Tribunal: TJES
Processo: 5004618-98.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-07-17

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
ICMS-DIFAL – MEDIDA LIMINAR DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE NO EXERCÍCIO DE 2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
NONAGESIMAL
–
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA
– RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. A Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, tratando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação.

2. O Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) inaugurada pela EC nº 87/2015.

3. Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

4. Então constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

5. Referida legislação, de forma expressa, determinou que
a produção de efeitos est
aria
condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal
(noventena).

6. Assim, há incidência da anterioridade nonagesimal, vez que expressamente prevista no artigo 3º, caput, da LC nº 190/2022.

7. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004618-98.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: HOPE DO NORDESTE LTDA
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
ICMS-DIFAL – MEDIDA LIMINAR DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE NO EXERCÍCIO DE 2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
NONAGESIMAL
–
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA
– RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. A Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, tratando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação.

2. O Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) inaugurada pela EC nº 87/2015.

3. Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

4. Então constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

5. Referida legislação, de forma expressa, determinou que
a produção de efeitos est
aria
condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal
(noventena).

6. Assim, há incidência da anterioridade nonagesimal, vez que expressamente prevista no artigo 3º, caput, da LC nº 190/2022.

7. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de

AGRAVO DE INSTRUMENTO

interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da r. decisão, proferida pelo MM Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos do mandado de segurança impetrado por

HOPE DO NORDESTE LTDA.,

que deferiu o pedido liminar para determinar que o Fisco se abstenha de exigir o diferencial de alíquotas nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados neste Estado (ICMS-DIFAL), durante o exercício financeiro de 2022, quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022.

Em suas razões (id. 4893536) aponta o recorrente, inicialmente, que com a promulgação da EC nº 87/2015, passou a ter respaldo constitucional a cobrança do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados neste Estado (ICMS-DIFAL), durante o exercício financeiro de 2022, quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022.

Alega que o ICMS-DIFAL foi efetivamente instituído no Estado do Espírito Santo através da lei ordinária estadual nº 11.181/2020, que alterou a Lei Estadual nº 7.000/2001, mas não possuía eficácia enquanto não editada a lei complementar federal, na esteira do entendimento manifestado pelo STF na modulação dos efeitos no RE 1.287.019 – Tema 1093, sendo que, após a promulgação da LC nº 190/2022, a referida legislação estadual passou a ter eficácia.

Todavia, destaca o surgimento de controvérsia sobre a incidência do princípio da anterioridade (de exercício e nonagesimal), previsto no art. 150, inciso III, alíneas 'b' e 'c', da CF/88, e também sobre a legitimidade da arrecadação do ICMS-DIFAL já no exercício de 2022 (ano de publicação da aludida lei complementar).

Relembra que o Ministro Alexandre de Moraes, no julgamento das medidas cautelares nas ADIS nº 7.066, 7.070 e 7.075, entendeu que a Lei Complementar 190/2022, acerca do DIFAL-ICMS, não atrai o instituto da anterioridade tributária.

Defende a aplicabilidade da decisão proferida na Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000 pela Egrégia Presidência do TJES, que ordenou a suspensão dos efeitos das decisões liminares proferidas, até o trânsito em julgado, estendendo os efeitos de tal decisão para inúmeros outros processos com matéria idêntica.

Afirma, por fim, ser descabida a postulação em abstrato com a prolatação de decisão de caráter normativo, por ser vedado ao Poder Judiciário proferir sentença de caráter normativo para estabelecer norma de conduta a ser adotada em casos futuros e incertos.

O recurso foi recebido com efeito suspensivo (id. 4937327).

Contrarrazões id. 5166554 sustentando, em síntese, que a sistemática do DIFAL implementada efetivamente no exercício financeiro de 2022 deve observar o princípio da anterioridade, surtindo efeitos apenas a partir de 2023.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES, 19 de junho de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargador
a Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de

AGRAVO DE INSTRUMENTO

interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da r. decisão, proferida pelo MM Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos do mandado de segurança impetrado por

HOPE DO NORDESTE LTDA.,

que deferiu o pedido liminar para determinar que o Fisco se abstenha de exigir o diferencial de alíquotas nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados neste Estado (ICMS-DIFAL), durante o exercício financeiro de 2022, quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos, passo a analisar o mérito do recurso.

A questão versada no presente recurso é corriqueira em nosso Tribunal, sendo discutida a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL.

Sobre o tema, após muito refletir, concluí por rever o meu posicionamento anteriormente adotado, consoante fundamentos adiante expostos.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, tratando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação.

O Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) inaugurada pela EC nº 87/2015.

Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

Na ocasião, assentou a Suprema Corte que
"são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

Decidiu-se também que “
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15”.

E, então constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Referida legislação, de forma expressa, determinou que
a produção de efeitos est
aria
condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal
(noventena)
,
in verbis:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado,
quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do
caput

do art. 150 da Constituição Federal
.

Assim sendo, restou explicitado que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal).

E, diante da controvérsia instaurada, houve o ajuizamento de três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (nºs 7066, 7070 e 7078) que questionam a LC nº 190/2022, especialmente a necessidade de observância do princípio da anterioridade tributária,
contudo, ainda sem julgamento definitivo.

Portanto, sem maiores delongas, entendo por rever o posicionamento anteriormente adotado para fins de acompanhar a orientação no sentido da incidência da anterioridade nonagesimal, vez que expressamente prevista no artigo 3º, caput, da LC nº 190/2022.

Assim, merece parcial provimento o recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo para reformar em parte a decisão agravada,
declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota
do ICMS nas operações
interestaduais com destinatário final não contribuinte
do imposto
situado
n
o Estado do Espírito Santo

pelo prazo de
noventa dias,
a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

Pelo exposto, conheço do recurso e lhe
DOU

PARCIAL
PROVIMENTO,
nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR A RELATORA - SESSÃO DE 11/7/2023.