Tribunal: TJES
Processo: 0000479-07.2022.8.08.0007
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-06

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AFASTAMENTO. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. NEUTRALIZAÇÃO. MANUTENÇÃO DA DESFAVORABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ART. 42 DA LEI 11.343/06. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DIANTE DA AUSÊNCIA DE TRANSCURSO DO PERÍODO DEPURADOR ENTRE A DATA DE EXTINÇÃO DA PENA E DE COMETIMENTO DA NOVA INFRAÇÃO. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. De acordo com a prova coligida, após prévio monitoramento da residência do acusado, motivado por denúncias de que ele vinha traficando, foi o réu flagrado pelos policiais no ato de mercância ilícita de entorpecentes em frente a sua residência e, posteriormente, perseguido e preso na posse de drogas e dinheiro em espécie, o que, por si só, já autorizava o ingresso dos agentes públicos no domicílio, em razão da existência de fundados indícios de que em seu interior estavam armazenadas drogas, independentemente de prévia expedição de mandado de busca e apreensão ou de autorização do morador. Precedentes.

2. Co
nsiderando que, no contexto em que se deram os fatos, era desnecessária a autorização do morador para o ingresso dos policiais na residência, é irrelevante perquirir acerca da idoneidade da autorização levada a termo, firmada pela esposa do denunciado, haja vista que tal fato é incapaz de ensejar a nulidade da prova.

3.
Houve nitidamente valoração inidônea da culpabilidade do agente, posto que a fundamentação utilizada é genérica, aplicável a qualquer outro caso, devendo ser neutralizada referida circunstância judicial, uma vez que não há elementos que permitam reforço de fundamentação.

4. Hígida
a valoração negativa das circunstâncias do crime, em razão dos fatos concretos delineados pelo magistrado a

quo
e da quantidade e natureza da droga apreendida juntamente a outros petrechos e anotações relativas ao tráfico, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.

5.
De acordo com entendimento do STJ,
"'se o Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, exclui alguma circunstância judicial negativada pelo julgador de primeiro grau, mostra-se necessária a redução da pena-base, sob pena de reformatio in pejus' (AgRg no AREsp n. 1.022.779/ES, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 07/04/2017)"
(AgRg no HC n. 699.875/ES, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023);
no entanto, também é certo que
"não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor"
(AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

6. E
mbora neutrelizada a culpabilidade, dou maior peso ao desvalor das circunstâncias do delito em razão de sua gravidade concreta mencionada na sentença, com exposição de infante a ambiente nocivo de drogas, além da elevada quantidade e da natureza altamente deletéria dos entorpecentes apreendidos, que, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, devem preponderar sobre as circunstâncias do art. 59 do CP.

7. A
sentença que reconhece a prescrição e extingue a punibilidade do acusado tem natureza meramente declaratória e, portanto, produz efeitos

ex tunc,
retroagindo à data do implemento do prazo prescricional, razão pela qual o
termo inicial do período depurador, de acordo com a literalidade do art. 64, I, do CP, deve coincidir com a data da extinção da pena, a qual deve corresponder à data do implemento do prazo prescricional. Considerando que a
infração apurada nos presentes autos ocorreu em 07/05/2022, ainda que considerado como termo inicial do período depurador o dia 03/06/2017, não transcorreu o prazo de 05 (cinco) anos previsto no art. 64, I, do CP, razão pela qual deve ser mantido o reconhecimento da reincidência do acusado.

8. Mantida a
compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão.

9.
O tráfico privilegiado é inaplicável ao caso, diante da reincidência do acusado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

10.
Embora reduzida a pena, o regime inicial fechado deve ser mantido, em razão da reincidência do acusado e das circunstâncias do crime, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, c/c art. 42 da Lei 11.343/06.

11. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000479-07.2022.8.08.0007

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: TACIO MENEZES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AFASTAMENTO. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. NEUTRALIZAÇÃO. MANUTENÇÃO DA DESFAVORABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ART. 42 DA LEI 11.343/06. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DIANTE DA AUSÊNCIA DE TRANSCURSO DO PERÍODO DEPURADOR ENTRE A DATA DE EXTINÇÃO DA PENA E DE COMETIMENTO DA NOVA INFRAÇÃO. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. De acordo com a prova coligida, após prévio monitoramento da residência do acusado, motivado por denúncias de que ele vinha traficando, foi o réu flagrado pelos policiais no ato de mercância ilícita de entorpecentes em frente a sua residência e, posteriormente, perseguido e preso na posse de drogas e dinheiro em espécie, o que, por si só, já autorizava o ingresso dos agentes públicos no domicílio, em razão da existência de fundados indícios de que em seu interior estavam armazenadas drogas, independentemente de prévia expedição de mandado de busca e apreensão ou de autorização do morador. Precedentes.

2. Co
nsiderando que, no contexto em que se deram os fatos, era desnecessária a autorização do morador para o ingresso dos policiais na residência, é irrelevante perquirir acerca da idoneidade da autorização levada a termo, firmada pela esposa do denunciado, haja vista que tal fato é incapaz de ensejar a nulidade da prova.

3.
Houve nitidamente valoração inidônea da culpabilidade do agente, posto que a fundamentação utilizada é genérica, aplicável a qualquer outro caso, devendo ser neutralizada referida circunstância judicial, uma vez que não há elementos que permitam reforço de fundamentação.

4. Hígida
a valoração negativa das circunstâncias do crime, em razão dos fatos concretos delineados pelo magistrado a

quo
e da quantidade e natureza da droga apreendida juntamente a outros petrechos e anotações relativas ao tráfico, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.

5.
De acordo com entendimento do STJ,
"'se o Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, exclui alguma circunstância judicial negativada pelo julgador de primeiro grau, mostra-se necessária a redução da pena-base, sob pena de reformatio in pejus' (AgRg no AREsp n. 1.022.779/ES, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 07/04/2017)"
(AgRg no HC n. 699.875/ES, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023);
no entanto, também é certo que
"não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor"
(AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

6. E
mbora neutrelizada a culpabilidade, dou maior peso ao desvalor das circunstâncias do delito em razão de sua gravidade concreta mencionada na sentença, com exposição de infante a ambiente nocivo de drogas, além da elevada quantidade e da natureza altamente deletéria dos entorpecentes apreendidos, que, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, devem preponderar sobre as circunstâncias do art. 59 do CP.

7. A
sentença que reconhece a prescrição e extingue a punibilidade do acusado tem natureza meramente declaratória e, portanto, produz efeitos

ex tunc,
retroagindo à data do implemento do prazo prescricional, razão pela qual o
termo inicial do período depurador, de acordo com a literalidade do art. 64, I, do CP, deve coincidir com a data da extinção da pena, a qual deve corresponder à data do implemento do prazo prescricional. Considerando que a
infração apurada nos presentes autos ocorreu em 07/05/2022, ainda que considerado como termo inicial do período depurador o dia 03/06/2017, não transcorreu o prazo de 05 (cinco) anos previsto no art. 64, I, do CP, razão pela qual deve ser mantido o reconhecimento da reincidência do acusado.

8. Mantida a
compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão.

9.
O tráfico privilegiado é inaplicável ao caso, diante da reincidência do acusado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

10.
Embora reduzida a pena, o regime inicial fechado deve ser mantido, em razão da reincidência do acusado e das circunstâncias do crime, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, c/c art. 42 da Lei 11.343/06.

11. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, para redimensionar as penas do acusado para 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por TACIO MENEZES contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o ora recorrente nas iras do art. 33 da Lei 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 08 (oito) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 785 (setecentos e oitenta e cinco) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, suscita nulidade da prova em razão da violação de domicílio, asseverando que o ingresso na residência ocorreu sem prévia expedição de mandado de busca e apreensão e não foi autorizado por sua esposa, a qual teria sido obrigada a assinar documento que atestou a autorização de ingresso. Assim, requer o reconhecimento de nulidade de prova e consequente absolvição do acusado, por ausência de prova da materialidade do crime. Subsidiariamente, questiona a dosimetria da pena, afastando-se a reincidência do acusado e, consequentemente, abrandando o regime inicial de cumprimento de pena estabelecido na sentença.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por TACIO MENEZES contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o ora recorrente nas iras do art. 33 da Lei 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 08 (oito) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 785 (setecentos e oitenta e cinco) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, suscita nulidade da prova em razão da violação de domicílio, asseverando que o ingresso na residência ocorreu sem prévia expedição de mandado de busca e apreensão e não foi autorizado por sua esposa, a qual teria sido obrigada a assinar documento que atestou a autorização de ingresso. Assim, requer o reconhecimento de nulidade de prova e consequente absolvição do acusado, por ausência de prova da materialidade do crime. Subsidiariamente, questiona a dosimetria da pena, afastando-se a reincidência do acusado e, consequentemente, abrandando o regime inicial de cumprimento de pena estabelecido na sentença.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, consta da denúncia que em 07/05/2022, em razão de diversas denúncias de que o acusado estava praticando tráfico de drogas, policiais montaram campana cerca de cinquenta metros de sua residência, visualizando, durante o monitoramento, a entrega de material entorpecente pelo denunciado a um comprador que estava de bicicleta, mediante pagamento de R$ 50,00 em mãos.

Relata a exordial que, diante de tal atitude, foi acionada uma viatura para realizar a abordagem do acusado, mas o acusado subiu na garupa de uma motocicleta conduzida por sua companheira, Lultieska do Carmo, tomando sentido em direção centro da cidade.

Segundo a inicial acusatória, parte dos policiais tentou abordar o indivíduo que havia comprado a droga, o qual se evadiu de bicicleta, mas deixou cair o material entorpecente no chão.

Segue a narrativa no sentido de que outra parte dos agentes públicos partiu no encalço do denunciado, e conseguiu abordá-lo, ainda na garupa da motocicleta, encontrando em sua posse direta quatro pedras de cocaína pura e R$ 435,00 em espécie em notas fracionadas, tendo Lutieska informado que havia mais drogas na residência, para onde se dirigiram os policiais e, com expressa autorização da companheira do acusado, ingressaram na residência.

De acordo com a Acusação, os policiais lograram êxito em encontrar, em uma mesa de computador, seis pedras de cocaína pura, um prato, uma faca, uma colher, uma gilete, um caderno de contabilidade do tráfico e duas balanças de precisão, e, em outro quarto dentro de uma cômoda, mais quatro pedras maiores de cocaína pura e dois papelotes de cocaína em pó.

A dinâmica dos fatos descritos na denúncia é corroborada pela prova oral coligida, em especial pelos depoimentos judiciais dos policiais que realizaram as diligências que culminaram na prisão do acusado.

Como visto, de acordo com a prova coligida, após prévio monitoramento da residência do acusado, motivado por denúncias de que ele vinha traficando, foi o réu flagrado pelos policiais no ato de mercância ilícita de entorpecentes em frente à sua residência e, posteriormente, perseguido e preso na posse de drogas e dinheiro em espécie, o que, por si só, já autorizava o ingresso dos agentes públicos no domicílio, em razão da existência de fundados indícios de que em seu interior estavam armazenadas drogas, independentemente de prévia expedição de mandado de busca e apreensão ou de autorização do morador. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DE PROVAS. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ABORDAGEM INICIAL EM VIA PÚBLICA. CONFISSÃO DO APENADO SOBRE A EXISTÊNCIA DE DROGAS NA RESIDÊNCIA. SITUAÇÃO FLAGRANCIAL. FUNDADA RAZÃO PARA A ENTRADA NA RESIDÊNCIA. PENA-BASE. ELEVAÇÃO. 1/5. QUANTIDADE DE DROGA. ANTECEDENTES CRIMINAIS. PROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. Esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel.2. No caso, policiais realizaram campana nas proximidades da residência apontada como ponto de venda de drogas, ocasião em que flagraram o agravante na posse de entorpecentes em frente ao imóvel.Devidamente autorizados, entraram e apreenderam mais diversas drogas, caderno com anotações referentes à traficância, dentre outros elementos, no interior da casa.Desse modo, restou demonstrada a existência justa causa para o ingresso no domicílio, ainda que sem autorização do morador, apurada a partir de diligências antecedentes e situação de flagrante criminal. Acolher a tese defensiva de ausência de justa causa prévia para o ingresso na residência demandaria o aprofundado reexame do conjunto probatório, providência vedada em sede de habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere. Precedentes.3. Não há ilegalidade na exasperação da pena-base na fração de 1/5, tendo em vista que a quantidade e natureza da droga apreendida (mais de 500g de cocaína, 43g de crack, mais de 500g maconha e 2l de lança perfume), aliadas aos maus antecedentes do ora agravante, justificam o referido agravamento. Precedentes.4. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 790.575/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (22 PORÇÕES DE MACONHA, APRESENTANDO A MASSA BRUTA DE 15.190,8 G; 3 PORÇÕES DE MACONHA, APRESENTANDO A MASSA BRUTA DE 712,7 G; 1 PORÇÃO DE COCAÍNA, APRESENTANDO A MASSA BRUTA DE 60,5 G; 2 PORÇÕES DE COCAÍNA, APRESENTANDO A MASSA BRUTA DE 2,2 G; 990 COMPRIMIDOS DE ECSTASY, APRESENTANDO A MASSA BRUTA DE 356,4 G; 6 TUBOS DE LANÇA-PERFUME; APETRECHOS: DOIS CELULARES, DUAS BALANÇAS DE PRECISÃO, UM ROLO DE PAPEL FILME, UMA FACA DE LÂMINA COM RESQUÍCIOS DE DROGA E UM CADERNO COM ANOTAÇÕES) E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. VIOLAÇÃO DO ART. 240, § 1º E § 2º, DO CPP. NULIDADE. PROVAS ILÍCITAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. INVASÃO DOMICILIAR. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES. INVESTIGAÇÃO PRÉVIA, SUPORTE EM DIVERSAS DENÚNCIAS ANÔNIMAS, CAMPANA NO LOCAL, FLAGRANTE DO TRÁFICO PRESENCIADO PELOS POLICIAIS. EXCEÇÃO À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.1. Quanto à aludida nulidade, assim manifestou-se a Corte catarinense (fls. 665/667 - grifo nosso): Segundo inúmeras denúncias de que os moradores de referido imóvel realizavam a venda de drogas no local e nas proximidades, uma guarnição da Polícia Civil deslocou-se até lá, efetuando breve campana, quando os agentes de segurança pública flagraram um veículo Fiat Argo vermelho estacionado em frente à residência, oportunidade em que o recorrente Angelo entregou um pacote aos usuários Vítor Schildwächter Buerger e João Vítor de Novaes, ambos passageiros do veículo e, logo após, o apelante retornou ao domicílio. [...] Ato contínuo, os agentes da lei seguiram e abordaram o dito veículo, constatando que havia uma porção de maconha no interior do pacote. No mesmo ato, outros policiais civis realizaram a abordagem do apelante Angelo, momento em que acessaram o imóvel e, no interior, encontrava-se o recorrente Matheus. [...] a diligência policial deu-se em estrita obediência ao disposto no art. 240 do Código de Processo Penal, já que os agentes visualizaram a atitude do acusado, após denúncias de que ali ocorria o tráfico de drogas e, ainda, que dentro do pacote entregue por ele a usuários havia maconha. [...] O tráfico de drogas é crime permanente, de caráter multifacetado, sendo possível a realização de busca pessoal, veicular ou domiciliar sem o mandado judicial competente quando presentes fortes indícios de que a pessoa ou referidos locais são utilizados para guarda ou depósito de substâncias entorpecentes ilícitas. [...] No presente caso, não se observa ilegalidade no ingresso dos policiais na casa onde residiam os apelante, pois ficou claro que a busca ocorreu após a visualização de venda de droga por parte do recorrente Angelo. [...], os apelantes vivem sua residência revistada por fundada suspeita dos agentes estatais. [...] A fundada suspeita, que permite as buscas, sem mandado judicial, é aquela decorrente de circunstâncias objetivas, que sinalizam, num significativo grau de probabilidade, que alguém possa estar na posse de droga ou outro objeto relacionado à prática de delito, como ocorreu in casu.2. Não se verifica ilegalidade na conduta perpetrada pelos policiais, notadamente diante da prévia investigação, fundada em diversas denúncias anônimas, campana no local, bem como do flagrante do tráfico.3. Conforme o entendimento desta Corte Superior, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito. [...] Hipótese em que não se verifica manifesta ilegalidade por violação de domicílio. Consta dos autos que havia indícios da prática criminosa, devido à denúncias prévias, tendo assim os policiais se dirigido ao local e, após realização de campana, flagraram um dos acusados "picando" as drogas, logo está constatada a existência de fundadas razões para o ingresso na residência e, por isso, não há lesão ao direito de inviolabilidade domiciliar (AgRg no HC n. 734.273/SC, Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, DJe 16/3/2023 - grifo nosso).4. O Superior Tribunal de Justiça, em acréscimo, possui firme jurisprudência no sentido de que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. [...] No caso, consoante o quadro fático narrado pela Corte local, embora a investigação tenha iniciado em razão de denúncia anônima, foram colhidos elementos através de diligências/investigação no sentido de que o paciente estaria envolvido com o tráfico de drogas, o que afasta a alegada ilicitude da prova (AgRg nos EDcl no HC n. 773.027/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1/12/2022).5. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp n. 2.046.527/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023)

Nessa toada, considerando que, no contexto em que se deram os fatos, era desnecessária a autorização do morador para o ingresso dos policiais na residência, sendo irrelevante perquirir acerca da idoneidade da autorização levada a termo, firmada pela esposa do denunciado, haja vista que tal fato é incapaz de ensejar a nulidade da prova.

Assim sendo, rejeito a nulidade suscitada pela Defesa e mantenho a condenação do acusado, diante da existência de prova da materialidade do crime, evidenciada pelo auto de apreensão e pelo laudo de exame químico definitivo, e da autoria delitiva, em decorrência da prova oral coligida, em especial dos depoimentos dos militares e da confissão do acusado.

Voltando-me à análise da dosimetria, assim constou da fundamentação da sentença, quanto à primeira fase:

a) CULPABILIDADE: o juízo de culpabilidade deve ser entendido como o grau de reprovação ou censura que recai sobre a conduta típica e ilícita do acusado e, no caso dos autos, o grau de censura que incide sobre a conduta do acusado é imenso, eis que se trata de pessoa com plena capacidade de prover o seu sustento de forma lícita, mormente porque não possui nenhuma deficiência física ou dificuldade cognitiva. Porém, preferiu se enveredar pelo submundo do tráfico de drogas, em vez de aproveitar seu vigor físico, capacidade de aprender e se adaptar a novos ambientes, podendo facilmente prover sua subsistência por meio de um emprego ou desenvolver trabalhos sociais, optou por realizar o tráfico de drogas.

b) ANTECEDENTES
: embora tenha sido condenado pelo crime de tráfico de drogas, a única condenação será considerada para fins de reincidência;

c)
CONDUTA SOCIAL
: não há nos autos elementos para a sua valoração;

d) PERSONALIDADE
: não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual deixo de valorá-la;

e)
MOTIVO DO CRIME
: identificável, no presente caso, como a obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo;

f) CIRCUNSTÂNCIAS: são graves, vez que, conforme se verifica das provas constantes dos autos, o tráfico realizado pelo acusado ocorria há aproximadamente dois meses, de forma organizada e estratégica, uma vez o réu atendia pedidos de entrega de drogas por meio do whatsapp, além de atender compradores em sua casa. Verifico que em uma única apreensão foi encontrada vultuosa quantidade de entorpecentes - 11(onze) pedras pesando 8,9g, 02 (duas) unidades em pó pesando 48,4 gramas e 04 (quatro) unidades de em pedras grandes pesando 100,6g de substância conhecida como cocaína e crack - o que configura uma maior intensidade da lesão jurídica causada à sociedade. Pauta-se ainda que a ação do réu estava colocando em risco a vida de sua filha de apenas 05 anos de idade, considerando que vendia drogas em sua casa, local que é sinônimo de segurança e conforto de uma criança, que infelizmente foi destinado a prática de crimes, com a presença constante de usuários e pessoas estranhas ao convívio da mesma.

g)
CONSEQUÊNCIAS
: são inerentes ao tipo penal, não devendo ser valorado;

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
: a Vítima é a sociedade, não havendo o que se cogitar acerca do seu comportamento.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais, bem como considerando com preponderância a natureza a quantidade da substância apreendida e levando em consideração a pena em abstrato prevista no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06 reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos dias-multa),
fixo a PENA-BASE em 07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 08 (oito) dias de reclusão e 785 (setecentos e oitenta e cinco) dias-multa.

Houve nitidamente valoração inidônea da culpabilidade do agente, posto que a fundamentação utilizada é genérica, aplicável a qualquer outro caso, devendo ser neutralizada referida circunstância judicial, uma vez que não há elementos que permitam reforço de fundamentação.

Reputo hígida, contudo, a valoração negativa das circunstâncias do crime, em razão dos fatos concretos delineados pelo magistrado a
quo
e da quantidade e natureza da droga apreendida juntamente a outros petrechos e anotações relativas ao tráfico, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.

De acordo com entendimento do STJ,
"'se o Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, exclui alguma circunstância judicial negativada pelo julgador de primeiro grau, mostra-se necessária a redução da pena-base, sob pena de reformatio in pejus' (AgRg no AREsp n. 1.022.779/ES, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 07/04/2017)"
(AgRg no HC n. 699.875/ES, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023).

Devo rememorar, no entanto, que
"não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor"
(AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

Assim, embora neutralizada a culpabilidade, dou maior peso ao desvalor das circunstâncias do delito em razão de sua gravidade concreta mencionada na sentença, com exposição de infante a ambiente nocivo de drogas, além da elevada quantidade e da natureza altamente deletéria dos entorpecentes apreendidos, que, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, devem preponderar sobre as circunstâncias do art. 59 do CP.

Assim,
redimensiono a pena-base do acusado para 07 (sete) anos de reclusão, reduzindo proporcionalmente a pena de multa para 700 (setecentos) dias-multa.

A
Defesa busca o afastamento da reincidência do acusado em razão do transcurso do período depurador em relação à condenação definitiva contra ele existente.

O magistrado
a quo
reputou que a extinção da punibilidade do acusado pela prescrição da pretensão executória relativa à condenação exarada nos autos da ação penal nº. 0014120-14.2012.8.08.0007 ocorreu em 23/03/2020, data que considerou como
dies a quo
do prazo previsto no art. 64, I, do CP, não tendo transcorrido, desde então, o período depurador de cinco anos.

A meu ver, partiu o magistrado
a quo
de termo inicial equivocado. Explico.

Como leciona a doutrina, a prescrição da pretensão executória
"é a perda do direito de punir do Estado, levando-se em consideração a pena aplicada na sentença condenatória, mas ainda não executada, em virtude de determinado lapso temporal"
(NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, 21ª Ed., p. 593).

Dessa feita, a sentença que reconhece a prescrição e extingue a punibilidade do acusado tem natureza meramente declaratória e, portanto, produz efeitos
ex tunc,
retroagindo à data do implemento do prazo prescricional. Neste sentido:

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) PACIENTE: SERGIO TOMASINE IMPETRANTE: REJANE ALVES DE ARRUDA, ANDREA FLORES IMPETRADO: JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE TAPURAH E M E N T A HABEAS CORPUS - ADITAMENTO DA DENÚNCIA QUE REALIZA NOVA CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS APÓS VERIFICADA A PRESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO INICIALMENTE ATRIBUÍDA - RECEBIMENTO DO ADITAMENTO APÓS A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE ESTATAL COM BASE NO CRIME ORIGINALMENTE CAPITULADO - IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO QUE RECONHECE A PRESCRIÇÃO – NATUREZA DECLARATÓRIA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUANTO AO CRIME DE RECEPTAÇÃO - RECONHECIMENTO - ORDEM CONCEDIDA EM CONSONÂNCIA COM O PARECER. Na hipótese, há flagrante ilegalidade no ato judicial que recebeu o aditamento da denúncia quando já fulminada a pretensão punitiva do Estado e deixou de declarar a ocorrência da prescrição, em relação ao delito de receptação simples. “ (...) por ter natureza declaratória, a decisão que reconhece a prescrição tem efeito ex tunc, vale dizer, retroage à data em que ocorreu o termo final do respectivo prazo extintivo” (STJ, HC 56.128/ES, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2007). Transcorrido lapso temporal superior ao limite prescricional incidente à hipótese, o reconhecimento da extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato é medida de rigor em relação ao crime do art. 180, caput, do CP (art. 109, IV, do Código Penal). (TJ-MT 10234480720208110000 MT, Relator: PAULO DA CUNHA, Data de Julgamento: 09/12/2020, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 16/12/2020)

PROCESSUAL PENAL. RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO. SENTENÇA QUE DECRETOU A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DA APELAÇÃO CRIMINAL. 1. A decisão que extingue a punibilidade do agente tem natureza declaratória e consiste na perda do direito de o Estado punir o autor de um fato, não adentrando na análise do mérito da imputação apresentada na peça acusatória. 2. O art. 577, parágrafo único, do Código de Processo Penal sujeita a admissibilidade do recurso à existência de interesse na reforma ou modificação da decisão. Não se verificando utilidade na alteração do fundamento legal da declaração de extinção da punibilidade do agente, o recurso não merece ser conhecido. 3. Recurso criminal em sentido estrito improvido. (TRF-4 - RCCR: 50471338220164047100 RS 5047133-82.2016.4.04.7100, Relator: JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Data de Julgamento: 10/11/2021, OITAVA TURMA)

O termo inicial do período depurador, de acordo com a literalidade do art. 64, I, do CP, deve coincidir com a data da extinção da pena, a qual deve corresponder à data do implemento do prazo prescricional, pois a sentença que extinguiu a punibilidade é meramente declaratória. Confira-se:

E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO DE APELAÇÃO – ALEGADA A NÃO APRECIAÇÃO DA TESE DE PRIMARIEDADE DO AGENTE – PROCEDÊNCIA – QUINQUÍDIO DEPURADOR CARACTERIZADO ENTRE A EXTINÇÃO DA PENA ANTERIOR E A PRÁTICA DOS FATOS APURADOS NESTE FEITO – REINCIDÊNCIA AFASTADA – PENA REDIMENSIONADA – SUSTENTADO O NÃO ENFRENTAMENTO DA TESE DE CABIMENTO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006 – MERO ERRO MATERIAL NA FUNDAMENTAÇÃO, AO MENCIONAR APENAS O NOME DO CORRÉU – RACIOCÍNIO QUE SE ESTENDE AO EMBARGANTE – REDAÇÃO RETIFICADA, SEM EFEITO INFRINGENTE – ADUZIDA A OMISSÃO QUANTO AO PEDIDO DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DO DEFENSOR DATIVO – OCORRÊNCIA – VÍCIO SANADO – EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. O dies a quo para o cômputo do quinquídio previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, deve ser a data em que a prescrição da pretensão executória efetivamente se consumou, e não a data em que o juízo, formalmente, reconheceu a ocorrência desse fato de direito material. Destarte, transcorrido o prazo depurador entre a extinção da pena anterior e os fatos criminosos apurados neste feito, deve ser afastada a agravante da reincidência, com o consequente redimensionamento da pena. Não há falar em omissão propriamente dita, mas sim mero erro material, se o voto condutor, ao discorrer sobre a não aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, deixa de mencionar o nome do embargante, referindo-se apenas ao corréu em idênticas condições, de modo que o raciocínio desenvolvido se estende ao primeiro. Impõe-se a retificação do acórdão da apelação, por meio de embargos aclaratórios, quando a Câmara julgadora deixa de se manifestar acerca do pedido de fixação de honorários em favor do defensor dativo. (TJ-MT - ED: 00039037920188110018 MT, Relator: PEDRO SAKAMOTO, Data de Julgamento: 01/07/2020, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 03/07/2020)

Portanto, se
a pretensão executória se encontra prescrita e, portanto, extinta, desde o implemento do prazo prescricional, que, neste caso concreto, ocorreu em 03/06/2017, deve ser este o termo
a quo
do período depurador previsto no art. 64, I, do CP.

De acordo com referido dispositivo legal,
"não prevalece a condenação anterior, se
entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior
tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação"
.

A infração apurada nos presentes autos ocorreu em 07/05/2022, razão pela qual, ainda que considerado como termo inicial do período depurador o dia 03/06/2017, não transcorreu o prazo de 05 (cinco) anos previsto no art. 64, I, do CP, razão pela qual deve ser mantido o reconhecimento da reincidência do acusado.

Portanto, mantenho a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão.

O tráfico privilegiado é inaplicável ao caso, diante da reincidência do acusado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Embora reduzida a pena, o regime inicial fechado deve ser mantido, em razão da reincidência do acusado e das circunstâncias do crime, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, c/c art. 42 da Lei 11.343/06.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação, para redimensionar as penas do acusado para
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

É como voto.