Tribunal: TJES
Processo: 0006909-94.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA.
NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. REJEITADA
. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIDO FRAÇÃO DE 2/3.
SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA.
NÃO CABIMENTO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1-Conforme já decidiu o STJ
,
o instituto da
quebra
da
cadeia
de
custódia
refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode implicar, mas não necessariamente, a sua imprestabilidade
(AgRg no RHC n. 147.885/SP, relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021), o que não ficou demonstrado no caso.

2-

No caso, verifica-se que os policiais militares tinham informações da realização de tráfico de drogas no local e o réu tentou se evadir com a aproximação da guarnição, havendo, portanto, fundada suspeita para revista pessoal em razão do contexto fático da prisão em flagrante. Nulidade rejeitada.

3 - O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição. Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

4- Na terceira fase, deve ser reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, tendo em vista que
inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral)
(AgRg no HC n. 762.383/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022). Pena reduzida em 2/3.

5- Fixado o regime inicial aberto. Substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

6- Incabível a aplicação do art. 77 do CPP, eis que não atendidos os requisitos já que possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

7
-
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006909-94.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUIZ CARLOS NEVES KOPKE
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA.
NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. REJEITADA
. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIDO FRAÇÃO DE 2/3.
SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA.
NÃO CABIMENTO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1-Conforme já decidiu o STJ
,
o instituto da
quebra
da
cadeia
de
custódia
refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode implicar, mas não necessariamente, a sua imprestabilidade
(AgRg no RHC n. 147.885/SP, relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021), o que não ficou demonstrado no caso.

2-

No caso, verifica-se que os policiais militares tinham informações da realização de tráfico de drogas no local e o réu tentou se evadir com a aproximação da guarnição, havendo, portanto, fundada suspeita para revista pessoal em razão do contexto fático da prisão em flagrante. Nulidade rejeitada.

3 - O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição. Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

4- Na terceira fase, deve ser reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, tendo em vista que
inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral)
(AgRg no HC n. 762.383/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022). Pena reduzida em 2/3.

5- Fixado o regime inicial aberto. Substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

6- Incabível a aplicação do art. 77 do CPP, eis que não atendidos os requisitos já que possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

7
-
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
LUIZ CARLOS NEVES KOPKE
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, o apelante alega que houve quebra da cadeia de custódia da prova, a ilicitude da busca pessoal, bem como pleiteia a absolvição diante da insuficiência de provas, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a fixação do regime aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a suspensão condicional da pena (ID 4150974).

Contrarrazões ministeriais pelo parcial provimento do recurso a fim de que seja aplicado o disposto no art. 33§4º da Lei 11.343/06 (ID 4272828).

Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (ID 4876442).

Eis o breve relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
LUIZ CARLOS NEVES KOPKE
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, o apelante alega que houve quebra da cadeia de custódia da prova, a ilicitude da busca pessoal, bem como pleiteia a absolvição diante da insuficiência de provas, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a fixação do regime aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a suspensão condicional da pena (ID 4150974).

Contrarrazões ministeriais pelo parcial provimento do recurso a fim de que seja aplicado o disposto no art. 33§4º da Lei 11.343/06 (ID 4272828).

Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (ID 4876442).

Pois bem.

De acordo com a denúncia
“(...)
no dia 16 de dezembro de 2021, por volta das 12h55min, na Rua Mateus Conde, na escadaria Francisco de Oliveira, em frente a casa de número 27, bairro Amaral, nesta cidade, o Denunciado foi flagrado trazendo consigo as drogas vulgarmente conhecidas como "cocaína", crack e "maconha", com o fim de comercializá-las, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme o Auto de Apreensão de fl. 19 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 20 (...)”.

Conforme já decidiu o STJ
,
o instituto da
quebra
da
cadeia
de
custódia
refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode implicar, mas não necessariamente, a sua imprestabilidade
(AgRg no RHC n. 147.885/SP, relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021), o que não ficou demonstrado no caso.

Extrai-se das provas dos autos que o entorpecente foi apreendido em uma bolsa preta que estava na posse do réu e havia sido dispensada, sendo que o material apreendido consta do auto de apreensão, do auto constatação provisório de substância entorpecente e do formulário de custódia de custódia com número do envelope de segurança e encaminhamento para exame. O laudo de exame químico-toxicológico fez menção ao Boletim Unificado (46585699) e ao lacre da droga (0469459), e confirmação da presença de maconha e cocaína, tudo demonstrando a preservação e a análise da substância de forma escorreita.

No caso, não houve comprovação pela Defesa de qualquer circunstância capaz de sugerir a adulteração da prova, ou mesmo interferência indevida em seu caminho.

No que tange à nulidade da busca pessoal, não assiste razão à defesa.

Extrai-se das provas colhidas que o local era conhecido pela guarnição como local de venda de entorpecentes, sendo que antes da abordagem receberam informações de que haviam indivíduos realizando o tráfico de drogas no local conhecido como “Escadaria do Amaral”. Com a chegada dos policiais, o réu tentou se evadir com uma bolsa preta, sendo prontamente abordado.

In casu,
verifica-se que os policiais militares tinham informações da realização de tráfico no local e o réu tentou se evadir com a aproximação da guarnição, havendo, portanto, fundada suspeita para revista pessoal em razão do contexto fático da prisão em flagrante.

Assim, rejeito a alegação de nulidade da prova.

Prosseguindo, sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

Extrai-se dos autos que os policiais militares se deslocaram até o local por terem recebido informações de que ali haviam indivíduos realizando o tráfico de drogas, tendo o réu tentado se evadir com a aproximação da guarnição. Contudo, o réu abordado e com ele apreendida uma bolsa com 05 (cinco) buchas de "maconha", 01 (um) pedaço da mesma substância, 14 (quatorze) pinos de "cocaína", 08 (oito) pedras de "crack", além da quantia de R$ 96,00 (noventa e seis reais) em espécie.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado, do Auto de Apreensão e do Laudo de Exame Químico. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos policiais militares, prestados tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia, confirmado em Juízo a apreensão de droga com o apelante.

O policial militar Carlos Campos da Costa Júnior relatou em Juízo que:

"(...) nós recebemos a informação de que estava acontecendo o comércio de entorpecentes, chegamos lá para averiguar, resolvemos cercar a escadaria e logramos êxito na abordagem (...) as drogas foram pegas com ele, dentro da bolsa (...) a escadaria é cercada por duas ruas e nós já estávamos com a viatura nas duas ruas (...) nós recebemos a denúncia pelo COPOM e já tínhamos denuncia de tráfico naquela localidade, não me recordo que roupa ele utilizava na hora (...) ele estava com uma bolsinha dessas de alça, foi feita a busca pessoal na bolsa e localizado o material, se não me engano havia dinheiro no bolso dele (...) não tinha mais ninguém no local especificado na denúncia, apenas ele (...) quando ele viu a viatura, tentou correr pela escada, mas a rua já estava cercada, foi o momento em que ele foi abordado, foi tranquilo, viu que 'perdeu' e colaborou(...).

No mesmo sentido é o depoimento do policial militar Eduardo Invercini Lugão que relatou
“(...)
nós recebemos a informação de indivíduos praticando o tráfico na região do Amaral, local de conhecimento dos militares por se tratar de tráfico de drogas (...) logramos êxito em ver o Denunciado em posse da bolsa preta (...) ele tentou correr, escondeu a bolsinha, mas logramos êxito em encontrá-la (...)".

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a

condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a

imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016,

DJe 17/11/2016).

Em seu interrogatório em Juízo, o réu exerceu o seu direito de permanecer em silêncio.

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, o réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

No que tange à dosimetria da pena, verifico que na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal.

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

No caso em análise, o magistrado entendeu não ser o caso de aplicação do redutor de pena pelo fato do réu responder a três processos criminais. Ocorre que
inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral)
(AgRg no HC n. 762.383/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022).

Ora, a hipótese dos autos trata de réu que é primário, sendo que não consta dos autos, nenhum elemento que comprovasse a dedicação do denunciado às atividades criminosas.

Atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício, imperiosa a diminuição da pena no patamar de 2/3, fixando a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Fixo o regime inicial aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal.

Considerando que o réu é primário, que
as circunstâncias são favoráveis, que

o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça e que a pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Por fim, incabível a aplicação do art. 77 do CPP, eis que não atendidos os requisitos já que possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
D
OU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para redimensionar a pena para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

É como voto.