Tribunal: TJES
Processo: 5004144-30.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Negativa de Prestação Jurisdicional
Data de julgamento: 2023-09-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
L
IQUIDAÇÃO DE PERDAS E DANOS NA FORMA DO ART. 302 DO CPC

–
EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO
–
TESE DEFENSIVA QUE NÃO GUARDA RELAÇÃO COM A APURAÇÃO DE PERDAS E DANOS POR EFETIVAÇÃO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
–
EXTINÇÃO DA LIQUIDAÇÃO POR AUSÊNCIA DE TÍTULO
–
DESNECESSIDADE DE SENTENÇA CONDENATÓRIA

–
RESPONSABILIDADE OBJETIVA QUE DECORRE DA PRÓPRIA LEI
–
FATOS NOVOS
–
NÃO OCORRÊNCIA
–
LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO
–
RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO.

1.
Conquanto a recorrente alegue que a tese ora deduzida (exceção do contrato não cumprido) não foi devidamente enfrentada pelo juízo
a quo
, não prospera a alegação, pois há expressa manifestação quanto ao tema na decisão recorrida. De toda sorte, não há que se falar em reforma da decisão no que se refere à tese de extinção da liquidação por aplicação da exceção do contrato não cumprido, pois esta não guarda relação com a apuração de perdas e danos instaurada diante da extinção do processo sem resolução de mérito e a cessação da eficácia da tutela de urgência.

2.
Quanto à extinção da liquidação por suposta incompatibilidade, saliente-se que este pedido, na verdade, se contrapõe ao que já foi decido por este E. Tribunal no âmbito dos agravos de instrumento nºs. 5000488-02.2022.8.08.0000 e 5000643-05.2022.8.08.0000, nos quais se estatuiu, respectivamente, pela viabilidade de prosseguimento da liquidação por arbitramento, nos próprios autos, bem como pela necessidade da resolução da obrigação em perdas e danos, a serem apuradas em liquidação.

3.
Também não merece prosperar a alegação de impossibilidade de prosseguimento da liquidação por força do art. 509, § 4º, do CPC (vedação de nova discussão da lide ou de modificação da sentença que a julgou), pois o procedimento em trâmite na origem, conforme já destacado, se limita à apuração de perdas e danos diretamente decorrentes da efetivação da tutela provisória de urgência, não havendo que se falar em rediscussão da lide ou modificação da sentença terminativa proferida nos autos, até mesmo porque é este pronunciamento judicial que dá sustentação à liquidação em trâmite na origem.

4.
Na mesma linha, não há como acolher a tese de ausência de sentença ilíquida a ser objeto de procedimento liquidatório, basicamente, por ser desnecessário pronunciamento judicial a esse respeito, conforme já delineou o Superior Tribunal de Justiça.

5.
Não há, decerto, fato ocorrido posteriormente à prolação da sentença extintiva, ou mesmo situação que, embora ocorrida em momento anterior, tenha vindo aos autos somente após a extinção anômala do feito. Diante da similitude entre a presente hipótese e aquela prevista no art. 520, inciso II, do CPC, deve-se proceder à liquidação por arbitramento quando a realização de perícia com base nos elementos já existentes nos autos seja suficiente para a definição do montante devido.

6.
Ademais, como já fora decidido por esta Terceira Câmara Cível (agravo de instrumento nº 5000643-05.2022.8.08.0000), conquanto ainda sem trânsito em julgado, o cumprimento específico da obrigação de restituição do imóvel tornou-se inviável, devendo esta ser resolvida em perdas e danos, caso em que, segundo a doutrina, deve-se proceder à liquidação por arbitramento.

7.
Por fim, embora a agravante alegue que a amplitude de apuração pretendida pelo agravado não é compatível com o procedimento de liquidação, devendo ser objeto de ação autônoma de conhecimento, o fato é que a delimitação do que será considerado a título de perdas e danos pelo juízo de primeiro grau ainda não ocorreu, estando ainda pendente a realização da perícia e apresentação do respectivo laudo, em face do qual as partes poderão apresentar impugnações ou solicitar esclarecimentos e correções, deduzindo as teses que entenderem pertinentes, exercendo assim influência sobre a decisão final de liquidação, em prestígio ao caráter dialético do processo.

8
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5004144-30.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

AGRAVADO: JOSE REGATTIERI FILHO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
L
IQUIDAÇÃO DE PERDAS E DANOS NA FORMA DO ART. 302 DO CPC

–
EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO
–
TESE DEFENSIVA QUE NÃO GUARDA RELAÇÃO COM A APURAÇÃO DE PERDAS E DANOS POR EFETIVAÇÃO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
–
EXTINÇÃO DA LIQUIDAÇÃO POR AUSÊNCIA DE TÍTULO
–
DESNECESSIDADE DE SENTENÇA CONDENATÓRIA

–
RESPONSABILIDADE OBJETIVA QUE DECORRE DA PRÓPRIA LEI
–
FATOS NOVOS
–
NÃO OCORRÊNCIA
–
LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO
–
RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO.

1.
Conquanto a recorrente alegue que a tese ora deduzida (exceção do contrato não cumprido) não foi devidamente enfrentada pelo juízo
a quo
, não prospera a alegação, pois há expressa manifestação quanto ao tema na decisão recorrida. De toda sorte, não há que se falar em reforma da decisão no que se refere à tese de extinção da liquidação por aplicação da exceção do contrato não cumprido, pois esta não guarda relação com a apuração de perdas e danos instaurada diante da extinção do processo sem resolução de mérito e a cessação da eficácia da tutela de urgência.

2.
Quanto à extinção da liquidação por suposta incompatibilidade, saliente-se que este pedido, na verdade, se contrapõe ao que já foi decido por este E. Tribunal no âmbito dos agravos de instrumento nºs. 5000488-02.2022.8.08.0000 e 5000643-05.2022.8.08.0000, nos quais se estatuiu, respectivamente, pela viabilidade de prosseguimento da liquidação por arbitramento, nos próprios autos, bem como pela necessidade da resolução da obrigação em perdas e danos, a serem apuradas em liquidação.

3.
Também não merece prosperar a alegação de impossibilidade de prosseguimento da liquidação por força do art. 509, § 4º, do CPC (vedação de nova discussão da lide ou de modificação da sentença que a julgou), pois o procedimento em trâmite na origem, conforme já destacado, se limita à apuração de perdas e danos diretamente decorrentes da efetivação da tutela provisória de urgência, não havendo que se falar em rediscussão da lide ou modificação da sentença terminativa proferida nos autos, até mesmo porque é este pronunciamento judicial que dá sustentação à liquidação em trâmite na origem.

4.
Na mesma linha, não há como acolher a tese de ausência de sentença ilíquida a ser objeto de procedimento liquidatório, basicamente, por ser desnecessário pronunciamento judicial a esse respeito, conforme já delineou o Superior Tribunal de Justiça.

5.
Não há, decerto, fato ocorrido posteriormente à prolação da sentença extintiva, ou mesmo situação que, embora ocorrida em momento anterior, tenha vindo aos autos somente após a extinção anômala do feito. Diante da similitude entre a presente hipótese e aquela prevista no art. 520, inciso II, do CPC, deve-se proceder à liquidação por arbitramento quando a realização de perícia com base nos elementos já existentes nos autos seja suficiente para a definição do montante devido.

6.
Ademais, como já fora decidido por esta Terceira Câmara Cível (agravo de instrumento nº 5000643-05.2022.8.08.0000), conquanto ainda sem trânsito em julgado, o cumprimento específico da obrigação de restituição do imóvel tornou-se inviável, devendo esta ser resolvida em perdas e danos, caso em que, segundo a doutrina, deve-se proceder à liquidação por arbitramento.

7.
Por fim, embora a agravante alegue que a amplitude de apuração pretendida pelo agravado não é compatível com o procedimento de liquidação, devendo ser objeto de ação autônoma de conhecimento, o fato é que a delimitação do que será considerado a título de perdas e danos pelo juízo de primeiro grau ainda não ocorreu, estando ainda pendente a realização da perícia e apresentação do respectivo laudo, em face do qual as partes poderão apresentar impugnações ou solicitar esclarecimentos e correções, deduzindo as teses que entenderem pertinentes, exercendo assim influência sobre a decisão final de liquidação, em prestígio ao caráter dialético do processo.

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Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, por maioria, CONHECER do presente recurso de agravo de instrumento e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 15/08/2023

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Solicito que o senhor oficial de justiça apregoe as partes.

(É feito o pregão).

Os advogados das partes manifestaram vontade em fazer sustentação oral.

Consulto o eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

Senhor Presidente, neste caso estou entendendo que não cabe sustentação oral. A insurgência aqui é quanto à decisão do juiz de optar pelo rito da própria liquidação de sentença.

*

O SR. ADVOGADO LUIZ ALBERTO MUSSO LEAL NETO:-

Exatamente, Excelência. Assim como foi deferido precedentemente no Agravo de Instrumento, número 54 da pauta, em que era o agravante a comercial DW, o processo encontra-se na mesma fase, fase de liquidação. Então, por esse precedente que este Tribunal abriu naquele agravo de instrumento.

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

Não tem nenhuma pertinência, Senhor Presidente. Estou indeferindo.

No caso anterior, nós estávamos diante de uma medida de urgência que deferiu o bloqueio de bens. Aqui é uma opção do magistrado pelo rito a ser adotado na liquidação. Então, neste caso, não se enquadra nos casos das hipóteses de previsão de sustentação. E eu quero passar ao meu voto.

*

O SR. ADVOGADO LUIZ ALBERTO MUSSO LEAL NETO:-

O meu esclarecimento é só em relação ao cabimento, Excelência.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Doutor, estou presidindo. A matéria, o objeto desse recurso diz respeito a eventual tutela de urgência ou evidência?

*

O SR. ADVOGADO LUIZ ALBERTO MUSSO LEAL NETO:-

Assim como não dizia a respeito ao agravo de instrumento anterior, Senhor Presidente; só isso que eu gostaria de ressaltar.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

O agravo de instrumento anterior, o eminente Relator foi claro no sentido de entender que comportava sustentação, porque havia um bloqueio numa conta com repercussão no ativo financeiro da empresa. Foi nesse sentido. Então, não havendo, inclusive, corroborado pela própria manifestação da tribuna, notadamente pelo pronunciamento do eminente Relator, respeitosamente, este recurso não comporta sustentação oral.

Fica registrado com todas as manifestações pela Taquigrafia na ata de julgamento.

Cumprimento os doutos advogados, inclusive, já anunciando a decisão da Corte, os quais já estão intimados.

*

O SR. ADVOGADO TOMAS BALDO PREMOLI:-

Eminente Presidente, posso só fazer uma ponderação?

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Pois não.

*

O SR. ADVOGADO TOMAS BALDO PREMOLI:-

Eu não havia feito a inscrição no início da sessão, justamente por entender, assim como o eminente desembargador relatou, que de fato não comporta, porque a situação é diferente. Naquele primeiro agravo que Vossa Excelência deferiu a sustentação oral, havia, sim, uma medida com cunho antecipatório da tutela, ainda que fosse de forma cautelar. Aqui, como o eminente Relator pontuou, é apenas a decisão pelo prosseguimento da liquidação.

Então, só esclarecendo que o meu pedido para a inscrição de sustentação se deu após a ciência de que a outra parte também sustentaria. Obrigado.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Fica consignado o registro do douto advogado. A matéria já havia sido dirimida pela Corte.

Concedo a palavra ao eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

Senhor Presidente, independentemente de qualquer coisa, quero registrar que os nobres advogados no intuito de defesa dos interesses dos seus constituintes, não tenho nada contra; ao contrário, de que venham tentar fazer a sua sustentação. Só que neste caso, efetivamente, não se assimila ao caso anterior e não cabe a sustentação. Então, como nossa pauta está muito extensa, não temos nem condições de abrir uma exceção, porque, efetivamente, nós não teríamos tempo.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Até porque a Corte não tem aberto exceção em matéria que não há previsão legal.

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

Exatamente.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Concedo a palavra ao eminente Relator.

*

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por
PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
em face da decisão prolatada no evento ID nº 23424806 dos autos originários, proferida pelo d. juízo da 2ª Vara Cível de Serra/Es, Comarca da Capital, que, em sede de liquidação de sentença instaurada nos autos do processo nº 0010542-95.2004.8.08.0048, indeferiu o pedido de extinção da liquidação com base na exceção do contrato não cumprido.

Nas razões recursais de evento ID nº 4813188, alega a agravante, em síntese, que:
(I)
muito embora tenha suscitado, de forma reiterada, a tese de que a liquidação de sentença deve ser extinta, ante a configuração da exceção do contrato não cumprido, bem como pela inexistência de ordem de restituição do imóvel, o juízo de primeiro grau não enfrentou a questão;
(II)
“a decisão, naquele momento, tornou-se primordial para o deslinde de controvérsia, já que ensejaria a extinção do procedimento de liquidação, para que as partes pudessem dirimir a controvérsia em um processo de conhecimento, no qual haverá espaço próprio para o debate e produção das provas pertinentes”;
(III)
“conforme restou sobejamente demonstrado, não é possível admitir o prosseguimento do procedimento de liquidação de sentença, por expressa previsão contida no Art. 509, §4º, do CPC”;
(IV)
“a apuração de eventual indenização decorrente da revogação da tutela provisória, no caso em apreço, dependerá da apuração de fatos novos, que não foram discutidos nos autos principais”;
(V)
“a amplitude buscada pelo agravado corrobora ainda mais a impossibilidade de instauração do procedimento de liquidação de sentença por arbitramento, seja porque não há sentença ilíquida, ou porque será necessária a apuração de fatos novos, com balizamento judicial da suposta indenização devida”;
(VI)
o agravado não cumpriu a sua obrigação contratual de pagamento do preço pactuado pelo imóvel, de modo que a sua posse era apenas precária, devendo incidir a exceção do contrato não cumprido.

Com base nestes fundamentos, requereu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, na forma do art. 1.019, inciso I, do CPC.

Proferida decisão no evento ID nº 4867160 indeferindo a atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Contrarrazões apresentadas pelo agravado (5001960 e 5078741), pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório
.

Inclua-se em pauta para julgamento.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

Consoante relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por
PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
em face da decisão prolatada no evento ID nº 23424806 dos autos originários, proferida pelo d. juízo da 2ª Vara Cível de Serra/Es, Comarca da Capital, que, em sede de liquidação de sentença instaurada nos autos do processo nº 0010542-95.2004.8.08.0048, indeferiu o pedido de extinção da liquidação com base na exceção do contrato não cumprido.

Nas razões recursais de evento ID nº 4813188, alega a agravante, em síntese, que:
(I)
muito embora tenha suscitado, de forma reiterada, a tese de que a liquidação de sentença deve ser extinta, ante a configuração da exceção do contrato não cumprido, bem como pela inexistência de ordem de restituição do imóvel, o juízo de primeiro grau não enfrentou a questão;
(II)
“a decisão, naquele momento, tornou-se primordial para o deslinde de controvérsia, já que ensejaria a extinção do procedimento de liquidação, para que as partes pudessem dirimir a controvérsia em um processo de conhecimento, no qual haverá espaço próprio para o debate e produção das provas pertinentes”;
(III)
“conforme restou sobejamente demonstrado, não é possível admitir o prosseguimento do procedimento de liquidação de sentença, por expressa previsão contida no Art. 509, §4º, do CPC”;
(IV)
“a apuração de eventual indenização decorrente da revogação da tutela provisória, no caso em apreço, dependerá da apuração de fatos novos, que não foram discutidos nos autos principais”;
(V)
“a amplitude buscada pelo agravado corrobora ainda mais a impossibilidade de instauração do procedimento de liquidação de sentença por arbitramento, seja porque não há sentença ilíquida, ou porque será necessária a apuração de fatos novos, com balizamento judicial da suposta indenização devida”;
(VI)
o agravado não cumpriu a sua obrigação contratual de pagamento do preço pactuado pelo imóvel, de modo que a sua posse era apenas precária, devendo incidir a exceção do contrato não cumprido.

Com base nestes fundamentos, requereu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, na forma do art. 1.019, inciso I, do CPC.

Proferida decisão no evento ID nº 4867160 indeferindo a atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Contrarrazões apresentadas pelo agravado (5001960 e 5078741), pugnando pelo desprovimento do recurso.

A relação litigiosa sob exame nos autos originários é deveras complexa e se estende por período considerável de tempo, com diversos incidentes e recursos interpostos, sendo indispensável, portanto a elaboração de uma síntese dos eventos essenciais à compreensão da controvérsia.

Extrai-se dos autos que, na origem,
PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
, ora agravante, ajuizou ação objetivando a resolução de contrato de compra e venda de imóvel celebrado com o requerido/agravado,
JOSÉ REGATTIERI FILHO
, narrando, em suma, que o demandado havia interrompido o pagamento das parcelas que lhe cabiam pela aquisição do bem.

Pleiteou, em sede de tutela de urgência, a reintegração da posse do imóvel, medida que restou deferida no decorrer do trâmite processual, após obtenção de decisão favorável em sede de agravo de instrumento (nº 048.049.001.471).

Efetivada a medida de urgência, com reintegração da
PROENG
na posse do imóvel, ocorrera a venda do bem à empresa
DW EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS
em 12/07/2005.

Após instrução do feito, sobreveio sentença terminativa por ausência de interesse-adequação, ante a não comprovação da constituição em mora do requerido por notificação expedida por Cartório de Registro de Imóveis, nos termos do art. 1º do Decreto-Lei nº 745/69 e art. 22 do Decreto-Lei nº 58/37.

Interposta Apelação e, ulteriormente, Recurso Especial, a sentença de extinção sem resolução de mérito foi mantida, tendo transitado em julgado.

Com a descida dos autos do c. STJ, a Sr.ª
Vanuza Lopes Rozado
, ex-exposa do requerido José Regattieri Filho, peticionou às fls. 1.373/1.395 para requerer a sua admissão no feito na condição de assistente do requerido e pleitear a liquidação de sentença por arbitramento, na forma do art. 302 do CPC, alegando a ocorrência de prejuízos decorrentes da efetivação da tutela de urgência pela requerente.
Pleiteou, assim,
a
conversão da obrigação de restituição do imóvel em perdas e danos
, com a realização de perícia sobre o imóvel para quantificar a indenização devida pela PROENG, sustentando que esta deveria englobar o valor do imóvel e dos aluguéis do imóvel desde a efetivação da tutela de urgência até o efetivo pagamento da indenização.

Às fls. 1.468/1.471 o requerido
José
Regattieri
Filho
peticiona requerendo a restituição das partes ao estado anterior, com sua imissão na posse do imóvel.

Em petição acostada às fls. 1.539 e ss., a
PROENG
requer seja indeferida a intervenção pleiteada por Sr.ª Vanuza Rozado, bem como sustenta a inadmissibilidade da liquidação por não haver sentença condenatória. Alternativamente, pugna pela rejeição da conversão da obrigação em perdas e danos, de sorte que a obrigação da requerente se limite à restituição ao liquidante (José Regattieri Filho) dos valores por ele pagos, com retenção de 25% (vinte e cinco por cento).

Em nova petição, (fls. 1.565/1.575),
JOSÉ REGATTIERI FILHO
requer a desconsideração do pedido de liquidação promovido por Vanuza Rozado, aduzindo que este não pode prevalecer sobre o da parte originária. Apresenta, assim, seu próprio pedido de liquidação por arbitramento, mediante perícia sobre o bem imóvel
sub judice
, com o fim de quantificar os lucros cessantes (aluguéis) devidos a partir de 24 de agosto de 2004.

Na sequência (fls. 1.588 e ss.),
JOSÉ REGATTIERI FILHO
reitera pedido de reintegração de posse e requer aditamento do pedido de liquidação para assegurar que a indenização a ser arbitrada abranja também os prejuízos suportados em decorrência da demolição perpetrada pela PROENG, das instalações de um posto de combustível que se encontrava em pleno funcionamento no imóvel objeto da demanda. Requer, outrossim, a desistência de citação da DW EMPREENDIMENTOS LTDA., empresa adquirente do imóvel no curso da ação.

Após oferta do contraditório às partes, os pleitos foram decididos às fls. 1.636/1.639, sendo admitida a participação da Sr. Vanuza Rozado como assistente simples, deferida a instauração do procedimento de liquidação e a realização de perícia para
verificar possíveis valores a título de dano material e se há a possibilidade de retorno da posse do imóvel ao estado anterior, com a apuração de todos os valores envolvidos e demais pontos levantados pelas partes e pela assistente
.

Em face da referida decisão,
JOSÉ REGATTIERI FILHO
interpôs o agravo de instrumento tombado sob o nº 5005296-84.2021.8.08.0000, de relatoria do em. Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira, vindicando a reforma da decisão no que tange ao deferimento da assistência simples. O recurso foi parcialmente provido, apenas para anular o capítulo decisório relativo ao deferimento da intervenção de terceiros (assistência simples), por entender o relator que o juízo de primeiro grau, ao decidir, não enfrentou todos os argumentos suscitados pela parte, capazes de infirmar a conclusão no sentido da admissão da assistência.

Tendo sido reapreciada a questão relativa à assistência pela decisão de fls. 1.841 e ss., com nova admissão da intervenção de terceiro pelo juízo
a quo
,

JOSÉ REGATTIERI FILHO
interpôs
novo
agravo de instrumento
, tombado sob o nº 5010871-39.2022.8.08.0000, de relatoria inicial do em. Desembargador Telêmaco Antunes Abreu Filho, o qual indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo. Ato contínuo, após averbação de suspeição do Relator primevo, os autos vieram a esta Relatoria, estando pendentes de julgamento.

A seu turno, a
PROENG
opôs embargos declaratórios contra a decisão de fls. 1.636/1.639, que deferiu a instauração do procedimento liquidatório, os quais foram rejeitados pela decisão de fls. 1.686/1.689. Em função disso, interpôs o agravo de instrumento nº 5000488-02.2022.8.08.0000, que restou
desprovido
pela Terceira Câmara Cível deste E. Tribunal, tendo consignado o em. Relator, em seu voto, que a liquidação pretendida possui previsão legal (art. 302, parágrafo único, CPC) e que impedir a liquidação por arbitramento nos próprios autos seria improfícuo, do ponto de vista da economia processual. Naqueles autos, pende ainda o juízo prelibatório de Recurso Especial pela Vice-Presidência.

Em seguida, os autos originários foram digitalizados e a
PROENG
peticionou no evento ID nº 21949775, requerendo manifestação do juízo de primeiro grau quanto à tese de aplicação da exceção do contrato não cumprido para o fim de determinar a extinção da liquidação.

Eis que, então, sobrevém a decisão ora recorrida, que negou o pleito de extinção da liquidação promovido pela
PROENG
, ora agravante (ID 23424806 – autos originários).

Fixadas essas premissas, verifica-se que a agravante, que
já obteve decisão desfavorável em sede de agravo anteriormente interposto, quanto à tese de impossibilidade de liquidação por arbitramento
, pretende, no presente recurso, seja declarada
extinta
a liquidação em trâmite no juízo de origem por aplicação do instituto da exceção do contrato não cumprido, aduzindo que o requerido/agravado não adimpliu as parcelas que devia pela aquisição do imóvel, bem como que a sua posse, ao tempo do deferimento da tutela de urgência, era meramente precária.

Conquanto a recorrente alegue que a tese ora deduzida (exceção do contrato não cumprido) não foi devidamente enfrentada pelo juízo
a quo
, não prospera a alegação, pois há expressa manifestação quanto ao tema na decisão recorrida, nos seguintes termos:

II – DO PEDIDO DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA REFERENTE A EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO, FORMULADO PELA AUTORA (ID 21949775):

Defende a parte autora que o pedido contido às fls. 1.53/1.564 e 1.597/1.611 referente “exceção do contrato não cumprido” resta pendente de análise, defende que “analisando-se o acintoso inadimplemento de JOSÉ REGATTIERI, para que esta liquidação de sentença seja extinta e o processo arquivado”.

Pois bem. A autora utiliza-se da matéria referente à exceção do contrato não cumprido – posse precária – inexistência de ordem de restituição do imóvel – efeito da sentença limitando à indenização do valor pago ante a impossibilidade de restituição do imóvel – ausência do dever de pagar alugueres.
Logo, extrai-se da manifestação da autora que a mesma pretende, em verdade a extinção da presente liquidação de sentença.

Todavia,
sobredita matéria encontra-se superada, eis que não obstante a manifestação expressa acerca do alegado, restou consignado acerca da necessidade da liquidação de sentença no intuito de apurar a existência dos valores
. Senão vejamos:

Assim, não há que se falar em ausência de possibilidade de liquidação judicial, pois o comando a ser executado é o pertinente à reversão da própria decisão que antecipou a tutela, fulminada pela sentença de extinção do feito sem resolução de mérito que a revogou, sendo, portanto, perfeitamente possível, em tese, extrair não só a obrigação de indenizar o dano causado (
an debeatur
), nos termos do dispositivo legal analisado (CPC/2015, arts. 302), como também os próprios valores despendidos com o cumprimento da tutela provisória deferida (
quantum debeatur
) e possibilidade de retorno ou não ao estado anterior. (fls. 1.639)

[...]

Desta forma, não restam dúvidas de que sobredita matéria encontra-se superada.

De toda sorte, não há que se falar em reforma da decisão no que se refere à tese de extinção da liquidação por aplicação da exceção do contrato não cumprido, conforme adiante se aduz.

Pontes de Miranda define a exceção do contrato não cumprido como a “exceção dilatória, que tem qualquer figurante de contrato bilateral, para se recusar a adimplir, se não lhe incumbia prestar primeiro, até que simultaneamente preste o figurante contra quem se opõe”
1
.

A respeito dessa forma de defesa, Caio Mário da Silva Pereira esclarece:

“Daí se origina uma defesa oponível pelo contratante demandado, contra o co-contratante inadimplente [...] segundo a qual o demandado recusa a sua prestação, sob fundamento de não ter aquele que reclama dado cumprimento à parte que lhe cabe. [...] A palavra
exceptio
está usada aqui como defesa genericamente, e não como exceção estrita da técnica processual. É uma causa impeditiva da exigibilidade da prestação por parte daquele que não efetuou a sua, franqueando ao outro uma atitude de expectativa, enquanto aguarda a execução normal do contrato”.
2

Depreende-se dos autos que a relação contratual firmada entre as partes consubstancia compromisso de compra e venda, que consiste no contrato preliminar mediante o qual o promitente vendedor se obriga a outorgar a escritura ao promitente comprador depois de receber o preço convencionado.

Dito isso, observa-se que a exceção em questão seria oponível, por exemplo, na hipótese em que o agravado pleiteasse o adimplemento da obrigação da agravante (outorgar a escritura de compra e venda ao promitente comprador) antes de cumprida a sua contraprestação, consistente no pagamento do preço convencionado. De igual maneira, vislumbra-se como hipótese de possível aplicação da exceção do contrato não cumprido a situação em que a posse do imóvel tenha sido condicionada ao pagamento integral do valor ajustado e, nada obstante o inadimplemento do promitente comprador, este venha a demandar o promitente vendedor pleiteando a sua imissão na posse do imóvel.

Todavia, as situações elencadas não se confundem com a dos autos originários e somente seriam exercitáveis em demandas autônomas. Trata-se, na origem, essencialmente, de hipótese de instauração de procedimento liquidatório para apuração de eventuais perdas e danos decorrentes da efetivação da tutela de urgência deferida (reintegração de posse em favor da agravante), diante de uma sentença desfavorável à parte que pleiteou a medida antecipatória, com expressa previsão legal no art. 302, inciso I, do CPC.

Com efeito, ante a extinção do processo sem resolução de mérito e o trânsito em julgado, cessaram os efeitos da tutela provisória de urgência anteriormente deferida, devendo-se apurar, preferencialmente nos próprios autos (art. 302, parágrafo único, CPC), se há prejuízos a serem indenizados pela parte que efetivou a tutela de urgência, circunstância que não decorre da relação contratual travada entre as partes – e, portanto, independente das matérias possivelmente arguíveis em sede de pretensão ou defesa em demanda derivada do inadimplemento contratual –, mas da própria legislação processual.

Trazer para o bojo da liquidação em curso a discussão acerca da aplicação da exceção do contrato não cumprido, a toda evidência, importa em justamente conferir amplitude indevida à liquidação, conduta que a agravante imputa ao agravado.

Quanto à extinção da liquidação por suposta incompatibilidade, saliente-se que este pedido, na verdade, se contrapõe ao que já foi decido por este E. Tribunal no âmbito dos agravos de instrumento nºs. 5000488-02.2022.8.08.0000 e 5000643-05.2022.8.08.0000, nos quais se estatuiu, respectivamente, pela
viabilidade de prosseguimento da liquidação por arbitramento
, nos próprios autos, bem como pela
necessidade da resolução da obrigação em perdas e danos, a serem apuradas em liquidação
. Oportuno transcrever as ementas dos acórdãos, ambos de relatoria do em. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA – POSTERIOR REVOGAÇÃO – SENTENÇA SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO –
LIQUIDAÇÃO DOS PREJUÍZOS QUE PODE SER NOS PRÓPRIOS AUTOS – RESPONSABILIDADE PROCESSUAL OBJETIVA – DESNECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO JUDICIAL FIXANDO A OBRIGAÇÃO DE REPARAR OS DANOS SOFRIDOS
–
LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO – POSSIBILIDADE
– DECISÃO ULTRA PETITA – NÃO OCORRÊNCIA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS. 1. O ressarcimento dos prejuízos advindos com o deferimento de tutela provisória posteriormente revogada será liquidado, sempre que possível, nos mesmos autos que teve a medida concedida. 2. O Código de Processo Civil acolheu a aplicação da teoria do risco-proveito, de forma que, se por um lado a obtenção de uma tutela antecipada, e sua consequente efetivação, são benéficas para a parte, por outro lado, deve arcar com os riscos da cognição sumária que a concedeu. 3. Tal risco encontra-se fundamentado no princípio da legalidade, uma vez que o legislador estipulou que a responsabilidade será objetiva para aqueles que, em virtude da concessão de tutela provisória não confirmada em sede de cognição exauriente, causem prejuízos a parte adversa. 4. Dessa forma, a parte beneficiada pelo deferimento de tutela provisória posteriormente revogada tem a obrigação de indenizar a parte adversa pelos prejuízos sofridos, o que é consequência ex lege da improcedência do pedido ou da extinção do feito sem resolução de mérito. 5. A r. decisão vergastada não é ultra petita, uma vez que a obrigação de indenizar oriunda da tutela antecipada revogada é efeito natural e automático da extinção do feito sem resolução de mérito, nos termos do art. 302 do CPC, não dependendo de reconhecimento judicial prévio, ou de pedido da parte adversa, ou de reconvenção, sendo suficiente a liquidação dos danos nos próprios autos. 6. Insta salientar que entendimento diverso é incompatível com os princípios da economia e celeridade processual, os quais consistem justamente no objetivo da norma que determina que a indenização deve ser liquidada nos mesmos autos que a tutela provisória tiver sido concedida (art. 302, parágrafo único, do CPC). 7. No caso concreto, a liquidação por arbitramento, nos termos do art. 509, I, do CPC, se faz adequada, uma vez que há necessidade de conhecimento técnico para apuração dos prejuízos eventualmente suportados pelo agravado. 8. Recurso de agravo de instrumento conhecido e desprovido. Embargos de declaração prejudicados. (5000488-02.2022.8.08.0000)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA – POSTERIOR REVOGAÇÃO – SENTENÇA SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – RESPONSABILIDADE PROCESSUAL OBJETIVA – RESTITUIÇÃO DO IMÓVEL – STATUS QUO ANTE – IMPOSSIBILIDADE – EXPLORAÇÃO ECONÔMICA DO BEM – DIVERSAS INSTALAÇÕES DE OUTROS PONTOS COMERCIAIS –
CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS
– RECURSO DESPROVIDO. 1. Como se sabe, revogada a decisão liminar concedida à parte que pleiteou, é consectário lógico o retorno ao status quo ante. 2. Nessa toada, pelo fato da concessão de medida provisória ocorrer sustentada em um juízo provisório e superficial, que é próprio da tutela emergencial pleiteada por iniciativa e responsabilidade da parte, é permitido ao requerido, em caso de prejuízo, cobrar do promovente por ter decaído de sua pretensão. 3. Contudo, tal como comprovado em sede de contrarrazões recursais, restou demonstrado nos autos que, desde a aquisição do imóvel pela empresa Dw Empreendimentos Ltda - que teria adquirido o bem junto à agravada Proeng Construtora e Incorporadora Ltda posteriormente ao ajuizamento da ação de origem -, houve uma notória exploração econômica do referido bem. 4. Infere-se que, atualmente, no imóvel litigioso, encontra-se instalado um enorme supermercado, com 4.000,00m2 (quatro mil metros quadrados) de área de venda, cujo espaço certamente emprega diretamente diversos funcionários. 5. Ademais, as fotos que foram colacionadas aos autos demonstram a existência de diversas instalações de outros pontos comerciais, todos em atividade, tendo sido trazido, a título de exemplo, diversos contratos de locação firmados com as LOJAS AMERICANAS, O BOTICÁRIOS, EMPÓRIO MAIA, ITAPUÃ CALÇADOS, METAL NOBRE, ÓTICAS CACHOEIRO, CASA LOTÉRICA, etc., o que demonstra que a situação fática já se encontra consolidada diante de tantos anos que se passaram tornando impossível a restituição do imóvel ao agravante. 6. Em outros termos, embora a restituição do imóvel litigioso fosse o consectário lógico da revogação da medida liminar outrora deferida em favor da agravada, o pedido de reintegração de posse é absolutamente impossível de se concretizar, já que, diante dos argumentos acima apresentados, é fato público e notório a existência de um outro imóvel comercial.
7. Assim, tendo em vista que o imóvel foi alienado a terceiro e que, além de um supermercado, várias outras lojas foram instaladas na área que era pertencente ao agravante, não vejo outra saída, diante da impossibilidade da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, senão a conversão em perdas e danos
. 8. Recurso de agravo de instrumento conhecido e desprovido. (5000643-05.2022.8.08.0000)

Também não merece prosperar a alegação de impossibilidade de prosseguimento da liquidação por força do art. 509, § 4º, do CPC (vedação de nova discussão da lide ou de modificação da sentença que a julgou), pois o procedimento em trâmite na origem, conforme já destacado, se limita à apuração de perdas e danos diretamente decorrentes da efetivação da tutela provisória de urgência, não havendo que se falar em rediscussão da lide ou modificação da sentença terminativa proferida nos autos, até mesmo porque é este pronunciamento judicial que dá sustentação à liquidação em trâmite na origem.

Na mesma linha, não há como acolher a tese de ausência de sentença ilíquida a ser objeto de procedimento liquidatório, basicamente, por ser desnecessário pronunciamento judicial a esse respeito, conforme já delineou o c. STJ:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DESISTÊNCIA DA DEMANDA APÓS A CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA. EXTINÇÃO DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA FORMULADO PELA PARTE RÉ PLEITEANDO O RESSARCIMENTO DOS VALORES DESPENDIDOS EM RAZÃO DO DEFERIMENTO DA TUTELA PROVISÓRIA. CABIMENTO.

DESNECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO JUDICIAL PRÉVIO NESSE SENTIDO
. OBRIGAÇÃO EX LEGE. INDENIZAÇÃO QUE DEVERÁ SER LIQUIDADA NOS PRÓPRIOS AUTOS. ARTS. 302, CAPUT, INCISO III E PARÁGRAFO ÚNICO, E 309, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO. 1. A questão jurídica discutida consiste em definir se é possível proceder à execução, nos próprios autos, objetivando o ressarcimento de valores despendidos a título de tutela antecipada, posteriormente revogada em virtude de sentença que extingue o processo, sem resolução de mérito, por haver a autora desistido da ação. 2. O Código de Processo Civil de 2015, seguindo a mesma linha do CPC/1973, adotou a teoria do risco-proveito, ao estabelecer que o beneficiado com o deferimento da tutela provisória deverá arcar com os prejuízos causados à parte adversa, sempre que: i) a sentença lhe for desfavorável; ii) a parte requerente não fornecer meios para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias, caso a tutela seja deferida liminarmente; iii) ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; ou iv) o juiz acolher a decadência ou prescrição da pretensão do autor (CPC/2015, art. 302, caput e incisos I a IV). 3. Em relação à forma de se buscar o ressarcimento dos prejuízos advindos com o deferimento da tutela provisória, o parágrafo único do art. 302 do CPC/2015 é claro ao estabelecer que "a indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível", dispensando-se, assim, o ajuizamento de ação autônoma para esse fim.
4. Com efeito, a obrigação de indenizar a parte adversa dos prejuízos advindos com o deferimento da tutela provisória posteriormente revogada é decorrência ex lege da sentença de improcedência ou de extinção do feito sem resolução de mérito, como no caso, sendo dispensável, portanto, pronunciamento judicial a esse respeito, devendo o respectivo valor ser liquidado nos próprios autos em que a medida tiver sido concedida, em obediência, inclusive, aos princípios da celeridade e economia processual
. 5. Recurso especial provido. (REsp 1770124/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 24/05/2019)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MARCAS E PATENTES. DECISÃO LIMINAR QUE SUSPENDEU A COMERCIALIZAÇÃO DE MEDICAMENTO. POSTERIOR REVOGAÇÃO. ART. 811 DO CPC/73. PREJUÍZOS QUE PODEM SER LIQUIDADOS NOS PRÓPRIOS AUTOS. REPARAÇÃO INTEGRAL. RESPONSABILIDADE PROCESSUAL OBJETIVA.
DESNECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO JUDICIAL FIXANDO OBRIGAÇÃO DE REPARAR OS DANOS SOFRIDOS
. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
2. A obrigação de indenizar o dano causado pela execução de tutela antecipada posteriormente revogada é consequência natural da improcedência do pedido, dispensando-se, nessa medida, pronunciamento judicial que a imponha de forma expressa.
3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, os danos causados a partir da execução de tutela antecipada suscitam responsabilidade processual objetiva e devem ser integralmente reparados (art. 944 do CC/02) após apurados em procedimento de liquidação levado a efeito nos próprios autos. 4. Recurso especial provido. (REsp 1780410/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. p/ Acórdão Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 13/04/2021)

A respeito do argumento de que a liquidação também restaria inviabilizada pela necessidade de apuração de fatos novos, verifica-se que, ao contrário do que afirma a agravante, não há “fato novo” a influir na apuração em andamento, já estando presentes nos autos os fatos que dão suporte à liquidação, quais sejam:
a)
o deferimento de uma tutela provisória de urgência antecipada;
b)
a reintegração de posse em favor da requerente/agravante;
c
)
a superveniência de uma sentença desfavorável à parte que efetivou a tutela de urgência deferida;
d
)
a cessação da eficácia da decisão de caráter provisório; e
e
)
a subsunção do caso à hipótese do art. 302, inciso I, do CPC, que prevê a responsabilidade objetiva da parte em caso de prejuízos decorrentes da efetivação de tutela provisória.

Não há, decerto, fato ocorrido posteriormente à prolação da sentença extintiva, ou mesmo situação que, embora ocorrida em momento anterior, tenha vindo aos autos somente após a extinção anômala do feito.

Aliás, o próprio Código de Processo Civil disciplina o modo como se dará a liquidação em quando houver necessidade de se alegar e provar fato novo, estabelecendo que esta ocorrerá pelo procedimento comum (art. 509, inciso II), hipótese em que a dilação probatória deverá se ater aos fatos novos efetivamente trazidos ao conhecimento das partes, não sendo o caso dos autos de origem, uma vez que a apuração das perdas e danos dependerá apenas da realização de perícia para a verificação do que o liquidante efetivamente perdeu ou o que razoavelmente deixou de lucrar no período em que esteve afastado da posse do imóvel por força de decisão provisória.

Nesse sentido, transcreve-se elucidativa lição de Marcus Vinicius Rios Gonçalves, ao discorrer sobre a liquidação por arbitramento, em hipótese análoga, diante da desnecessidade de prova sobre fato novo:

“É a que se faz para apurar o valor de um bem ou serviço.
Nenhum fato novo precisa ser verificado, bastando a avaliação
.
Por exemplo: em ação com pedidos de reintegração de posse e reparação de danos, o réu é condenado a pagar, pelo tempo de ocupação indevida, quantia correspondente ao valor de aluguel do imóvel. Para que o credor possa promover a execução, é preciso quantificar qual o aluguel pelo período de ocupação.
O juiz intimará as partes para, no prazo que fixar, apresentarem pareceres ou documentos elucidativos, a respeito do valor do bem ou serviço e, se possível, decidirá de plano.
Se isso não for possível, nomeará um perito, que o calculará, o que permitirá apurar o
quantum debeatur
, observando-se o procedimento da prova pericial
.
Nenhuma questão nova se põe, a não ser a referente ao valor do bem ou do serviço. Mas não bastam cálculos aritméticos para apurar o valor, sendo necessários conhecimentos técnicos
. (grifo nosso)”.
3

Araken de Assis, ao analisar a responsabilidade da parte pela instauração do cumprimento provisório de sentença – situação análoga à efetivação de tutela provisória –, na hipótese de ulterior reforma ou anulação desta, ainda na vigência do CPC de 1973, advertiu que a própria lei previa, neste caso, a liquidação dos prejuízos nos próprios autos, por arbitramento (art. 475-O, inciso II, CPC/1973)
4
. Embora o CPC/2015, ao disciplinar a mesma situação (art. 520, inciso II, CPC/2015), não tenha definido expressamente qual a modalidade de liquidação a ser promovida em casos tais, até mesmo para conferir maior espectro de abrangência ao dispositivo, deve-se proceder à liquidação por arbitramento quando a realização de perícia com base nos elementos já existentes nos autos seja suficiente para a definição do montante devido.

Há ainda posição doutrinária admitindo que apesar de o CPC/2015 não ter reproduzido o termo “por arbitramento” no inciso II de seu art. 520, ao tratar da indenização por danos decorrentes do cumprimento de sentença provisório, a ideia subjacente é a mesma que deu ensejo à redação antes prevista no art. 475-O, inciso II, do CPC/1973, que prescrevia expressamente a apuração de perdas e danos por arbitramento, confira-se:

“há situações em que própria lei estabelece a liquidação
(ainda que o CPC/2015 não mais estabeleça qual modalidade)
: assim acontece na apuração dos danos na litigância de má-fé (CPC/2015, art. 81, § 3º) e
nos casos dos danos decorrentes da execução provisória (CPC/2015, art. 520, II)
”.
5

Ademais, como já fora decidido por esta Terceira Câmara Cível (agravo de instrumento nº 5000643-05.2022.8.08.0000), conquanto ainda sem trânsito em julgado, o cumprimento específico da obrigação de restituição do imóvel tornou-se inviável, devendo esta ser resolvida em perdas e danos, caso em que, segundo Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, deve-se proceder à liquidação por arbitramento:

“[...] deve-se proceder à liquidação por arbitramento, quando assim o exigir a natureza do objeto da liquidação;
é dizer, quando a perícia mostrar-se como o meio idôneo para a quantificação da obrigação certificada
. É o que ocorre, por exemplo, quando é necessário valer-se do conhecimento especializado de engenheiro para aferir a extensão dos danos causados num prédio em virtude do desabamento do prédio vizinho, ou do conhecimento de um médico para aferir o grau da incapacidade laborativa da pessoa em favor de quem fora certificado o direito à percepção de pensão mensal decorrente de acidente do trabalho,
ou ainda para se aferir o valor pecuniário da coisa que deveria ser entregue, da obrigação de fazer ou de não-fazer, que não puderam ser cumpridas na forma específica
(CPC, arts. 627, § 2°, 633, par. ún., 638, par. ún., e 643)”.
6

Por fim, embora a agravante alegue que a amplitude de apuração pretendida pelo agravado não é compatível com o procedimento de liquidação, devendo ser objeto de ação autônoma de conhecimento, o fato é que a delimitação do que será considerado a título de perdas e danos pelo juízo de primeiro grau ainda não ocorreu, estando ainda pendente a realização da perícia e apresentação do respectivo laudo, em face do qual as partes poderão apresentar impugnações ou solicitar esclarecimentos e correções, deduzindo as teses que entenderem pertinentes, exercendo assim influência sobre a decisão final de liquidação, em prestígio ao caráter dialético do processo.

É perfeitamente possível, nos termos do art. 510 do CPC, que as partes apresentem, na liquidação por arbitramento, pareceres ou documentos elucidativos, a serem considerados pelo juiz em cotejo com o que evidenciar o laudo pericial, não se vislumbrando limitação probatória que impeça o atingimento do objetivo da apuração em curso, qual seja, a quantificação dos prejuízos suportados pelo liquidante.

Com esteio nessas razões,
CONHEÇO
do presente recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

*

V O T O

A SR.ª DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Tenho um esclarecimento, caso o eminente Relator pudesse informar a esse respeito. Consta no voto que o Sr. José Regattieri Filho teria feito seu próprio pedido de liquidação por arbitramento, mediante uma perícia sobre o bem imóvel
sub judice
, com o fim de quantificar lucros cessantes e aluguéis devidos a partir de 24 de agosto de 2004. Ficou bem compreendido.

Agora, na sequência, folhas 1588 e seguintes, o José Regattieri Filho reitera o pedido de reintegração de posse e requer aditamento do pedido de liquidação para assegurar que a indenização a ser arbitrada abranja também os prejuízos suportados em decorrência da demolição perpetrada pela PROENG, das instalações de um posto de combustível que se encontrava em pleno funcionamento do imóvel objeto da demanda. Imagino, inclusive, seria a empresa dele ou ele seria o dono do posto. Requer outrossim a desistência de citação da DW Empreendimentos Limitados...

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

Sim, ele desistiu quanto a DW. Na verdade, é que o autor teve vários advogados.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Mas desistiu o quê?

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

É por que antes de o juiz deliberar, ele tinha pedido também contra a DW, ele emendou para pedir contra a DW, na liquidação. Depois ele atravessou outra petição e desistiu.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Essa desistência de citação não é porque existe alguma ação contra a DW?

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

Não, é por que ele desistiu.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Mas no agravo de hoje está pretendendo o bloqueio de ativos...

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

É, no agravo de hoje, ele pretendeu e obteve o bloqueio sem que a DW fosse suscitada. A DW nunca integrou a lide, nunca; porque ele pediu e desistiu, então ela não integrou a lide. Esse perito está atuando por deferimento e por indicação do juiz em Primeira Instância para que o juiz possa saber o que é que tem ali, do que ele está pedindo, o que isso significaria em recursos, o que isso impactaria em relação ao funcionamento dos empreendimentos que estão instalados, qual seria esse valor desse aluguel, para o juiz definir o que ele, juiz, vai deferir como valores a serem perseguidos na execução, por liquidação. O juiz não delimitou ainda. O juiz ainda não delimitou o que é que ele vai deixar prosseguir como possíveis perdas e danos. Ele não delimitou isso ainda.

Nós ainda estamos na fase inicial onde o juiz tenta conseguir elementos para delimitar o que seria objeto dessas perdas e danos. E nós estamos trabalhando aqui, nós não estamos discutindo questões contratuais. O que se discute aqui é se houve perdas e danos na forma do Artigo 302, do CPC. Uma situação em que houve uma antecipação dos efeitos da tutela e se retirou o senhor Zé Regattieri da posse, demoliu o seu imóvel, ele alega que em razão disso ele ficou quase 20 anos e sofreu prejuízo. E o dispositivo é claro, objetivamente, quem se beneficiou da tutela cautelar é responsável por indenizar as perdas e danos objetivamente. E o que o juiz está apurando é se houve perdas e danos e em que abrangência. Mas a questão não é contratual. A questão é essa, perdas e danos decorrentes do ato de retirada dele da posse do imóvel, uma vez que a ação foi julgada extinta sem resolução de mérito. A ação que discutia se podia ou não ocorrer a reintegração de posse da PROENG.

É essa a questão aqui. O que a PROENG traz para os autos? Que é discutir nos autos o mérito do contrato. Que o mérito do contrato não foi apreciado nem pelo Primeiro Grau, porque o processo foi extinto sem resolução do mérito. Então esse mérito do contrato não faz parte do pedido de liquidação. O que faz parte do pedido de liquidação são as perdas e danos.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Agradeço o esclarecimento de Vossa Excelência.

De qualquer sorte, eu necessito revisitar esse processo desde a origem, para tomar conhecimento da própria causa de pedir, pedido, efeitos resultantes do próprio inadimplemento, total, parcial ou não, desse contrato de promessa de compra e venda, efeitos resultantes e, inclusive, o universo eventualmente delimitado ou não, ou alguma sinalização da Corte, à época do julgamento respectivo, relacionado ao objeto das perdas e danos.

Nesse sentido que eu, respeitosamente, peço vista para procurar formar um juízo de maior profundidade em relação a esse recurso e, evidentemente, a todos os recursos que abrangem a contextualização desse processo na origem.

*

jrp*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 19/09/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Eminentes Pares,

Pedi Vista dos autos, no intuito de examinar as matérias vertidas no AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA em razão da DECISÃO (id. 23424806 de origem), proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Serra nos autos da LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO instaurada por JOSÉ REGATTIERI FILHO em face da Recorrente, cujo decisum indeferiu o pedido da Recorrente de extinção da Liquidação de Sentença com base na Exceção de Contrato Não Cumprido.

Na compreensão do Eminente Relator, Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, deve ser negado provimento ao recurso.

Em igual sentido, pronunciou-se a Eminente Desembargadora DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA.

No intuito de delinear os contornos da controvérsia, cabe rememorar que foi proposta AÇÃO ORDINÁRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RETOMADA DE IMÓVEL E PERDAS E DANOS pela PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, ora Recorrente, em face de JOSÉ REGATTIERI FILHO, ora Recorrido.

De fato, a referida demanda originária tinha por base o negócio jurídico denominado de “Contrato de Compra e Venda”, cujo objeto consistiu na aquisição do POSTO DE COMBUSTÍVEL “PIT STOP”, consoante se constata por meio de suas cláusulas que possuem o seguinte teor, in litteris:

“OBJETO: JOSÉ REGATTIERE FILHO, brasileiro, solteiro, Empresário, portador do CPF/MF sob o no 881.211.357-53 e carteira de identidade no 1010332-ES, residente a Rua Desembargador Santos Neves, nº 1447/501 — Praia do Canto — Vitória/ES, filho de José Regattieri e Alda Simonasse Regattieri, adquire o Posto de Combustível denominado Pit Stop, inscrita no CGC sob o no 02.125.728/0001-75 e inscrição estadual nº 081.911.26-2, conforme descrito abaixo:

ART. 1º: PREÇO E FORMA DE PAGAMENTO

O valor total é de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais), sendo R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) em 16/08/1999 e o restante parcelado em 75 (setenta e cinco) parcelas mensais e sucessivas de R$ 8.000,00 (oito mil reais) vencendo a primeira em 15/09/1999.

ART 2º: ATUALIZAÇÃO

Todos os valores a vencer serão atualizados pelo índice pleno da Caderneta de Poupança. Data base: dia 10 de cada mês.

ART 3º: FORMA DE COBRANÇA E MULTA

3.1 — Os pagamentos serão feitos em moeda corrente nacional, e serão emitidos boletos de cobrança bancárias, podendo a critério do vendedor negociar ou alterar a forma de cobrança.

3.2 — Incidirão multa de 2%, juros de 12 a.a. assim como atualização monetária proporcional por atraso de pagamento.

ART 4º: RESCISÃO

Caso haja Inadimplemento de 6 (seis) parcelas subsequentes ou não, este contrato rescindido de pleno direito sem prejuízo de ações de perdas e danos.

ART. 5º: CONTRATO COM FRANNEL

O adquirente afirma conhecer e atender na integra, ou em bases que forem negociadas entre as partes, aquele instrumento, datado de 07/11/1997 e com vencimento em 30/04/2002. Não caberá sob nenhuma hipótese qualquer obrigação mesmo que passada em nome do atual vendedor. O adquirente deverá aditivar o contrato ficando este encargo sob sua responsabilidade.

ART. 6º: OPERAÇÃO DO POSTO

Caberá ao vendedor entregar o Posto livre no que tange a operação, não cabendo ao vendedor qualquer responsabilidade quanto a desocupação dás unidades alugadas ou ocupadas.

ART. 7º: CONSTRUÇÃO

Todas as construções são partes integrantes do negócio firmado assim como as instalações ambas no estado em que se encontram e que o comprador declara conhecer.

ART. 8º: COMBUSTÍVEIS/ ÓLEOS/ EQUIPAMENTOS

Tudo que pertence ao atual locatário será removido por pertencer a este não cabendo nesta situação a inclusão como bens negociados, (combustível, óleos, material de pista, Tc...).

ART. 9º: DÉBITOS TRABALHISTAS E FISCAIS

Todos os débitos trabalhistas/fiscais que correspondem ao período anterior a esta data serão de responsabilidade do vendedor. Serão também de responsabilidade do vendedor os débitos que possam surgir, da natureza enumerada acima, correspondente as datas anteriores. A partir desta data impostos e tributos são de responsabilidade do comprador.

ART. 10º: MEDIÇÃO

Os combustíveis serão medidos as 06:00 horas do dia 18/08/1999, devendo este estoque apurado a ser pago em 7 (sete) dias, já os demais materiais deverão ser repassados em 30 (trinta) dias.

ART. 11º: PRO RATA

Despesas e receitas com dificuldade de mensuração, que impliquem em vencimento nos próximos 30 dias, deverá ser adotado o critério do pró rata.

Sob nenhuma hipótese, despesas consideradas do vendedor, poderão ser abatidas dos valores mensais descritos no art. 10, devendo neste ato, o vendedor pagar em moeda corrente.

ART. 12º: ESTADO ATUAL

O comprador declara conhecer toda documentação pertinente ao negócio, assim como instalações físicas e de qualquer equipamento não podendo em nenhuma hipótese transferir total ou parcial responsabilidade ao atual vendedor.

ART. 13º: O Sr. ANTÔNIO CARLOS REGATIERI, portador do CPF/MF sob o nº 486.525.557-53 avaliza na integra este contrato obrigando-se a endossar também os instrumentos que venham a derivar deste.

ART. 14º: A PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, através de seu procurador o Sr. NELSON QUINTELA TORRES JÚNIOR, fará toda e qualquer intermediação que for necessária entre o atual vendedor, locatário e comprador.

Fica pactuado que o mesmo retirará os inquilinos em prazo de 60 (sessenta) dias após a posse do Posto, ou realizará os contratos de aluguel entre os inquilinos e atual comprador.

Este contrato é feito em caráter irrevogável e irretratável.

ART. 15º: A critério do comprador, desde que já tenha sido recebido pelo vendedor o valor correspondente a área pretendida a razão de RS 35,72 (trinta e cinco reais e setenta e dois centavos) o m2, poderá ser oferecido em garantia hipotecária a Companhia Petrolífera, sempre em nome da vendedora a área objeto do presente, cabendo ao comprador definir a área a hipotecar. Observada a proporcionalidade do valor pago, ficando ainda expressamente ajustado, que o comprador exonera absolutamente a vendedora de toda e qualquer responsabilidade pela dívida eventualmente contraída e garantida pela hipoteca ora autorizada; pactuando-se, enfim, que na hipótese de inadimplir o comprador com a eventual credora hipotecária, o vendedor ficará com direito de exercer a sub-rogação do crédito, afim de resgatar o bem hipotecado, respondendo o comprador neste caso pelo valor da dívida a multa contratual e perdas e danos. Fica ainda convencionado, que, todas as despesas no uso desmembramento da área correrão por conta do promitente comprador.

Vitória/ES 14 de julho de 1999.

PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

JOSÉ REGATTIERI FILHO

Fiador

ANTONIO CARLOS REGATTIERI

Testemunha

NELSON QUINTELA TORRES JUNIOR”

Neste passo, diante do inadimplemento do Recorrido quanto às obrigações do referido contrato, houve a concessão de tutela de urgência para reintegração de posse do imóvel em que situado tal Posto de Combustível. Entretanto, tal medida foi posteriormente revogada devido à extinção do processo sem resolução de mérito. Em razão disso, o Recorrido instaurou a LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO de origem para apurar supostos danos sofridos devido à tutela antecipada concedida à Recorrente.

No intuito de propiciar a extinção do procedimento liquidatório de origem, a Recorrente, ao enfatizar a própria inadequação da forma de LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO, eis que a apuração de eventual indenização depende, na sua compreensão, da comprovação de fatos novos, defende também que a obrigação de indenizar não seria devida na medida em que o Recorrido sequer cumpriu com a sua obrigação contratual de adimplir o preço do imóvel objeto da lide.

Deste modo, como detinha a posse precária do imóvel, não seria devida qualquer indenização pelo período em que o Recorrido ficou privado de ocupá-lo, por força da tutela antecipada, posteriormente revogada, aplicando-se, neste particular, o instituto da Exceção do Contrato Não Cumprido.

A propósito desta questão, o Magistrado de Primeiro Grau, por meio da Decisão recorrida, rejeitou a irresignação da Recorrente, por entender, inclusive, que a matéria se encontra superada, na medida em que a instauração do procedimento liquidatório restou autorizado por este Egrégio Tribunal de Justiça.

Feito esse breve resumo, torna-se pertinente assentar algumas premissas relevantes ao deslinde da controvérsia.

De início, é importante registrar que “quanto às modalidades de liquidação, vige no sistema processual civil o princípio da fungibilidade, segundo o qual a determinação do 'quantum debeatur' deve se processar pela via adequada, independentemente do pedido feito pela parte ou do preceito expresso na decisão judicial" (STJ - REsp 1590902/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 12/05/2016).

Consoante compreensão firmada pela Súmula nº 344, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “a liquidação por forma diversa da estabelecida na sentença não ofende a coisa julgada”.

Equivale a dizer, em síntese, que “a coisa julgada não se opera quanto à forma de liquidação (Súmula 344/STJ), por isso não se há falar em preclusão para o caso em exame” (STJ - REsp n. 1.172.655/PI, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 14/5/2013, DJe de 4/6/2013.).

No que concerne à ausência de preclusão para definir as formas adequadas de liquidação, a histórica jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, sob a premissa de que elas fazem parte do devido processo legal e, como tal, são de ordem pública, firmara o entendimento de que “a forma de liquidação somente se torna imutável depois do trânsito em julgado da sentença proferida no processo de liquidação e não do trânsito em julgado da sentença proferida no processo de conhecimento” (STJ - REsp n. 1.354.913/TO, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 7/5/2013, DJe de 31/5/2013).

Malgrado prevaleça a compreensão de que realmente não se revela imutável a forma de liquidação estabelecida na Sentença transitada em julgado, subsistindo, ainda, perfeitamente aplicável o sobredito enunciado sumular, é preciso considerar a diretriz jurisprudencial mais recente daquela Egrégia Corte Superior, no sentido de que não se deve admitir a modificação ad aeternum do procedimento liquidatório, sob pena de violação aos princípios da segurança jurídica e da razoável duração do processo, daí porque se houve pronunciamento judicial, já na fase de Liquidação, definindo qual seria a modalidade mais adequada à apuração do quantum devido, tem-se por inviável rediscutir tal matéria decidida, in litteris:

“EMENTA: RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA INICIADA SOB A MODALIDADE POR ARBITRAMENTO - DELIBERAÇÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO, NA FASE DE LIQUIDAÇÃO, DETERMINANDO FOSSE PROMOVIDA NA FORMA POR ARTIGOS - POSTERIOR MODIFICAÇÃO NO MODO LIQUIDATÓRIO MANTIDA PELO TRIBUNAL A QUO - INSURGÊNCIA DO DEVEDOR.

Hipótese: Controvérsia acerca da possibilidade de modificação da forma de liquidação quando já existir juízo definitivo processual firmado especificamente sobre a questão (coisa julgada formal/preclusão máxima).

1. Inocorrência de negativa de prestação jurisdicional. O Tribunal pernambucano analisou a controvérsia com o exame expresso das matérias suscitadas nos aclaratórios, manifestando-se sobre a viabilidade de mudança da modalidade de liquidação de sentença, ainda que estabelecida por decisão judicial anterior, bem ainda quanto à suposta ocorrência de julgamento extra petita no que tange ao afastamento da declaração de inépcia da inicial da liquidação.

2. A adequada interpretação a ser conferida à súmula 344/STJ é de que se admite a mudança no modo pelo qual será processada a liquidação, mas tão-somente enquanto não houver juízo definitivo processual firmado especificamente sobre a questão (coisa julgada formal), ou seja, é viável a alteração do regime de liquidação desde que sobre o ponto não incida a denominada preclusão máxima ou coisa julgada formal, a qual se verifica quando o órgão judicante analisa, de forma categórica e ultimada, o ponto controvertido, sobre ele exarando comando não mais sujeito a recurso.

2.1 As alterações no método de liquidação não podem ser realizadas ad aeternum, pois inviabilizariam não só o exercício da função jurisdicional, mas também a pretensão da parte credora, o que atenta contra o princípio da segurança jurídica e viola o ditame legal constante do art. 4º do NCPC.

2.2 Na hipótese, a controvérsia já perdura por mais de três décadas e a discussão acerca de qual o procedimento liquidatório a ser utilizado já fora expressa e claramente analisado pelo poder judiciário no ano de 2001 na fase específica da liquidação, não tendo as partes se insurgido contra a deliberação tomada no bojo do agravo de instrumento 47930-3/98, que transitou em julgado fixando a modalidade de liquidação por artigos.

3. Ao magistrado e às partes, no âmbito do processo, não é dada a ampla e irrestrita liberdade na escolha da espécie de liquidação a ser seguida, ao contrário, o que a define é a natureza da operação necessária para a fixação do quantum debeatur, ou seja, o grau de imprecisão da sentença (título judicial ilíquido) que reconheceu a obrigação.

3.1 Na liquidação por artigos - diversamente da liquidação por arbitramento - a simples prova técnica, com base nos elementos já constantes nos autos, não possibilitará a determinação do limite condenatório, haja vista que a fixação da condenação depende da aferição de "fato novo", motivo pelo qual ocorre a abertura de efetiva fase de apresentação dos fatos constitutivos do direito do autor referentes ao objeto condenatório lançado no título, bem ainda, com amparo nos princípios do contraditório e ampla defesa, a elaboração de material contestatório e elementos de prova periciais, a fim de que possa o magistrado deliberar acerca da perfectibilização do quantum devido.

3.2 Na hipótese, não é possível extrair da sentença condenatória (título judicial ilíquido) os parâmetros para a singela elaboração de mera perícia contábil, pois, a primo icto oculi, não se afigura viável presumir quais seriam os referidos "prejuízos sofridos" ou "sérios prejuízos" aludidos na deliberação, o que denota ser essa não apenas ilíquida mas também genérica, face a ausência da fixação dos critérios/diretrizes para a obtenção do quantum debeatur.

4. O magistrado a quo, sob erro de premissa, entendeu tratar o procedimento de cumprimento de sentença diante da juntada, na inicial, de laudo pericial unilateral elaborado no interesse do autor; diversamente, não se cuida de cumprimento de sentença fundado em simples laudo pericial produzido de forma unilateral, mas de etapa preliminar a essa (liquidação por artigos), o que indica a necessidade de declaração da nulidade do referido decisório, por violar os princípios processuais da adstrição e da congruência.

5. Recurso especial parcialmente provido, em menor extensão, a fim de anular a deliberação proferida pelo magistrado a quo, em que modificada a forma de liquidação, ficando prejudicados os atos posteriores, com a determinação do retorno dos autos à origem para o prosseguimento do feito na modalidade de liquidação por artigos.

(STJ - REsp n. 1.538.301/PE, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, relator para acórdão Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 4/4/2017, DJe de 23/5/2017.)

Na espécie, a Recorrente sustenta que a forma de Liquidação por Arbitramento na origem seria inadequada, eis que imprescindível a comprovação de fatos novos para fins de apuração dos supostos danos ao Recorrido.

Neste particular, não se ignora, por certo, que há densa compreensão doutrinária, no sentido de que a Liquidação pelo Procedimento Comum – antiga Liquidação por Artigos – deve ser utilizada para apurar os prejuízos advindos da efetivação da tutela de urgência posteriormente revogada, in verbis:

"A espécie da liquidação pelo procedimento comum deve ser utilizada para que se possam apurar os prejuízos sofridos pelo réu decorrente da efetivação da tutela de urgência, sempre que se estiver diante de qualquer das hipóteses previstas no art. 302 do CPC” (WAMBIER, Luiz Rodrigues. Liquidação da Sentença Civil - Ed. 2022. São Paulo (SP): Editora Revista dos Tribunais. 2022. E-book).

“O prejudicado pela tutela de urgência infundada ou frustrada não precisa propor ação de indenização contra o requerente para obter o reconhecimento de seu direito e a condenação do responsável. Precisa, entretanto, comprovar o dano que a medida extinta lhe acarretou. Nos termos do art. 302, parágrafo único, a indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível. A fonte da obrigação, na espécie, é a própria lei, que a faz assentar sobre dados objetivos, que prescindem de acertamento em ação condenatória apartada (...) Antes, pois, de executar o requerente da medida, a parte prejudicada terá de promover a competente liquidação, pelo procedimento comum (art. 509, II)” (JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil – Vol. I. 63ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 600).

“Essa liquidação servirá, como todas as outras, para a fixação do quantum debeatur; sendo, por uma questão cronológica, antes definido se realmente houve o dano e depois o valor desse dano. Para tanto, haverá a necessidade de alegação e prova de fato novo, alheios ao processo cautelar no qual foi concedida a tutela e mesmo ao processo principal, referente a ele. Será caso, portanto, de liquidação pelo procedimento comum (antiga liquidação por artigos), sem qualquer especialidade procedimental digna de nota, seguindo-se as regras dessa espécie de liquidação (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado. Salvador: Podivm, 2016. p. 484).

Nada obstante, tem-se por inviável violar a autoridade do Acórdão desta Egrégia Terceira Câmara Cível, que, por ocasião do julgamento do AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 5000488-02.2022.8.08.0000, assentou, já no curso do procedimento liquidatório de origem, que a apuração dos danos supostamente causados ao Recorrido deve ocorrer por meio da LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO, in litteris:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA – POSTERIOR REVOGAÇÃO – SENTENÇA SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – LIQUIDAÇÃO DOS PREJUÍZOS QUE PODE SER NOS PRÓPRIOS AUTOS – RESPONSABILIDADE PROCESSUAL OBJETIVA – DESNECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO JUDICIAL FIXANDO A OBRIGAÇÃO DE REPARAR OS DANOS SOFRIDOS – LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO – POSSIBILIDADE – DECISÃO ULTRA PETITA – NÃO OCORRÊNCIA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS.

1. O ressarcimento dos prejuízos advindos com o deferimento de tutela provisória posteriormente revogada será liquidado, sempre que possível, nos mesmos autos que teve a medida concedida.

2. O Código de Processo Civil acolheu a aplicação da teoria do risco-proveito, de forma que, se por um lado a obtenção de uma tutela antecipada, e sua consequente efetivação, são benéficas para a parte, por outro lado, deve arcar com os riscos da cognição sumária que a concedeu.

3. Tal risco encontra-se fundamentado no princípio da legalidade, uma vez que o legislador estipulou que a responsabilidade será objetiva para aqueles que, em virtude da concessão de tutela provisória não confirmada em sede de cognição exauriente, causem prejuízos a parte adversa.

4. Dessa forma, a parte beneficiada pelo deferimento de tutela provisória posteriormente revogada tem a obrigação de indenizar a parte adversa pelos prejuízos sofridos, o que é consequência ex lege da improcedência do pedido ou da extinção do feito sem resolução de mérito.

5. A r. decisão vergastada não é ultra petita, uma vez que a obrigação de indenizar oriunda da tutela antecipada revogada é efeito natural e automático da extinção do feito sem resolução de mérito, nos termos do art. 302 do CPC, não dependendo de reconhecimento judicial prévio, ou de pedido da parte adversa, ou de reconvenção, sendo suficiente a liquidação dos danos nos próprios autos.

6. Insta salientar que entendimento diverso é incompatível com os princípios da economia e celeridade processual, os quais consistem justamente no objetivo da norma que determina que a indenização deve ser liquidada nos mesmos autos que a tutela provisória tiver sido concedida (art. 302, parágrafo único, do CPC).

7. No caso concreto, a liquidação por arbitramento, nos termos do art. 509, I, do CPC, se faz adequada, uma vez que há necessidade de conhecimento técnico para apuração dos prejuízos eventualmente suportados pelo agravado.

8. Recurso de agravo de instrumento conhecido e desprovido. Embargos de declaração prejudicados.

(TJES – Agravo de Instrumento nº 5000488-02.2022.8.08.0000, Rel. Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Terceira Câmara Cível, julg. 31/05/2022).

In casu, na medida em que tal pronunciamento colegiado foi impugnado por Recurso Especial pendente de julgamento, não há se falar na reapreciação da matéria por este Órgão Colegiado na presente via concernente à modalidade liquidatória, até porque, do contrário, se instauraria uma infindável rediscussão do tema em contraposição à própria estabilidade do Processo Judicial em comento.

Ademais, sobreleva enfatizar que a Liquidação de origem se encontra em avançada fase instrutória, na qual, inclusive, foram pagos R$ 198.000,00 (cento e noventa e oito mil reais) a título de honorários periciais (id. 23859042 de origem) para realização da perícia deferida pelo Juízo a quo, tendo sido até mesmo recentemente apresentado o respectivo Laudo Pericial que ainda será objeto de manifestação pelas partes (id. 29912135-42 de origem).

Além disso, caso se constate a necessidade da produção de outras provas, por certo que não subsistirá qualquer prejuízo às partes em requerê-las, fundamentadamente, perante o Juízo a quo, que, mediante oportuna deliberação, certamente não se furtará a assegurar a efetiva preservação da garantia do princípio da ampla defesa no feito de origem.

Neste trilhar, há um aspecto de importância capital a ser considerado, porquanto não se pode ignorar a própria singularidade da LIQUIDAÇÃO – seja pelo Procedimento Comum, seja por Arbitramento – destinada à apuração de danos causados por tutela de urgência posteriormente revogada.

Isto porque, em situações deste jaez, não há a prévia estipulação do dano na Sentença transitada em julgado, tampouco subsiste qualquer deliberação judicial quanto eventual nexo de causalidade entre o suposto prejuízo e a implementação da tutela de urgência a ponto de ser necessária apenas a apuração do respectivo quantum.

Desta feita, neste singular procedimento liquidatório deve ocorrer a individualização do dano, a apuração do seu valor e, ainda, a demonstração do nexo de causalidade entre a sua ocorrência e à efetivação da tutela urgência ao seu tempo concedida.

Por conta disso, não raro a doutrina adverte com propriedade que se trata de uma LIQUIDAÇÃO ATÍPICA, eis que não se cuida propriamente de uma LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA, mas sim de uma LIQUIDAÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR, haja vista que os danos não foram objeto de prévia condenação e individualização na Sentença, in litteris:

“Em suma, a peculiaridade da responsabilização do requerente na ação cautelar não se restringe à teoria objetiva, encampada pelo caput do art. 811 do CPC (LGL\1973\5) [correspondente ao art. 302 CPC/2015], mas também pela singular situação de "liquidação" sem que haja condenação anteriormente, o que decorre da interpretação operativa do parágrafo único do mesmo art. 811 [correspondente ao art. 302, parágrafo único do CPC2015]. Nosso Código foi mais longe do que o Alemão; a justificativa, como observam Ovídio A. Baptista da Silva 38 e Luiz Guilherme Marinoni, 39 está em que a "liquidação" não é de sentença (já que não há menção à condenação), mas o que ocorre é liquidação de obrigação e, por tal peculiar ocorrência, "teremos, em tal caso, uma sentença que homologa a liquidação (da obrigação de indenizar) e que, embora gerando o título executivo para a execução subsequente, diversamente da sentença condenatória, prescinde de condenação reduzindo-se o componente propriamente cognitivo do ato sentencial apenas à declaração a respeito da existência do dano, cujo valor se liquida". "Provado o dano na ação de liquidação, o que é indispensável porque bem poderá ocorrer que não se faça qualquer prova de sua existência, então a sentença do processo principal mais a sentença homologatória da liquidação bastam à formação do título executivo, porque a condenação decorre de efeito anexo)". Em suma, é até desnecessário que a sentença que julga a ação cautelar ou a ação principal faça referência à responsabilidade do requerente da medida, isto porque "a liquidação, de fato, não é de sentença, mas sim de obrigação, com a peculiaridade de que o dano ainda deve ser declarado. Nesta ação deve ser provado o dano, bem como o nexo de causalidade entre o dano e a efetivação da medida. A sentença, que liquidar o dano, terá natureza condenatória, constituindo título executivo".

(FERREIRA, William Santos. Responsabilidade Objetiva do Autor e do Réu nas Tutelas Cautelares e Antecipadas: Esboço da Teoria da Participação Responsável. In: Revista de Processo. Vol. 188. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, Out/2010, p. 9-51).

Por conseguinte, na linha do que lecionado pela Doutrina, é possível concluir, em suma, que “aqui não se tem mera liquidação. Haverá a necessidade de comprovação da existência de danos e a demonstração de que eles efetivamente advieram daquele evento processual (nexo de causalidade)" (WAMBIER, Luiz; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil - Vol. 3 - Ed. 2023. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2023. E-book).

Em igual sentido, colhe-se da jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça a seguinte compreensão, in litteris:

“No que concerne à tutela de urgência (cautelar ou antecipada), o Código de Processo Civil de 2015, seguindo a mesma linha do CPC/1973, adotou a teoria do risco-proveito, ao estabelecer que o beneficiado com a tutela provisória deverá arcar com os prejuízos causados à parte adversa, sempre que: i) a sentença lhe for desfavorável; ii) a parte requerente não fornecer meios para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias, caso a tutela seja deferida liminarmente; iii) ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; ou iv) o juiz acolher a decadência ou prescrição da pretensão do autor. Vale destacar que essa responsabilidade é objetiva, isto é, independe da demonstração de dolo ou culpa da parte que requereu a tutela provisória, bastando que o prejudicado comprove o nexo de causalidade entre o fato e o prejuízo ocorrido. (...) Com efeito, a obrigação de indenizar a parte adversa dos prejuízos advindos com o deferimento da tutela provisória posteriormente revogada é decorrência ex lege da sentença de improcedência ou de extinção do feito sem resolução de mérito, como no caso, sendo dispensável, portanto, pronunciamento judicial a esse respeito, devendo o respectivo valor ser liquidado nos próprios autos em que a medida tiver sido concedida, em obediência, inclusive, aos princípios da celeridade e economia processual.”

(STJ - REsp n. 1.770.124/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 21/5/2019, DJe de 24/5/2019.)

Frente ao delineado contexto, é preciso reconhecer que este tipo de Liquidação, por exigir a comprovação do nexo de causalidade e dos danos que nem sequer restaram individualizados em pronunciamento judicial anterior, acaba por impor ao Liquidante o ônus de provar tais elementos, que, em última análise, nada mais consistem do que os fatos constitutivos do seu direito de ser indenizado.

Em outras palavras, no procedimento liquidatório instaurado para fins de apuração dos danos ocasionados pela efetivação de tutela de urgência posteriormente revogada, cabe ao Liquidante provar, enquanto fatos constitutivos do seu alegado direito de obter a devida reparação, os requisitos da responsabilidade consistentes no respectivo nexo de causalidade pertinente com a implementação da referida tutela provisória não confirmada ao fim da demanda e correspondente ocorrência do efetivo dano a ser indenizado (e seu respectivo valor).

É de se acentuar, por outro lado, que deve ser igualmente oportunizado, sob pena de vulneração à paridade de armas e ao princípio da ampla defesa, que a parte ex adversa ao Liquidante demonstre eventual fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito deste, desenvolvendo-se profícua atividade cognitiva acerca de tais elementos.

Impende assinalar, a esta altura, que a Liquidação de origem possui relevantes especificidades que deverão ser oportunamente dirimidas, as quais, ao menos neste momento, evidenciam que a controvérsia não se limitará a mera apuração de eventual quantum indenizatório.

A propósito desse aspecto, é interessante notar que o Recorrido, na condição de Liquidante, postulou a instauração da Liquidação por Arbitramento (fls. 1.565/1.575) apenas para serem apurados, em um primeiro momento, os lucros cessantes (aluguéis) que supostamente lhe seriam devidos em decorrência da privação do uso do Posto de Combustível, o qual desocupou por força da tutela de urgência que lhe fora imposta.

Posteriormente, ao mudar de Advogados, o Recorrido, por meio de nova Petição (fls. 1.588/1.590), enfatizou que estava pendente de apreciação o pretérito pedido de restituição das partes ao estado anterior, no que deveria ser realizada a reintegração de posse do imóvel em que se situava tal Posto, além do que ajustou as postulações da Liquidação, a fim de que contemplassem não só os lucros cessantes (aluguéis), como também os prejuízos decorrentes da demolição do Posto de Combustível que estaria em funcionamento no imóvel quando do cumprimento da tutela de urgência.

No aludido cenário, era de pleno conhecimento de ambas as partes que o imóvel, quando da vigência da tutela de urgência, foi alienado para a Empresa DW EMPREENDIMENTOS LTDA. E, como foi construído no local um complexo comercial de considerável porte, sendo vários espaços locados a lojistas, subsistia a alta probabilidade de ser claramente inviável a restituição do imóvel ao Recorrido, o que, inclusive, restou reconhecido até mesmo por esta Egrégia Terceira Câmara Cível quando do julgamento do Agravo de Instrumento nº 5000643-05.2022.8.08.0000, assim ementado, in litteris:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA - TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA – POSTERIOR REVOGAÇÃO – SENTENÇA SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – RESPONSABILIDADE PROCESSUAL OBJETIVA – RESTITUIÇÃO DO IMÓVEL – STATUS QUO ANTE – IMPOSSIBILIDADE – EXPLORAÇÃO ECONÔMICA DO BEM – DIVERSAS INSTALAÇÕES DE OUTROS PONTOS COMERCIAIS –CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS – RECURSO DESPROVIDO.

1. Como se sabe, revogada a decisão liminar concedida à parte que pleiteou, é consectário lógico o retorno ao status quo ante.

2. Nessa toada, pelo fato da concessão de medida provisória ocorrer sustentada em um juízo provisório e superficial, que é próprio da tutela emergencial pleiteada por iniciativa e responsabilidade da parte, é permitido ao requerido, em caso de prejuízo, cobrar do promovente por ter decaído de sua pretensão.

3. Contudo, tal como comprovado em sede de contrarrazões recursais, restou demonstrado nos autos que, desde a aquisição do imóvel pela empresa Dw Empreendimentos Ltda - que teria adquirido o bem junto à agravada Proeng Construtora e Incorporadora Ltda posteriormente ao ajuizamento da ação de origem -, houve uma notória exploração econômica do referido bem.

4. Infere-se que, atualmente, no imóvel litigioso, encontra-se instalado um enorme supermercado, com 4.000,00m2 (quatro mil metros quadrados) de área de venda, cujo espaço certamente emprega diretamente diversos funcionários.

5. Ademais, as fotos que foram colacionadas aos autos demonstram a existência de diversas instalações de outros pontos comerciais, todos em atividade, tendo sido trazido, a título de exemplo, diversos contratos de locação firmados com as LOJAS AMERICANAS, O BOTICÁRIOS, EMPÓRIO MAIA, ITAPUÃ CALÇADOS, METAL NOBRE, ÓTICAS CACHOEIRO, CASA LOTÉRICA, etc., o que demonstra que a situação fática já se encontra consolidada diante de tantos anos que se passaram tornando impossível a restituição do imóvel ao agravante.

6. Em outros termos, embora a restituição do imóvel litigioso fosse o consectário lógico da revogação da medida liminar outrora deferida em favor da agravada, o pedido de reintegração de posse é absolutamente impossível de se concretizar, já que, diante dos argumentos acima apresentados, é fato público e notório a existência de um outro imóvel comercial.

7. Assim, tendo em vista que o imóvel foi alienado a terceiro e que, além de um supermercado, várias outras lojas foram instaladas na área que era pertencente ao agravante, não vejo outra saída, diante da impossibilidade da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, senão a conversão em perdas e danos.

8. Recurso de agravo de instrumento conhecido e desprovido.

(TJES – Agravo de Instrumento nº 5000643-05.2022.8.08.0000, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, julg. 29/11/2022)

Nesta linha de compreensão, por provavelmente antever a aludida circunstância, o Recorrido acabou por redimensionar, em certa medida, a extensão da apuração dos possíveis danos que lhe teriam sido causados. Tal situação pode ser constatada pelo fato de que o Recorrido, quando da formulação dos quesitos a serem respondidos na Perícia determinada no procedimento liquidatório de origem, fez questão de consignar a sua indagação acerca de “qual o valor de mercado do imóvel” (quesito 12), como se já considerasse que realmente não seria possível reaver o referido bem. Eis todos os quesitos formulados pelo Recorrido, in litteris:

“1. QUESITAÇÃO DO RÉU JOSÉ REGATIERI FILHO

1. Queira o Sr. Perito informar qual é a área total do imóvel objeto desta demanda, suas características e sua localização;

2. Queira o Sr. Perito confirmar se quando do ajuizamento da demanda encontrava-se instalado no imóvel e em funcionamento o Posto de Combustível denominado "PIT STOP', de titularidade do requerido (José Regatierri Filho);

2.1. Confirme o Sr. Perito Judicial, conforme consta do Laudo de Avaliação" juntado aos autos pela Autora (PROENG), às fls. 78 e segs, bem como demais outros documentos constantes dos autos, qual a estrutura existente sobre o imóvel quando do ajuizamento desta ação de reintegração de posse;

3. Queira o Sr. Perito confirmar se em 24 de agosto de 2004, por ordem judicial emanada desta demanda, foi cumprida a reintegração de posse no imóvel a favor da Autora (PROENG) e privado o réu (José Regatieri Filho) do uso do referido bem;

4. Queira o Sr. Perito informar qual é o valor do investimento necessário para a construção de um Posto de Combustível, com as mesmas características, e de toda a estrutura existente no imóvel objeto da reintegração de posse. Para se aferir esse montante, devem ser incluídas as despesas com projetos, licenças municipais e ambientais, contratação de mão de Obra e serviços; bens e equipamentos, insumos, materiais entre outros necessários a tanto.

4.1. Qual o prejuízo suportado pelo réu (José Ragatieri Filho), em razão da perda do empreendimento (Posto de Gasolina e galpões) existente no imóvel quando da reintegração de posse?

4.2. Qual o valor atualizado dos itens 4 e 4.1.?

5. Queira o Sr. Perito identificar as, características entorno, indicando infraestrutura existente, tipo de atividade econômica e demais características relevantes.

6. Considerando as respostas aos quesitos anteriores, informe o Sr. Perito se o imóvel está situação em região dotada de circunstâncias especiais e relevantes, que o tornam mais atrativo do ponto de vista comercial. Explique.

7. Que tipo de benfeitoria existe sobre a área objeto desta demanda? Queira o Sr. Perito indicar tipo, área que esta benfeitoria ocupa do imóvel, demais características fisicas a serem consideradas na presente avaliação, inclusive inserindo fotografias;

8. Qual estado de conservação das benfeitorias existentes sobre o imóvel? Quem ocupa a área? Como é feita atualmente a sua exploração econômica?

9. A exploração econômica é feita pelo ocupante do imóvel ou por terceiros? Além do supermercado, informe o perito quantas lojas comerciais estão instaladas no prédio?

10. O estacionamento é próprio ou terceirizado? Qual o fluxo médio de pessoas que frequentam o local?

11. Considerando as respostas acima, informe o Sr. Perito qual a renda mensal que seria possível obter pela locação do imóvel objeto de reintegração de posse?

12. Considerando as respostas acima, assim como a localização, a ocorrência de comercialização de ou oferta de imóveis na região onde se localiza o imóvel objeto desta demanda, inclusive com as demais variáveis que influenciam na avaliação, qual o valor de mercado do imóvel?

13. Levando-se em consideração as respostas acima, indaga-se ao Sr. Perito Judicial:

13.1. Qual o montante que o réu (José Regatierri Filho) deixa de auferir mensalmente, a título de renda e aluguel, em razão da perda da posse, por decorrência da privação do uso do bem?

13.2. Qual o montante atualizado que deixou de ser auferido pelo réu (José Regatierri Filho), a título de renda e aluguel, em razão da perda da posse ocorrida em 24 de agosto de 2004, por decorrência da privação do uso do bem?

14. Considerando o atual o estado de conservação e uso do imóvel avaliado, quais as diligências e procedimentos, se mostram necessários para que se promova a reintegração de sua posse em favor do réu (José Regattieri).

15. Queira o Sr. Expert fazer os esclarecimentos que entender necessários para o deslinde da questão em apreço.”

Nesta ordem de ideais, percebe-se que o procedimento liquidatório de origem propiciará o surgimento de relevantes questões que deverão ser submetidas ao contraditório e, via de consequência, oportunamente dirimidas pelo Juízo a quo.

A ser assim, uma vez encerrada a fase instrutória, caberá ao Recorrido conclusivamente pontuar, de forma concreta e individualizada, os danos que teria sofrido, com a sua respectiva valoração apurada, além de estabelecer a indispensável relação de causalidade entre a sua ocorrência e a implementação da tutela de urgência então concedida e posteriormente revogada.

Na sequência, deverá ser oportunizado à Recorrente a apresentar a sua linha de defesa, no sentido de eventualmente infirmar a configuração de tais elementos, permitindo-lhe, por conseguinte, deduzir a caracterização de fatos impeditivos, modificativos e extintivos à luz do que sustentado pelo Recorrido, até porque, como precedentemente evidenciado, a Liquidação de origem ostenta nítida feição de uma Ação Indenizatória autônoma, em cujo âmbito, evidentemente, impõe-se devam ser assegurados os postulados da ampla defesa e do contraditório.

De tudo o quanto dito até aqui, constata-se que se demonstra por demais prematuro simplesmente rechaçar eventual tese da Recorrente, no atual estágio em que se encontra a Liquidação de origem.

Em resumo, não se pretende com isso reconhecer que a tese da Recorrente – de que deve ser aplicado o instituto da Exceção do Contrato Não Cumprido – mereça ser acolhida ou até mesmo rejeitada. Neste instante, seria realmente muito precitado fazer tal juízo de valor. Nada obstante, não se pode simplesmente assentar, data maxima venia, que a aludida tese se encontra superada, pois, decerto, este não é o momento adequado para tal conclusão.

Convém reafirmar que, na realidade, o que se encontra superada é tão somente a permissão de processamento da Liquidação de origem, sendo, portanto, inapropriada a sua extinção de plano. Porém, eventual linha de defesa da Recorrente não pode ser prontamente rechaçada, na medida em que deverá ser oportunamente apreciada quando do julgamento do pleito liquidatório em comento.

Sem a pretensão de exercer qualquer juízo de mérito neste momento, mas apenas no intuito de evidenciar a pertinência de que a referida discussão deverá ser empreendida quando do julgamento final da Liquidação de origem, notadamente antes de eventual homologação do que venha a se revelar devido, é interesse considerar, por exemplo, que certamente se discutirá no feito se o Recorrido, diante da impossibilidade de retomada do bem, possuirá, ou não, o direito de ser indenizado pelo valor do imóvel, objeto de adimplemento integral na aquisição que não teria restado aperfeiçoado por inteiro, nos termos do instrumento contratual pactuado e cuja avaliação, inclusive, chegou a ser indagada por ele ao Perito, como visto anteriormente.

Cabe insistir na advertência de que descabe incursionar no mérito do assunto no presente recurso.

A despeito da aludida circunstância, afigura-se relevante registrar que, oportunamente, deverá ser apreciado se a tese da Recorrente – de que o Recorrido estaria inadimplente com as suas obrigações contratuais do Contrato de Compra e Venda do Posto de Combustível – será apta, ou não, a infirmar algum pleito indenizatório do Recorrido.

Deveras, quando se afirma que tal análise deve ser diferida para momento oportuno, considera-se certamente a possibilidade de que substanciosas indagações – impossíveis de serem respondidas neste momento – surjam no curso do procedimento liquidatório.

A título meramente exemplificativo, além de outros aspectos, poder-se-ia questionar, de início, se o Recorrido realmente se encontrava inadimplente com as suas obrigações contratuais. Em caso positivo, surgiria a pertinente indagação se há no ordenamento jurídico respaldo para indenizá-lo por um bem cujo preço não fora integralmente adimplido. Em termos objetivos, emergiria eventual inquirição se tal situação representaria inadvertido enriquecimento sem causa à custa de outrem. Além disso, não se sabe neste momento se seria lícito indagar se o tempo em que o Recorrido permaneceu no aludido imóvel, ainda que porventura estivesse inadimplente, ocasionaria algum reflexo compensatório à própria Recorrente.

Percebe-se, portanto, que a Liquidação de origem – por diferenciar-se das Liquidações de Sentença em geral, nas quais se afigura defeso discutir as questões dirimidas na fase de conhecimento – deve desenvolver-se em profícua atividade cognitiva e em contraditório a ponto de tornar impositivo o enfrentamento de substanciosos aspectos que, evidentemente, não foram objeto de exame na demanda originária.

Por conseguinte, não merece prosperar, por certo, a pretensão da Recorrente de ver extinta de plano a Liquidação de origem. Por outro lado, não se faz possível assentar, de forma peremptória, que a sua tese quanto ao suposto inadimplemento do Recorrido deva ser acolhida ou rejeitada neste momento.

Logo, conclui-se que o Magistrado de Primeiro, ao rejeitá-la de plano, incorreu em erro in procedendo, porquanto acabou por desconsiderar os contornos do procedimento liquidatório de origem, em cujo âmbito os postulados da ampla defesa e do contraditório deverão ser devidamente assegurados, em ordem a tornar impositiva a oportuna apreciação das teses, relacionadas tanto do Recorrido, quanto da Recorrente, sobretudo diante da necessidade de serem apreciados os elementos ensejadores do dever de indenizar na atípica Liquidação de origem, a qual, frise-se novamente, ostenta nítida feição de Ação Indenizatória autônoma, mas que é processada nos mesmos autos da demanda originária apenas diante do permissivo legal aplicável à espécie (artigo 302, parágrafo único, do Código de Processo Civil).

Isto posto, pedindo vênia aos Eminentes Desembargadores que professam compreensão distinta, CONHEÇO E CONFIRO PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO tão somente para anular a Decisão objurgada, exclusivamente, no capítulo impugnado, diante da inadequação do exame da tese da Recorrente na atual fase da Liquidação de origem, de modo que deverá vir a ser analisada, a posteriori, por ocasião do efetivo julgamento do procedimento liquidatório antecedentemente à eventual homologação de cálculos, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como Voto, respeitosamente.

*

jrp*

1
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de.
Tratado de direito privado
. 1. ed. Campinas: Bookseller, 2003, tomo XXVI, p. 122.

2
PEREIRA, Caio Mario.
Instituições de direito civil
. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, p. 159.

3
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios.
Curso de direito processual civil
– execução, processos nos tribunais e meios de impugnação das decisões. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 146 [
e-book
].

4
ASSIS, Araken de. Cumprimento de sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 124.

5
SÁ, Renato Montans de.
Manual de Direito Processual Civil
. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 1.251 [
e-book
].

6
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de.
Curso de Direito Processual Civil
– execução. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2013, v. 5, p. 138.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone: (27) 3334-2316

PROCESSO Nº 5004144-30.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

AGRAVADO: JOSE REGATTIERI FILHO

Advogado do(a) AGRAVANTE: LEONARDO LAGE DA MOTTA - ES7722-A

Advogados do(a) AGRAVADO: JOSE CARLOS STEIN JUNIOR - ES4939-A, FREDERICO LUIS SCHAIDER PIMENTEL - ES24514-A

JUIZ DE DIREITO: DR. CARLOS MAGNO FERREIRA

VOTO

Consoante relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por
PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
em face da decisão prolatada no evento ID nº 23424806 dos autos originários, proferida pelo d. juízo da 2ª Vara Cível de Serra/Es, Comarca da Capital, que, em sede de liquidação de sentença instaurada nos autos do processo nº 0010542-95.2004.8.08.0048, indeferiu o pedido de extinção da liquidação com base na exceção do contrato não cumprido.

Nas razões recursais de evento ID nº 4813188, alega a agravante, em síntese, que:
(I)
muito embora tenha suscitado, de forma reiterada, a tese de que a liquidação de sentença deve ser extinta, ante a configuração da exceção do contrato não cumprido, bem como pela inexistência de ordem de restituição do imóvel, o juízo de primeiro grau não enfrentou a questão;
(II)
“a decisão, naquele momento, tornou-se primordial para o deslinde de controvérsia, já que ensejaria a extinção do procedimento de liquidação, para que as partes pudessem dirimir a controvérsia em um processo de conhecimento, no qual haverá espaço próprio para o debate e produção das provas pertinentes”;
(III)
“conforme restou sobejamente demonstrado, não é possível admitir o prosseguimento do procedimento de liquidação de sentença, por expressa previsão contida no Art. 509, §4º, do CPC”;
(IV)
“a apuração de eventual indenização decorrente da revogação da tutela provisória, no caso em apreço, dependerá da apuração de fatos novos, que não foram discutidos nos autos principais”;
(V)
“a amplitude buscada pelo agravado corrobora ainda mais a impossibilidade de instauração do procedimento de liquidação de sentença por arbitramento, seja porque não há sentença ilíquida, ou porque será necessária a apuração de fatos novos, com balizamento judicial da suposta indenização devida”;
(VI)
o agravado não cumpriu a sua obrigação contratual de pagamento do preço pactuado pelo imóvel, de modo que a sua posse era apenas precária, devendo incidir a exceção do contrato não cumprido.

Com base nestes fundamentos, requereu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, na forma do art. 1.019, inciso I, do CPC.

Proferida decisão no evento ID nº 4867160 indeferindo a atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Contrarrazões apresentadas pelo agravado (5001960 e 5078741), pugnando pelo desprovimento do recurso.

A relação litigiosa sob exame nos autos originários é deveras complexa e se estende por período considerável de tempo, com diversos incidentes e recursos interpostos, sendo indispensável, portanto a elaboração de uma síntese dos eventos essenciais à compreensão da controvérsia.

Extrai-se dos autos que, na origem,
PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
, ora agravante, ajuizou ação objetivando a resolução de contrato de compra e venda de imóvel celebrado com o requerido/agravado,
JOSÉ REGATTIERI FILHO
, narrando, em suma, que o demandado havia interrompido o pagamento das parcelas que lhe cabiam pela aquisição do bem.

Pleiteou, em sede de tutela de urgência, a reintegração da posse do imóvel, medida que restou deferida no decorrer do trâmite processual, após obtenção de decisão favorável em sede de agravo de instrumento (nº 048.049.001.471).

Efetivada a medida de urgência, com reintegração da
PROENG
na posse do imóvel, ocorrera a venda do bem à empresa
DW EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS
em 12/07/2005.

Após instrução do feito, sobreveio sentença terminativa por ausência de interesse-adequação, ante a não comprovação da constituição em mora do requerido por notificação expedida por Cartório de Registro de Imóveis, nos termos do art. 1º do Decreto-Lei nº 745/69 e art. 22 do Decreto-Lei nº 58/37.

Interposta Apelação e, ulteriormente, Recurso Especial, a sentença de extinção sem resolução de mérito foi mantida, tendo transitado em julgado.

Com a descida dos autos do c. STJ, a Sr.ª
Vanuza Lopes Rozado
, ex-exposa do requerido José Regattieri Filho, peticionou às fls. 1.373/1.395 para requerer a sua admissão no feito na condição de assistente do requerido e pleitear a liquidação de sentença por arbitramento, na forma do art. 302 do CPC, alegando a ocorrência de prejuízos decorrentes da efetivação da tutela de urgência pela requerente.
Pleiteou, assim,
a
conversão da obrigação de restituição do imóvel em perdas e danos
, com a realização de perícia sobre o imóvel para quantificar a indenização devida pela PROENG, sustentando que esta deveria englobar o valor do imóvel e dos aluguéis do imóvel desde a efetivação da tutela de urgência até o efetivo pagamento da indenização.

Às fls. 1.468/1.471 o requerido
José
Regattieri
Filho
peticiona requerendo a restituição das partes ao estado anterior, com sua imissão na posse do imóvel.

Em petição acostada às fls. 1.539 e ss., a
PROENG
requer seja indeferida a intervenção pleiteada por Sr.ª Vanuza Rozado, bem como sustenta a inadmissibilidade da liquidação por não haver sentença condenatória. Alternativamente, pugna pela rejeição da conversão da obrigação em perdas e danos, de sorte que a obrigação da requerente se limite à restituição ao liquidante (José Regattieri Filho) dos valores por ele pagos, com retenção de 25% (vinte e cinco por cento).

Em nova petição, (fls. 1.565/1.575),
JOSÉ REGATTIERI FILHO
requer a desconsideração do pedido de liquidação promovido por Vanuza Rozado, aduzindo que este não pode prevalecer sobre o da parte originária. Apresenta, assim, seu próprio pedido de liquidação por arbitramento, mediante perícia sobre o bem imóvel
sub judice
, com o fim de quantificar os lucros cessantes (aluguéis) devidos a partir de 24 de agosto de 2004.

Na sequência (fls. 1.588 e ss.),
JOSÉ REGATTIERI FILHO
reitera pedido de reintegração de posse e requer aditamento do pedido de liquidação para assegurar que a indenização a ser arbitrada abranja também os prejuízos suportados em decorrência da demolição perpetrada pela PROENG, das instalações de um posto de combustível que se encontrava em pleno funcionamento no imóvel objeto da demanda. Requer, outrossim, a desistência de citação da DW EMPREENDIMENTOS LTDA., empresa adquirente do imóvel no curso da ação.

Após oferta do contraditório às partes, os pleitos foram decididos às fls. 1.636/1.639, sendo admitida a participação da Sr. Vanuza Rozado como assistente simples, deferida a instauração do procedimento de liquidação e a realização de perícia para
verificar possíveis valores a título de dano material e se há a possibilidade de retorno da posse do imóvel ao estado anterior, com a apuração de todos os valores envolvidos e demais pontos levantados pelas partes e pela assistente
.

Em face da referida decisão,
JOSÉ REGATTIERI FILHO
interpôs o agravo de instrumento tombado sob o nº 5005296-84.2021.8.08.0000, de relatoria do em. Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira, vindicando a reforma da decisão no que tange ao deferimento da assistência simples. O recurso foi parcialmente provido, apenas para anular o capítulo decisório relativo ao deferimento da intervenção de terceiros (assistência simples), por entender o relator que o juízo de primeiro grau, ao decidir, não enfrentou todos os argumentos suscitados pela parte, capazes de infirmar a conclusão no sentido da admissão da assistência.

Tendo sido reapreciada a questão relativa à assistência pela decisão de fls. 1.841 e ss., com nova admissão da intervenção de terceiro pelo juízo
a quo
,

JOSÉ REGATTIERI FILHO
interpôs
novo
agravo de instrumento
, tombado sob o nº 5010871-39.2022.8.08.0000, de relatoria inicial do em. Desembargador Telêmaco Antunes Abreu Filho, o qual indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo. Ato contínuo, após averbação de suspeição do Relator primevo, os autos vieram a esta Relatoria, estando pendentes de julgamento.

A seu turno, a
PROENG
opôs embargos declaratórios contra a decisão de fls. 1.636/1.639, que deferiu a instauração do procedimento liquidatório, os quais foram rejeitados pela decisão de fls. 1.686/1.689. Em função disso, interpôs o agravo de instrumento nº 5000488-02.2022.8.08.0000, que restou
desprovido
pela Terceira Câmara Cível deste E. Tribunal, tendo consignado o em. Relator, em seu voto, que a liquidação pretendida possui previsão legal (art. 302, parágrafo único, CPC) e que impedir a liquidação por arbitramento nos próprios autos seria improfícuo, do ponto de vista da economia processual. Naqueles autos, pende ainda o juízo prelibatório de Recurso Especial pela Vice-Presidência.

Em seguida, os autos originários foram digitalizados e a
PROENG
peticionou no evento ID nº 21949775, requerendo manifestação do juízo de primeiro grau quanto à tese de aplicação da exceção do contrato não cumprido para o fim de determinar a extinção da liquidação.

Eis que, então, sobrevém a decisão ora recorrida, que negou o pleito de extinção da liquidação promovido pela
PROENG
, ora agravante (ID 23424806 – autos originários).

Fixadas essas premissas, verifica-se que a agravante, que
já obteve decisão desfavorável em sede de agravo anteriormente interposto, quanto à tese de impossibilidade de liquidação por arbitramento
, pretende, no presente recurso, seja declarada
extinta
a liquidação em trâmite no juízo de origem por aplicação do instituto da exceção do contrato não cumprido, aduzindo que o requerido/agravado não adimpliu as parcelas que devia pela aquisição do imóvel, bem como que a sua posse, ao tempo do deferimento da tutela de urgência, era meramente precária.

Conquanto a recorrente alegue que a tese ora deduzida (exceção do contrato não cumprido) não foi devidamente enfrentada pelo juízo
a quo
, não prospera a alegação, pois há expressa manifestação quanto ao tema na decisão recorrida, nos seguintes termos:

"
II – DO PEDIDO DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA REFERENTE A EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO, FORMULADO PELA AUTORA (ID 21949775):

Defende a parte autora que o pedido contido às fls. 1.53/1.564 e 1.597/1.611 referente “exceção do contrato não cumprido” resta pendente de análise, defende que “analisando-se o acintoso inadimplemento de JOSÉ REGATTIERI, para que esta liquidação de sentença seja extinta e o processo arquivado”.

Pois bem. A autora utiliza-se da matéria referente à exceção do contrato não cumprido – posse precária – inexistência de ordem de restituição do imóvel – efeito da sentença limitando à indenização do valor pago ante a impossibilidade de restituição do imóvel – ausência do dever de pagar alugueres.
Logo, extrai-se da manifestação da autora que a mesma pretende, em verdade a extinção da presente liquidação de sentença.

Todavia,
sobredita matéria encontra-se superada, eis que não obstante a manifestação expressa acerca do alegado, restou consignado acerca da necessidade da liquidação de sentença no intuito de apurar a existência dos valores
. Senão vejamos:

Assim, não há que se falar em ausência de possibilidade de liquidação judicial, pois o comando a ser executado é o pertinente à reversão da própria decisão que antecipou a tutela, fulminada pela sentença de extinção do feito sem resolução de mérito que a revogou, sendo, portanto, perfeitamente possível, em tese, extrair não só a obrigação de indenizar o dano causado (
an debeatur
), nos termos do dispositivo legal analisado (CPC/2015, arts. 302), como também os próprios valores despendidos com o cumprimento da tutela provisória deferida (
quantum debeatur
) e possibilidade de retorno ou não ao estado anterior. (fls. 1.639)

[...]

Desta forma, não restam dúvidas de que sobredita matéria encontra-se superada".

De toda sorte, não há que se falar em reforma da decisão no que se refere à tese de extinção da liquidação por aplicação da exceção do contrato não cumprido, conforme adiante se aduz.

Pontes de Miranda define a exceção do contrato não cumprido como a “exceção dilatória, que tem qualquer figurante de contrato bilateral, para se recusar a adimplir, se não lhe incumbia prestar primeiro, até que simultaneamente preste o figurante contra quem se opõe”
1
.

A respeito dessa forma de defesa, Caio Mário da Silva Pereira esclarece:

“Daí se origina uma defesa oponível pelo contratante demandado, contra o co-contratante inadimplente [...] segundo a qual o demandado recusa a sua prestação, sob fundamento de não ter aquele que reclama dado cumprimento à parte que lhe cabe. [...] A palavra
exceptio
está usada aqui como defesa genericamente, e não como exceção estrita da técnica processual. É uma causa impeditiva da exigibilidade da prestação por parte daquele que não efetuou a sua, franqueando ao outro uma atitude de expectativa, enquanto aguarda a execução normal do contrato”.
2

Depreende-se dos autos que a relação contratual firmada entre as partes consubstancia compromisso de compra e venda, que consiste no contrato preliminar mediante o qual o promitente vendedor se obriga a outorgar a escritura ao promitente comprador depois de receber o preço convencionado.

Dito isso, observa-se que a exceção em questão seria oponível, por exemplo, na hipótese em que o agravado pleiteasse o adimplemento da obrigação da agravante (outorgar a escritura de compra e venda ao promitente comprador) antes de cumprida a sua contraprestação, consistente no pagamento do preço convencionado. De igual maneira, vislumbra-se como hipótese de possível aplicação da exceção do contrato não cumprido a situação em que a posse do imóvel tenha sido condicionada ao pagamento integral do valor ajustado e, nada obstante o inadimplemento do promitente comprador, este venha a demandar o promitente vendedor pleiteando a sua imissão na posse do imóvel.

Todavia, as situações elencadas não se confundem com a dos autos originários e somente seriam exercitáveis em demandas autônomas. Trata-se, na origem, essencialmente, de hipótese de instauração de procedimento liquidatório para apuração de eventuais perdas e danos decorrentes da efetivação da tutela de urgência deferida (reintegração de posse em favor da agravante), diante de uma sentença desfavorável à parte que pleiteou a medida antecipatória, com expressa previsão legal no art. 302, inciso I, do CPC.

Com efeito, ante a extinção do processo sem resolução de mérito e o trânsito em julgado, cessaram os efeitos da tutela provisória de urgência anteriormente deferida, devendo-se apurar, preferencialmente nos próprios autos (art. 302, parágrafo único, CPC), se há prejuízos a serem indenizados pela parte que efetivou a tutela de urgência, circunstância que não decorre da relação contratual travada entre as partes – e, portanto, independente das matérias possivelmente arguíveis em sede de pretensão ou defesa em demanda derivada do inadimplemento contratual –, mas da própria legislação processual.

Trazer para o bojo da liquidação em curso a discussão acerca da aplicação da exceção do contrato não cumprido, a toda evidência, importa em justamente conferir amplitude indevida à liquidação, conduta que a agravante imputa ao agravado.

Quanto à extinção da liquidação por suposta incompatibilidade, saliente-se que este pedido, na verdade, se contrapõe ao que já foi decido por este E. Tribunal no âmbito dos agravos de instrumento nºs. 5000488-02.2022.8.08.0000 e 5000643-05.2022.8.08.0000, nos quais se estatuiu, respectivamente, pela
viabilidade de prosseguimento da liquidação por arbitramento
, nos próprios autos, bem como pela
necessidade da resolução da obrigação em perdas e danos, a serem apuradas em liquidação
. Oportuno transcrever as ementas dos acórdãos, ambos de relatoria do em. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA – POSTERIOR REVOGAÇÃO – SENTENÇA SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO –
LIQUIDAÇÃO DOS PREJUÍZOS QUE PODE SER NOS PRÓPRIOS AUTOS – RESPONSABILIDADE PROCESSUAL OBJETIVA – DESNECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO JUDICIAL FIXANDO A OBRIGAÇÃO DE REPARAR OS DANOS SOFRIDOS
–
LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO – POSSIBILIDADE
– DECISÃO ULTRA PETITA – NÃO OCORRÊNCIA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS. 1. O ressarcimento dos prejuízos advindos com o deferimento de tutela provisória posteriormente revogada será liquidado, sempre que possível, nos mesmos autos que teve a medida concedida. 2. O Código de Processo Civil acolheu a aplicação da teoria do risco-proveito, de forma que, se por um lado a obtenção de uma tutela antecipada, e sua consequente efetivação, são benéficas para a parte, por outro lado, deve arcar com os riscos da cognição sumária que a concedeu. 3. Tal risco encontra-se fundamentado no princípio da legalidade, uma vez que o legislador estipulou que a responsabilidade será objetiva para aqueles que, em virtude da concessão de tutela provisória não confirmada em sede de cognição exauriente, causem prejuízos a parte adversa. 4. Dessa forma, a parte beneficiada pelo deferimento de tutela provisória posteriormente revogada tem a obrigação de indenizar a parte adversa pelos prejuízos sofridos, o que é consequência ex lege da improcedência do pedido ou da extinção do feito sem resolução de mérito. 5. A r. decisão vergastada não é ultra petita, uma vez que a obrigação de indenizar oriunda da tutela antecipada revogada é efeito natural e automático da extinção do feito sem resolução de mérito, nos termos do art. 302 do CPC, não dependendo de reconhecimento judicial prévio, ou de pedido da parte adversa, ou de reconvenção, sendo suficiente a liquidação dos danos nos próprios autos. 6. Insta salientar que entendimento diverso é incompatível com os princípios da economia e celeridade processual, os quais consistem justamente no objetivo da norma que determina que a indenização deve ser liquidada nos mesmos autos que a tutela provisória tiver sido concedida (art. 302, parágrafo único, do CPC). 7. No caso concreto, a liquidação por arbitramento, nos termos do art. 509, I, do CPC, se faz adequada, uma vez que há necessidade de conhecimento técnico para apuração dos prejuízos eventualmente suportados pelo agravado. 8. Recurso de agravo de instrumento conhecido e desprovido. Embargos de declaração prejudicados. (5000488-02.2022.8.08.0000)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA – POSTERIOR REVOGAÇÃO – SENTENÇA SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – RESPONSABILIDADE PROCESSUAL OBJETIVA – RESTITUIÇÃO DO IMÓVEL – STATUS QUO ANTE – IMPOSSIBILIDADE – EXPLORAÇÃO ECONÔMICA DO BEM – DIVERSAS INSTALAÇÕES DE OUTROS PONTOS COMERCIAIS –
CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS
– RECURSO DESPROVIDO. 1. Como se sabe, revogada a decisão liminar concedida à parte que pleiteou, é consectário lógico o retorno ao status quo ante. 2. Nessa toada, pelo fato da concessão de medida provisória ocorrer sustentada em um juízo provisório e superficial, que é próprio da tutela emergencial pleiteada por iniciativa e responsabilidade da parte, é permitido ao requerido, em caso de prejuízo, cobrar do promovente por ter decaído de sua pretensão. 3. Contudo, tal como comprovado em sede de contrarrazões recursais, restou demonstrado nos autos que, desde a aquisição do imóvel pela empresa Dw Empreendimentos Ltda - que teria adquirido o bem junto à agravada Proeng Construtora e Incorporadora Ltda posteriormente ao ajuizamento da ação de origem -, houve uma notória exploração econômica do referido bem. 4. Infere-se que, atualmente, no imóvel litigioso, encontra-se instalado um enorme supermercado, com 4.000,00m2 (quatro mil metros quadrados) de área de venda, cujo espaço certamente emprega diretamente diversos funcionários. 5. Ademais, as fotos que foram colacionadas aos autos demonstram a existência de diversas instalações de outros pontos comerciais, todos em atividade, tendo sido trazido, a título de exemplo, diversos contratos de locação firmados com as LOJAS AMERICANAS, O BOTICÁRIOS, EMPÓRIO MAIA, ITAPUÃ CALÇADOS, METAL NOBRE, ÓTICAS CACHOEIRO, CASA LOTÉRICA, etc., o que demonstra que a situação fática já se encontra consolidada diante de tantos anos que se passaram tornando impossível a restituição do imóvel ao agravante. 6. Em outros termos, embora a restituição do imóvel litigioso fosse o consectário lógico da revogação da medida liminar outrora deferida em favor da agravada, o pedido de reintegração de posse é absolutamente impossível de se concretizar, já que, diante dos argumentos acima apresentados, é fato público e notório a existência de um outro imóvel comercial.
7. Assim, tendo em vista que o imóvel foi alienado a terceiro e que, além de um supermercado, várias outras lojas foram instaladas na área que era pertencente ao agravante, não vejo outra saída, diante da impossibilidade da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, senão a conversão em perdas e danos
. 8. Recurso de agravo de instrumento conhecido e desprovido. (5000643-05.2022.8.08.0000)

Também não merece prosperar a alegação de impossibilidade de prosseguimento da liquidação por força do art. 509, § 4º, do CPC (vedação de nova discussão da lide ou de modificação da sentença que a julgou), pois o procedimento em trâmite na origem, conforme já destacado, se limita à apuração de perdas e danos diretamente decorrentes da efetivação da tutela provisória de urgência, não havendo que se falar em rediscussão da lide ou modificação da sentença terminativa proferida nos autos, até mesmo porque é este pronunciamento judicial que dá sustentação à liquidação em trâmite na origem.

Na mesma linha, não há como acolher a tese de ausência de sentença ilíquida a ser objeto de procedimento liquidatório, basicamente, por ser desnecessário pronunciamento judicial a esse respeito, conforme já delineou o c. STJ:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DESISTÊNCIA DA DEMANDA APÓS A CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA. EXTINÇÃO DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA FORMULADO PELA PARTE RÉ PLEITEANDO O RESSARCIMENTO DOS VALORES DESPENDIDOS EM RAZÃO DO DEFERIMENTO DA TUTELA PROVISÓRIA. CABIMENTO.

DESNECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO JUDICIAL PRÉVIO NESSE SENTIDO
. OBRIGAÇÃO EX LEGE. INDENIZAÇÃO QUE DEVERÁ SER LIQUIDADA NOS PRÓPRIOS AUTOS. ARTS. 302, CAPUT, INCISO III E PARÁGRAFO ÚNICO, E 309, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO. 1. A questão jurídica discutida consiste em definir se é possível proceder à execução, nos próprios autos, objetivando o ressarcimento de valores despendidos a título de tutela antecipada, posteriormente revogada em virtude de sentença que extingue o processo, sem resolução de mérito, por haver a autora desistido da ação. 2. O Código de Processo Civil de 2015, seguindo a mesma linha do CPC/1973, adotou a teoria do risco-proveito, ao estabelecer que o beneficiado com o deferimento da tutela provisória deverá arcar com os prejuízos causados à parte adversa, sempre que: i) a sentença lhe for desfavorável; ii) a parte requerente não fornecer meios para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias, caso a tutela seja deferida liminarmente; iii) ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; ou iv) o juiz acolher a decadência ou prescrição da pretensão do autor (CPC/2015, art. 302, caput e incisos I a IV). 3. Em relação à forma de se buscar o ressarcimento dos prejuízos advindos com o deferimento da tutela provisória, o parágrafo único do art. 302 do CPC/2015 é claro ao estabelecer que "a indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível", dispensando-se, assim, o ajuizamento de ação autônoma para esse fim.
4. Com efeito, a obrigação de indenizar a parte adversa dos prejuízos advindos com o deferimento da tutela provisória posteriormente revogada é decorrência ex lege da sentença de improcedência ou de extinção do feito sem resolução de mérito, como no caso, sendo dispensável, portanto, pronunciamento judicial a esse respeito, devendo o respectivo valor ser liquidado nos próprios autos em que a medida tiver sido concedida, em obediência, inclusive, aos princípios da celeridade e economia processual
. 5. Recurso especial provido. (REsp 1770124/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 24/05/2019)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MARCAS E PATENTES. DECISÃO LIMINAR QUE SUSPENDEU A COMERCIALIZAÇÃO DE MEDICAMENTO. POSTERIOR REVOGAÇÃO. ART. 811 DO CPC/73. PREJUÍZOS QUE PODEM SER LIQUIDADOS NOS PRÓPRIOS AUTOS. REPARAÇÃO INTEGRAL. RESPONSABILIDADE PROCESSUAL OBJETIVA.
DESNECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO JUDICIAL FIXANDO OBRIGAÇÃO DE REPARAR OS DANOS SOFRIDOS
. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
2. A obrigação de indenizar o dano causado pela execução de tutela antecipada posteriormente revogada é consequência natural da improcedência do pedido, dispensando-se, nessa medida, pronunciamento judicial que a imponha de forma expressa.
3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, os danos causados a partir da execução de tutela antecipada suscitam responsabilidade processual objetiva e devem ser integralmente reparados (art. 944 do CC/02) após apurados em procedimento de liquidação levado a efeito nos próprios autos. 4. Recurso especial provido. (REsp 1780410/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. p/ Acórdão Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 13/04/2021)

A respeito do argumento de que a liquidação também restaria inviabilizada pela necessidade de apuração de fatos novos, verifica-se que, ao contrário do que afirma a agravante, não há “fato novo” a influir na apuração em andamento, já estando presentes nos autos os fatos que dão suporte à liquidação, quais sejam:
a)
o deferimento de uma tutela provisória de urgência antecipada;
b)
a reintegração de posse em favor da requerente/agravante;
c
)
a superveniência de uma sentença desfavorável à parte que efetivou a tutela de urgência deferida;
d
)
a cessação da eficácia da decisão de caráter provisório; e
e
)
a subsunção do caso à hipótese do art. 302, inciso I, do CPC, que prevê a responsabilidade objetiva da parte em caso de prejuízos decorrentes da efetivação de tutela provisória.

Não há, decerto, fato ocorrido posteriormente à prolação da sentença extintiva, ou mesmo situação que, embora ocorrida em momento anterior, tenha vindo aos autos somente após a extinção anômala do feito.

Aliás, o próprio Código de Processo Civil disciplina o modo como se dará a liquidação em quando houver necessidade de se alegar e provar fato novo, estabelecendo que esta ocorrerá pelo procedimento comum (art. 509, inciso II), hipótese em que a dilação probatória deverá se ater aos fatos novos efetivamente trazidos ao conhecimento das partes, não sendo o caso dos autos de origem, uma vez que a apuração das perdas e danos dependerá apenas da realização de perícia para a verificação do que o liquidante efetivamente perdeu ou o que razoavelmente deixou de lucrar no período em que esteve afastado da posse do imóvel por força de decisão provisória.

Nesse sentido, transcreve-se elucidativa lição de Marcus Vinicius Rios Gonçalves, ao discorrer sobre a liquidação por arbitramento, em hipótese análoga, diante da desnecessidade de prova sobre fato novo:

“É a que se faz para apurar o valor de um bem ou serviço.
Nenhum fato novo precisa ser verificado, bastando a avaliação
.
Por exemplo: em ação com pedidos de reintegração de posse e reparação de danos, o réu é condenado a pagar, pelo tempo de ocupação indevida, quantia correspondente ao valor de aluguel do imóvel. Para que o credor possa promover a execução, é preciso quantificar qual o aluguel pelo período de ocupação.
O juiz intimará as partes para, no prazo que fixar, apresentarem pareceres ou documentos elucidativos, a respeito do valor do bem ou serviço e, se possível, decidirá de plano.
Se isso não for possível, nomeará um perito, que o calculará, o que permitirá apurar o
quantum debeatur
, observando-se o procedimento da prova pericial
.
Nenhuma questão nova se põe, a não ser a referente ao valor do bem ou do serviço. Mas não bastam cálculos aritméticos para apurar o valor, sendo necessários conhecimentos técnicos
. (grifo nosso)”.
3

Araken de Assis, ao analisar a responsabilidade da parte pela instauração do cumprimento provisório de sentença – situação análoga à efetivação de tutela provisória –, na hipótese de ulterior reforma ou anulação desta, ainda na vigência do CPC de 1973, advertiu que a própria lei previa, neste caso, a liquidação dos prejuízos nos próprios autos, por arbitramento (art. 475-O, inciso II, CPC/1973)
4
. Embora o CPC/2015, ao disciplinar a mesma situação (art. 520, inciso II, CPC/2015), não tenha definido expressamente qual a modalidade de liquidação a ser promovida em casos tais, até mesmo para conferir maior espectro de abrangência ao dispositivo, deve-se proceder à liquidação por arbitramento quando a realização de perícia com base nos elementos já existentes nos autos seja suficiente para a definição do montante devido.

Há ainda posição doutrinária admitindo que apesar de o CPC/2015 não ter reproduzido o termo “por arbitramento” no inciso II de seu art. 520, ao tratar da indenização por danos decorrentes do cumprimento de sentença provisório, a ideia subjacente é a mesma que deu ensejo à redação antes prevista no art. 475-O, inciso II, do CPC/1973, que prescrevia expressamente a apuração de perdas e danos por arbitramento, confira-se:

“há situações em que própria lei estabelece a liquidação
(ainda que o CPC/2015 não mais estabeleça qual modalidade)
: assim acontece na apuração dos danos na litigância de má-fé (CPC/2015, art. 81, § 3º) e
nos casos dos danos decorrentes da execução provisória (CPC/2015, art. 520, II)
”.
5

Ademais, como já fora decidido por esta Terceira Câmara Cível (agravo de instrumento nº 5000643-05.2022.8.08.0000), conquanto ainda sem trânsito em julgado, o cumprimento específico da obrigação de restituição do imóvel tornou-se inviável, devendo esta ser resolvida em perdas e danos, caso em que, segundo Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, deve-se proceder à liquidação por arbitramento:

“[...] deve-se proceder à liquidação por arbitramento, quando assim o exigir a natureza do objeto da liquidação;
é dizer, quando a perícia mostrar-se como o meio idôneo para a quantificação da obrigação certificada
. É o que ocorre, por exemplo, quando é necessário valer-se do conhecimento especializado de engenheiro para aferir a extensão dos danos causados num prédio em virtude do desabamento do prédio vizinho, ou do conhecimento de um médico para aferir o grau da incapacidade laborativa da pessoa em favor de quem fora certificado o direito à percepção de pensão mensal decorrente de acidente do trabalho,
ou ainda para se aferir o valor pecuniário da coisa que deveria ser entregue, da obrigação de fazer ou de não-fazer, que não puderam ser cumpridas na forma específica
(CPC, arts. 627, § 2°, 633, par. ún., 638, par. ún., e 643)”.
6

Por fim, embora a agravante alegue que a amplitude de apuração pretendida pelo agravado não é compatível com o procedimento de liquidação, devendo ser objeto de ação autônoma de conhecimento, o fato é que a delimitação do que será considerado a título de perdas e danos pelo juízo de primeiro grau ainda não ocorreu, estando ainda pendente a realização da perícia e apresentação do respectivo laudo, em face do qual as partes poderão apresentar impugnações ou solicitar esclarecimentos e correções, deduzindo as teses que entenderem pertinentes, exercendo assim influência sobre a decisão final de liquidação, em prestígio ao caráter dialético do processo.

É perfeitamente possível, nos termos do art. 510 do CPC, que as partes apresentem, na liquidação por arbitramento, pareceres ou documentos elucidativos, a serem considerados pelo juiz em cotejo com o que evidenciar o laudo pericial, não se vislumbrando limitação probatória que impeça o atingimento do objetivo da apuração em curso, qual seja, a quantificação dos prejuízos suportados pelo liquidante.

Com esteio nessas razões,
CONHEÇO
do presente recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

1
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de.
Tratado de direito privado
. 1. ed. Campinas: Bookseller, 2003, tomo XXVI, p. 122.

2
PEREIRA, Caio Mario.
Instituições de direito civil
. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, p. 159.

3
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios.
Curso de direito processual civil
– execução, processos nos tribunais e meios de impugnação das decisões. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 146 [
e-book
].

4
ASSIS, Araken de. Cumprimento de sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 124.

5
SÁ, Renato Montans de.
Manual de Direito Processual Civil
. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 1.251 [
e-book
].

6
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de.
Curso de Direito Processual Civil
– execução. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2013, v. 5, p. 138.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA

Eminentes Pares
,

Pedi
Vista
dos autos, no intuito de examinar as matérias vertidas no
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
em razão da
DECISÃO
(id. 23424806 de origem), proferida pelo
Juízo da 2ª Vara Cível de Serra
nos autos da
LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO
instaurada por
JOSÉ REGATTIERI FILHO
em face da Recorrente, cujo
decisum
indeferiu o pedido da Recorrente de extinção da
Liquidação de Sentença com base na Exceção de Contrato Não Cumprido.

Na compreensão do
Eminente Relator, Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, deve ser negado provimento ao recurso
.

Em igual sentido, pronunciou-se a Eminente Desembargadora DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA
.

No intuito de delinear os contornos da controvérsia, cabe rememorar que foi proposta
AÇÃO ORDINÁRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RETOMADA DE IMÓVEL E PERDAS E DANOS
pela PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, ora Recorrente, em face de JOSÉ REGATTIERI FILHO, ora Recorrido.

De fato, a referida demanda originária tinha por base o
negócio jurídico
denominado de
“
Contrato de Compra e Venda
”, cujo objeto consistiu na aquisição do
Posto de Combustível “Pit Stop
”
, consoante se constata por meio de suas cláusulas que possuem o seguinte teor,
in litteris:

“
OBJETO
:
JOSÉ REGATTIERE FILHO
, brasileiro, solteiro, Empresário, portador do CPF/MF sob o no 881.211.357-53 e carteira de identidade no 1010332-ES, residente a Rua Desembargador Santos Neves, nº 1447/501 — Praia do Canto — Vitória/ES, filho de José Regattieri e Alda Simonasse Regattieri,
adquire o Posto de Combustível denominado Pit Stop
, inscrita no CGC sob o no 02.125.728/0001-75 e inscrição estadual nº 081.911.26-2, conforme descrito abaixo:

ART. 1º
:
PREÇO E FORMA DE PAGAMENTO

O valor total é de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais), sendo R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) em 16/08/1999 e o restante parcelado em 75 (setenta e cinco) parcelas mensais e sucessivas de R$ 8.000,00 (oito mil reais) vencendo a primeira em 15/09/1999.

ART 2º
: ATUALIZAÇÃO

Todos os valores a vencer serão atualizados pelo índice pleno da Caderneta de Poupança. Data base: dia 10 de cada mês.

ART 3º
: FORMA DE COBRANÇA E MULTA

3.1
— Os pagamentos serão feitos em moeda corrente nacional, e serão emitidos boletos de cobrança bancárias, podendo a critério do vendedor negociar ou alterar a forma de cobrança.

3.2
— Incidirão multa de 2%, juros de 12 a.a. assim como atualização monetária proporcional por atraso de pagamento.

ART 4º
: RESCISÃO

Caso haja Inadimplemento de 6 (seis) parcelas subsequentes ou não, este contrato rescindido de pleno direito sem prejuízo de ações de perdas e danos.

ART. 5º
: CONTRATO COM FRANNEL

O adquirente afirma conhecer e atender na integra, ou em bases que forem negociadas entre as partes, aquele instrumento, datado de 07/11/1997 e com vencimento em 30/04/2002. Não caberá sob nenhuma hipótese qualquer obrigação mesmo que passada em nome do atual vendedor. O adquirente deverá aditivar o contrato ficando este encargo sob sua responsabilidade.

ART. 6º
: OPERAÇÃO DO POSTO

Caberá ao vendedor entregar o Posto livre no que tange a operação, não cabendo ao vendedor qualquer responsabilidade quanto a desocupação dás unidades alugadas ou ocupadas.

ART. 7º
: CONSTRUÇÃO

Todas as construções são partes integrantes do negócio firmado assim como as instalações ambas no estado em que se encontram e que o comprador declara conhecer.

ART. 8º
: COMBUSTÍVEIS/ ÓLEOS/ EQUIPAMENTOS

Tudo que pertence ao atual locatário será removido por pertencer a este não cabendo nesta situação a inclusão como bens negociados, (combustível, óleos, material de pista, Tc...).

ART. 9º
: DÉBITOS TRABALHISTAS E FISCAIS

Todos os débitos trabalhistas/fiscais que correspondem ao período anterior a esta data serão de responsabilidade do vendedor. Serão também de responsabilidade do vendedor os débitos que possam surgir, da natureza enumerada acima, correspondente as datas anteriores. A partir desta data impostos e tributos são de responsabilidade do comprador.

ART. 10º
: MEDIÇÃO

Os combustíveis serão medidos as 06:00 horas do dia 18/08/1999, devendo este estoque apurado a ser pago em 7 (sete) dias, já os demais materiais deverão ser repassados em 30 (trinta) dias.

ART. 11º
: PRO RATA

Despesas e receitas com dificuldade de mensuração, que impliquem em vencimento nos próximos 30 dias, deverá ser adotado o critério do pró rata.

Sob nenhuma hipótese, despesas consideradas do vendedor, poderão ser abatidas dos valores mensais descritos no art. 10, devendo neste ato, o vendedor pagar em moeda corrente.

ART. 12º
: ESTADO ATUAL

O comprador declara conhecer toda documentação pertinente ao negócio, assim como instalações físicas e de qualquer equipamento não podendo em nenhuma hipótese transferir total ou parcial responsabilidade ao atual vendedor.

ART. 13º
: O Sr. ANTÔNIO CARLOS REGATIERI
, portador do CPF/MF sob o nº 486.525.557-53 avaliza na integra este contrato obrigando-se a endossar também os instrumentos que venham a derivar deste.

ART. 14º
: A PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
, através de seu procurador o Sr. NELSON QUINTELA TORRES JÚNIOR, fará toda e qualquer intermediação que for necessária entre o atual vendedor, locatário e comprador.

Fica pactuado que o mesmo retirará os inquilinos em prazo de 60 (sessenta) dias após a posse do Posto, ou realizará os contratos de aluguel entre os inquilinos e atual comprador.

Este contrato é feito em caráter irrevogável e irretratável.

ART. 15º
: A critério do comprador, desde que já tenha sido recebido pelo vendedor o valor correspondente a área pretendida a razão de RS 35,72 (trinta e cinco reais e setenta e dois centavos) o m
2
, poderá ser oferecido em garantia hipotecária a Companhia Petrolífera, sempre em nome da vendedora a área objeto do presente, cabendo ao comprador definir a área a hipotecar. Observada a proporcionalidade do valor pago, ficando ainda expressamente ajustado, que o comprador exonera absolutamente a vendedora de toda e qualquer responsabilidade pela dívida eventualmente contraída e garantida pela hipoteca ora autorizada; pactuando-se, enfim, que na hipótese de inadimplir o comprador com a eventual credora hipotecária, o vendedor ficará com direito de exercer a sub-rogação do crédito, afim de resgatar o bem hipotecado, respondendo o comprador neste caso pelo valor da dívida a multa contratual e perdas e danos. Fica ainda convencionado, que, todas as despesas no uso desmembramento da área correrão por conta do promitente comprador.

Vitória/ES 14 de julho de 1999.

PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

JOSÉ REGATTIERI FILHO

Fiador

ANTONIO CARLOS REGATTIERI

Testemunha

NELSON QUINTELA TORRES JUNIOR
”

Neste passo, diante do inadimplemento do Recorrido quanto às obrigações do referido contrato, houve a concessão de tutela de urgência para reintegração de posse do imóvel em que situado tal Posto de Combustível. Entretanto, tal medida foi posteriormente revogada devido à extinção do processo sem resolução de mérito. Em razão disso, o Recorrido instaurou a
LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO
de origem para apurar supostos danos sofridos devido à tutela antecipada concedida à Recorrente.

No intuito de propiciar a extinção do procedimento liquidatório de origem, a Recorrente, ao enfatizar a própria inadequação da forma de LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO, eis que a apuração de eventual indenização depende, na sua compreensão, da comprovação de
fatos novos
, defende também que a obrigação de indenizar não seria devida na medida em que o Recorrido sequer cumpriu com a sua obrigação contratual de adimplir o preço do imóvel objeto da lide.

Deste modo, como detinha a posse precária do imóvel, não seria devida qualquer indenização pelo período em que o Recorrido ficou privado de ocupá-lo, por força da tutela antecipada, posteriormente revogada, aplicando-se, neste particular, o instituto da Exceção do Contrato Não Cumprido.

A propósito desta questão, o Magistrado de Primeiro Grau, por meio da Decisão recorrida, rejeitou a irresignação da Recorrente, por entender, inclusive, que a matéria se encontra superada, na medida em que a instauração do procedimento liquidatório restou autorizado por este Egrégio Tribunal de Justiça.

Feito esse breve resumo, torna-se pertinente assentar algumas
premissas relevantes ao deslinde da controvérsia
.

De início, é importante registrar que “
q
uanto às modalidades de liquidação, vige no sistema processual civil o princípio da fungibilidade, segundo o qual a determinação do 'quantum debeatur' deve se processar pela via adequada, independentemente do pedido feito pela parte ou do preceito expresso na decisão judicial
" (
STJ
- REsp 1590902/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 12/05/2016).

Consoante compreensão firmada pela
Súmula nº 344, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, “
a
liquidação por forma diversa da estabelecida na sentença não ofende a coisa julgada
”.

Equivale a dizer, em síntese, que
“
a coisa julgada não se opera quanto à forma de liquidação (Súmula 344/STJ), por isso não se há falar em preclusão para o caso em exame
” (
STJ
- REsp n. 1.172.655/PI, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 14/5/2013, DJe de 4/6/2013.).

No que concerne à ausência de preclusão para definir as formas adequadas de liquidação, a histórica jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, sob a premissa de que elas fazem parte do devido processo legal e, como tal, são de ordem pública, firmara o entendimento de que “
a forma de liquidação somente se torna imutável depois do trânsito em julgado da sentença proferida no processo de liquidação e não do trânsito em julgado da sentença proferida no processo de conhecimento
” (
STJ
- REsp n. 1.354.913/TO, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 7/5/2013, DJe de 31/5/2013).

Malgrado prevaleça a compreensão de que realmente não se revela imutável a forma de liquidação estabelecida na Sentença transitada em julgado, subsistindo, ainda, perfeitamente aplicável o sobredito enunciado sumular, é preciso considerar a diretriz jurisprudencial mais recente daquela
Egrégia Corte Superior
, no sentido de que
não se deve admitir a modificação
ad aeternum
do procedimento liquidatório, sob pena de violação aos princípios da segurança jurídica e da razoável duração do processo, daí porque se houve pronunciamento judicial, já na fase de Liquidação, definindo qual seria a modalidade mais adequada à apuração do
quantum
devido, tem-se por inviável rediscutir tal matéria decidida
,
in litteris:

“
EMENTA
: RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA INICIADA SOB A MODALIDADE POR ARBITRAMENTO - DELIBERAÇÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO, NA FASE DE LIQUIDAÇÃO, DETERMINANDO FOSSE PROMOVIDA NA FORMA POR ARTIGOS - POSTERIOR MODIFICAÇÃO NO MODO LIQUIDATÓRIO MANTIDA PELO TRIBUNAL A QUO - INSURGÊNCIA DO DEVEDOR.

Hipótese: Controvérsia acerca da possibilidade de modificação da forma de liquidação quando já existir juízo definitivo processual firmado especificamente sobre a questão (coisa julgada formal/preclusão máxima).

1.
Inocorrência de negativa de prestação jurisdicional. O Tribunal pernambucano analisou a controvérsia com o exame expresso das matérias suscitadas nos aclaratórios, manifestando-se sobre a viabilidade de mudança da modalidade de liquidação de sentença, ainda que estabelecida por decisão judicial anterior, bem ainda quanto à suposta ocorrência de julgamento extra petita no que tange ao afastamento da declaração de inépcia da inicial da liquidação.

2.

A adequada interpretação a ser conferida à súmula 344/STJ é de que se admite a mudança no modo pelo qual será processada a liquidação, mas tão-somente enquanto não houver juízo definitivo processual firmado especificamente sobre a questão (coisa julgada formal), ou seja, é viável a alteração do regime de liquidação desde que sobre o ponto não incida a denominada preclusão máxima ou coisa julgada formal, a qual se verifica quando o órgão judicante analisa, de forma categórica e ultimada, o ponto controvertido, sobre ele exarando comando não mais sujeito a recurso
.

2.1

As alterações no método de liquidação não podem ser realizadas ad aeternum, pois inviabilizariam não só o exercício da função jurisdicional, mas também a pretensão da parte credora, o que atenta contra o princípio da segurança jurídica e viola o ditame legal constante do art. 4º do NCPC
.

2.2

Na hipótese, a controvérsia já perdura por mais de três décadas e a discussão acerca de qual o procedimento liquidatório a ser utilizado já fora expressa e claramente analisado pelo poder judiciário no ano de 2001 na fase específica da liquidação, não tendo as partes se insurgido contra a deliberação tomada no bojo do agravo de instrumento 47930-3/98, que transitou em julgado fixando a modalidade de liquidação por artigos
.

3.
Ao magistrado e às partes, no âmbito do processo, não é dada a ampla e irrestrita liberdade na escolha da espécie de liquidação a ser seguida, ao contrário, o que a define é a natureza da operação necessária para a fixação do quantum debeatur, ou seja, o grau de imprecisão da sentença (título judicial ilíquido) que reconheceu a obrigação.

3.1
Na liquidação por artigos - diversamente da liquidação por arbitramento - a simples prova técnica, com base nos elementos já constantes nos autos, não possibilitará a determinação do limite condenatório, haja vista que a fixação da condenação depende da aferição de "fato novo", motivo pelo qual ocorre a abertura de efetiva fase de apresentação dos fatos constitutivos do direito do autor referentes ao objeto condenatório lançado no título, bem ainda, com amparo nos princípios do contraditório e ampla defesa, a elaboração de material contestatório e elementos de prova periciais, a fim de que possa o magistrado deliberar acerca da perfectibilização do quantum devido.

3.2
Na hipótese, não é possível extrair da sentença condenatória (título judicial ilíquido) os parâmetros para a singela elaboração de mera perícia contábil, pois, a primo icto oculi, não se afigura viável presumir quais seriam os referidos "prejuízos sofridos" ou "sérios prejuízos" aludidos na deliberação, o que denota ser essa não apenas ilíquida mas também genérica, face a ausência da fixação dos critérios/diretrizes para a obtenção do quantum debeatur.

4.
O magistrado a quo, sob erro de premissa, entendeu tratar o procedimento de cumprimento de sentença diante da juntada, na inicial, de laudo pericial unilateral elaborado no interesse do autor; diversamente, não se cuida de cumprimento de sentença fundado em simples laudo pericial produzido de forma unilateral, mas de etapa preliminar a essa (liquidação por artigos), o que indica a necessidade de declaração da nulidade do referido decisório, por violar os princípios processuais da adstrição e da congruência.

5.
Recurso especial parcialmente provido, em menor extensão, a fim de anular a deliberação proferida pelo magistrado a quo, em que modificada a forma de liquidação, ficando prejudicados os atos posteriores, com a determinação do retorno dos autos à origem para o prosseguimento do feito na modalidade de liquidação por artigos.

(
STJ
- REsp n. 1.538.301/PE, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, relator para acórdão Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 4/4/2017, DJe de 23/5/2017.)

N
a espécie, a Recorrente sustenta que a forma de Liquidação por Arbitramento na origem seria inadequada, eis que imprescindível a comprovação de
fatos novos
para fins de apuração dos supostos danos ao Recorrido.

Neste particular, não se ignora, por certo, que
há densa compreensão doutrinária, no sentido de que a Liquidação pelo Procedimento Comum – antiga Liquidação por Artigos – deve ser utilizada para apurar os prejuízos advindos da efetivação da tutela de urgência posteriormente revogada
,
in verbis:

"A espécie da
liquidação pelo procedimento comum
deve ser utilizada para que se possam
apurar os prejuízos sofridos pelo réu decorrente da efetivação da tutela de urgência
, sempre que se estiver diante de qualquer das hipóteses previstas no art. 302 do CPC” (WAMBIER, Luiz Rodrigues.
Liquidação da Sentença Civil
- Ed. 2022. São Paulo (SP): Editora Revista dos Tribunais. 2022. E-book).

“
O prejudicado pela tutela de urgência infundada ou frustrada não precisa propor ação de indenização contra o requerente para obter o reconhecimento de seu direito e a condenação do responsável
. Precisa, entretanto, comprovar o dano que a medida extinta lhe acarretou. Nos termos do art. 302, parágrafo único, a indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível. A fonte da obrigação, na espécie, é a própria lei, que a faz assentar sobre dados objetivos, que prescindem de acertamento em ação condenatória apartada (...) Antes, pois, de executar o requerente da medida, a parte prejudicada terá de promover
a competente liquidação, pelo procedimento comum (art. 509, II)
” (JÚNIOR, Humberto Theodoro.
Curso de Direito Processual Civil
– Vol. I. 63ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 600).

“Essa
liquidação servirá, como todas as outras, para a fixação do quantum debeatur
; sendo, por uma questão cronológica, antes definido se realmente houve o dano e depois o valor desse dano. Para tanto,
haverá a necessidade de alegação e prova de fato novo
, alheios ao processo cautelar no qual foi concedida a tutela e mesmo ao processo principal, referente a ele.
Será caso, portanto, de liquidação pelo procedimento comum (antiga liquidação por artigos)
, sem qualquer especialidade procedimental digna de nota, seguindo-se as regras dessa espécie de liquidação (NEVES, Daniel Amorim Assumpção.
Novo Código de Processo Civil Comentado
. Salvador: Podivm, 2016. p. 484).

Nada obstante, tem-se por inviável violar a autoridade do
Acórdão
desta
Egrégia Terceira Câmara Cível
, que, por ocasião do julgamento do
AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 5000488-02.2022.8.08.0000
, assentou, já no curso do procedimento liquidatório de origem, que a apuração dos danos supostamente causados ao Recorrido deve ocorrer por meio da
LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO
,
in litteris:

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA – POSTERIOR REVOGAÇÃO – SENTENÇA SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – LIQUIDAÇÃO DOS PREJUÍZOS QUE PODE SER NOS PRÓPRIOS AUTOS – RESPONSABILIDADE PROCESSUAL OBJETIVA – DESNECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO JUDICIAL FIXANDO A OBRIGAÇÃO DE REPARAR OS DANOS SOFRIDOS – LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO – POSSIBILIDADE – DECISÃO
ULTRA PETITA
– NÃO OCORRÊNCIA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS.

1.
O ressarcimento dos prejuízos advindos com o deferimento de tutela provisória posteriormente revogada será liquidado, sempre que possível, nos mesmos autos que teve a medida concedida.

2.
O Código de Processo Civil acolheu a aplicação da teoria do risco-proveito, de forma que, se por um lado a obtenção de uma tutela antecipada, e sua consequente efetivação, são benéficas para a parte, por outro lado, deve arcar com os riscos da cognição sumária que a concedeu.

3.
Tal risco encontra-se fundamentado no princípio da legalidade, uma vez que o legislador estipulou que a

responsabilidade será objetiva para aqueles que, em virtude da concessão de tutela provisória não confirmada em sede de cognição exauriente, causem prejuízos a parte adversa.

4.
Dessa forma, a parte beneficiada pelo deferimento de tutela provisória posteriormente revogada tem a obrigação de indenizar a parte adversa pelos prejuízos sofridos, o que é consequência
ex lege
da improcedência do pedido ou da extinção do feito sem resolução de mérito.

5.
A r. decisão vergastada não é
ultra petita
, uma vez que a obrigação de indenizar oriunda da tutela antecipada revogada é efeito natural e automático da extinção do feito sem resolução de mérito, nos termos do art. 302 do CPC, não dependendo de reconhecimento judicial prévio, ou de pedido da parte adversa, ou de reconvenção, sendo suficiente a liquidação dos danos nos próprios autos.

6.
Insta salientar que entendimento diverso é incompatível com os princípios da economia e celeridade processual, os quais consistem justamente no objetivo da norma que determina que a indenização deve ser liquidada nos mesmos autos que a tutela provisória tiver sido concedida (art. 302, parágrafo único, do CPC).

7.

No caso concreto, a liquidação por arbitramento, nos termos do art. 509, I, do CPC, se faz adequada, uma vez que há necessidade de conhecimento técnico para apuração dos prejuízos eventualmente suportados pelo agravado
.

8.
Recurso de agravo de instrumento conhecido e desprovido. Embargos de declaração prejudicados.

(TJES –
Agravo de Instrumento nº 5000488-02.2022.8.08.0000, Rel. Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Terceira Câmara Cível, julg. 31/05/2022).

In casu
, na medida em que tal pronunciamento colegiado foi impugnado por Recurso Especial pendente de julgamento,
não há se falar na reapreciação da matéria por este Órgão Colegiado na presente via concernente à modalidade liquidatória
, até porque, do contrário, se instauraria uma infindável rediscussão do tema em contraposição à própria estabilidade do Processo Judicial em comento.

Ademais, sobreleva enfatizar que
a Liquidação de origem se encontra em avançada fase instrutória
, na qual, inclusive, foram
pagos R$ 198.000,00 (cento e noventa e oito mil reais) a título de honorários periciais
(id. 23859042 de origem) para realização da perícia deferida pelo Juízo
a quo
, tendo sido até mesmo recentemente apresentado o respectivo
Laudo Pericial
que ainda será objeto de manifestação pelas partes (id. 29912135-42 de origem).

Além disso,
caso se constate a necessidade da produção de outras provas, por certo que não subsistirá qualquer prejuízo às partes em requerê-las, fundamentadamente, perante o Juízo
a quo
, que, mediante oportuna deliberação, certamente não se furtará a assegurar a efetiva preservação da garantia do princípio da ampla defesa no feito de origem.

Neste trilhar,
há um aspecto de importância capital a ser considerado
, porquanto
não se pode ignorar a própria singularidade da LIQUIDAÇÃO
– seja pelo Procedimento Comum, seja por Arbitramento –
destinada à apuração de danos causados por tutela de urgência posteriormente revogada
.

Isto porque, em situações deste jaez,
não há a prévia estipulação do dano na Sentença transitada em julgado, tampouco subsiste qualquer deliberação judicial quanto eventual nexo de causalidade entre o suposto prejuízo e a implementação da tutela de urgência
a ponto de ser necessária apenas a apuração do respectivo
quantum
.

Desta feita,
neste singular procedimento liquidatório deve ocorrer
a individualização do dano, a apuração do seu valor e, ainda, a demonstração do nexo de causalidade
entre a sua ocorrência e à efetivação da tutela urgência ao seu tempo concedida
.

Por conta disso,
não raro a doutrina adverte com propriedade que se trata de uma LIQUIDAÇÃO
ATÍPICA
, eis que não se cuida propriamente de uma LIQUIDAÇÃO
DE SENTENÇA
, mas sim de uma LIQUIDAÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR
, haja vista que os danos não foram objeto de prévia condenação e individualização na Sentença,
in litteris:

“Em suma, a peculiaridade da responsabilização do requerente na ação cautelar não se restringe à teoria objetiva, encampada pelo caput do art. 811 do CPC (LGL\1973\5) [correspondente ao art. 302 CPC/2015], mas também pela singular situação de "liquidação" sem que haja condenação anteriormente, o que decorre da interpretação operativa do parágrafo único do mesmo art. 811 [correspondente ao art. 302, parágrafo único do CPC2015]. Nosso Código foi mais longe do que o Alemão; a justificativa, como observam
Ovídio A. Baptista da Silva 38 e Luiz Guilherme Marinoni, 39 está em que a "liquidação" não é de sentença (já que não há menção à condenação), mas o que ocorre é liquidação de obrigação e, por tal peculiar ocorrência, "teremos, em tal caso, uma sentença que homologa a liquidação (da obrigação de indenizar) e que, embora gerando o título executivo para a execução subsequente, diversamente da sentença condenatória, prescinde de condenação reduzindo-se o componente propriamente cognitivo do ato sentencial apenas à declaração a respeito da existência do dano, cujo valor se liquida
". "Provado o dano na ação de liquidação, o que é indispensável porque bem poderá ocorrer que não se faça qualquer prova de sua existência, então a sentença do processo principal mais a sentença homologatória da liquidação bastam à formação do título executivo, porque a condenação decorre de efeito anexo)". Em suma, é até desnecessário que a sentença que julga a ação cautelar ou a ação principal faça referência à responsabilidade do requerente da medida, isto porque "
a liquidação, de fato, não é de sentença, mas sim de obrigação, com a peculiaridade de que o dano ainda deve ser declarado. Nesta ação deve ser provado o dano, bem como o nexo de causalidade entre o dano e a efetivação da medida. A sentença, que liquidar o dano, terá natureza condenatória, constituindo título executivo
".

(FERREIRA, William Santos.
Responsabilidade Objetiva do Autor e do Réu nas Tutelas Cautelares e Antecipadas: Esboço da Teoria da Participação Responsável. In: Revista de Processo. Vol. 188
. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, Out/2010, p. 9-51).

Por conseguinte, na linha do que lecionado pela
Doutrina
, é possível concluir, em suma, que “
aqui não se tem mera liquidação. Haverá a necessidade de comprovação da existência de danos e a demonstração de que eles efetivamente advieram daquele evento processual (nexo de causalidade)
" (WAMBIER, Luiz; TALAMINI, Eduardo.
Curso Avançado de Processo Civil - Vol. 3 - Ed. 2023
. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2023. E-book).

Em igual sentido, colhe-se da jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
a seguinte compreensão,
in litteris
:

“No que concerne à tutela de urgência (cautelar ou antecipada), o Código de Processo Civil de 2015, seguindo a mesma linha do CPC/1973, adotou a
teoria do risco-proveito, ao estabelecer que o beneficiado com a tutela provisória deverá arcar com os prejuízos causados à parte adversa
, sempre que: i) a sentença lhe for desfavorável; ii) a parte requerente não fornecer meios para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias, caso a tutela seja deferida liminarmente; iii) ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; ou iv) o juiz acolher a decadência ou prescrição da pretensão do autor. Vale destacar que essa responsabilidade é objetiva, isto é, independe da demonstração de dolo ou culpa da parte que requereu a tutela provisória, bastando que
o prejudicado comprove o nexo de causalidade entre o fato e o prejuízo ocorrido
. (...) Com efeito, a obrigação de indenizar a parte adversa dos prejuízos advindos com o deferimento da tutela provisória posteriormente revogada é decorrência ex lege da sentença de improcedência ou de extinção do feito sem resolução de mérito, como no caso, sendo dispensável, portanto, pronunciamento judicial a esse respeito, devendo o respectivo valor ser liquidado nos próprios autos em que a medida tiver sido concedida, em obediência, inclusive, aos princípios da celeridade e economia processual.”

(
STJ
- REsp n. 1.770.124/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 21/5/2019, DJe de 24/5/2019.)

F
rente ao delineado contexto, é preciso reconhecer que este
tipo de Liquidação
, por exigir a comprovação do nexo de causalidade e dos danos que nem sequer restaram individualizados em pronunciamento judicial anterior,
acaba por impor ao Liquidante o ônus de provar tais elementos
, que, em última análise, nada mais consistem do que os
fatos constitutivos
do seu direito de ser indenizado.

Em outras palavras, no
procedimento liquidatório instaurado
para fins de apuração dos danos ocasionados pela efetivação de tutela de urgência posteriormente revogada,
cabe ao Liquidante provar, enquanto fatos constitutivos do seu alegado direito de obter a devida reparação, os requisitos da responsabilidade consistentes no respectiv
o
nexo de causalidade pertinente com a implementação da referida tutela provisória não confirmada ao fim da demanda e correspondente
ocorrência do efetivo dano a ser indenizado (e seu respectivo valor)
.

É de se acentuar, por outro lado, que
deve ser igualmente oportunizado, sob pena de vulneração à paridade de armas e ao princípio da ampla defesa, que a parte
ex adversa
ao Liquidante demonstre eventual fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito deste
, desenvolvendo-se profícua atividade cognitiva acerca de tais elementos.

Impende assinalar, a esta altura, que a
Liquidação de origem possui relevantes especificidades que deverão ser oportunamente dirimidas
, as quais, ao menos neste momento, evidenciam que
a controvérsia não se limitará a mera apuração de eventual
quantum
indenizatório
.

A propósito desse aspecto, é interessante notar que
o Recorrido
, na condição de Liquidante,
postulou
a instauração da
Liquidação por Arbitramento (fls. 1.565/1.575)
apenas para serem apurados,
em um primeiro momento, os lucros cessantes (aluguéis)
que supostamente lhe seriam devidos em decorrência da
privação do uso do Posto de Combustível, o qual desocupou por força da tutela de urgência que lhe fora imposta
.

Posteriormente, ao mudar de Advogados,
o Recorrido
, por meio de
nova Petição
(fls. 1.588/1.590), enfatizou que estava pendente de apreciação o
pretérito pedido
de restituição das partes ao estado anterior, no que deveria ser realizada a
reintegração de posse do imóvel
em que se situava tal Posto, além do que
ajustou as postulações da Liquidação, a fim de que contemplassem não só os lucros cessantes (aluguéis), como também os prejuízos decorrentes da demolição do Posto de Combustível
que estaria em funcionamento no imóvel quando do cumprimento da tutela de urgência.

No aludido cenário, era de pleno conhecimento de ambas as partes que o imóvel, quando da vigência da tutela de urgência, foi alienado para a Empresa DW EMPREENDIMENTOS LTDA. E, como foi construído no local um complexo comercial de considerável porte, sendo vários espaços locados a lojistas, subsistia a alta probabilidade de ser claramente inviável a restituição do imóvel ao Recorrido, o que, inclusive, restou reconhecido até mesmo por esta
Egrégia Terceira Câmara Cível
quando do julgamento do
Agravo de Instrumento nº 5000643-05.2022.8.08.0000
, assim ementado,
in litteris:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA - TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA – POSTERIOR REVOGAÇÃO – SENTENÇA SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – RESPONSABILIDADE PROCESSUAL OBJETIVA – RESTITUIÇÃO DO IMÓVEL –
STATUS QUO ANTE
– IMPOSSIBILIDADE – EXPLORAÇÃO ECONÔMICA DO BEM – DIVERSAS INSTALAÇÕES DE OUTROS PONTOS COMERCIAIS –CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Como se sabe, revogada a decisão liminar concedida à parte que pleiteou, é consectário lógico o retorno ao
status quo ante
.

2.
Nessa toada, pelo fato da concessão de medida provisória ocorrer sustentada em um juízo provisório e superficial, que é próprio da tutela emergencial pleiteada por iniciativa e responsabilidade da parte, é permitido ao requerido, em caso de prejuízo, cobrar do promovente por ter decaído de sua pretensão.

3.
Contudo, tal como comprovado em sede de contrarrazões recursais, restou demonstrado nos autos que, desde a aquisição do imóvel pela empresa Dw Empreendimentos Ltda - que teria adquirido o bem junto à agravada Proeng Construtora e Incorporadora Ltda posteriormente ao ajuizamento da ação de origem -, houve uma notória exploração econômica do referido bem.

4.
Infere-se que, atualmente, no imóvel litigioso, encontra-se instalado um enorme supermercado, com 4.000,00m2 (quatro mil metros quadrados) de área de venda, cujo espaço certamente emprega diretamente diversos funcionários.

5.
Ademais, as fotos que foram colacionadas aos autos demonstram a existência de diversas instalações de outros pontos comerciais, todos em atividade, tendo sido trazido, a título de exemplo, diversos contratos de locação firmados com as LOJAS AMERICANAS, O BOTICÁRIOS, EMPÓRIO MAIA, ITAPUÃ CALÇADOS, METAL NOBRE, ÓTICAS CACHOEIRO, CASA LOTÉRICA, etc., o que demonstra que a situação fática já se encontra consolidada diante de tantos anos que se passaram tornando impossível a restituição do imóvel ao agravante.

6.
Em outros termos, embora a restituição do imóvel litigioso fosse o consectário lógico da revogação da medida liminar outrora deferida em favor da agravada, o pedido de reintegração de posse é absolutamente impossível de se concretizar, já que, diante dos argumentos acima apresentados, é fato público e notório a existência de um outro imóvel comercial.

7.

Assim, tendo em vista que o imóvel foi alienado a terceiro e que, além de um supermercado, várias outras lojas foram instaladas na área que era pertencente ao agravante, não vejo outra saída, diante da impossibilidade da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, senão a conversão em perdas e danos
.

8.
Recurso de agravo de instrumento conhecido e desprovido.

(
TJES
– Agravo de Instrumento nº 5000643-05.2022.8.08.0000, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, julg. 29/11/2022)

N
esta linha de compreensão, por provavelmente antever a aludida circunstância,
o Recorrido acabou por redimensionar, em certa medida, a extensão da apuração dos possíveis danos que lhe teriam sido causados
. Tal situação pode ser constatada pelo fato de que o Recorrido, quando da formulação dos quesitos a serem respondidos na Perícia determinada no procedimento liquidatório de origem, fez questão de consignar a sua
indagação
acerca de “
qual o valor de mercado do imóvel
”
(quesito 12)
, como se já considerasse que realmente não seria possível reaver o referido bem. Eis todos os quesitos formulados pelo Recorrido,
in litteris:

“
1. QUESITAÇÃO DO RÉU JOSÉ REGATIERI FILHO

1.
Queira o Sr. Perito informar qual é a área total do imóvel objeto desta demanda, suas características e sua localização;

2.
Queira o Sr. Perito confirmar se quando do ajuizamento da demanda encontrava-se instalado no imóvel e em funcionamento o Posto de Combustível denominado "PIT STOP', de titularidade do requerido (José Regatierri Filho);

2.1.
Confirme o Sr. Perito Judicial, conforme consta do Laudo de Avaliação" juntado aos autos pela Autora (PROENG), às fls. 78 e segs, bem como demais outros documentos constantes dos autos, qual a estrutura existente sobre o imóvel quando do ajuizamento desta ação de reintegração de posse;

3.
Queira o Sr. Perito confirmar se em 24 de agosto de 2004, por ordem judicial emanada desta demanda, foi cumprida a reintegração de posse no imóvel a favor da Autora (PROENG) e privado o réu (José Regatieri Filho) do uso do referido bem;

4.
Queira o Sr. Perito informar qual é o valor do investimento necessário para a construção de um Posto de Combustível, com as mesmas características, e de toda a estrutura existente no imóvel objeto da reintegração de posse. Para se aferir esse montante, devem ser incluídas as despesas com projetos, licenças municipais e ambientais, contratação de mão de Obra e serviços; bens e equipamentos, insumos, materiais entre outros necessários a tanto.

4.1.
Qual o prejuízo suportado pelo réu (José Ragatieri Filho), em razão da perda do empreendimento (Posto de Gasolina e galpões) existente no imóvel quando da reintegração de posse?

4.2.
Qual o valor atualizado dos itens 4 e 4.1.?

5.
Queira o Sr. Perito identificar as, características entorno, indicando infraestrutura existente, tipo de atividade econômica e demais características relevantes.

6.
Considerando as respostas aos quesitos anteriores, informe o Sr. Perito se o imóvel está situação em região dotada de circunstâncias especiais e relevantes, que o tornam mais atrativo do ponto de vista comercial. Explique.

7.
Que tipo de benfeitoria existe sobre a área objeto desta demanda? Queira o Sr. Perito indicar tipo, área que esta benfeitoria ocupa do imóvel, demais características fisicas a serem consideradas na presente avaliação, inclusive inserindo fotografias;

8.
Qual estado de conservação das benfeitorias existentes sobre o imóvel? Quem ocupa a área? Como é feita atualmente a sua exploração econômica?

9.
A exploração econômica é feita pelo ocupante do imóvel ou por terceiros? Além do supermercado, informe o perito quantas lojas comerciais estão instaladas no prédio?

10.
O estacionamento é próprio ou terceirizado? Qual o fluxo médio de pessoas que frequentam o local?

11.
Considerando as respostas acima, informe o Sr. Perito qual a renda mensal que seria possível obter pela locação do imóvel objeto de reintegração de posse?

12.

Considerando as respostas acima, assim como a localização, a ocorrência de comercialização de ou oferta de imóveis na região onde se localiza o imóvel objeto desta demanda, inclusive com as demais variáveis que influenciam na avaliação, qual o valor de mercado do imóvel
?

13.
Levando-se em consideração as respostas acima, indaga-se ao Sr. Perito Judicial:

13.1.
Qual o montante que o réu (José Regatierri Filho) deixa de auferir mensalmente, a título de renda e aluguel, em razão da perda da posse, por decorrência da privação do uso do bem?

13.2.
Qual o montante atualizado que deixou de ser auferido pelo réu (José Regatierri Filho), a título de renda e aluguel, em razão da perda da posse ocorrida em 24 de agosto de 2004, por decorrência da privação do uso do bem?

14. Considerando o atual o estado de conservação e uso do imóvel avaliado, quais as diligências e procedimentos, se mostram necessários para que se promova a reintegração de sua posse em favor do réu (José Regattieri).

15. Queira o Sr. Expert fazer os esclarecimentos que entender necessários para o deslinde da questão em apreço.”

Nesta ordem de ideais, percebe-se que o
procedimento liquidatório de origem
propiciará o surgimento de relevantes questões que deverão ser submetidas ao contraditório e, via de consequência, oportunamente dirimidas pelo Juízo
a quo
.

A ser assim, uma vez encerrada a fase instrutória,
caberá ao Recorrido conclusivamente pontuar, de forma concreta e individualizada, os danos que teria sofrido, com a sua respectiva valoração apurada, além de estabelecer a indispensável relação de causalidade
entre a sua ocorrência e a implementação da tutela de urgência então concedida e posteriormente revogada.

Na sequência,
deverá ser oportunizado à Recorrente a apresentar a sua linha de defesa, no sentido de eventualmente infirmar a configuração de tais elementos, permitindo-lhe, por conseguinte, deduzir a caracterização de fatos impeditivos, modificativos e extintivos à luz do que sustentado pelo Recorrido
, até porque, como precedentemente evidenciado, a Liquidação de origem ostenta nítida feição de uma Ação Indenizatória autônoma, em cujo âmbito, evidentemente, impõe-se devam ser assegurados os postulados da ampla defesa e do contraditório.

De tudo o quanto dito até aqui,
constata-se que se demonstra por demais prematuro simplesmente rechaçar eventual tese da Recorrente, no atual estágio em que se encontra a Liquidação de origem
.

Em resumo, não se pretende com isso reconhecer que a tese da Recorrente – de que deve ser aplicado o instituto da Exceção do Contrato Não Cumprido – mereça ser acolhida ou até mesmo rejeitada. Neste instante, seria realmente muito precitado fazer tal juízo de valor
.

Nada obstante, não se pode simplesmente assentar,
data maxima venia
, que a aludida tese se encontra superada, pois, decerto, este não é o momento adequado para tal conclusão.

Convém reafirmar que, na realidade,
o que se encontra superada é tão somente a permissão de processamento da Liquidação de origem, sendo, portanto, inapropriada a sua extinção de plano
. Porém, eventual linha de defesa da Recorrente não pode ser prontamente rechaçada, na medida em que deverá ser oportunamente apreciada quando do julgamento do pleito liquidatório em comento.

Sem a pretensão de exercer qualquer juízo de mérito neste momento, mas apenas no intuito de evidenciar a pertinência de que a referida discussão deverá ser empreendida quando do julgamento final da Liquidação de origem, notadamente antes de eventual homologação do que venha a se revelar devido, é interesse considerar, por exemplo, que certamente se discutirá no feito se o Recorrido, diante da impossibilidade de retomada do bem, possuirá, ou não, o direito de ser indenizado pelo valor do imóvel, objeto de adimplemento integral na aquisição que não teria restado aperfeiçoado por inteiro, nos termos do instrumento contratual pactuado e cuja avaliação, inclusive, chegou a ser indagada por ele ao Perito, como visto anteriormente.

Cabe insistir na advertência de que descabe incursionar no mérito do assunto no presente recurso
.

A despeito da aludida circunstância, afigura-se relevante registrar que, oportunamente, deverá ser apreciado se a tese da Recorrente – de que o Recorrido estaria inadimplente com as suas obrigações contratuais do Contrato de Compra e Venda do Posto de Combustível – será apta, ou não, a infirmar algum pleito indenizatório do Recorrido.

Deveras, quando se afirma que tal análise deve ser diferida para momento oportuno, considera-se certamente a possibilidade de que substanciosas indagações – impossíveis de serem respondidas neste momento – surjam no curso do procedimento liquidatório.

A título meramente exemplificativo, além de outros aspectos, poder-se-ia questionar, de início, se o Recorrido realmente se encontrava inadimplente com as suas obrigações contratuais. Em caso positivo, surgiria a pertinente indagação se há no ordenamento jurídico respaldo para indenizá-lo por um bem cujo preço não fora integralmente adimplido. Em termos objetivos, emergiria eventual inquirição se tal situação representaria inadvertido enriquecimento sem causa à custa de outrem. Além disso, não se sabe neste momento se seria lícito indagar se o tempo em que o Recorrido permaneceu no aludido imóvel, ainda que porventura estivesse inadimplente, ocasionaria algum reflexo compensatório à própria Recorrente.

Percebe-se, portanto, que a Liquidação de origem – por diferenciar-se das Liquidações de Sentença em geral, nas quais se afigura defeso discutir as questões dirimidas na fase de conhecimento – deve desenvolver-se em profícua atividade cognitiva e em contraditório a ponto de tornar impositivo o enfrentamento de substanciosos aspectos que, evidentemente, não foram objeto de exame na demanda originária.

Por conseguinte, não merece prosperar, por certo, a pretensão da Recorrente de ver extinta de plano a Liquidação de origem. Por outro lado, não se faz possível assentar, de forma peremptória, que a sua tese quanto ao suposto inadimplemento do Recorrido deva ser acolhida ou rejeitada neste momento
.

Logo, conclui-se que
o Magistrado de Primeiro, ao rejeitá-la de plano, incorreu em
erro in procedendo
, porquanto acabou por desconsiderar os contornos do procedimento liquidatório de origem
, em cujo âmbito os postulados da ampla defesa e do contraditório deverão ser devidamente assegurados, em ordem a tornar impositiva a oportuna apreciação das teses, relacionadas tanto do Recorrido, quanto da Recorrente, sobretudo diante da necessidade de serem apreciados os elementos ensejadores do dever de indenizar na atípica Liquidação de origem, a qual, frise-se novamente, ostenta nítida feição de Ação Indenizatória autônoma, mas que é processada nos mesmos autos da demanda originária apenas diante do permissivo legal aplicável à espécie (artigo 302, parágrafo único, do Código de Processo Civil).

Isto posto, pedindo vênia aos Eminentes Desembargadores que professam compreensão distinta, CONHEÇO E CONFIRO PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO tão somente para anular a Decisão objurgada, exclusivamente, no capítulo impugnado, diante da inadequação do exame da tese da Recorrente na atual fase da Liquidação de origem, de modo que deverá vir a ser analisada, a posteriori, por ocasião do efetivo julgamento do procedimento liquidatório antecedentemente à eventual homologação de cálculos, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como Voto, respeitosamente.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR

Acompanhar o e. Relator para negar provimento.