Tribunal: TJES
Processo: 0010534-07.2019.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-04-19

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL -

A
ÇÃO
DE
CLARATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS – RELAÇÃO DE CONSUMO – RECUPERAÇÃO DE CONSUMO DE ENERGIA – IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO – VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – DANO MORAL VERIFICADO – MANUTENÇÃO DO
QUANTUM
– JUROS DE MORA – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
-

RECURSO
DA REQUERIDA NÃO
PROVIDO
E RECURSO DA AUTORA PROVIDO
.

1. Aplicável ao caso o Código de Defesa do Consumidor, na esteira do pacífico entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:
“
a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais - tais como água e energia - é consumerista
. (AgInt no REsp 1790153/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020).

2. Não foi acostada aos autos a comprovação do supracitado exame técnico, tendo este sido produzido unilateralmente, sem ciência e participação da autora, que somente teve conhecimento dos fatos na data de 18/06/2019, oportunidade em que recebeu a notificação administrativa acerca dos débitos apurados.

3. Não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar a necessária observância do princípio da legalidade na apuração das infrações.

4. O dano moral decorrente de falha na prestação de serviço público essencial prescinde de prova, configurando-se
in re ipsa
, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato.

5. O montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) deve ser mantido, eis que fixado de acordo com as particularidades do caso e em estrita observância aos Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade, levando em consideração que, no caso em discussão, além da interrupção no fornecimento de serviço essencial, houve também a inclusão e manutenção do nome da autora no cadastro de inadimplentes, por longo período.

6. Em se tratando de indenização decorrente de responsabilidade contratual, o termo a quo para a incidência dos juros de mora é a data da citação.

7. Apelação da requerida conhecida e não provida. Apelação da autora conhecida e provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0010534-07.2019.8.08.0012
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: GESIANE CAZAROTO e outros
APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL -

A
ÇÃO
DE
CLARATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS – RELAÇÃO DE CONSUMO – RECUPERAÇÃO DE CONSUMO DE ENERGIA – IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO – VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – DANO MORAL VERIFICADO – MANUTENÇÃO DO
QUANTUM
– JUROS DE MORA – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
-

RECURSO
DA REQUERIDA NÃO
PROVIDO
E RECURSO DA AUTORA PROVIDO
.

1. Aplicável ao caso o Código de Defesa do Consumidor, na esteira do pacífico entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:
“
a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais - tais como água e energia - é consumerista
. (AgInt no REsp 1790153/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020).

2. Não foi acostada aos autos a comprovação do supracitado exame técnico, tendo este sido produzido unilateralmente, sem ciência e participação da autora, que somente teve conhecimento dos fatos na data de 18/06/2019, oportunidade em que recebeu a notificação administrativa acerca dos débitos apurados.

3. Não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar a necessária observância do princípio da legalidade na apuração das infrações.

4. O dano moral decorrente de falha na prestação de serviço público essencial prescinde de prova, configurando-se
in re ipsa
, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato.

5. O montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) deve ser mantido, eis que fixado de acordo com as particularidades do caso e em estrita observância aos Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade, levando em consideração que, no caso em discussão, além da interrupção no fornecimento de serviço essencial, houve também a inclusão e manutenção do nome da autora no cadastro de inadimplentes, por longo período.

6. Em se tratando de indenização decorrente de responsabilidade contratual, o termo a quo para a incidência dos juros de mora é a data da citação.

7. Apelação da requerida conhecida e não provida. Apelação da autora conhecida e provida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso da autora, e negar provimento ao recurso de EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A, , nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recursos de

APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por ambas as partes em face da r. sentença de fls. 172/175, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível, Órfãos e Sucessões de Cariacica, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização ajuizada por
GESIANE CAZAROTO
em face de
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
,
que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, declarando a inexistência do débito apurado com base no TOI nº 45003026326.

Ainda, condenou a requerida ao pagamento de danos morais na importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com juros de mora e correção monetária a partir do arbitramento, além das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

A requerida
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
apresentou suas razões recursais às fls. 178/189 sustentando, inicialmente, a necessidade de aplicação da legislação especializada sobre o tema, em observância ao Princípio da Especialidade, devendo ser afastado o Código de Defesa do Consumidor.

Argumenta que a recuperação do consumo de energia elétrica não faturado em razão de irregularidade no sistema de medição da unidade usuária é atividade de caráter público, prevista na resolução nº 414/2010, sendo o procedimento fielmente seguido pela apelante.

Afirma que, em decorrência da irregularidade encontrada no medidor da parte autora e, observadas as normas administrativas editadas, agiu no exercício regular de direito, não podendo o Poder Judiciário compactuar com a inadimplência.

Prossegue apontando a inexistência de dano moral na espécie, inexistindo lesão aos direitos da personalidade. Subsidiariamente, pugna pela redução do
quantum
arbitrado, sob pena de enriquecimento ilícito da parte autora.

A parte autora apelou sob a forma adesiva (fls. 195/199) pleiteando a modificação do termo inicial para a incidência dos juros de mora, tratando-se de responsabilidade contratual.

Contrarrazões da autora às fls. 200/208 pela manutenção da sentença.

A concessionária apresentou resposta ao apelo adesivo no evento id. 4542400.

É o relatório.

Retifique-se o cadastro do processo no PJE,
devendo constar também o recurso de apelação interposto pela requerida.

Após, inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES, 24 de março de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargador
a Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recursos de

APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por ambas as partes em face da r. sentença de fls. 172/175, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível, Órfãos e Sucessões de Cariacica, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização ajuizada por
GESIANE CAZAROTO
em face de
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
,
que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, declarando a inexistência do débito apurado com base no TOI nº 45003026326.

Almeja a Concessionária, em suma, a reforma da sentença proferida pelo juízo
a quo
, considerando a regularidade dos procedimentos adotados.

A autora, por seu turno, requer a retificação do termo inicial dos juros de mora.

Pois bem. A questão versada nos presentes autos é corriqueira neste Tribunal, sendo discutida a regularidade do procedimento de apuração de suposta fraude no medidor de energia elétrica da unidade consumidora.

Inicialmente, constato ser aplicável ao caso o Código de Defesa do Consumidor, na esteira do pacífico entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:
“
a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais - tais como água e energia - é consumerista
. (AgInt no REsp 1790153/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020).

Fixado este ponto, é possível verificar que a autora foi notificada administrativamente sobre a apuração de consumo irregular de energia elétrica, sendo apontado um débito de R$ 5.356,81 (cinco mil, trezentos e cinquenta e seis reais e oitenta e um centavos), considerando a recuperação de consumo efetivada.

No Termo de Ocorrência (TOI) nº 3451750, lavrado na data de 27/12/2018, restou consignado que o aparelho de medição seria substituído para análise técnica em laboratório, a ser realizada em data, hora e local informados em comunicação específica, com 10 (dez) dias de antecedência. Possível verificar, também, que a responsável pela unidade consumidora estava ausente no momento da inspeção.

Dito isso, é certo que não foi acostada aos autos a comprovação do supracitado exame técnico, tendo este sido produzido unilateralmente, sem ciência e participação da autora, que somente teve conhecimento dos fatos na data de 18/06/2019, oportunidade em que recebeu a notificação administrativa acerca dos débitos apurados.

Desse modo, não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar a necessária observância do princípio da legalidade na apuração das infrações, sendo que as normas administrativas vigentes à época dos fatos assim dispunham sobre o ponto era em discussão:

Resolução nº 414/2010

Art. 129, §§6º e 7º

[...] § 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º"

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Destarte, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valores devidos a título de refaturamento, sem a devida observância do procedimento estabelecido no art. 129, §7º, da Resolução n.º 414/2010, da ANEEL, inexigíveis os valores cobrados.

Esclareço que o Superior Tribunal de Justiça, no que concerne à recuperação do consumo efetivo quando constatada fraude no medidor, firmou entendimento no sentido de ser vedado o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária, sendo possível a suspensão do serviço se o débito pretérito for apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa (REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. IRDR. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA DE CONSUMO NÃO REGISTRADO DE PERÍODO PRETÉRITO. TESES FIXADAS PELA CORTE DE ORIGEM. RECURSO ESPECIAL. DEFICIÊNCIA RECURSAL. INTIMAÇÃO PESSOAL. COMANDOS NORMATIVOS DISSOCIADOS DAS RAZÕES DE RECORRER. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 284 DO STF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INEXISTÊNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282 DO STF.

(...)

IX - O STJ firmou a Tese n. 699, em recurso especial representativo da controvérsia (REsp n. 1.412.433/RS), no qual,
apesar de se discutir a possibilidade de corte de fornecimento de energia na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, assim foi também considerado: "
Todavia, incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida."

X -
A jurisprudência desta Corte também já deliberou acerca da "[...] ilegalidade da cobrança de débito - e eventual suspensão do fornecimento do serviço de energia elétrica - decorrente de recuperação de consumo não registrado, por suposta fraude no medidor de consumo de energia, apurado unilateralmente, pela concessionária"
(REsp n. 1.946.665/MA, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/10/2021).

XI - Nesse mesmo sentido, são os seguintes precedentes: REsp n. 1.732.905/PI, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 13/11/2018; AgInt no AREsp n. 999.346/PE, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 3/5/2017; AgRg no AREsp n. 405.607/MA, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 20/11/2013; AgRg no AREsp n. 332.891/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 13/8/2013.

(...)

XIV - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.953.986/PA, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 21/9/2022.)

Por fim, não há que se falar em chancela do Poder Judiciário para as irregularidades, vez que o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o consagrado binômio contraditório/ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da Concessionária que, inclusive, em sede judicial, dispensou a produção de outras provas.

Fixada a ilegalidade da conduta, relembro que o dano moral decorrente de falha na prestação de serviço público essencial prescinde de prova, configurando-se
in re ipsa
, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato.

O montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) deve ser mantido, eis que fixado de acordo com as particularidades do caso e em estrita observância aos Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade, levando em consideração que, no caso em discussão, além da interrupção no fornecimento de serviço essencial, houve também a inclusão e manutenção do nome da autora no cadastro de inadimplentes por longo período.

Quanto aos juros incidentes sobre a rubrica, merece acolhida o pleito autoral, pois, em se tratando de indenização decorrente de responsabilidade contratual, o termo a quo para a sua incidência é a data da citação.

Pelo exposto,
CONHEÇO

dos recursos de Apelação e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso da requerida e
DOU PROVIMENTO
ao recurso da autora.

Na forma do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios fixados na sentença para o montante de 12% (doze por cento).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar a eminente Relatora - Sessão dia 11/04/2023