Tribunal: TJES
Processo: 5002505-11.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-03-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002505-11.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADOS: MIGUEL FERNANDO BASSINI E OUTRO

RELATOR: DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
EXECUÇÃO FISCAL –
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXCLUSÃO DO SÓCIO –
CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
–
POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS – TEMA 961 DO C. STJ –
RECURSO
CONHECIDO
E
DESPROVIDO
.

1.
O Tribunal da Cidadania, em julgado submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que, se o nome do sócio consta da CDA, recai sobre ele o ônus de provar a não incidência de qualquer das hipóteses de responsabilidade pessoal previstas no art. 135 do CTN.

2.
Entretanto, para que sejam demonstradas as circunstâncias autorizadoras da imputação de responsabilidade patrimonial ao sócio, descritas no art. 135 do CTN, é necessário que este participe, em contraditório e com a observância do devido processo legal, do procedimento administrativo fiscal, no qual deve ser apurada a ocorrência de alguma daquelas hipóteses.

3.
Inexistindo participação do sócio da pessoa jurídica no processo administrativo fiscal que imputou-lhe a responsabilidade tributária, deve ser considerada nula a inclusão do sócio na Certidão de Dívida Ativa, devendo, portanto, ser reconhecida a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal.

4. No que pertine à condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios, em decorrência do acolhimento da exceção de pré-executividade e exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, quadra salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, fixou a tese de que,
“observando o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”
(Tema 961).

5. Tratando das bases de cálculo para a fixação da verba honorária, o C. STJ possui orientação no sentido de que o art. 85, § 2º, do CPC, possui uma ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria.

6. No caso em análise, a pretensão da parte ora agravada fora acolhida para excluí-la do feito executivo em que o Fisco Estadual almeja receber o crédito tributário materializado na CDA 03458/2009, no valor de R$ 225.839.10 (duzentos e vinte e cinco mil, oitocentos e trinta e nove reais e dez centavos) na data do ajuizamento da ação.

7. Destarte, embora não desconheça a existência de precedentes em sentido diverso, entendo que,
in casu
, é possível identificar o proveito econômico obtido pelo outrora executado que foi excluído do feito. Precedentes deste TJES.

8. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5002505-11.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: MIGUEL FERNANDO BASSINI e outros (2)
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO: 14/02/2023

QUESTÃO DE ORDEM

O SR. DESEMBARGADOR

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Eminente Presidente,

gostaria de registrar uma questão de ordem.

Na votação do processo pautado sob o número 32 eu disse, equivocadamente, que estava acompanhando o Relator, mas lancei voto divergindo, pois sempre divirjo em relação a essa matéria por ter um ponto de vista divergente.

O voto está, inclusive, lançado no PJE. Não é caso de acompanhar, é uma divergência. O voto estava disponível no PJE e gostaria que ficasse registrado.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Perfeitamente. Peço a Taquigrafia para fazer o registro.

Após a proclamação do resultado do julgamento por unanimidade,

o Desembargador Sérgio Ricardo de Souza identificou um equívoco na condução de seu voto oral, acompanhando o Relator, quando, na realidade, já havia lançado voto divergente escrito no PJE.

Em razão disso, suscitou a questão de ordem para que fique registrado e seja levado ao conhecimento do eminente Relator, Desembargador Luiz Guilherme Risso, para adequar o acórdão: “
por maioria de votos
”, sendo as partes intimadas para adoção das medidas que entenderem pertinentes.

*

*lsl

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5002505-11.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADOS:
MIGUEL FERNANDO BASSINI
e
VALENTIM BASSINI

RELATOR: DESEMBARGADOR
SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO VISTA: DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO – PARCIAL
DIVERGÊNCIA

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto
pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra
a

Decisão
ID

2332690

que
acolheu
exceção de pré-executividade manejada por
MIGUEL FERNANDO BASSINI e VALENTIM BASSINI
, para julgar extinta a ação de execução fiscal ajuizada pelo agravante em face dos agravados
e
determina
r
o prosseguimento do feito em relação as demais partes do polo passivo,
além de
conden
a
r
o ente público ao pagamento de honorários sucumbenciais arbitrados sobre
20% (vinte por cento) d
o
valor atualizado da CDA, nos termos do artigo 85,

§ 3º
e
§ 5º,
ambos
, do Código de Processo Civil
.

O eminente Relator
negou provimento ao recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Após ouvir atentamente o voto proferido pelo eminente Relator, acompanho seu pronunciamento relativamente à manutenção da sentença que excluiu do polo passivo da execução fiscal os ora agravados e,
com a devida vênia, manifesto divergência com relação
ao arbitramento

dos honorários
sucumb
e
ncia
is
. Explico.

T
rata-se, na origem, de decisão que acolheu a exceção de pré-executividade para extinguir o feito em relação a
os agravados
MIGUEL FERNANDO BASSINI e VALENTIM BASSINI
, oportunidade em que condenou
o ente público ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em
20
% (
vinte
por cento) sobre o valor atualizado da CDA
nº 03458/2009, que originalmente, sem atualização, foi descrito na exordial de execução da dívida tributária em R$ 225.839,10 (duzentos e vinte e cinco mil oitocentos e trinta e nove reais e dez centavos)
.

Sobre o tema, é cediço que o Código de Processo Civil estabelece uma gradação como parâmetro para fixação dos honorários advocatícios ao estabelecer o valor da condenação, o proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, o valor atualizado da causa.

Ainda, o § 8º, do artigo 85 do mesmo diploma, dispõe que
“nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º”
.

No caso em tela, como dito, ocorreu a mera exclusão dos sócios da pessoa jurídica executada na origem, subsistindo, em relação à empresa e os demais sócios, o crédito tributário em sua integralidade, o que implica na continuidade da execução fiscal.

Em tais situações, a jurisprudência do C. STJ vem pautando, com amparo em diversos precedentes, que
“Nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional”.

(AgInt no REsp n. 2.025.080/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de
17/11/2022
).

Precedentes:
AgInt no REsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/3/2022; AgInt no REsp n. 1.844.334/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 24/2/2022; AgInt no REsp n. 1.905.852/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27/5/2021; e AREsp n. 1.423.290/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 10/10/2019” (1ª T. AgInt no AgInt no REsp n. 1.740.864/PR, Rel. Min. Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), J. 7/6/2022, DJe de 15/6/2022).

N
a exceção de pré-executividade oposta em primeiro grau de jurisdição, somente foi reconhecida questão meramente processual (ilegitimidade passiva), de modo que o direito de crédito remanesce e sequer foi discutido.

Na linha da jurisprudência do C. STJ,
como a dívida não foi extinta e tampouco a execução fiscal, o proveito econômico não pode partir da correspondência à integralidade do valor exequendo e, igualmente,
não se pode utilizá-la como parâmetro para a condenação em honorários advocatícios.

Esse E. Tribunal também vem acolhendo a referida fundamentação ao considerar que
“Reconhecida a exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, inviável verificar o proveito econômico de tal operação, razão pela qual os honorários devem ser arbitrados com base no Art. 85, §8º do CPC, ou seja, por equidade”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024130330590, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/08/2021, Data da Publicação no Diário: 15/09/2021).

No mesmo sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL RECONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO QUE FIGUROU NA CDA MANTIDA PROCESSO ADMINISTRATIVO ACOSTADO AOS AUTOS AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO SÓCIO-ADMINISTRADOR AUSÊNCIA DE VERIFICAÇÃO DE ATO ILÍCITO A ELE ATRIBUÍVEL HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL ADEQUAÇÃO FIXAÇÃO DA VERBA SUCUMBENCIAL POR EQUIDADE REEXAME CONHECIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO PREJUDICADO.

[...] Neste caso, ocorreu uma mera exclusão do sócio da pessoa jurídica executada da ação executiva, subsistindo, em relação à empresa o crédito tributário em sua integralidade. Portanto, a execução fiscal não foi extinta. 5. Embora a solidariedade imposta pela CDA possibilite a cobrança da integralidade da dívida de cada um das pessoas físicas ou jurídicas lá mencionados, ainda que na condição de responsável tributário, não se mostra possível cravar que o proveito econômico obtido pelo devedor que, após embargos à execução julgados parcialmente procedentes, foi excluído do título, corresponde à integralidade da dívida, o que atrai a possibilidade de arbitramento da verba sucumbencial por equidade. Precedente do STJ.

6. É inestimável o proveito econômico obtido com o sucesso da pretensão de exclusão do polo passivo da execução fiscal, pois, no caso em análise, ainda é possível a cobrança do crédito, de modo que a verba honorária deve seguir os critérios do § 2º, do artigo 85 do CPC, mediante apreciação equitativa do juiz, conforme autorizado pelo § 8º do mesmo artigo [...].
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024110331311, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/10/2021, Data da Publicação no Diário: 10/11/2021). No mesmo sentido: (TJES, Classe: Apelação Cível, 100210050728, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022).

Nesses termos, não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido com a exclusão dos sócios do processo executivo fiscal, a jurisprudência pátria orienta a fixação dos honorários de sucumbência nos moldes do artigo 85, § 8º, do CPC, por equidade.

Portanto, com a devida vênia,
apresento
divergência
parcial

ao voto proferido pelo eminente Relator
e, assim, conhe
ço
do agravo interposto e
DOU-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
para

arbitra
r

os
honorários sucumbenciais
no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), na forma do art. 85, § 8º, do CPC/15,
em coerência com o voto proferido no Agravo de Instrumento nº 5004831-75.2021.8.08.0000
.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002505-11.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADOS: MIGUEL FERNANDO BASSINI E OUTRO

RELATOR: DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão colacionada no ID 2332690, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais de Vitória que, nos autos da exceção de pré-executividade manejada por
MIGUEL FERNANDO BASSINI
e
VALENTIM BASSINI
, acolheu a referida peça defensiva, para julgar extinta a ação de execução fiscal ajuizada pelo agravante em face dos agravados, determinando o prosseguimento do feito em relação as demais partes do polo passivo.

Na oportunidade, condenou o ente público ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da CDA, nos termos do artigo 85, § 3º, incisos c/c artigo 85, § 5º, ambos do CPC.

O recorrente sustenta, no ID 2332685, em síntese, que (i) a autuação dos sócios foi legítima, sendo ônus da parte executada comprovar a nulidade na notificação; (ii) a suposta ilegitimidade passiva dos sócios recorridos não deveria ter sido reconhecida em sede de exceção de pré-executividade, já que demandaria dilação probatória; (iii) não restou comprovada a inexistência das circunstâncias do artigo 315 do CTN; e (iv) os honorários advocatícios foram fixados em patamar exorbitante.

A liminar recursal fora parcialmente deferida mediante a decisão constante no ID 2543649.

Contrarrazões no ID 2755832, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Observo que, trata-se na origem, de exceção de pré-executividade apresentada por
MIGUEL FERNANDO BASSINI
e
VALENTIM BASSINI
, nos autos da ação de execução fiscal ajuizada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de IMPAR COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA e seus sócios, ora recorridos, a qual possui como objeto a execução de crédito público, vencido e, no dizer do exequente, exigível, no valor de R$ 225.839,10 (duzentos e vinte e cinco mil, oitocentos e trinta e nove reais e dez centavos), representado pela CDA 03458/2009.

Os excipientes sustentaram, no incidente de defesa, que não possuem responsabilidade sobre o crédito cobrado, haja vista o cerceamento do seu direito de defesa no processo administrativo tributário por não terem sido intimados para terem conhecimento dele, sendo incluídos na CDA apenas em razão do inadimplemento da obrigação tributária por parte do sujeito passivo, a empresa contribuinte do imposto.

Além disso, alegaram que não houve a ocorrência de uma das hipóteses do art. 135 do Código Tributário Nacional, as quais permitiriam o redirecionamento da execução.

Por esse motivo, requereram que fosse reconhecida a ilegitimidade para figurarem no polo passivo da ação executiva sob exame, extinguindo-se, pois, o feito em relação a eles.

O excepto, por seu turno, rechaçou as razões apresentadas pela parte excipiente.

O Magistrado
a quo
, no
decisum
fustigado, entendeu ser possível a análise da exceção de pré-executividade, somente se as alegações do excipiente pudessem ser comprovadas de plano. Sob esse aspecto, verificou, em síntese, que, diante dos documentos apresentados, restou comprovado que
o débito tributário foi lançado sem qualquer apuração da responsabilidade tributária do sócio gerentes/diretores/administradores, devendo ser aplicada a Súmula n. 430 do Superior Tribunal de Justiça, que diz: “o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”
.

Pois bem.

No que concerne ao primeiro ponto da irresignação do agravante, verifico que não há dúvida sobre a possibilidade/cabimento da exceção de pré-executividade, em face da construção doutrinária e jurisprudencial que cerca o instituto, com o fim de insurgir-se, o executado, diretamente contra os pilares de sustentação da execução, ligada à ausência de pressupostos processuais, condições da ação e vícios objetivos dos títulos, desde que possam ser verificados de plano, vez que o procedimento não permite instrução probatória, como nos embargos.

Tal circunstância foi externada pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio da súmula 393, que sedimentou o entendimento de que
“a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória”
.

No que concerne à extensão da responsabilidade pelo inadimplemento de dívida tributária aos sócios da pessoa jurídica, revela-se necessária a comprovação de alguma das hipóteses constantes no art. 135, do CTN:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Sobre o tema, o Tribunal da Cidadania, em julgado submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que, se o nome do sócio consta da CDA, recai sobre ele o ônus de provar a não incidência de qualquer das hipóteses de responsabilidade pessoal previstas no art. 135 do CTN. Vale dizer, ainda, que referido posicionamento vem sendo reiteradamente aplicado naquela Corte:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. REGULARIDADE DA CDA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. [...]

3
. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, se a Execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, de que não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos"
. A propósito, tal entendimento ficou consolidado pela Primeira Seção do STJ no julgamento do REsp 1.104.900/ES sob o rito dos recursos repetitivos.

4. Verifica-se que a análise da controvérsia demanda o necessário reexame do contexto fático-probatório, o que é inviável no Superior Tribunal de Justiça, ante o óbice da Súmula 7/STJ.

5. Agravo Interno não provido.

(STJ, AgInt no AREsp 960.550/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 01/02/2017)

Tal entendimento se pauta no fato de que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de liquidez e certeza; presunção essa que, por ser relativa, pode ser desconstituída mediante produção de prova cabalmente capaz de apontar eventuais irregularidades do título.

Entretanto,
para que sejam demonstradas
as circunstâncias autorizadoras da imputação de responsabilidade patrimonial ao sócio, descritas no art. 135 do CTN,
é necessário que
este
participe, em contraditório e com a observância do devido processo legal, do procedimento administrativo fiscal
, no qual deve ser apurada a ocorrência de alguma daquelas hipóteses.

Afinal, o contraditório e a ampla defesa constituem direito fundamental previsto constitucionalmente no inciso LV do art. 5º da Carta Magna segundo o qual
“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”
.

Inexistindo participação do sócio da pessoa jurídica no processo administrativo fiscal que imputou-lhe a responsabilidade tributária, deve ser considerada nula a inclusão do sócio na Certidão de Dívida Ativa, devendo, portanto, ser reconhecida a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal.

A propósito, é assente o entendimento deste Sodalício nesse sentido:

(...) 2. – Em relação à responsabilidade tributária imputada ao impetrante a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que
é descabido o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando o nome deles consta da CDA, mas não lhes foi oportunizada a defesa durante o procedimento administrativo fiscal, em violação direta das garantias constitucionais
(Apelação n. 0010903-83.2005.8.08.0014, órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, data do julgamento: 23-02-2016, data da publicação no Diário: 09-03-2016). Assim, certo é que o agravado conseguiu demonstrar os requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada no mandado de segurança. 3. - A alegação de que houve encerramento irregular das atividades da empresa devedora não está suficientemente provada no recurso. 4. - Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado.
(TJES; AI 0025854-61.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 31/08/2021; DJES 17/09/2021)

____________________

TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. NÃO APURAÇÃO DAS HIPÓTESES DO ART. 135, CTN. VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE FORMA EQUITATIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Nos termos da Súmula nº 430, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente, sendo de notar que
para que a responsabilidade pelo inadimplemento de dívidas tributárias da pessoa jurídica seja estendida aos sócios, faz-se necessário que reste comprovada alguma da
s
hipóteses descritas no
caput
, do artigo 135, do Código Tributário Nacional.
II.
In casu
, nota-se que
ao longo de todo o procedimento administrativo nº 51579596 (fls. 333/354) houve apenas a participação da pessoa jurídica INDÚSTRIA DE BEBIDAS MESTRE ÁLVARO Ltda, não tendo sido oportunizado ao Sócio João GILBERTI SARTÓRIO o exercício do contraditório e ampla defesa
. III. Na hipótese,
o lançamento do nome do sobredito Sócio restou realizado sem qualquer comprovação de seu enquadramento nas hipóteses previstas no
caput
, do artigo 135, do Código Tributário Nacional, demonstrando, assim, que a responsabilidade patrimonial recaiu sobre ele somente por figurar no quadro societário
. (...) VII. Recurso conhecido e parcialmente provido.
(TJES; APL-RN 0025028-79.2012.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho; Julg. 05/10/2021; DJES 21/10/2021)

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AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA.
INSERÇÃO AUTOMÁTICA NA CDA. IMPOSSIBILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS. CÓPIA INTEGRAL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO COMO PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA QUE VIABILIZA O CONHECIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. POSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO CONTRA OS SÓCIOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2)
Quanto a alegada ilegitimidade dos sócios para figurarem no polo passivo da execução fiscal, é certo que, de acordo com nossa legislação tributária, a transposição da responsabilidade da pessoa jurídica para seus sócios é providência de caráter excepcional, possível apenas quando o crédito tributário resultar de ato praticado com excesso de poderes ou infração de Lei, contrato social ou estatutos, conforme previsão contida no art. 135 do CTN
. 3)
A inclusão do sócio no título executivo de maneira automática, sem qualquer ato voltado a justificar, ainda que em traços genéricos, sua responsabilidade, enseja, via de regra, a ilegitimidade deste para responder pelo débito tributário
. 4) Acaso a Administração, no bojo do processo administrativo fiscal, conclua pela responsabilidade do sócio, para incluí-lo no título extraído ao final, a exceção de pré-executividade tornar-se-ia instrumento processual inadequado para contestação dessa legitimidade, pois somente com amparo em dilação probatória o executado poderia derruir a presunção de legitimidade que milita em favor dos atos administrativos. 5) Todavia, nas hipóteses em que o ente federado prescinde de instaurar regular procedimento administrativo para responsabilizar pessoalmente os sócios, como no caso em apreço, esta c. Câmara Cível entende que, muito embora subsista em nosso ordenamento jurídico a presunção de legitimidade para integrar o polo passivo da execução fiscal em desfavor do sócio inserido na certidão de dívida ativa, a cópia integral do processo administrativo que deu origem a tal título é prova pré-constituída da existência, ou não, do procedimento vocacionado a apurar a responsabilidade deste, de tal sorte que se faz possível a apreciação de exceção de pré-executividade, diante da desnecessidade de dilação probatória. 6)
No caso entelado neste recurso, não há como deixar de reconhecer que o processo administrativo fiscal de formação do título, não contou com nenhuma fase voltada a apurar a responsabilidade dos recorrentes, evidenciando sua inserção automática na certidão de dívida ativa, em descompasso com os preceitos retores da matéria, sobretudo com as disposições do supracitado art. 135 do Código Tributário Nacional.
7) O ônus do sócio de comprovar, quando indicado o seu nome na CDA, sua irresponsabilidade tributária, somente incide em caso de regular processo administrativo que antecede a formação da certidão. (...)
(TJES; AI 0033923-82.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 15/03/2021; DJES 14/05/2021)

Analisando a cópia do procedimento que culminou na emissão da CDA, não resta nenhuma dúvida de que os agravados não foram notificados para responderem ao processo administrativo, tendo havido, tão somente, a participação da empresa IMPAR COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA. Tal fato, aliás, não foi negado em momento algum pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Deste modo, o contraditório então estabelecido entre as partes, na esfera administrativa, limitou-se a discutir o inadimplemento do crédito tributário pela empresa devedora, não aferindo quaisquer circunstâncias relativas à atuação dos agravados.

Por tais motivos, entendo que, realmente, a Certidão de Dívida Ativa padece de nulidade em relação à inclusão dos recorridos enquanto responsáveis tributários, de modo que deve ser mantida a decisão no que diz respeito a exclusão da execução fiscal.

Reconhecida a ilegitimidade dos agravados para figurarem na lide, com a sua consequente exclusão da demanda, revela-se necessário perquirir acerca da condenação do exequente em ônus sucumbenciais.

No que pertine à condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios, em decorrência do acolhimento da exceção de pré-executividade e exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, quadra salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, fixou a tese de que,
“observando o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”
(
Tema 961
).

No caso dos autos, conforme consignado pelo julgador primevo, os sócios não participaram do processo administrativo fiscal, de forma a ser imperioso o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva para figurar como parte na demanda executiva fiscal.

Assim, tendo por base o princípio da causalidade, bem como o entendimento vinculante lançado pelo C. STJ no referido precedente, forçosa a condenação do Estado ao pagamento da verba honorária de sucumbência.

Acerca da quantificação da mencionada verba, observo que o magistrado primevo adotou os percentuais previstos no art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC.

Verifica-se, ademais, que o MM. Juiz singular adotou como base de cálculo o valor executado pelo Fisco Estadual, consubstanciado na certidão de dívida ativa.

Tratando das bases de cálculo para a fixação da verba honorária, o C. STJ possui orientação no sentido de que o art. 85, § 2º, do CPC, possui uma ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria. Senão vejamos:

(...) 3.
O CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§ 2º e 8º do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria. Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)
(REsp 1.746.072/PR, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 29.3.2019). 4. Pelos critérios fixados no art. 85 do Código Fux, a fixação da verba sobre o valor da causa ocorrerá em hipóteses excepcionais, somente quando não for possível mensurar o proveito obtido. No caso, conforme explicitado no acórdão recorrido, não é possível mensurar a condenação, cabendo a fixação sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2o. do Código Fux. 5. Agravo Interno do Sindicato a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1844287/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 14/12/2020)

Essa ordem também já foi abordada por este Colegiado, conforme transcrevo precedente de lavra do E. Des. Samuel Meira Brasil Júnior:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA. PERCENTUAL. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. 1.
O arbitramento de honorários advocatícios em demandas envolvendo a Fazenda Pública deve ser feito, em primeiro lugar, nos percentuais expressos do §3º, incidentes sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido. Essa é a regra principal, que vincula o julgado à fixação da verba no referido contexto. 2. Na sequência, quando não for possível identificar o proveito econômico ou o mesmo for irrisório, os honorários serão determinados pelos percentuais indicados no §3º, do art. 85, do CPC⁄15 incidentes sobre o valor atualizado da causa. 3. O arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais de maneira equitativa somente se justifica quando: (i) não houver condenação ou o proveito econômico for inestimável ou irrisório; e (ii) o valor atualizado da causa for muito baixo. Art. 85, §8º, CPC⁄15.
4. É cabível a majoração do percentual de honorários advocatícios sucumbenciais quando a quantia arbitrada pela instância de origem for insuficiente à remuneração dos causídicos atuantes no feito, considerando o tempo de duração da demanda, o zelo na defesa dos interesses do representado e as demais particularidades. Art. 85, §2º, CPC⁄15. (TJES, Classe: Apelação, 069120005074, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/06/2017, Data da Publicação no Diário: 23/06/2017)

Como visto, o arbitramento dos honorários nos casos em que a Fazenda Pública for parte deve obedecer, de forma sucessiva, os seguintes parâmetros: 1º) adoção dos critérios previstos no § 3º do art. 85 do CPC
1
, incidentes sobre o valor da
condenação
ou do
proveito econômico
obtido
; 2º) quando inexistir o proveito econômico ou, ainda, o mesmo for ínfimo, os honorários serão estabelecidos pelos percentuais do mesmo parágrafo, tendo por base, todavia,
o valor da causa,
na forma do art. 85, § 8º do CPC
2
e, por último, nas demandas em que o valor da causa for muito baixo, 3) o arbitramento dos honorários será fixado de maneira equitativa pelo julgador, adotando-se os incisos do § 2º do art. 85 do
Codex
Processual.

No caso em análise, a pretensão da parte ora agravada fora acolhida para excluí-la do feito executivo em que o Fisco Estadual almeja receber o crédito tributário materializado na CDA 03458/2009, no valor de R$ 225.839.10 (duzentos e vinte e cinco mil, oitocentos e trinta e nove reais e dez centavos) na data do ajuizamento da ação.

Destarte, embora não desconheça a existência de precedentes em sentido diverso, entendo que,
in casu
, é possível identificar o proveito econômico obtido pelos outrora executados que foram excluídos do feito, sendo tal entendimento também sufragado no âmbito deste Sodalício. Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE DO SÓCIO. EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO DO FEITO EXECUTIVO.
SENTENÇA PROFERIDA SOB A ÉGIDE DO CPC/2015.
APLICAÇÃO DAS REGRAS DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELO NOVO DIPLOMA. PRECEDENTES DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. CRITÉRIO SUBSIDIÁRIO.
NECESSIDADE DE SE OBSERVAR O MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DOS §§ 2º E 3º DO ART. 85 DO CPC/15. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS SOBRE O VALOR DO PROVEITO ECONÔMICO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (...) 3)
No caso vertente, não há falar em quantia irrisória. Pelo contrário, são vultosos os valores envolvidos na demanda, porquanto discutia-se a legitimidade do embargante para figurar no polo passivo de execução fiscal embasada em CDA cujo débito atualizado chega ao montante de R$ 677.724,83 (seiscentos e setenta mil, setecentos e vinte e quatro reais e oitenta e três centavos). Não se revela possível, portanto, a fixação dos honorários por apreciação equitativa, na forma do art. 85, §8º, do CPC/15, visto que tal norma tem como objetivo premiar o advogado, impedindo que receba valores ínfimos, não podendo ser utilizada como mecanismo para arbitrar honorários abaixo do limite mínimo de 10% do valor da causa ou do proveito econômico.
4) Isto posto, impõe-se a adoção da nova sistemática de quantificação dessa verba sucumbencial, prevista pelo art. 85, §3º e do CPC/15. Com efeito, a sentença recorrida deve ser reformada, a fim de se s efeitos jurídicos da sucumbência do Estado ao figurino traçado pela ordem processual vigente no momento da prolação da sentença, ajustando a quantificação de tal verba com o fundamento legal que lhe serve de arrimo. 5) Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024100307875, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/03/2021, Data da Publicação no Diário: 21/05/2021)

________

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE DO SÓCIO RECONHECIDA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DO EXECUTIVO FISCAL. HONORÁRIOS. ARBITRADOS DE ACORDO COM A PREVISÃO LEGAL.
DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 3.
Em relação aos honorários, STJ definiu em sua 2ª Seção que o NCPC instituiu no art. 85, § 2º, regra geral obrigatória no sentido de que os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico ou, não sendo possível identificá-lo, sobre o valor da causa, restringindo-se o comando excepcional do §8º do art. 85, de fixação por equidade, às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, em que o valor da causa for muito baixo. (AgInt no AREsp 1683177/GO, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 10/03/2021)
4.
No caso, é possível identificar o proveito econômico obtido pelo recorrido com a prolação da decisão em questão, que é exatamente o fato deste último não ter que arcar com o ônus de pagar o valor da CDA, o que equivale a dizer que o valor da causa se iguala ao proveito econômico por ele obtido, não possuindo a decisão atacada, por isso, nenhum vício no arbitramento de honorários que ora se analisa, pois estes deveriam ser calculados com base no Art. 85, §3º, incisos c/c Art. 85, §5º, ambos do CPC. 5. Decisão mantida.
6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024209000165, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON – Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 11/05/2021)

Assim, em meu sentir, correto o pronunciamento objurgado que fixou a verba honorária devida pelo ora agravante adotando como base de cálculo o proveito econômico obtido pelos recorridos, na medida em que não são mais obrigados a adimplirem com o valor estampado na CDA.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para, nesta parte,
NEGAR-LHE
PROVIMENTO.

É como voto.

1
§ 3
o

Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2
o
e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

2
§ 8
o

Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2
o
.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002505-11.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADOS: MIGUEL FERNANDO BASSINI E OUTRO

RELATOR: DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
EXECUÇÃO FISCAL –
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXCLUSÃO DO SÓCIO –
CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
–
POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS – TEMA 961 DO C. STJ –
RECURSO
CONHECIDO
E
DESPROVIDO
.

1.
O Tribunal da Cidadania, em julgado submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que, se o nome do sócio consta da CDA, recai sobre ele o ônus de provar a não incidência de qualquer das hipóteses de responsabilidade pessoal previstas no art. 135 do CTN.

2.
Entretanto, para que sejam demonstradas as circunstâncias autorizadoras da imputação de responsabilidade patrimonial ao sócio, descritas no art. 135 do CTN, é necessário que este participe, em contraditório e com a observância do devido processo legal, do procedimento administrativo fiscal, no qual deve ser apurada a ocorrência de alguma daquelas hipóteses.

3.
Inexistindo participação do sócio da pessoa jurídica no processo administrativo fiscal que imputou-lhe a responsabilidade tributária, deve ser considerada nula a inclusão do sócio na Certidão de Dívida Ativa, devendo, portanto, ser reconhecida a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal.

4. No que pertine à condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios, em decorrência do acolhimento da exceção de pré-executividade e exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, quadra salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, fixou a tese de que,
“observando o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”
(Tema 961).

5. Tratando das bases de cálculo para a fixação da verba honorária, o C. STJ possui orientação no sentido de que o art. 85, § 2º, do CPC, possui uma ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria.

6. No caso em análise, a pretensão da parte ora agravada fora acolhida para excluí-la do feito executivo em que o Fisco Estadual almeja receber o crédito tributário materializado na CDA 03458/2009, no valor de R$ 225.839.10 (duzentos e vinte e cinco mil, oitocentos e trinta e nove reais e dez centavos) na data do ajuizamento da ação.

7. Destarte, embora não desconheça a existência de precedentes em sentido diverso, entendo que,
in casu
, é possível identificar o proveito econômico obtido pelo outrora executado que foi excluído do feito. Precedentes deste TJES.

8. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por maioria, negar seu provimento, nos termos do voto do E. Relator.