no mundo do empréstimo consignado, o dinheiro entra na conta do cliente!
É isso mesmo, é feito um contrato não solicitado pelo cliente e o dinheiro da operação vai para a conta dele. Quando isso ocorre,
em geral é sinal de que a fraude foi feita por um Banco, Correspondente Bancário ou Agente de Crédito

desonestos para obter lucro de juros e/ou comissões em cima dessa operação.

É claro que um criminoso comum não faria uma fraude que não o beneficiasse, assim, não há porque fraudar um contrato em nome do cliente se for para o próprio cliente receber o dinheiro, exceto se o criminoso fizer parte da cadeia de venda desse contrato. Para mim, esse tipo de criminoso é o pior que existe em questão de fraudes de contratos, pois se aproveita de sua posição com acesso ao sistema e informações bancárias privilegiadas para causar prejuízos a pessoas inocentes e em grande parte idosas e vulneráveis (...)’’ (Por
Susanne Schaefer | Schaefer & Souza Advogados Associados, 05.11.2020).

Ação indenizatória por fraude e quebra de sigilo bancário – Descontos indevidos em benefício previdenciário da autora relativos a contrato de empréstimo não contratado – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor - Responsabilidade objetiva do Banco réu por danos gerados por fortuito interno (súmula 479 do STJ) – Requerido não comprovou a legitimidade da contratação do empréstimo, ônus da prova do Banco requerido (art. 6º, VIII, do CDC) – Réu apresentou contrato de empréstimo eletrônico –
"Biometria facial" não permite verificar a regularidade da contratação pela autora – Falta de prova da contratação
–
Danos morais – Desconto indevido na aposentadoria da autora – Indenização devida - Danos morais que se comprovam como a ocorrência do fato (damnum in re ipsa) – Indenização arbitrada em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade – Recurso negado. Repetição em dobro dos valores ilicitamente debitados da conta corrente da autora – Má fé do Banco réu não demonstrada – Caso de devolução simples – Recurso provido. Recurso provido em parte.* (TJSP; Apelação Cível 1002456-15.2022.8.26.0266; Relator (a): Francisco Giaquinto; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Foro de Itanhaém - 1ª Vara; Data do Julgamento: 18/12/2022; Data de Registro: 19/12/2022)

Sem sobras de dúvidas de que
a prova da contração e de sua validade pertence à ré e mesmo que a contratação por meios digitais seja legítima, entende-se que a documentação juntada pela requerida não demonstra, de forma inequívoca, a efetiva contratação, pois não há provas do envio de mensagem SMS ou e-mail, ou outro meio que desse ciência inequívoca
à
consumidor
a
das condições do contrato, até porque, repita-se, o natural neste caso seria a gravação da conversa, até mesmo para segurança da própria instituição financeira,
aliás, não prospera de igual forma o argumento recursal/defensivo de ausência de responsabilidade vez que o seguro impugnado na demanda está justamente em nome do “BANCO PAN S.A”.

Ainda nessa esteira
, acerca da
aplicação
do disposto no artigo 42, parágrafo único do CDC,
pelo Ilmo. Juízo Primevo
, não se pode desconsiderar que segundo entendimento consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a devolução em dobro com base no referido artigo exige o engano injustificável ou, alternativamente, má-fé do fornecedor.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL (CPC/2015). OBRIGAÇÃO DE FAZER. SEGURO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. MANUTENÇÃO DO CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE APÓS O FALECIMENTO DO TITULAR. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. TRANSFERÊNCIA DA TITULARIDADE. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO ATACADO. SÚMULA Nº 283 DO STF.
DEVOLUÇÃO EM DOBRO DE QUANTIAS COBRADAS A MAIOR. IMPRESCINDIBILIDADE DE QUE RESTE INEQUÍVOCA A MÁ-FÉ PARA QUE SEJA APLICADA A SANÇÃO PREVISTA NO CDC.

DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. REVISÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. (AgInt no AREsp 1782425/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/11/2021, DJe 25/11/2021)

Dessa forma
,
em análise detida das provas dos autos nota-se que não só o banco realizou descontos em benefício previdenciário d
o

D
emandante, como também não foi capaz de comprovar, e consequentemente, juntar qualquer documento que comprove que a entabulação elaborada de forma unilateral ocorreu em hipótese de engano justificável, isto porque, o que fora juntado a lide, em sede de contestação, foi contrato de empréstimo
digital, tão somente
, ora, notadamente os descontos não decorreram de engano justificável, atendendo-se, com isso, à própria literalidade da norma (Art. 42, parágrafo único do CDC), considerando, ainda que o recém-entendimento do STJ que afirma que independe da natureza do elemento volitivo,
assim, pelos motivos expostos, voto pela manutenção da r. sentença que reconheceu ato ilícito e declarou inexistente o contrato impugnado pelo Autor, assim como pela condenação ao pagamento de indenização por danos materiais na forma do Art. 42, parágrafo único, CDC.

De outra quadra,
verifica-se que configurado presença de ato ilícito
indenizável
praticado pela instituição bancária pois
há incidência de dano à personalidade d
o

R
ecorrid
o
, já que os descontos se deram sobre benefício previdenciário, verba de natureza alimentar, em relação a contrato não celebrado, entendendo configurado
lesão
“in re ipsa”,
motivo
em que

voto
pela manutenção da r. sentença que reconheceu ato ilícito indenizável praticado pelo banco réu.

Para pertinência, segue jurisprudência nesse sentido:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS INDEVIDOS INCIDENTES SOBRE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE APOSENTADORIA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA, QUE AFASTOU A PRETENSÃO INDENIZATÓRIA EXTRAPATRIMONIAL. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO. FALSIFICAÇÃO DE ASSINATURA COMPROVADA POR MEIO DE PERÍCIA PAPILOSCÓPICA.
DESCONTO INDEVIDO SOBRE VERBA ALIMENTAR. DANO MORAL IN RE IPSA. CONFIGURADO
. QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO EM R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS), DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. CAPACIDADE ECONÔMICA DAS PARTES, EXTENSÃO DO DANO, CARÁTER PUNITIVO COMPENSATÓRIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. INVERSÃO DOS ENCARGOS SUCUMBENCIAIS. PREQUESTIONAMENTO. OBSERVÂNCIA DO ART. 1.025, CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (MJPR – 9º C. Cível – XO00X-81.2017.8.16.0014 – Londrina – Rel: DESEMBARGADOR ARQUELAU ARAUJO RIBAS—30.01.2021)

Por fim, em relação ao montante fixado, sopesando as particularidades do caso e reconhecendo-se que a indenização deve ser capaz de desestimular a ré/recorrente na prática dos mesmos atos, da mesma forma que deve proporcionar ao ofendido compensação na justa medida do abalo sofrido, sem se transformar em fonte de enriquecimento sem causa,
entende-se correto,
satisfatório
e justo
o valor fixado na r. sentença de R$
̈6
.000,00 (
seis

mil reais) o valor da reparação civil a título de dano moral.

Ante ao exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto, mas lhe
NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença por seus próprios fundamentos.

CONDENO
o recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que se fixa em 20% do valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)