Tribunal: TJES
Processo: 5008926-17.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-05-23

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. AUTO INFRAÇÃO. MULTA ICMS. AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. LIMITE DE 30% SOBRE O VALOR DO TRIBUTO. PRECEDENTES DO TJES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO REFORMADA EM PARTE.

1. No caso, ao tratar das sanções decorrentes do descumprimento das regras fiscais, a Lei 7.000/2001, antes das alterações introduzidas pela Lei 10.647/2017, período abrangido pelo auto de infração objeto da ação, estabelecia em seu art. 75, §3º, I, “
a multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por operação ou prestação
”, para a hipótese de “
deixar de emitir documento fiscal
”.

2. A Primeira Câmara Cível, interpretando o dispositivo, já se posicionou esclarecendo que, “
quando a hipótese dizer respeito à omissão na emissão de documento fiscal, onde
o percentual de 30% sobre o valor do tributo
é a quantia adequada para punição e não aquela referente à operação
, diante do caráter acessório da penalidade, conforme interpretação do art. 75 da Lei nº 7.001/2000
.” [...] 7. Embargos de declaração rejeitados. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap - Reex, 047160094992, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/05/2022, Data da Publicação no Diário: 02/06/2022).

3. Recurso parcialmente provido.

Vitória, 16 de maio de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008926-17.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: PADARIA E CONFEITARIA UNIAO LTDA - ME
RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. AUTO INFRAÇÃO. MULTA ICMS. AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. LIMITE DE 30% SOBRE O VALOR DO TRIBUTO. PRECEDENTES DO TJES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO REFORMADA EM PARTE.

1. No caso, ao tratar das sanções decorrentes do descumprimento das regras fiscais, a Lei 7.000/2001, antes das alterações introduzidas pela Lei 10.647/2017, período abrangido pelo auto de infração objeto da ação, estabelecia em seu art. 75, §3º, I, “
a multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por operação ou prestação
”, para a hipótese de “
deixar de emitir documento fiscal
”.

2. A Primeira Câmara Cível, interpretando o dispositivo, já se posicionou esclarecendo que, “
quando a hipótese dizer respeito à omissão na emissão de documento fiscal, onde
o percentual de 30% sobre o valor do tributo
é a quantia adequada para punição e não aquela referente à operação
, diante do caráter acessório da penalidade, conforme interpretação do art. 75 da Lei nº 7.001/2000
.” [...] 7. Embargos de declaração rejeitados. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap - Reex, 047160094992, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/05/2022, Data da Publicação no Diário: 02/06/2022).

3. Recurso parcialmente provido.

Vitória, 16 de maio de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, contra decisão proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES, por meio da qual deferiu a liminar postulada em sede mandado de segurança impetrado pela Padaria e Confeitaria União Ltda., a fim de determinar a suspensão e exigibilidade do crédito tributário derivado do Auto de Infração nº 5.104.509-9.

Em seu arrazoado recursal, o agravante pretende a reforma da decisão, sustentando, basicamente, (i) ausência dos requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência, (ii) legalidade da multa aplicada pelo fisco estadual, (iii) impossibilidade de suspensão da totalidade do crédito tributário, diante de parcela hígida da exação lançada, pugnando, subsidiariamente, pela suspensão da exigibilidade do crédito apenas no montante em que a multa exceder o patamar de 100% do valor do tributo.

Por meio da decisão no id 3462317, deferi parcialmente o efeito suspensivo postulado, a fim de determinar que a suspensão da exigibilidade da multa imposta por meio do Auto de Infração nº 5.104.509-9, ficasse adstrita ao montante que ultrapassasse 100% do valor do imposto eventualmente devido.

Informações prestadas pelo magistrado de primeiro grau no id 3639871.

Embora intimada, a agravada ofertou contrarrazões.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 02 de maio de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Inicialmente, ao deferir parcialmente o efeito suspensivo então postulado, entendi que, no caso vertente, sobressai da leitura do Auto de Infração (id 15666095 – autos originários), percebe-se que a multa (R$ 21.907,75) sobejou em cerca de 73% o valor do imposto (R$ 12.664,94), atraindo o entendimento do STF diante do evidente caráter confiscatório.

Afinal, como consignado, o STF tem entendimento consolidado no sentido de que, “
Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
.” (ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018).

Todavia, o auto de infração lavrado em desfavor da empresa, do qual desencadeou a multa questionada, teve como fundamento os art. 539, I, do RICMS/ES (Decreto nº. 1.090-R).

Ao tratar das sanções decorrentes do descumprimento das regras fiscais, a Lei 7.000/2001, antes das alterações introduzidas pela Lei 10.647/2017, período abrangido pelo auto de infração objeto da ação, estabelecia em seu art. 75, §3º, I, “
a multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por operação ou prestação
”, para a hipótese de “
deixar de emitir documento fiscal
”.

Aponta-se, no entanto, que a Primeira Câmara Cível, interpretando o dispositivo, já se posicionou esclarecendo que, “
quando a hipótese dizer respeito à omissão na emissão de documento fiscal, onde
o percentual de 30% sobre o valor do tributo
é a quantia adequada para punição e não aquela referente à operação
, diante do caráter acessório da penalidade, conforme interpretação do art. 75 da Lei nº 7.001/2000
.” [...] 7. Embargos de declaração rejeitados. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap - Reex, 047160094992, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/05/2022, Data da Publicação no Diário: 02/06/2022).

No mesmo sentido, é a jurisprudência da Terceira Câmara:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. AUSÊNCIA DE PROVAS. SENTENÇA REFORMADA. 1. Da leitura atenta das razões do apelo verificou-se que os argumentos apresentados pelo recorrente são suficientes à impugnação da sentença vergastada, sendo capazes de demonstrar o intuito de modificação do decisum, os quais, aliás, traduzem-se na indignação, sobretudo, em relação a anulação do auto de infração lavrado em desfavor da parte autora, e respectiva CDA, sob o argumento maior de que, diversamente do que externado em sentença, a autuação/tributação do Fisco Estadual foi sobre serviços de (comunicação) internet banda larga e não serviço de provedor de acesso à internet, não havendo que se falar em aplicabilidade da Súmula n. 334 do STJ ao caso. Arguição de ausência de dialeticidade rejeitada. 2. Com esteio na própria jurisprudência desta Egrégia Corte, entendeu-se que os precedentes do Tribunal da Cidadania que fundamentaram a Súmula 334 estabelecem que a não incidência do ICMS abrange apenas o serviço de provedor da acesso à internet, isto é, aquele no qual o provedor não fornece o canal físico onde ocorre a transmissão do conteúdo, situação diferente das atuais empresas de telecomunicações provedoras de internet banda larga, em que a empresa utiliza da sua própria estrutura física no fornecimento da internet. 3. Ademais, segundo também a jurisprudência desta Casa, para que o serviço prestado pelo requerente configurasse valor adicionado, incumbia a ele demonstrar que a atividade acrescenta ao serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, e com o qual não se confunde, - no caso, serviço de TV a cabo -, as utilidades relacionadas ao acesso à internet. 4. Na hipótese, verificou-se que a parte autora não logrou comprovar que seja mera provedora de acesso a internet como afirma, não havendo nos autos qualquer elemento que a corrobore, eis que limitou-se a afirmar que contrata da Embratel a infraestrutura para prestação do serviço de acesso à internet. Destarte, não há como presumir que a apelada atue tão somente como provedora de acesso a internet, de modo a tornar inaplicável o teor da Súmula 334 do C. STJ. 5. Os atos administrativos são dotados de presunção de veracidade, legalidade e legitimidade, cabendo ao interessado produzir provas hábeis a infirmar tal presunção, ônus do qual, in casu, não se desincumbiu, razão pela qual manifestou-se o julgador pela rejeição da pretensão anulatória vertida na exordial. 6.É admissível a redução da multa tributária para mantê-la abaixo do valor do tributo, à luz do princípio do não confisco.
No caso concreto, deve ser seguido posicionamento deste E. TJES que deu interpretação conforme ao art. 75 da Lei Estadual n. 7.001/2000 e estabeleceu que a multa decorrente da omissão na emissão de documento fiscal é de 30% sobre o valor do tributo e não da operação
. Precedentes.
7. Apelos conhecidos. Negado provimento ao interposto pela RCA Company e parcialmente provido o interposto pelo ente estatal. Remessa Necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024140164146, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/03/2022, Data da Publicação no Diário: 08/04/2022)

Nesse contexto,
dou parcial provimento
ao recurso, a fim de determinar que a multa aplicada pelo agravante ao caso observe o limite de 30% sobre o tributo, na forma do inciso XVII do §3º do art. 75 da Lei 7.000/2001, suspendendo-se, portanto, a exigibilidade do valor que ultrapassar.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 16.05.2023

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior - Acompanhar a Relatora.