Tribunal: TJES
Processo: 5019155-95.2021.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Honorários Advocatícios em Execução Contra a Fazenda Pública; Provas
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5019155-95.2021.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: OSMI ABBADE
RECORRIDO: INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO DO ESPIRITO SA
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5019155-95.2021.8.08.0024

RECORRENTE: OSMI ABBADE

RECORRIDO: INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO ESPÍRITO SANTO (IASES)

JUÍZA SENTENCIANTE: ENEAS JOSE FERREIRA MIRANDA

EMENTA:
RECURSO INOMINADO. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TEMPORÁRIOS.
PREJUDICIAL DE MÉRITO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RECONHECIDA. CONTRARIEDADE AO DISPOSTO NO ARTIGO 37, IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL CONFIGURADA. TEMPORARIEDADE E EXCEPCIONALIDADE DOS CONTRATOS NÃO RECONHECIDAS. FGTS DEVIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

PROJETO DE VOTO

Comprovado o estado de hipossuficiência financeira, defiro o pedido de gratuidade da justiça à Recorrente.

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1°, da Lei no 9.099/95.

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

Em síntese, trata-se de ação ordinária objetivando o reconhecimento da nulidade dos contratos de serviço temporário firmado entre as partes e consequente pagamento da parcela Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) ao autor. Alega o requerente que foi contratado sucessivamente em regime temporária no período compreendido entre 2010 e 2020, o que incorre em fraude ao princípio do concurso público.

Em sede de contestação, o requerido pugna pelo reconhecimento da prescrição da pretensão que ultrapassa o marco temporal de cinco anos da propositura da demanda e, no mérito, argumenta pela licitude das contratações, pugnando pela improcedência dos pedidos.

O juízo
a quo
acolheu a prejudicial de mérito, reconhecendo a prescrição ao recebimento das parcelas anteriores a 13/09/2016. Quanto ao mérito, julgou improcedente a pretensão autoral, em decorrência da ausência de demonstração dos alegados vícios na contratação temporária e, por conseguinte, da nulidade dos contratos.

Irresignado, o autor interpôs Recurso Inominado, visando a reforma da r. sentença, por entender que seus contratos em designação temporária não observaram os pressupostos dispostos no artigo 37, IX, da Constituição Federal, razão pela qual devem ser declarados nulos, fazendo jus o recorrente ao recebimento das verbas correlatas ao FGTS.

Em sede de contrarrazões, pugna o recorrido pela manutenção da sentença, tendo em vista que o vínculo firmado entre o recorrente e o Instituto é de natureza administrativa, em decorrência de excepcional interesse público.

De início, saliento que tais razões recursais merecem prosperar.

No tocante a prejudicial de mérito, coaduno com o posicionamento adotado pelo juízo
a quo
.

O afastamento de eventual incidência da decisão do ARE nº. 709.212/DF quanto à prescrição trintenária, incompatível com a norma jurídica do caso em análise (Decreto nº. 20.910/32), que regula a prescrição quinquenal quanto às dívidas da União, Estados e Municípios), é medida que deve ser observada, uma vez que o Decreto 20.910/1932 prevalece sobre a lei geral, por se tratar de norma especial.

À vista disso, com base na referida lei, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública, decorrente da nulidade de designação temporária, é de cinco anos.

Tal entendiment
o, inclusive, é adotado pelo Egrégio TJ/ES, que entende que, em hipótese semelhante dos autos em questão, na qual a Recorrente postula a cobrança de FGTS em face da Fazenda Pública em relação a nulidade das contratações temporárias, diverge da avaliada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE nº. 709.212/DF, em razão das seguintes distinções:

[i] o precedente firmado no Excelso STF em momento algum cuidou de situação envolvendo a Fazenda Pública, eis que dirimiu questão alusiva ao prazo prescricional quanto ao FGTS no caso de término de
relação tipicamente celetista mantida com Sociedade de Economia Mista
, submetida a regramentos legais e regimes jurídicos específicos;

[ii] a regra inserta no
art. 23, §5º, da Lei Federal nº. 8.036/1990
(que dispõe “sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço”), em que se prevê o prazo prescricional de 30 (trinta) anos,
não se aplica à Fazenda Pública
, a qual sempre atraiu a observância da norma especial do art. 1º, do Decreto nº. 20.910/1932, posição encampada pela reiterada jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça (STJ - REsp: 1107970 PE 2008/0263140-4, Relator: Ministra DENISE ARRUDA, Data de Julgamento: 17/11/2009, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/12/2009).

Deste modo, aplicando-se o prazo prescricional quinquenal, e tendo sido a ação ajuizada em 13/09/2021,
deve ser reconhecida a prescrição das parcelas/contratos anteriores a 13/09/2016,
às quais faz jus a autora, não tendo o que falar das parcelas posteriores a esta data.

No mérito, divirjo do entendimento do magistrado sentenciante.

Em análise do conjunto instrutório, observa-se que o recorrente foi contratado pelo Instituto de Atendimento Socioeducativo do Espírito Santo (IASES) para exercer a função de agente socioeducativo em regime de designação temporária por 4 (quatro) períodos: 03/11/2010 a 14/05/2012, 15/05/2012 a 14/05/2014, 01/08/2018 a 17/03/2020 e 17/03/2020 a 22/12/2020, o que, a meu ver, demonstra que os contratos firmados não atendem aos requisitos estabelecidos pelo artigo 37, IX, da Constituição Federal.

O artigo 37, inciso IX da Constituição Federal prevê a contratação de servidores públicos temporários nos casos estabelecidos em lei, para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público.
No âmbito federal, a contratação temporária está regulamentada na Lei nº 8745/93 e no âmbito estadual na Lei Complementar nº 593/2011.

Em que pese a alegação do recorrido em sustentar a legalidade das contratações, ao fundamento de que foram realizadas para atendimento de necessidades temporárias, verifica-se que essa tese não restou evidenciada.
Isso porque as contratações temporárias foram realizadas para períodos consecutivos, sempre para atuar como agente socioeducativo, o que corrobora a existência de vagas abertas para o cargo e afasta a alegação da excepcionalidade dessas contratações.

No mesmo sentido, verifica-se o desrespeito ao disposto na Lei Complementar Estadual n° 593/2011:

Art. 1º Fica o Poder Executivo autorizado a celebrar contrato administrativo de prestação de serviço, por prazo determinado, para admissão de 250 (duzentos e cinquenta) Agentes Penitenciários e 250 (duzentos e cinquenta) Agentes de Escolta e Vigilância Penitenciária, em caráter temporário, para atender às necessidades emergenciais do Sistema Penitenciário Estadual vinculado à Secretaria de Estado da Justiça – SEJUS.

Art. 2º As contratações previstas no artigo 1º respeitarão o prazo de até 24 (vinte e quatro) meses, a contar da data de formalização do contrato administrativo de prestação de serviços, podendo ser prorrogadas por igual período e rescindidas a qualquer tempo por interesse da administração.

Ora, se as contratações temporárias abarcam anos completos, de forma consecutiva, e sempre para o mesmo cargo, resta evidenciado que o argumento do recorrido não prospera.

Deste modo,
configuradas as sucessivas renovações dos contratos temporários, não restam dúvidas da nulidade dos contratos temporários por violação ao postulado constitucional do concurso público
. E tratando-se de serviço essencial, como o caso dos autos, não há que se falar de aplicação da temporariedade e excepcionalidade do interesse público.

A jurisprudência majoritária dos Pretórios Trabalhistas é no sentido de que são devidos nos casos de contratação nula tão somente os salários em sentido estrito, pelas horas de efetivo labor, o que traduz interpretação mais apertada dos efeitos da nulidade em sede trabalhista. Com o advento da Medida Provisória n. 2.164-41, de 24 de agosto de 2001, firmou-se o entendimento de que também são devidos os depósitos do FGTS de todo o período contratual.

Vale registrar que, reconhecida a nulidade do contrato de trabalho por ausência de concurso público, o trabalhador tem direito apenas ao pagamento da contraprestação pactuada e dos valores referentes aos depósitos do FGTS, de acordo com a Súmula nº 363 do TST que, em sede de repercussão geral, entendeu como devido o pagamento de tal verba.

A presente matéria também se encontra disposta na Súmula 22 do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

O presente entendimento também foi adotado recentemente pela Colenda 2ª Turma do Colegiado Recursal do Estado do Espírito Santo:

EMENTA: RECURSO INOMINADO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AGENTE SOCIOEDUCATIVO. REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENÇA. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. NULIDADE DOS CONTRATOS FIRMADOS. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS. SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, EM RAZÃO DO PROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-ES - RI: 00092959320198080035, Relator: FABIOLA CASAGRANDE SIMOES, Data de Julgamento: 09/09/2022, COLEGIADO RECURSAL - 9º GAB - 2ª TURMA).

À vista disso, é evidente que as contratações, ora discutidas, não foram temporárias, tampouco realizadas na excepcionalidade do interesse público, devendo, portanto, ser declaradas como nulas, respeitando o prazo prescricional quinquenal reconhecido. Assim, se mostra devido o pleito relativo ao recebimento de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

ISTO POSTO, com base na fundamentação supra, conheço do Recurso interposto,
DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para
RECONHECER A OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO quanto aos contratos de trabalho anteriores à 13/09/2021
e
DECLARAR a nulidade dos contratos administrativos temporários
descritos nos autos iniciados após 13/09/2016, que comportam
os períodos 01/08/2018 a 17/03/2020 e 17/03/2020 a 22/12/2020
,
CONDENANDO o recorrido ao pagamento dos valores devidos a título de FGTS.

A atualização da condenação deverá observar: (i) até dezembro/2021 a incidência da correção monetária pelo IPCA-E a partir da data em que a parcela deveria ter sido paga e juros de mora pela remuneração oficial da caderneta de poupança a partir da citação (em observância ao Tema 810 do STF e Tema 905/STJ);
(ii) a partir de 8 de dezembro de 2021 a incidência unicamente da Selic mensal, sem cumulação com qualquer outro índice (em cumprimento do art. 3º da EC 113/2021).

Sem condenação em custas e honorários, na forma do artigo 55 da Lei n° 9.099/95.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

Vitória/ES, 31 de agosto de 2023.

MARIA ANGELA MARTINS PEIXOTO

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do artigo 40 da Lei 9.099/95.

Vitória/ES, 20 de novembro de 2023.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminente Relator,

Apresento divergência para manter a sentença proferida integralmente.

No presente caso, apesar de várias contratações temporárias ocorridas num período de 10 (dez) anos, houve concurso público para preenchimento do cargo ocupado
(agente socioeducativo)
, além de ser notório o afastamento de servidores
concursados nesse cargo por motivos de saúde, em razão do alto grau de estresse no seu exercício.

Dessa forma, não vejo burla ao princípio do concurso público, inexistindo nulidade dos ajustes celebrados.

Ante o exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento. Condeno o recorrente em custas e honorários que arbitro em 10% sob o valor da causa, suspendendo a exigibilidade em razão da gratuidade. É como voto.