Tribunal: TJES
Processo: 0008027-67.2020.8.08.0035
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-03-01

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA N° 0008027-67.2020.8.08.0035

REMETENTE:

JUIZO DE DIREITO DE VITÓRIA - 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL,

MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE

PARTE: SOCIEDADE EDUCACIONAL DO ESPÍRITO SANTO UNIDADE DE VILA VELHA ENSINO

SUPERIOR

PARTE: ESTADO DO ESÍRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

ACÓRDÃO

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. BASE DE CÁLCULO.
OPERAÇÃO EM QUE HÁ EFETIVO CONSUMO. SÚMULA 391 DO STJ. SÚMULA 176 DO STF.
REMESSA CONHECIDA E IMPROVIDA.

1- A magistrada a quo, verificando que o supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica deve ser formada somente pela energia efetivamente utilizada pelo consumidor, concedeu a segurança pleiteada.

2- Em recente julgamento do Supremo Tribunal Federal no RE 593824, submetido ao tema de Repercussão Geral nº 176, foi mantido o entendimento já adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo firmada tese segundo a qual “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

3- O próprio Estado do Espírito Santo, após a fixação do entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o Tema 176, editou o Decreto nº 4.827-R, alterando a regulamentação sobre a base de cálculo do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, incluindo no art. 63, § 10 previsão de que “não integra a base de cálculo do imposto a demanda de potência não utilizada pelo consumidor”.

4. Remessa conhecida e improvida.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Quarta Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, em reexame necessário, confirmar a sentença, a teor do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES),

de

de 2023.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0008027-67.2020.8.08.0035
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
JUIZO RECORRENTE: JUIZO DE DIREITO DE VITÓRIA - 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE e outros
PARTE RE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA N° 0008027-67.2020.8.08.0035

REMETENTE: JUIZO DE DIREITO DE VITÓRIA - 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL,

MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE

PARTE: SOCIEDADE EDUCACIONAL DO ESPÍRITO SANTO UNIDADE DE VILA VELHA ENSINO

SUPERIOR

PARTE: ESTADO DO ESÍRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Examina-se, em Remessa Necessária, a sentença proferida às fls. 83/85, nos presentes autos de Mandado de Segurança, contra ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PÚBLICA DO ESPÍRITO SANTO, consistente na cobrança do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, tomando como base de cálculo a demanda contratada e não consumida.

Conforme se extrai da análise dos presentes autos, o Impetrado, por intermédio da Concessionária de Energia Elétrica, está exigindo o pagamento de ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - sobre base de cálculo superior àquela constitucionalmente prevista, realizando a cobrança utilizando como base o excedente sobre a Demanda Contratada e não consumida.

Ao analisar a demanda a magistrada
a quo
, verificando que o supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica deve ser formada somente pela energia efetivamente utilizada pelo consumidor, concedeu a segurança pleiteada nos seguintes termos:

Desse modo, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido de inadmitir que a base de cálculo do ICMS seja formada com fundamento da demanda contratada de energia elétrica, independentemente da apuração da efetiva utilização pelo consumidor.

Por ser esse o caso dos autos, a segurança, nesse ponto, deve ser concedida.

De outro lado, não há como acolher a pretensão de repetição de indébito “de todos os valores indevidamente recolhidos, inclusive nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, acrescidos de correção monetária e juros legais a contar do recolhimento indevido".

E isso porque, nos termos da Súmula nº 269 do Supremo Tribunal Federal, "O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança".

Corroborado o entendimento acima, a Súmula nº 271 também do Supremo Tribunal Federal estabelece que "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria".

Sendo assim, a Impetrante deverá adotar as medidas cabíveis para a cobrança pretendida, justificando, nesse ponto, a extinção do processo sem julgamento do mérito.

Em face de todo o exposto:

1. Quanto ao pedido declaratório, CONCEDO A SEGURANÇA, para declarar que a base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica é forma pelo efetivo consumo pelo consumidor, independentemente da demanda contratada.

Julgo extinto o processo com resolução de mérito, na forma do artigo 487, inciso I da legislação processual.

2. Quanto ao pedido condenatório, extingo o feito sem apreciação do mérito, nos termos do art. 485, IV do Código de Processo Civil.

No julgamento do RE 593824 pelo Supremo Tribunal Federal, submetido ao
tema de Repercussão Geral nº 176, foi mantido o entendimento já adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo firmada tese segundo a qual “a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. Segue ementa do julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “
A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor
”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4.
Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.
5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento.(RE 593824, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020)

Este Egrégio Tribunal de Justiça vem adotando o mesmo entendimento apresentado:

MANDADO DE SEGURANÇA e AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0022016-18.2020.8.08.0011 IMPETRANTE: PORTIFOR PEDRAS DO BRASIL LTDA. AUTORIDADE COATORA: SECRETARIO ESTADUAL DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA EMENTA PROCESSUAL CIVIL E CIVIL MANDADO DE SEGURANÇA TRIBUTÁRIO PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR REJEITADAS MÉRITO - FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA ICMS - BASE DE CÁLCULO ENERGIA CONTRATADA IMPOSSIBILIDADE - EXCLUSÃO DA DEMANDA DE POTÊNCIA CONTRATADA NÃO UTILIZADA. PRECEDENTES DO STJ E STF - COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA POSSIBILIDADE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. As atribuições conferidas ao Sub-Gerente da Dívida Ativa da Gerência de Arrecadação e Cadastro da Secretaria de Estado da Fazenda do Espírito Santo não tem nenhuma relação com a hipótese em comento, já que são relativas à inscrição de débitos em dívida ativa e posterior cobrança judicial e atuação nos assuntos relativos à execução fiscal e in casu discutem-se cobranças indevidamente realizadas desde o ano de 2015 e que não se tem notícia acerca de terem gerado débito inscrito em dívida ativa, até porque a alegação da impetrante é de que ela vem efetuando os pagamentos, motivo pelo qual, inclusive, pretende seja declarado seu direito de pleitear administrativamente a compensação do crédito em caso de sucesso desta demanda. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. 2. se o impetrante pretende demonstrar a impossibilidade das cobranças efetuadas pela autoridade coatora, baste que junte como o fez as cobranças que entende indevidas, não sendo necessária qualquer dilação probatória para tanto. Por outro lado, tem-se claro, também, que o impetrante não pleiteia a restituição de valor algum, de tal sorte que não contraria os precedentes firmados nas súmulas 269 e 271 do CPC. Preliminares de inadequação da via eleita rejeitadas. 3. Houve alteração no regulamento do ICMS estadual pelo Decreto Estadual nº 4827-R, de 25 de fevereiro de 2021, que retirou da base de cálculo do ICMS a demanda de potência não utilizada pelo consumidor e tal alteração legislativa caracteriza atendimento administrativo da pretensão do impetrante, mas a alteração em referência não se aplica a todo o período compreendido pela pretensão mandamental, já que este writ foi impetrado em 11 de dezembro de 2020, o que torna hígido o interesse processual do impetrante de ver concedida a ordem para que seus efeitos incidam sobre o período anterior à entrada em vigor da referida legislação. Preliminar de perda superveniente do interesse de agir rejeitada. 4.
a tese defendida pela impetrante (de que o ICMS deve incidir tão somente sobre a atividade que configure efetiva operação de consumo de energia elétrica, de modo que não há previsão legal que permita a cobrança do tributo sobre a demanda contratada perante a concessionária se serviço público) encontra-se apoiada em precedentes firmados no Superior Tribunal de Justiça (súmula nº 391) e no Supremo Tribunal Federal (Tema 176).
5. O pedido de que seja reconhecido o direito da impetrante de pleitear administrativamente a restituição/compensação do que foi pago indevidamente nos últimos cinco anos é plenamente aceito pelo Superior Tribunal de Justiça, que tem assegurado tal direito aos contribuintes lesados em casos como o que se analisa. 6. Deve-se deferir o pedido de declaração do direito de compensação do indébito referente aos cinco anos anteriores à impetração (assim como pleiteou a impetrante neste mandamus ), com a ressalva de que tal prazo prescricional computar-se-á da data do ajuizamento do mandamus (11/12/2020), uma vez que, nos termos do artigo 1º, da Lei 14.010/20, a suspensão do prazo prescricional seria aplicável apenas para a regulação de relações jurídicas de Direito Privado em virtude da pandemia do coronavírus (Covid-19), não abarcando, portanto, a presente relação jurídica, eis que o Direito Tributário insere-se no ramo do Direito Público. 7. Segurança concedida. (TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 011200218854, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 06/12/2021, Data da Publicação no Diário: 10/12/2021)

ACÓRDÃO EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADAS. MÉRITO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO: ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. EXCLUSÃO DA DEMANDA DE POTÊNCIA CONTRATADA NÃO UTILIZADA. PRECEDENTES DO STJ E STF. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PROVIMENTO MANDAMENTAL. NATUREZA DECLARATÓRIA. EFEITOS PROSPECTIVOS. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. OPÇÃO DO CONTRIBUINTE. PRAZO PRESCRICIONAL. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. I.
A Primeira Seção do e. STJ, ao apreciar o REsp 960.476/SC, submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC/73, firmou o entendimento de que o fato gerador do ICMS, no caso de fornecimento de energia elétrica, é a energia efetivamente consumida, excluindo-se da base de cálculo a demanda de potência contratada ou reservada e não utilizada. Súmula Súmula 391, do e. STJ.
II.
Nesta mesma linha posicionou-se o e. STF no Tema 176, ao depreender, no RE 593824, que a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.
III. Desta forma, acolhe-se a pretensão autoral de que a base de cálculo do ICMS incida apenas sobre a energia efetivamente consumida, excluindo a demanda de potência contratada ou reservada e não utilizada, conforme farta e vinculante compreensão jurisprudencial. IV. Paralelamente, reconhece-se o direito de a Impetrante pleitear a compensação do indébito tributário perante o Fisco, respeitado o prazo prescricional quinquenal anterior ao ajuizamento do mandamus, devendo a apresentação dos respectivos comprovantes de recolhimento indevido serem apresentados na esfera administrativa, quando será assegurada à autoridade fazendária a fiscalização e o controle do procedimento compensatório, nos termos da Súmula 213 e da compreensão firmada no Tema/Repetitivo 118, do e. STJ. V. Pontue-se, ademais, a possibilidade de a contribuinte optar pela restituição do indébito, face a natureza declaratória do pronunciamento definitivo de mérito no mandado de segurança que reconhece o direito à compensação tributária, nos termos das Súmulas 213 e 461, do STJ. VI. Segurança concedida. (TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 011200182647, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 18/08/2021, Data da Publicação no Diário: 23/08/2021)

Destaque-se que o próprio Estado do Espírito Santo, após a fixação do entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o Tema 176, editou o Decreto nº 4.827-R, alterando a regulamentação sobre a base de cálculo do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, incluindo no art. 63, § 10 previsão de que “não integra a base de cálculo do imposto a demanda de potência não utilizada pelo consumidor”.

Dessa forma, observa-se que a sentença primeva adotou a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 593824, submetido ao
tema de Repercussão Geral nº 176, devendo ser mantido seu entendimento.

Por todo o exposto,
conheço
da remessa necessária e
Nego-lhe provimento
,
mantendo inalterada a sentença objurgada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA N° 0008027-67.2020.8.08.0035

REMETENTE:

JUIZO DE DIREITO DE VITÓRIA - 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL,

MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE

PARTE: SOCIEDADE EDUCACIONAL DO ESPÍRITO SANTO UNIDADE DE VILA VELHA ENSINO

SUPERIOR

PARTE: ESTADO DO ESÍRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

ACÓRDÃO

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. BASE DE CÁLCULO.
OPERAÇÃO EM QUE HÁ EFETIVO CONSUMO. SÚMULA 391 DO STJ. SÚMULA 176 DO STF.
REMESSA CONHECIDA E IMPROVIDA.

1- A magistrada a quo, verificando que o supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica deve ser formada somente pela energia efetivamente utilizada pelo consumidor, concedeu a segurança pleiteada.

2- Em recente julgamento do Supremo Tribunal Federal no RE 593824, submetido ao tema de Repercussão Geral nº 176, foi mantido o entendimento já adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo firmada tese segundo a qual “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

3- O próprio Estado do Espírito Santo, após a fixação do entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o Tema 176, editou o Decreto nº 4.827-R, alterando a regulamentação sobre a base de cálculo do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, incluindo no art. 63, § 10 previsão de que “não integra a base de cálculo do imposto a demanda de potência não utilizada pelo consumidor”.

4. Remessa conhecida e improvida.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Quarta Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, em reexame necessário, confirmar a sentença, a teor do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES), 06 de
fevereiro
de 2023.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento à remessa, nos termos do voto do Relator.