Tribunal: TJES
Processo: 0007508-87.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Valor da Execução / Cálculo / Atualização; Prestação de Serviços; Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2023-05-24

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO –
AJUIZAMENTO DA AÇÃO EM DATA PRÓXIMA AO IMPLEMENTO DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO
–
DUTY TO MITIGATE THE LOSS
– INAPLICABILIDADE
– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
De acordo com o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, a mera demora na proposição da ação executiva dentro do prazo prescricional não se revela suficiente para o afastamento dos encargos moratórios do contrato com base na teoria do dever de mitigar as perdas.

2.
No caso concreto a executada, ora apelada, não demonstrou, de forma mínima, a intenção de pagar o débito referente às mensalidades inadimplidas, razão pela qual deve ser integralmente rejeitados os pedidos formulados nos embargos à execução.

3
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007508-87.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA
APELADO: JUNIA APARECIDA DE OLIVEIRA CORREA
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO –
AJUIZAMENTO DA AÇÃO EM DATA PRÓXIMA AO IMPLEMENTO DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO
–
DUTY TO MITIGATE THE LOSS
– INAPLICABILIDADE
– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
De acordo com o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, a mera demora na proposição da ação executiva dentro do prazo prescricional não se revela suficiente para o afastamento dos encargos moratórios do contrato com base na teoria do dever de mitigar as perdas.

2.
No caso concreto a executada, ora apelada, não demonstrou, de forma mínima, a intenção de pagar o débito referente às mensalidades inadimplidas, razão pela qual deve ser integralmente rejeitados os pedidos formulados nos embargos à execução.

3
.
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação cível e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo eminente relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Serra – Comarca da Capital (fls. 25/29-verso), que, nos autos dos embargos à execução opostos em seu desfavor por
JUNIA APARECIDA DE OLIVEIRA CORREA
, acolheu, em parte, os pedidos iniciais, para declarar a responsabilidade da executada pelo pagamento do débito cobrado nos autos da ação executiva registrada sob o nº 0001217-81.2013.8.08.0048, porém declarou a violação ao princípio da boa-fé contratual por parte do exequente, e, por conseguinte, determinou a atualização do débito a partir da citação. Condenou a parte embargada, ora apelante, ao pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa em favor do Fundo de Aparelhamento da Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo.

Em suas razões recursais (fls. 35/38), a parte recorrente alega, em síntese, que
(i)
“a parte apelada deveria demonstrar que o Apelante impediu ou dificultou o acesso ao pagamento da dívida, não cabendo considerar a mera atualização do valor como obstáculo para tanto” (fl. 36-verso);
(ii)
“a executada nunca teve a intenção de pagar sua dívida para com a apelante, motivo pelo qual toda a argumentação de mitigação da perda não” (fl. 36-verso); e que
(iii)
“já existindo dispositivo legal para os casos de demora excessiva no ajuizamento das ações, não pode o juízo de piso determinar nova punição ao apelante”.

A sentença de parcial procedência dos pedidos autorais, que afastou a atualização monetária da dívida no período anterior à citação, aplicou a teoria do
duty to mitigate the loss
sob fundamento único, qual seja, o ajuizamento da execução em data próxima ao vencimento do lustro prescricional.

Todavia, de acordo com o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, a mera demora na proposição da ação executiva dentro do prazo prescricional não se revela suficiente para o afastamento dos encargos moratórios do contrato com base na teoria do dever de mitigar as perdas, conforme arestos abaixo colacionados:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015 E CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO. AUSÊNCIA DE INÉRCIA DA AUTORA. TEORIA DO DUTY TO MITIGATE THE LOSS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRETENSÃO DE REDUÇÃO. SÚMULA 7 DO STJ. INAPLICABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Se as questões trazidas à discussão foram dirimidas, pelo Tribunal de origem, de forma suficientemente ampla, fundamentada e sem omissões, deve ser afastada a alegada violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015. 2. Não configura cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção da prova solicitada quando demonstrada a suficiência da prova existente nos autos (para a formação do convencimento do julgador) ou quando constatada a inutilidade da prova requerida. 3. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 4. Conforme a regra do art. 202, inciso V, parágrafo único, do Código Civil, qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor interrompe a prescrição, que voltará a ser contada somente após o trânsito em julgado da decisão judicial que ponha fim ao processo que a interrompeu.
5. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a simples demora no ajuizamento da ação não é causa suficiente para afastar os encargos moratórios do contrato, devendo, ainda, haver a criação de expectativa pelo credor de que a dívida seria cobrada menor ou mesmo não cobrada, ou, ainda, que tenha violado deveres anexos ao contrato. Teoria do duty to mitigate the loss.
6. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.079.543/GO, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023.) (Sem grifos no original).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA APLICANDO A SÚMULA 182/STJ. DESCABIMENTO NA ESPÉCIE. EFETIVA IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE NÃO ADMITIU O ESPECIAL NA ORIGEM. CIVIL. FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. INADIMPLÊNCIA. PRINCÍPIO DO DUTY TO MITIGATE THE LOSS. ALEGAÇÃO DE RETARDO NA COBRANÇA POR PARTE DO CREDOR. AUSÊNCIA DE POSTURA VIOLADORA DA BOA-FÉ OBJETIVA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. 1. Constatado que a decisão que inadmitiu o especial, no tribunal de origem, foi impugnada em sua inteireza, não há falar em aplicação da Súmula 182/STJ. 2. Não decididas na origem matérias referentes a dispositivos legais tidos como violados e, rejeitados os declaratórios, forçoso é reconhecer a ausência de prequestionamento. Súmula 211/STJ.
3. O fato de o credor cobrar a dívida em momento próximo ao término do prazo de prescrição não é motivo, por si só, para concluir pela violação da lealdade, apta à aplicação do princípio do "duty to mitigate the loss".
Incidência da Súmula 83/STJ no tópico. Ademais, na espécie, segundo as instâncias ordinárias, com arrimo nas características peculiares do caso concreto, a atuação contrária à boa-fé objetiva é dos devedores. Ir além demanda revolvimento de provas vedado pela Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno provido. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial. (AgInt no AREsp n. 2.115.127/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 4/10/2022.) (Sem grifos no original).

A adoção de entendimento em sentido diverso fragiliza o princípio da segurança jurídica, pois cria, sem amparo legal, obstáculo ao exercício legítimo do direito do credor de buscar a satisfação da dívida, com incidência de encargos legalmente pactuados, beneficiando do mau pagador.

No caso concreto a executada, ora apelada, não demonstrou, de forma mínima, a intenção de pagar o débito referente às mensalidades inadimplidas, razão pela qual deve ser integralmente rejeitados os pedidos formulados nos embargos à execução.

Desse modo, merece prevalecer a aplicação dos índices de correção monetária e juros moratórios a partir do vencimento de cada parcela inadimplida, na forma do artigo 397,
caput,
do Código Civil
1
.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e, no mérito,
DOU
-LHE PROVIMENTO
, para reformar a r. sentença de primeiro grau, a fim de
JULGAR IMPROCEDENTES
os pedidos iniciais.

Na sequência, inverto os ônus sucumbenciais para condenar a embargante, ora apelada, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios conforme arbitramento levado a efeito em primeiro grau, ressalvado que a parte sucumbente litiga sob o pálio da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

1
Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.

[...]

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar voto de relatoria

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA

RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES.

RELATOR