Tribunal: TJES
Processo: 5003551-69.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias; Liminar
Data de julgamento: 2023-03-09

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AUSÊNCIA DE CABIMENTO – ILEGITIMIDADE ATIVA
AD CAUSAM
– INVIABILIDADE – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (DIFAL/ICMS) – IMPETRAÇÃO POSTERIORMENTE AO JULGAMENTO DO TEMA 1.093 DAS REPERCUSSÕES GERAIS E DA ADI Nº 5.469 – IMPOSSIBILIDADE DE DISPENSA DO RECOLHIMENTO TRIBUTÁRIO – DEPÓSITO INTEGRAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – CAUSA DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – DIREITO DO CONTRIBUINTE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO REFORMADA EM PARTE.

1.
A decisão do Supremo Tribunal Federal produzirá efeitos apenas a partir do exercício de 2022, ficando afastadas dos efeitos da modulação, contudo, as ações judiciais em curso sobre a questão, isto é, aquelas ajuizadas até a data do julgamento em 24 de fevereiro de 2022. Nesta hipótese, o mandado de segurança originário foi impetrado em 03 de março de 2021, portanto, percebe-se que a mencionada modulação de efeitos se aplica à impetrante/agravante.

2.
Deferir o pedido efetivado pela recorrente significaria ir de encontro a
ratio
decendi
da modulação dos efeitos efetivada pelo STF e estimularia o ajuizamento em massa de ações após a ampla divulgação da tese.

3.
O depósito integral do crédito tributário constitui direito subjetivo do contribuinte para sustar a cobrança e evitar os efeitos da mora, enquanto é debatida a própria incidência da exação. Inteligência do artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional.

4
.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão agravada reformada em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003551-69.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: HPE AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR.

Acompanho o relator.

VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
HPE AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA
em face de r. decisão (cópia às fls. 20/22 do evento 1389443/fls. 01/03 do evento 1389444), proferida pela douta magistrada da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que indeferiu a liminar do mandado de segurança registrado sob o nº 0004354-65.2021.8.08.0024, impetrado contra suposto ato coator praticado pelo Gerente Fiscal da SEFAZ/ES.

A juíza de primeiro grau fundamentou que “
como esta demanda não estava em curso na data do julgamento (ajuizada em 03.03.2021, fls. 02), até a chegada do ano de 2022, não há vinculação deste Juízo, tampouco do Fisco, à tese firmada pela Suprema Corte
” (fl. 22 do evento 1389443).

Por isso, compreendeu que “
a omissão da Lei Kandir, por si só, não obstaculizaria a cobrança das diferenças em questão. Isso porque a Constituição da República, além de ser expressa em permiti-la, também estabelece um mínimo de regramento a respeito da matéria (art. 155, §2º, VII, CRFB)
”.

Inicialmente, verifico o preenchimento requisitos extrínsecos de admissibilidade recursal e o parcial cumprimento dos intrínsecos, notadamente pelo fato de cuidar de recurso interposto contra decisão que concede a liminar em sede de mandado de segurança (artigo 7º, §1º, da Lei nº 12.016/09) e por ter sido observada a regra do artigo 1.017 do CPC quanto à formação do instrumento, razão pela qual passo a analisar as teses recursais.

Neste juízo de cognição sumária, entendo que a empresa agravante não logrou êxito em demonstrar o direito líquido e certo de suspender a exigibilidade do ICMS incidente sobre as vendas diretas de veículos para consumidores não contribuintes do referido tributo localizados nesta unidade federativa.

Mister ressaltar que o plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 24 de fevereiro de 2021, julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação.

A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469:

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria,
modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.
Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência – Resolução 672/2020/STF). (Sem grifos no original)

Como se observa, a decisão produzirá efeitos apenas a partir do exercício de 2022, ficando afastadas dos efeitos da modulação, contudo, as ações judiciais em curso sobre a questão, isto é, aquelas ajuizadas até 02 de março de 2021, conforme indicado no andamento processual do RE nº 1.287.019/DF.

No caso concreto, o mandado de segurança originário foi impetrado em 03 de março de 2021 (fl. 02 do evento 1389427), portanto, percebe-se que a mencionada modulação de efeitos se aplica à agravante/impetrante.

Na realidade, entendo que a impetrante/agravante postula que seja reconhecido que a declaração de inconstitucionalidade perpetrada pelo STF possui efeitos
ex tunc
irrestritos e que o mero ajuizamento prévio de ação ordinária que foi extinta sem resolução de mérito (fls. 10/12 do evento 1389442) afastaria a referida modulação dos efeitos.

Do inteiro teor do voto proferido no julgamento do recurso acima mencionado, percebe-se que foi devidamente ponderado que
“
a ausência de modulação dos efeitos da decisão fará com que os estados e o Distrito Federal experimentem situação inquestionavelmente pior do que aquela na qual se encontravam antes da emenda constitucional.”

Desse modo, deferir o pedido efetivado pela recorrente significaria ir de encontro a
ratio
decendi
da modulação dos efeitos efetivada pelo Supremo Tribunal Federal e estimularia o ajuizamento em massa de ações após a ampla divulgação da tese. Nesse sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. ICMS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ENTENDIMENTO FIRMADO EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. No julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), o Plenário do STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais. 2. Nos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento (ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021).
3. O mandado de segurança impetrado apenas em 05/03/2021 não pode, portanto, ser considerado como ação judicial em curso tendo-se por referência a data da conclusão daquele julgamento do STF (24/02/2021), motivo pelo qual a impetrante não está abarcada pela ressalva implementada pela excelsa Corte na modulação dos efeitos no julgamento do tema 1093 da repercussão geral.
4. Segurança denegada. Agravo interno prejudicado. (TJES; AgInt-MS 0005267-22.2021.8.08.0000; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 04/10/2021; DJES 13/10/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO REJEITADA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS CONSUMIDORES FINAIS SITUADOS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. APLICAÇÃO DO TEMA 1093 DO STF. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO DEPOIS DA DATA DO JULGAMENTO. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. I. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1287019, apreciando o TEMA 1093 fixou a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais. II. O STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no sentido de que a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), excetuadas as ações judiciais em curso.
Para fins de aplicação da ressalva da modulação dos efeitos da decisão, deve ser considerada a data do julgamento, tendo em vista que no dia 24/02/2021 foi dada ampla divulgação da decisão. Essa orientação tem por fundamento preservar a segurança jurídica e a proteção da confiança, já que a utilização da data da publicação da ata do julgamento, que no caso somente ocorreu em 03/03/2021, acabaria por estimular o ajuizamento em massa de ações, após a divulgação da tese. Caso em que o mandado de segurança foi impetrado em 02/03/2021, alguns dias após a realização do julgado e divulgação do resultado, de modo que deve ser respeitada a modulação dos efeitos da decisão.
III. Nesse contexto, considerando que a tese somente produzirá efeitos a partir de 2022, não há cogitar da existência do direito líquido e certo da impetrante ao não recolhimento do DIFAL, seja relativo às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, seja quanto a entrada de mercadoria destinada a industrialização ou comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo permanente, remetido por contribuinte localizado em outro Estado ou no Distrito Federal, razão pela qual o apelo do Estado deve ser provido, para que seja denegada a ordem pleiteada na inicial. PRELIMINAR REJEITADA. APELO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. UNÂNIME. (TJRS; AC 5005289-02.2021.8.21.0010; Caxias do Sul; Vigésima Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Francisco José Moesch; Julg. 02/12/2021; DJERS 06/12/2021)

CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS 93/2015, BASE PARA A COBRANÇA, QUE TIVERAM SUA INCONSTI-TUCIONALIDADE DECLARADA NO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1.093), POR MAIORIA. EFEITOS DE TAL DECLARAÇÃO QUE FORAM, TAMBÉM POR MAIORIA, DIFERIDOS PARA O PRÓXIMO EXERCÍCIO, 2022, DE MODO QUE A DIFAL PERMANECE EXIGÍVEL ATÉ 31/12/2021.2. Eficácia imediata à declaração de inconstitucionalidade, em ressalva a tal diferimento, feita apenas aos processos em curso na data do julgamento, realizado em 24/02/2021. Não há qualquer menção à sua publicação, como marco temporal para o ajuizamento de demandas abrangidas pela ressalva. 3. A ideia condutora era a de evitar prejuízos aos estados e, ao mesmo tempo, assegurar o direito daqueles que já houvessem ajuizado demandas até aquela data, em que se analisou a questão. Não era de proporcionar prazo a quem tomasse conhecimento do julgamento, antes de sua publicação no DJ, para que ajuizasse nova demanda e se visse livre do tributo. 4. Resultado do julgamento que foi lançado no sítio eletrônico do STF, muito antes da publicação da ata na íntegra. Impetrante que menciona o resultado do julgamento na inicial, demonstrando plena ciência do que fora disponibilizado no sítio do STF.
5. Inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL, em ressalva à modulação de efeitos, que se aplica tão somente às demandas distribuídas antes de 24/02/2021, data do julgamento, e não até a data da sua publicação. Excepcionar a modulação, em hipótese que não tenha sido excepcionada de forma expressa pelo STF, implicaria em violação ao referido julgamento. 6. Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 02/03/2021, não encontra amparo na exceção. A DIFAL pode ser cobrada à impetrante, por ora, eis que diferida a sua declaração de inconstitucionalidade para 2022. Ausência de fundamento relevante que justifique a concessão da liminar.
RECURSO PROVIDO. (TJRJ; AI 0053622-57.2021.8.19.0000; Rio de Janeiro; Vigésima Câmara Cível; Relª Desª Maria Celeste Pinto de Castro Jatahy; DORJ 25/10/2021; Pág. 487)

Ademais, cuidando de mandado de segurança preventivo é de se notar que o deferimento da tutela de urgência exige a comprovação da ameaça por meio de atos preparatórios ou concretos da autoridade coatora, circunstâncias não evidenciadas no caso concreto.

A orientação adotada encontra respaldo na jurisprudência pátria, conforme arestos abaixo colacionados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO ATOS CONCRETOS OU PREPARATÓRIOS DA AUTORIDADE COATORA NÃO COMPROVADOS AUSÊNCIA DO PERIGO NA DEMORA LIMINAR INDEFERIDA MANTIDA RECURSO NÃO PROVIDO O mandado de segurança preventivo exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão ao alegado direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte da impetrante, que, subjetivamente, entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano. (TJMS; AI 1413045-18.2019.8.12.0000; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Julizar Barbosa Trindade; DJMS 07/02/2020; Pág. 221)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. MUNICÍPIO DE CHUÍ. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. CF/88, ART. 150, VI, A. IMPORTAÇÃO DE SAIBRO PARA MANUTENÇÃO E REPARO DAS VIAS PÚBLICAS. CONCESSÃO DE PROVIMENTO GENÉRICO, A OBSTAR A COBRANÇA DO ICMS INCIDENTE SOBRE TODA E QUALQUER OPERAÇÃO FUTURA DE IMPORTAÇÃO DA MERCADORIA. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO DA LIMINAR MANDAMENTAL INDEMONSTRADOS. O mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie (ut trecho da ementa do RESP 1.064.434/SP, Rel. Ministro mauro campbell marques, j. 14/06/2011, dje 21/06/2011). Hipótese em que a medida liminar postulada implicaria na concessão de verdadeiro salvo-conduto ao município impetrante, porquanto o desobrigaria de recolher o ICMS incidente sobre toda e qualquer operação futura de importação de saibro, antes mesmo de ocorrer o hipotético fato gerador. Ausência, outrossim, de risco de dano irreparável à parte impetrante ou ao resultado útil do processo. Recurso desprovido. (TJRS; AI 0367640-44.2017.8.21.7000; Santa Vitória do Palmar; Vigésima Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Miguel Ângelo da Silva; Julg. 12/04/2018; DJERS 19/04/2018)

Por outro lado, quanto ao pedido subsidiário de suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante depósito, reputo que encontra guarida no artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional.

Insta pontuar que é assente na jurisprudência desta egrégia Corte o entendimento de que o depósito integral do crédito tributário constitui direito subjetivo do contribuinte para sustar a cobrança e evitar os efeitos da mora, enquanto é debatida a própria incidência da exação, vide os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SUSPENSÃO DE EXIGILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONDICIONADA AO DEPÓSITO INTEGRAL DO VALOR DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Hipótese em que foi deferida a medida liminar pleiteada em ação anulatória de débito fiscal condicionada ao depósito judicial, em dinheiro ou seguro garantia, do valor integral do tributo.
3. In casu a decisão recorrida restou substancialmente embasada na aplicação da regra inserta no artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional, condicionando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e, por conseguinte, a eficácia da medida liminar ao depósito, em consonância, inclusive, ao que estabelecido na Súmula nº 122, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
4. Se o entendimento predominante desta Corte de Justiça aponta para a possibilidade de exigência de caução, para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, é forçoso concluir que agiu com acerto a magistrada de 1º grau. 5. Recurso improvido. (TJES; AI 0013739-08.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 12/11/2019; DJES 19/11/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DEPÓSITO INTEGRAL DO VALOR. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Ao contrário do sustentado pelo Estado do Espírito Santo em suas razões, a empresa agravada realizou o depósito integral do valor cobrado, consoante documentos de fls. 537/543 (circunstância também vislumbrada pelo Juízo a quo), sendo tal medida capaz de permitir a suspensão do crédito tributário.
2. Entende a jurisprudência que é facultado ao sujeito passivo da relação tributária efetivar o depósito do montante integral do valor da dívida, a fim de suspender a cobrança do tributo e evitar os efeitos decorrentes da mora, enquanto se discute na esfera administrativa ou judicial a exigibilidade da exação. (STJ; RESP 1691774/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 16/10/2017). 3. Correta, portanto, a decisão proferida pelo Magistrado a quo, vez que verificado o depósito integral e em dinheiro do débito, agindo de acordo com a previsão do artigo 151, II, do Código Tributário Nacional, restando garantido o crédito.
4. Sobre a subsistência do auto de infração, convém destacar que a decisão combatida limitou-se a analisar o direito subjetivo do contribuinte à suspensão da exigibilidade em razão do depósito realizado. Em consequência, a legalidade da autuação não pode ser analisada neste momento, sob pena de incorrer na indesejável supressão de instância. 5. Recurso desprovido. (TJES; AI 0003144-47.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 02/12/2019; DJES 10/12/2019)

Por fim, a agravante peticionou no evento 2252228 para requerer a juntada dos comprovantes (eventos 2252229, 2252231, 2252232, 2252233, 2252384 e 2252387) de depósito integral do tributo em discussão, para os fins da suspensão de exigibilidade.

Embora devidamente intimado, no dia 01 de setembro de 2022, para se manifestar sobre os citados depósitos, o Estado do Espírito Santo deixou transcorrer
in albis
o prazo no dia 20 de setembro de 2022, segundo consta do sistema do processo judicial eletrônico (PJe).

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
para reformar em parte a r. decisão agravada, no sentido de permitir a realização de depósito do montante integral do tributo para a suspensão de sua exigibilidade, nos termos do artigo 151, inciso II, do CTN.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AUSÊNCIA DE CABIMENTO – ILEGITIMIDADE ATIVA
AD CAUSAM
– INVIABILIDADE – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (DIFAL/ICMS) – IMPETRAÇÃO POSTERIORMENTE AO JULGAMENTO DO TEMA 1.093 DAS REPERCUSSÕES GERAIS E DA ADI Nº 5.469 – IMPOSSIBILIDADE DE DISPENSA DO RECOLHIMENTO TRIBUTÁRIO – DEPÓSITO INTEGRAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – CAUSA DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – DIREITO DO CONTRIBUINTE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO REFORMADA EM PARTE.

1.
A decisão do Supremo Tribunal Federal produzirá efeitos apenas a partir do exercício de 2022, ficando afastadas dos efeitos da modulação, contudo, as ações judiciais em curso sobre a questão, isto é, aquelas ajuizadas até a data do julgamento em 24 de fevereiro de 2022. Nesta hipótese, o mandado de segurança originário foi impetrado em 03 de março de 2021, portanto, percebe-se que a mencionada modulação de efeitos se aplica à impetrante/agravante.

2.
Deferir o pedido efetivado pela recorrente significaria ir de encontro a
ratio
decendi
da modulação dos efeitos efetivada pelo STF e estimularia o ajuizamento em massa de ações após a ampla divulgação da tese.

3.
O depósito integral do crédito tributário constitui direito subjetivo do contribuinte para sustar a cobrança e evitar os efeitos da mora, enquanto é debatida a própria incidência da exação. Inteligência do artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional.

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Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão agravada reformada em parte.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reformar em parte a decisão agravada, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.