Tribunal: TJES
Processo: 0003466-86.2019.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2023-07-14

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS CONEXO A CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. CRIME CONTINUADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O depoimento dos policiais é válido para o embasamento do juízo condenatório, especialmente quando encontra guarida nos demais elementos colhidos durante a instrução. 2. A vida de cada vítima possui seu valor autônomo, sendo patente que os agentes praticaram os crimes com desígnios distintos, pois objetivavam, a morte de cada uma das vítimas
era a garantia de ocultação e impunidade do tráfico de drogas
, de modo que não é possível concluir que a execução de uma tratou-se de continuação da execução da outra. Tendo sido efetuado disparos de arma de fogo contra três vítimas, mediante mais de uma ação, no mesmo contexto fático, não se está diante da hipótese do art. 71, caput, do Código Penal, mas do artigo 69 do referido diploma. 3.
Permanecendo a análise negativa de três circunstâncias judiciais, o
quantum
efetivado pelo Magistrado encontra-se aquém do usualmente utilizado pelo STJ, sendo mantido. 4. P
resente a atenuante da menoridade relativa e a agravante da reincidência, estas devem ser compensadas. 5. Recurso parcialmemte provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003466-86.2019.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOAO VITOR VASCONCELOS BARBOSA e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WILLIAN SILVA

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EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS CONEXO A CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. CRIME CONTINUADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O depoimento dos policiais é válido para o embasamento do juízo condenatório, especialmente quando encontra guarida nos demais elementos colhidos durante a instrução. 2. A vida de cada vítima possui seu valor autônomo, sendo patente que os agentes praticaram os crimes com desígnios distintos, pois objetivavam, a morte de cada uma das vítimas
era a garantia de ocultação e impunidade do tráfico de drogas
, de modo que não é possível concluir que a execução de uma tratou-se de continuação da execução da outra. Tendo sido efetuado disparos de arma de fogo contra três vítimas, mediante mais de uma ação, no mesmo contexto fático, não se está diante da hipótese do art. 71, caput, do Código Penal, mas do artigo 69 do referido diploma. 3.
Permanecendo a análise negativa de três circunstâncias judiciais, o
quantum
efetivado pelo Magistrado encontra-se aquém do usualmente utilizado pelo STJ, sendo mantido. 4. P
resente a atenuante da menoridade relativa e a agravante da reincidência, estas devem ser compensadas. 5. Recurso parcialmemte provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0003466-86.2019.8.08.0050

APELANTE: JOAO VITOR VASCONCELOS BARBOSA, GEOVANI BATISTA DOS SANTOS, DONNINO ARTHUR VIEIRA LIRIO CORDEIRO

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VOTO

Trata-se de recurso de apelo interposto por
Geovani Batista dos Santos
e
Donnino Arthur Vieira Lirio Cordeiro
, em face da r. sentença prolatada pela 1° Vara Criminal de Viana que, em atendimento a decisão do Conselho de Sentença, os condenou pela prática dos crimes capitulados no
artigo 121, §2°, I e VII, c/c. art. 14, II todos do Código Penal
e
art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei n.° 11.343/06
, sendo este condenado à pena de 30 (trinta) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa e, aquele, à pena de 31 (trinta e um) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprido em regime inicial fechado.

Em suas razões,
Geovani
requer a redução da pena-base e aplicação da fração máxima da tentativa.

Por sua vez,
Donnino
pugna pela aplicação do crime continuado em relação aos crimes de homicídio tentado e absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas, por ausência de provas de autoria.

Vale registrar que o codenunciado João Vitor desistiu da interposição do recurso de apelo, sendo tal pedido homologado e foi
extinta a punibilidade de Luís Paulo Fernandes Campos e Anderson Rocha de Oliveira, pois falecidos.

É um breve relato. Passo a decidir.

Em uma breve síntese, consta nos autos que no dia 25/09/2019, no Bairro Santo Agostinho, em local de intenso tráfico de drogas conhecido como 'Matinha de Viana', os
denunciados Donnino; Geovani; Luís Paulo e João Vitor
, com um adolescente, por motivo torpe e utilizando-se de armas de fogo, atentaram contra a vida dos policiais militares José Vitor Jareta Lube; Carlos Eduardo de Oliveira Chagas e José Carlos Dutra, efetuaram contra eles diversos disparos que não atingiram as vítimas, não alcançando seus intentos em razão de circunstâncias alheias às suas vontades.

Infere-se, ainda, que todos os denunciados realizavam o comércio de entorpecentes no local, mantendo em depósito 24 (vinte e quatro) buchas de substância similar a maconha, além de diversas armas de fogo.

Quanto ao pedido absolutório
:

A
defesa de Donnino
se insurge, apenas, em relação à absolvição em relação ao crime de tráfico de drogas. Sem razão.

A
materialidade
é provada pelo Exame Químico.

A
autoria
se confirma pelos elementos colhidos na fase inquisitiva e judicial.

Em seu interrogatório
Donnino negou a prática delitiva
, alegando que nunca teve envolvimento no tráfico de drogas.

Entretanto, sua versão se encontra dissociada dos demais elementos probatórios, em especial os consistentes relatos dos policiais militares prestados de maneira coesa, segura e detalhada, indicando que o apelante e codenunciados guardavam drogas destinadas à comercialização.

E
policial militar Carlos Eduardo
, disse que receberam várias denúncias dando conta que indivíduos estariam em guerra pelo comando do tráfico de drogas na região conhecida como “Matinha de Viana”, razão pela qual montaram um cerco no local para tentar abordá-los. No local, os acusados foram visualizados em atitudes suspeitas, ao perceberam a presença policial foram na direção deste e munidos de armas de fogo e dispararam contra os agentes, sendo necessária a solicitação de apoio de outros policiais e, por ser local de mata, do cão farejador, que conseguiu localizar drogas no local onde os acusados se encontravam.

No mesmo sentido, o
policial militar Valdeci Lopes de Sá
confirmou que a equipe da Força Tática e de cães, encontraram dentro da mata drogas e uma pistola.

Conforme o depoimento prestado pelos
PMES José Vitor Jareta Lube
e
José Carlos Dutra
foi encontrado no local, pelos cães farejadores, entorpecentes e duas pistolas que os acusados deixaram para trás no momento que se evadiram.

O contexto fático da apreensão, originado de diversas denúncias relativas ao tráfico de drogas praticado pelos denunciados, com perseguição e apreensão de drogas, armas e munições, aliado ao histórico de envolvimento em atividades ilícitas
são circunstâncias que afastam a credibilidade da versão trazida pelo apelante.

Em complementação à prova judicial vale mencionar, ainda, que

as adolescentes Grasiele e Tayane confirmaram que Geovani e Doninno estavam no local traficando drogas.

Portanto, a versão acolhida
pelo Conselho de Sentença está de acordo com o conjunto probatório, sendo
inviável o pedido absolutório.

Quanto ao pedido de aplicação do crime continuado
:

A
defesa de Donnino
requer, ainda, a aplicação do crime continuado em relação aos crimes de homicídio qualificado tentado.

Como se sabe, os tribunais superiores adotam a teoria objetivo-subjetiva que exige a conjugação dos elementos objetivos descritos no artigo 71 do CP com o elemento subjetivo, consubstanciado na unidade de desígnios do agente, que se aproveita das referidas condições objetivas do crime anterior para praticar os posteriores.

Para esta teoria a continuidade delitiva deve ser reconhecida se restar demonstrada a prévia intenção de cometer os crimes em continuação. Nesse sentido, vejamos:

De acordo com a Teoria Mista, adotada pelo Código Penal, mostra-se imprescindível, para a aplicação da regra do crime continuado, o preenchimento de requisitos não apenas de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução - como também de ordem subjetiva - unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos. (HC 628.884/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021)

Não há dúvidas de que são crimes da mesma espécie, praticados no mesmo dia, mesmo local e mesmo modo de execução.

Entretanto, a meu sentir, as provas existentes nos autos demonstram que o objetivo dos agentes era a garantia de ocultação e impunidade do tráfico de drogas. A vida de cada vítima possui seu valor autônomo, sendo patente que os agentes praticaram os crimes com desígnios distintos, pois objetivavam, a morte de cada uma das vítimas, de modo que não é possível concluir que a execução de uma tratou-se de continuação da execução da outra.

Tendo sido efetuado disparos de arma de fogo contra três vítimas, mediante mais de uma ação, no mesmo contexto fático, não se está diante da hipótese do art. 71, caput, do Código Penal, mas do
artigo 69 do referido diploma.

Vale lembrar que a continuação delitiva trata-se de ficção jurídica criada por razões de política criminal com intuito de amenizar a pena daquele que, sem se dar conta, comete vários crimes sequencialmente, o que poderia gerar uma pena exorbitante caso fosse promovido o somatório das sanções aplicadas. Todavia, sob pena de desvirtuamento e banalização, tal instituto não deve ser aplicado em caso como o dos autos, já que restou evidenciada a reiteração delitiva, o que dá ensejo a uma maior reprovação da conduta.

Portanto,
deve ser mantido o concurso material de crimes
, como estabelecido na sentença.

Quanto ao pedido de redução da pena-base
:

Por sua vez, a defesa de Geovani requer a
redução da pena-base.

Na primeira fase, em relação aos crimes de homicídio, o Magistrado fixou as penas-base em 15 (quinze) anos de reclusão, adotando a seguinte fundamentação, em relação às três vítimas:

"A culpabilidade do réu restou evidenciada, sendo reprovável sua conduta; há registro de antecedentes com condenação criminal, deixando de valorar negativamente em razão da aplicação da agravadora da reincidência (art. 61, 1, CP - fis. 420-432); sua conduta social a considerar pelo seu envolvimento com entorpecentes e crimes de natureza diversa não é boa; personalidade demonstrando perfil agressivo e inclinado para a prática de crimes; os motivos o desfavorecem, visto que agiu visando evitar a prisão em flagrante por tráfico de drogas e porte de armas; as circunstâncias são desfavoráveis, ante o seu notório envolvimento na prática de outros crimes; as consequências do crime também desfavorecem o réu, haja vista o temor social denotado pela prática de desse tipo de delito, máxime com fuga e disparos de armas de fogo efetuados em face de policiais. Por fim, a vítima, em nada contribuiu para o desfecho dos fatos. Ao revés, trata-se de policial no estrito cumprimento de seu dever que lhe impõe colocar em risco diariamente sua vida."

Nota-se que o Magistrado não apontou elementos aptos a valorar negativamente a culpabilidade, bem como utilizou o histórico criminal do apelante para desvalorizar a personalidade e conduta social, o que não é admitido. Vejamos:

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em assinalar que
"eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente
. Precedentes da Quinta e da Sexta Turmas desta Corte" (EAREsp n. 1.311.636/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª S., DJe 26/4/2019).

Entretanto, em
reforço argumentativo autorizado pelo STJ
, mantenho a análise negativa das circunstâncias, uma vez que as vítimas são policiais que estavam em cumprimento de seu dever, bem como os motivos, já que buscavam a impunidade no crime antecedente, bem como as consequências, já que praticado através de perseguição e disparos que poderiam atingir transeuntes.

Permanecendo a análise negativa de três circunstâncias judiciais, o
quantum
efetivado pelo Magistrado encontra-se aquém do usualmente utilizado pelo STJ, devendo ser mantido.

Na segunda fase, em relação a Geovani, o Magistrado não aplicou nenhuma atenuante, porém aplicou a agravante da reincidência, aumentando a pena em 01 (um) ano, a qual mantenho por ser-lhe mais benéfico.

Quanto ao pedido de aplicação da fração máxima da tentativa
:

Presente a causa de diminuição da tentativa. Não obstante os argumentos expostos, vê-se que o apelante percorreu grande parte do
iter criminis
, efetuando disparos contra as vítimas, de modo que
encontra-se adequada a fração de 1⁄2 (metade) aplicada pelo Magistrado.
Sobre o tema:

O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.
(AgRg no AREsp n. 2.218.765/TO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 2/5/2023.)

Não havendo causas de aumento a serem consideradas,
mantenho a pena definitiva fixada em 08 (oito) anos de reclusão para cada homicídio qualificado tentado.

Já em relação ao
tráfico de drogas
, fixou a pena-base em 06 (seis) anos e reclusão, assim se manifestando:

A culpabilidade ressoa grave, sendo altamente reprovável a conduta do agente; há registro de antecedentes com condenação criminal, deixando de valorar negativamente em razão da aplicação da agravadora da reincidência (art. 61, 1, CP - fis. 420-432); sua conduta social não é boa, diante do resultado da ação delituosa; nada há que se falar sobre sua personalidade; os motivos do crime não o favorecem; as circunstâncias extrapenais lhes são desfavoráveis, pois não se pode olvidar da nocividade do delito para a saúde alheia; não se pode cogitar sobre o comportamento da vítima, pois o sujeito passivo é a sociedade. Necessário também se observar a natureza e quantidade de droga apreendida e a personalidade e conduta do agente conforme artigo 42 da Lei 11.343106. A quantidade de droga é razoável e está indicada no Laudo químico às fls. 179- 180.

Do mesmo modo, o Magistrado deixou de apontar elementos que justificassem a exasperação da pena-base em relação a culpabilidade, motivos e circunstâncias do crime, porém nos termos do artigo 42 da Lei n.º 11.343/06 quantidade e natureza da droga lhe são desfavoráveis, razão pela qual, estando o quantum de acréscimo nos moldes do aplicado pelo STJ, mantenho a pena-base fixada na sentença.

Na segunda fase, não há atenuantes. Pesa em seu desfavor a agravante da reincidência, aplicada em (um) sexto.

Ausente causa de diminuição, mas presente a causa de aumento ao artigo 40, IV da Lei n.º 11.343/06, sendo acrescida a pena em (um sexto).

Posto isto,
mantida a pena do tráfico de drogas em 07 (sete) anos e 07 (sete) meses e 500 (quinhentos) dias-multa.

Mantido o concurso material de crimes, em relação a
Geovani Batista dos Santos, mantenho a pena definitiva fixada na sentença em

31 (trinta e um) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, a ser cumprido no regime fechado.

Em respeito ao amplo efeito devolutivo,
vislumbro reparos a serem efetivados em relação à dosimetria e individualização da pena quanto a Donnino.

Para evitar repetição desnecessária, em relação aos crimes de homicídio e tráfico de drogas adoto as razões já expostas quanto à primeira fase.

Na segunda fase, o Magistrado aplicou a atenuante da menoridade relativa, reduzindo a pena em apenas 03 (três) meses e, milita em seu desfavor,
a agravante da reincidência, tendo o Magistrado acrescido a pena em 01 (um) ano no homicídio qualificado tentado e 06 (seis) meses no tráfico de drogas.

Entretanto, s
igo o entendimento de que as referidas atenuante e agravante devem ser compensadas, deixo de efetuar redução ou acréscimo.

No
crime de homicídio
, presente a causa de diminuição da tentativa, sendo mantida a redução em metade (1⁄2), conforme já exposto.

Ausentes causas de aumento a serem consideradas, redimensiono a pena definitiva do crime de homicídio para
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão para cada vitima.

Em relação ao
crime de tráfico de drogas
, presente apenas a causa de aumento ao artigo 40, IV da Lei n.º 11.343/06, sendo acrescida a pena em 1/6 (um sexto).

Posto isto, fixo a
pena do tráfico de drogas em 07 (sete) de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Mantido o concurso material de crimes,
redimensiono a pena definitiva para 25 (vinte e cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime fechado.

Pelas razões expostas,
conheço e dou parcial provimento ao recurso
, apenas para
redimensionar a pena definitiva de Donnino Arthur Vieira Lirio Cordeiro
para
25 (vinte e cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
mantendo a pena de Geovani Batista dos Santos fixada na sentença em
31 (trinta e um) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

É como voto.

4

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente relator, para dar parcial provimento ao recurso.

É como voto.