Tribunal: TJES
Processo: 5006654-16.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. INTERNALIZAÇÃO DO CONVÊNIO ICMS Nº 110/07. POSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.

1 – No caso do Estado do Espírito Santo, os arts. 131 e 154, a Lei nº 7.000/2001, com redação da Lei nº 10.647/2017, previam a obrigatoriedade de notificação do contribuinte acerca do débito tributário para viabilizar sua exigibilidade pelo ente público, exigência a qual também fazia expressamente o art. 839, do Decreto 1.090-R/2002 (RICMS-ES), bem como o art. 20
1, §1º, da Lei nº 2.964/74 (Código Tributário Estadual), denotando que o prazo prescricional em casos como o caso dos autos inicia-se, não com a simples declaração do contribuinte, mas da notificação do débito tributário versado na lide (nº 0050674-8, vinculada ao processo 71216375) que, no caso concreto ocorreu em 04/08/2015 (ID. 794989) , ao passo que a presente demanda foi ajuizada em 16/05/2018, o que inviabiliza a pretensão recursal a tal título deduzida.

2 – O Decreto Estadual n. 1.090-R/2002 apenas regulamenta o ICMS, consoante expressa previsão da Lei Estadual n. 7.000/01, não instituindo, exigindo ou aumentando tributo sem lei que o estabeleça (art. 150, I, da CF/88), tampouco estabelecendo fato gerador de obrigação tributária diverso do que estabelecido na lei (art. 114 do CTN).

3 – Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno julgado prejudicado.

Vitória, 05 de dezembro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006654-16.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: REFINARIA DE PETROLEOS DE MANGUINHOS S/A - EM RECUPERACAO JUDICIAL

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. INTERNALIZAÇÃO DO CONVÊNIO ICMS Nº 110/07. POSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.

1 – No caso do Estado do Espírito Santo, os arts. 131 e 154, a Lei nº 7.000/2001, com redação da Lei nº 10.647/2017, previam a obrigatoriedade de notificação do contribuinte acerca do débito tributário para viabilizar sua exigibilidade pelo ente público, exigência a qual também fazia expressamente o art. 839, do Decreto 1.090-R/2002 (RICMS-ES), bem como o art. 20
1, §1º, da Lei nº 2.964/74 (Código Tributário Estadual), denotando que o prazo prescricional em casos como o caso dos autos inicia-se, não com a simples declaração do contribuinte, mas da notificação do débito tributário versado na lide (nº 0050674-8, vinculada ao processo 71216375) que, no caso concreto ocorreu em 04/08/2015 (ID. 794989) , ao passo que a presente demanda foi ajuizada em 16/05/2018, o que inviabiliza a pretensão recursal a tal título deduzida.

2 – O Decreto Estadual n. 1.090-R/2002 apenas regulamenta o ICMS, consoante expressa previsão da Lei Estadual n. 7.000/01, não instituindo, exigindo ou aumentando tributo sem lei que o estabeleça (art. 150, I, da CF/88), tampouco estabelecendo fato gerador de obrigação tributária diverso do que estabelecido na lei (art. 114 do CTN).

3 – Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno julgado prejudicado.

Vitória, 05 de dezembro de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento e julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Agravo de Instrumento e Agravo Interno nº 5006654-16.2023.8.08.0000

Agravante: Refinaria de Petróleo de Manguinhos S.A.

Agravado: Estado do Espírito Santo

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da fazenda Pública Estadual Privativa de Execuções Fiscais de Vitória/ES que afastou a ocorrência da prescrição do crédito tributário exequendo, bem como rejeitou a alegação de inconstitucionalidade da internalização do Convênio ICMS nº 110/07 (que disciplina o regime de substituição tributária do ICMS sobre operações de combustíveis e lubrificantes). (Id.
9191130, integrado pelos atos Ids. 14820419 e
23630079
, todos dos autos originários)

Em suas razões, a recorrente alega basicamente que os créditos fiscais executados restam prescritos, pois a demanda ajuizada apenas em maio de 2018 envolve débitos que
“[...]não foram impugnados, mas confessados pelo próprio contribuinte[...]”
e
“[...] o Estado do Espírito Santo não estava obrigado a realizar quaisquer procedimentos para a constituição dos débitos[...]”
, cujos vencimentos ocorreram em 10/11/2010, 10/12/2010, 10/01/2011 e 10/08/2012, como reconhecido pelo próprio exequente. Aduz que não houve manifestação do juízo acerca da inconstitucionalidade do convênio ICMS nº 110/07, bem como que
“[...]a responsabilidade tributária atribuída por meio do Convênio ICMS nº 110/07 trata de obrigações específicas atribuídas aos contribuintes, que precisam, necessariamente, serem veiculadas por Lei[...]”
e não por decreto, como no caso dos autos. Que o
“[...]Decreto nº 1.090-R, de 25 de outubro de 2002 (RICMS-ES), alterado pelo Decreto Estadual nº 2.084-R, de 26 de junho de 2008[...]”
e de forma irregular
“[...]fixa, de modo inaugural, a responsabilidade tributária pela retenção e pagamento do ICMS-ST sobre combustíveis à ora Agravante, remetente de combustíveis situada em outra unidade da Federação[...]”
. Por fim, requereu a atribuição de efeito suspensivo e, no mérito, a reforma da decisão atacada. (Id. 5323276)

Por meio da decisão ID. 5361068 indeferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo, contra o que a agravante interpôs agravo interno (ID. 5579598).

Contrarrazões pela incolumidade da decisão (ID. 5832990).

É, no que importa, o relatório. Peço dia.

Vitória, 16 de novembro de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Eminentes pares. Em breve e necessária digressão consigno que a agravante opôs inicialmente uma exceção de pré-executividade em que se limitou a alegar
“[...]a prescrição dos débitos
exigidos por meio da CDA nº 06624/2015[...]”
(ID. 1278110), o que foi reiterado por meio da petição ID. 1810634.

O Magistrado singular proferiu a decisão ID. 1860678, por meio da qual determinou a suspensão do processo
“[...]em razão da afetação do do Resp nº 1.712.484/SP[...]”
, contra a qual a recorrente opôs embargos declaratórios (ID. 2539990) para ver
“[...]sanada a contradição apontada, a fim de determinar-se tão somente a suspensão dos atos de constrição do seu patrimônio, até o julgamento do repetitivo pelo STJ, permitindo-se, assim, que a execução possa voltar a tramitar e que seja apreciada a exceção juntada a estes autos[...]”
, o que goi rejeitado pelo Juízo (ID. 5007611)

Finalmente, por meio da decisão ID. 9191130, o Julgador singular rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela agravante, afastando a alegada prescrição, contra o que a recorrente opôs embargos declaratórios (ID. 9974127) e antes mesmo de haver decisão deste integrativo, a postulante opôs nova exceção de pré-executividade (ID. 11010721).

Na mesma decisão lançada no evento n. 14820419, o Juiz da causa rejeitou os embargos declaratórios e a nova exceção de pré-executividade que acrescentou à alegação de prescrição questionamentos sobre a constitucionalidade da internalização do Convênio ICMS nº 110/07 pelo Estado do Espírito Santo e o caráter confiscatório da multa aplicada.

Novamente, a executada/agravante opôs embargos declaratórios, em cujas razões inovou com o fundamento de que
“[...]o Estado do Espírito Santo, através do Decreto nº 1.090-R, de 25 de outubro de 2002 (RICMS-ES), alterado pelo Decreto Estadual nº 2.084-R, de 26 de junho de 2008, atribuiu a condição de sujeito passivo por substituição tributária ao remetente situado em outra unidade da federação[...]”
(ID. 15327988), em evidente inovação recursal, o que mais uma vez foi rejeitado pelo Juízo (ID. 23630079).

O caso vertente, portanto, conforme consta do breve relato, versa sobre recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão que afastou a ocorrência da prescrição do crédito tributário exequendo, bem como rejeitou a alegação de inconstitucionalidade da internalização do Convênio ICMS nº 110/07 (que disciplina o regime de substituição tributária do ICMS sobre operações de combustíveis e lubrificantes). (Id.
9191130, integrado pelos atos Ids. 14820419 e
23630079
, todos dos autos originários)

Inconformada, a recorrente pretende a reforma da decisão atacada alegando basicamente que os créditos fiscais executados restam prescritos, pois a demanda ajuizada apenas em maio de 2018 envolve débitos que
“[...]não foram impugnados, mas confessados pelo próprio contribuinte[...]”
e
“[...]o Estado do Espírito Santo não estava obrigado a realizar quaisquer procedimentos para a constituição dos débitos[...]”
, cujos vencimentos ocorreram em 10/11/2010, 10/12/2010, 10/01/2011 e 10/08/2012, como reconhecido pelo próprio exequente. Aduz que não houve manifestação do juízo acerca da inconstitucionalidade do convênio ICMS nº 110/07, bem como que
“[...]a responsabilidade tributária atribuída por meio do Convênio ICMS nº 110/07 trata de obrigações específicas atribuídas aos contribuintes, que precisam, necessariamente, serem veiculadas por Lei[...]”
e não por decreto, como no caso dos autos. Que o
“[...]Decreto nº 1.090-R, de 25 de outubro de 2002 (RICMS-ES), alterado pelo Decreto Estadual nº 2.084-R, de 26 de junho de 2008[...]”
e de forma irregular
“[...]fixa, de modo inaugural, a responsabilidade tributária pela retenção e pagamento do ICMS-ST sobre combustíveis à ora Agravante, remetente de combustíveis situada em outra unidade da Federação[...]”
. Por fim, requereu a atribuição de efeito suspensivo e, no mérito, a reforma da decisão atacada. (Id. 5323276)

Por meio da decisão ID. 5361068 indeferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo e agora, quando da análise do mérito recursal, tenho que melhor sorte não alberga a agravante.

Nos termos da jurisprudência do e. STJ, com as devidas adequações,
“[...]A "entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado. Incidência do enunciado da Súmula 436 do STJ" (AgRg no AgRg no REsp 1.143.085/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 19/05/2015, DJe 03/06/2015).[...]” (REsp n. 1.497.248/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 6/8/2015, DJe de 20/8/2015.)

Todavia, no caso do Estado do Espírito Santo, os arts. 131 e 154, a Lei nº 7.000/2001, com redação da Lei nº 10.647/2017, previam a obrigatoriedade de notificação do contribuinte acerca do débito tributário para viabilizar sua exigibilidade pelo ente público, exigência a qual também fazia expressamente o art. 839, do Decreto 1.090-R/2002 (RICMS-ES), bem como o art. 20
1, §1º, da Lei nº 2.964/74 (Código Tributário Estadual), denotando que o prazo prescricional em casos como o caso dos autos inicia-se, não com a simples declaração do contribuinte, mas da notificação do débito tributário versado na lide (nº 0050674-8, vinculada ao processo 71216375) que, no caso concreto ocorreu em 04/08/2015 (ID. 794989) , ao passo que a presente demanda foi ajuizada em 16/05/2018, o que inviabiliza a pretensão recursal a tal título deduzida.

Tal entendimento já foi externado por este sodalício, conforme se depreende do seguinte acórdão:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO TUTELA DE URGÊNCIA SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO DIREITO DE DEFESA RECURSO PROVIDO.

1. Nas hipóteses de interposição de agravo de instrumento contra a decisão que versa sobre tutela provisória, serão devolvidos ao Tribunal o conhecimento de todos os fundamentos alegados pelas partes, ainda que a decisão recorrida tenha adotado apenas um deles. Assim, embora a decisão recorrida tenha determinado a suspensão de exigibilidade do crédito tributário com fundamento em suposta prescrição, os demais fundamentos apresentados pelo autor da ação anulatória devem ser decididos.

2. De forma geral, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, se a dívida for apurada regularmente na declaração prestada pelo próprio contribuinte, o crédito tributário já estará devidamente constituído. Nessa hipótese, é dispensável a atividade administrativa de lançamento, sendo possível a imediata inscrição do crédito tributário declarado em dívida ativa.

3.
No Estado do Espírito Santo, antes do advento da Lei Estadual nº 10.647/2017, a falta de recolhimento de ICMS apurado pelo próprio contribuinte não ensejava a imediata inscrição em dívida ativa. Nas hipóteses de falta de recolhimento do imposto, declarado, ou regularmente escriturado em livros próprios, o crédito tributário de ICMS e de multa deveria ser objeto de notificação de débito, de acordo com os artigos 131 e 154, da Lei Estadual nº 7.000/2001, na redação anterior à Lei Estadual nº 10.647/2017.

4.
Se à época a legislação estadual condicionava a exigência do crédito declarado e não recolhido ao procedimento especial de notificação de débito, o prazo de prescrição, cujo marco inicial é a constituição definitiva do crédito tributário, só teve início após a notificação de indeferimento do pedido de revisão da notificação de débito.

5.
A notificação de débito constituía forma especial de formalização do crédito tributário de ICMS devido ao Estado do Espírito Santo e era aplicável apenas às hipóteses de simples ausência de recolhimento do tributo declarado ou escriturado.
Por essa razão, a possibilidade de impugnação à notificação de débito era limitada.

6. A notificação de débito não se apresentava como meio cabível para constituição do crédito nas hipóteses de divergência entre os valores de imposto declarado ou escriturado e os valores que, de acordo com a fiscalização, seriam devidos. Nessa hipótese, a constituição do crédito tributário deveria ocorrer por meio de lançamento tributário ou auto de infração, permitindo ao devedor o pleno exercício de seu direito de defesa no processo administrativo.

7. A lavratura de notificação de débito contendo crédito tributário de ICMS que não corresponde aos valores declarados e escriturados pelo contribuinte representa violação ao devido processo legal, porque implica prejuízo ao exercício do direito de defesa do contribuinte.

8. Recurso provido.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 0032352-13.2018.8.08.0024 (024189014848), Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/05/2019, Data da Publicação no Diário: 27/08/2019)
(grifos e negritos não originais)

Além disso, como bem ressaltado pelo ente público nos autos originários
“[...]O Decreto Estadual n. 1.090-R/2002 apenas regulamenta o ICMS, consoante expressa previsão da Lei Estadual n. 7.000/01, não instituindo, exigindo ou aumentando tributo sem lei que o estabeleça (art. 150, I, da CF/88), tampouco estabelecendo fato gerador de obrigação tributária diverso do que estabelecido na lei (art. 114 do CTN)[...]”
(Id.
12690313).

A propósito, com as devidas adequações, anoto que ao apreciar a ADI 4.171/DF, pelo e. STF, constou dos votos dos eminentes Ministros o esclarecimento de que
“[...]O § 5º do art. 155 da Constituição prevê que as regras necessárias à concretização dos dispositivos constitucionais relativos à tributação dos combustíveis constantes do § 4º do mesmo artigo são estabelecidas por Convênio. [...] Mediante o Convênio CONFAZ 110/2007, os Estados convencionaram utilizar o instituto da substituição tributária, combinando as modalidades para frente quanto aos derivados de petróleo e para trás quanto ao álcool e ao biodiesel. Com isso, procuraram dar efetividade às regras constitucionais ao mesmo tempo em que buscaram descomplicar e otimizar a atividade de fiscalização tributária, conforme destaca o Secretário da Fazenda do Distrito Federal à fl. 225 dos autos. Tal mecanismo visa a propiciar maior controle da arrecadação ao Estado, diminuindo o universo de contribuintes fiscalizados e assegurando um acompanhamento mais próximos dessas operações , o que é frisado pelo Secretário da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul em suas informações, à fl. 554 dos autos.[...]”

Por fim, ressalto que a reiterada alteração de teses promovida pela recorrente perante o juízo de origem com sucessivas oposições de embargos declaratórios denotam a impropriedade de manuseio da exceção de pré-executividade com vistas a discussão de questões que obviamente não se enquadram no rol de possibilidades de cabimento do incidente.

Nesse contexto, não vejo como divergir do entendimento externado pelo Juízo de origem, motivo pelo qual
nego provimento
ao agravo de instrumento, bem como
julgo prejudicado
o agravo interno.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 05/12/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanhar
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