Tribunal: TJES
Processo: 0027153-73.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Empregado Público / Temporário
Data de julgamento: 2023-10-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PAGAMENTO DO FGTS. PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO NA FORMA DA MODULAÇÃO DE EFEITOS PROMOVIDA NA TESE FIRMADA NO TEMA 608/STF. INEXISTÊNCIA DE DISTINGUISHING. INAPLICABILIDADE DO PRAZO QUINQUENAL. VERBAS TRABALHISTAS OU SOCIAIS INCABÍVEIS. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
O Supremo Tribunal Federal modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF (Tema 608), adotando efeitos ex nunc, de forma que aos contratos temporários cujo prazo prescricional esteja em curso no momento do julgamento da repercussão geral, deve ser observado o prazo de prescrição trintenário.

2
)
A jurisprudência mais recente do c. STJ orienta no sentido de que a aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.

3
)
O Recurso Extraordinário nº 596.478/RR – com repercussão geral reconhecida, reputou constitucional o disposto no art. 19-A da Lei nº 8.036/90, que, a seu turno, assegura o direito ao FGTS ao trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo por ofensa ao princípio do concurso público. Seguindo os posicionamentos firmados pelas Cortes Superiores em precedentes vinculantes, este Sodalício editou a Súmula nº 22: “É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

4)
A autora faz jus ao recolhimento de FGTS pelo período laborado, havendo prorrogação de seus contratos ou vínculos por mais de quinze anos, sem nenhuma justificativa e em alvedrio à legislação estadual que disciplina a contratação temporária neste Estado, passível, portanto, de nulidade.

5)
No julgamento do IRDR nº 0028123-53.2016.8.08.0000 (NUT nº 8.08.1.000005), já transitado em julgado desde 2019, o Tribunal Pleno deste egrégio Tribunal afastou a possibilidade de percepção de outras verbas trabalhistas/sociais em decorrência da nulidade dos contratos sob designação temporária, firmando a seguinte tese, de força vinculante neste Estado: “O contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS”. (TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100160043319, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 11/04/2019, Data da Publicação no Diário: 02/05/2019).

6)
Quanto ao dano moral, este não é considerado
in re ipsa

como afirmado

e a simples afirmação da parte autor de que laborou para o Estado sob o pálio de contrato temporário, sucessivamente renovado não configura nenhum abalo à sua honra subjetiva, notadamente pela ciência da natureza precária do contrato, ao qual estava submetida, desde a celebração até o encerramento da relação jurídica. Ademais, era possível solicitar o seu desligamento a qualquer tempo, considerando o caráter precário da contratação. Precedentes.

7)
Recurso parcialmente provido. Sentença reformada para afastar a observância à prescrição quinquenal estabelecida no Decreto 20.910/32.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0027153-73.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARILZETHE BARCELOS NASCIMENTO

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PAGAMENTO DO FGTS. PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO NA FORMA DA MODULAÇÃO DE EFEITOS PROMOVIDA NA TESE FIRMADA NO TEMA 608/STF. INEXISTÊNCIA DE DISTINGUISHING. INAPLICABILIDADE DO PRAZO QUINQUENAL. VERBAS TRABALHISTAS OU SOCIAIS INCABÍVEIS. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
O Supremo Tribunal Federal modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF (Tema 608), adotando efeitos ex nunc, de forma que aos contratos temporários cujo prazo prescricional esteja em curso no momento do julgamento da repercussão geral, deve ser observado o prazo de prescrição trintenário.

2
)
A jurisprudência mais recente do c. STJ orienta no sentido de que a aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.

3
)
O Recurso Extraordinário nº 596.478/RR – com repercussão geral reconhecida, reputou constitucional o disposto no art. 19-A da Lei nº 8.036/90, que, a seu turno, assegura o direito ao FGTS ao trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo por ofensa ao princípio do concurso público. Seguindo os posicionamentos firmados pelas Cortes Superiores em precedentes vinculantes, este Sodalício editou a Súmula nº 22: “É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

4)
A autora faz jus ao recolhimento de FGTS pelo período laborado, havendo prorrogação de seus contratos ou vínculos por mais de quinze anos, sem nenhuma justificativa e em alvedrio à legislação estadual que disciplina a contratação temporária neste Estado, passível, portanto, de nulidade.

5)
No julgamento do IRDR nº 0028123-53.2016.8.08.0000 (NUT nº 8.08.1.000005), já transitado em julgado desde 2019, o Tribunal Pleno deste egrégio Tribunal afastou a possibilidade de percepção de outras verbas trabalhistas/sociais em decorrência da nulidade dos contratos sob designação temporária, firmando a seguinte tese, de força vinculante neste Estado: “O contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS”. (TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100160043319, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 11/04/2019, Data da Publicação no Diário: 02/05/2019).

6)
Quanto ao dano moral, este não é considerado
in re ipsa

como afirmado

e a simples afirmação da parte autor de que laborou para o Estado sob o pálio de contrato temporário, sucessivamente renovado não configura nenhum abalo à sua honra subjetiva, notadamente pela ciência da natureza precária do contrato, ao qual estava submetida, desde a celebração até o encerramento da relação jurídica. Ademais, era possível solicitar o seu desligamento a qualquer tempo, considerando o caráter precário da contratação. Precedentes.

7)
Recurso parcialmente provido. Sentença reformada para afastar a observância à prescrição quinquenal estabelecida no Decreto 20.910/32.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
MARILZETHE BARCELOS NASCIMENTO
contra sentença de fls. 76/78 – integrada por decisão que rejeitou aclaratórios - proferida pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória que, nos autos da ação ordinária movida em face do Estado do Espírito Santo, julgou procedente em parte o pleito autoral, declarando a nulidade das contratações temporárias sucessivamente renovadas, e via reflexa, condenando o requerido ao pagamento do FGTS devido durante a contratação a partir de 19.09.2014, em razão da observância ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Apelação interposta pela parte autora sustentando, em suma, que a sentença que reconheceu a prescrição quinquenal da pretensão, entendendo por fulminado todo o fundo de direito, com base no Decreto-Lei 20.910/32, deve ser reformada por força da modulação de efeitos realizada no julgamento do RE 709.2012 pelo Plenário do STF, pugnando pela observância ao prazo prescricional trintenário, não restando fulminada pela prescrição a pretensão autoral de condenar o Município ao recolhimento de FGTS em razão dos contratos temporários firmados com a apelante e que seriam nulos por sucessivamente prolongados no tempo, bem como sua condenação nas verbas sociais e danos morais, ao seu entender,
in re ipsa.

Contrarrazões apresentadas pugnando pela manutenção da sentença.

Discute-se, na hipótese em apreço, o direito da autora, servidora pública estadual temporária, ao percebimento de FGTS, outras verbas rescisórias
1
, e dano moral, partindo-se da premissa de que a contratação sem concurso público deve se dar por tempo determinado, visando atender necessidade temporária de excepcional interesse público, existindo, há muito, o entendimento de nulidade dos contratos firmados com o Poder Público quando inobservados os preceitos constitucionais, sobretudo os comandos do art. 37, incisos II e IX, fazendo jus, o contratado, ao depósito dos valores do FGTS em conta vinculada à parte requerente, nos termos do art. 19-A da lei nº 8.036/90.

Pois bem. De antemão, convém rememorar que, em decorrência dos princípios da isonomia, impessoalidade e moralidade, que orientam o regime jurídico administrativo, tem-se como requisito básico para o provimento de cargos públicos a realização de concurso público. Cuida-se de mandamento constitucional, previsto no art. 37, II, da CF, segundo o qual “
a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos
”.

Todavia, a exigência de concurso público é excepcionada pela própria Carta Magna em algumas situações, dentre as quais se encontram os servidores temporários (art. 37, IX), justamente em razão da precariedade da contratação, porquanto para atendimento de situação de caráter excepcional, ou seja, de necessidades não permanentes dos órgãos públicos.

Nesse sentido, são três os requisitos para a regular contratação de servidores temporários
2
, a saber:
(i)

serviço temporário
, definido por meio de lei específica, na qual devem ser especificados os limites máximos de duração desses contratos, além de regulamentar o regime a ser aplicar a tais servidores;
(ii)

interesse público devidamente justificado
pela autoridade responsável pela contratação; e
(iii)

excepcionalidade
, de modo que não pode ser a regra de contratação da entidade pública.

Verificada a ausência de qualquer dos pressupostos constitucionais, o reconhecimento da nulidade dos contratos é medida que se impõe. E, sendo assim, faz-se mister a aplicação do entendimento firmado pelo Plenário da Corte Constitucional, em junho de 2012, quando do apreço do Recurso Extraordinário nº 596.478/RR – cuja repercussão geral havia sido reconhecida, qualificando-lhe como representativo da controvérsia –, oportunidade em que reputou constitucional o disposto no art. 19-A da Lei nº 8.036/90, que, a seu turno,
assegura o direito ao FGTS ao trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo por ofensa ao princípio do concurso público
(RE 596478, Relator(a): Min. Ellen Gracie, Relator(A) P/ Acórdão: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, Julgado em 13/06/2012, Repercussão Geral – Mérito Dje-040 Divulg 28-02-2013 Public. 01-03-2013 Ement Vol-02679-01 Pp-00068).

Inclusive, seguindo os posicionamentos firmados pelas Cortes Superiores em Julgamentos de repercussão geral e repetitivos de controvérsia, este egrégio Tribunal de Justiça, em Incidente de Uniformização de Jurisprudência (processo nº 0001651-95.2008.8.08.0064), pacificou a orientação em âmbito estadual, editando a
Súmula nº 22
,
in verbis
:
“
É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público
. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

No presente caso, a requerente alega que a sentença objurgada se equivocou ao reconhecer que o prazo prescricional a ser observado na hipótese é o quinquenal previsto no Decreto-Lei 20.910/32, eis que, no seu entender, o prazo é de trinta anos anos, em razão da modulação de efeitos aplicada no Tema 608 pelo Plenário do STF sobre a matéria, e a meu ver, assiste razão ao apelante.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em Recurso Extraordinário submetido à sistemática da Repercussão Geral (
Tema nº 608)
, atualizou sua jurisprudência e firmou o entendimento de que a cobrança das contribuições devidas ao FGTS se sujeita ao prazo prescricional quinquenal,
porém

modulou
os efeitos da referida decisão, atribuindo-lhe efeitos
ex nunc
, conforme se verifica do respectivo acórdão lavrado na ocasião:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional.
Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição.
Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica.
Necessidade de modulação dos efeitos da decisão.
Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709.212, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe de 19.02.2015).

De acordo com o que consta do voto do Relator, Min. Gilmar Mendes sobre a modulação,
in litteris:

"
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o

prazo prescricional já esteja em curso
,
aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou
5 anos, a partir desta decisão
”.

Nesse sentido, a Corte de Cidadania, interpretando a modulação, consigna que:

“O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses : (i)
se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019
, aplica-se a
prescrição trintenária
, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação. (REsp 1841538/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020).

In casu
, a ação foi ajuizada em setembro de 2019, antes do julgamento da ARE 709.2012 (Tema 608), já estando em curso o termo inicial do prazo prescricional, -existindo contratos celebrados desde 1999 até 2019, motivo pelo qual deve ser aplicada a prescrição
trintenária
.

Ressalta-se, inclusive, que independentemente do posicionamento desta julgadora, a jurisprudência pacífica e atualizada do c.STJ orienta no sentido de que
“
a
aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré
” (AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022);
(...).(AgInt no REsp n. 1.983.027/MG, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 11/5/2023.). No mesmo sentido, cito recentes decisões monocráticas: AREsp 2.236.321/MG, relatora Ministra Assusete Magalhães, DJe 15/02/2023; REsp 2067696 de relatoria da Ministra Regina Helena Costa em 02.05.2023; REsp 2059101, de relatoria do Min Herman Benjamin de 14.04.2023; REsp 2037454 de relatoria do Min. Gurgel de Faria de 15.03.2023; AREsp 2085017 de relatoria do Min Sérgio Kukina de 16.03.2023; AREsp 2074690, de relatoria do Min. Herman Benjamin, publicado em 27.06.2023.

Bem por isso, forçoso convir pela reforma da sentença e rejeição da prejudicial de mérito aventada pelo apelante, diante da aplicabilidade da prescrição trintenária às parcelas de FGTS ora discutidas e não recolhidas em decorrência da eventual nulidade dos contratos temporários.

Compete esclarecer ainda que a apelante logrou êxito em comprovar diversos vínculos ou contratos firmados por tempo determinado, mas que foram renovados de forma ilegal e sucessivamente com o Estado do Espírito Santo, para exercer atividade precária no cargo de professora, através dos documentos de fls. 15/26 e Fichas Financeiras (fls.29/46).

Nesse diapasão, não há dúvidas que a autora faz jus ao recolhimento de FGTS pelo período laborado, havendo prorrogação de seus contratos ou vínculos por mais de QUINZE anos, sem nenhuma justificativa e em alvedrio à legislação estadual que disciplina a contratação temporária neste Estado, passível, portanto, de nulidade.

Quanto ao pedido de condenação do ente estatal ao pagamento das verbas sociais e à indenização por dano moral, inexiste justificativas para alteração do édito neste capítulo.

No julgamento do IRDR nº 0028123-53.2016.8.08.0000 (NUT nº 8.08.1.000005), já transitado em julgado desde 2019, o Tribunal Pleno deste egrégio Tribunal afastou a possibilidade de percepção de outras verbas trabalhistas/sociais em decorrência da nulidade dos contratos sob designação temporária, firmando a seguinte tese, de força vinculante neste Estado: “
O contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990,
e
ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS”.
(TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100160043319, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 11/04/2019, Data da Publicação no Diário: 02/05/2019).

Em relação ao pedido de indenização por dano moral, este não é considerado
in re ipsa

como afirmado,

e a simples afirmação da parte autora de que laborou para o Estado sob o pálio de contrato temporário, sucessivamente renovado, não configura nenhum abalo à sua honra subjetiva, notadamente pela ciência da natureza precária do contrato, ao qual estava submetido, desde a celebração até o encerramento da relação jurídica, sendo plenamente possível à requerente solicitar o seu desligamento a qualquer tempo. Cito: (TJ-AM - AC: 06283896220178040001 AM 0628389-62.2017.8.04.0001, Relator: Paulo César Caminha e Lima, Data de Julgamento: 27/05/2019, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 27/05/2019); (TJ-MT - APL: 00028001420118110008 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP, Data de Julgamento: 19/03/2018, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 09/05/2018).

À luz do exposto,
conheço
da apelação cível para
d
ar
-lhe
parcial
provimento,

a fim de reformar a sentença, exclusivamente, para afastar a observância à prescrição quinquenal estabelecida no Decreto 20.910/32.

É como voto.

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1
Nesse particular, não é demais registrar o entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal no sentido de que compete à Justiça Comum processar e julgar as demandas que versem sobre a existência, validade ou eficácia das relações entre servidores e o Poder Público fundadas em vínculo jurídico-administrativo temporário, ainda que se pleiteie o percebimento de verbas rescisórias ou FGTS, pois a questão de fundo remanesce sendo a própria natureza da relação jurídico-administrativa (Rcl 4351 MC-AgR/PE, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 11.11.2015).

2
É esta a lição de Matheus Carvalho.
In
Manual de Direito Administrativo – 5. ed. Salvador: JusPodivm, 2018, p. 783.