Tribunal: TJES
Processo: 0009707-87.2016.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. MÉRITO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM DANOS EMERGENTES. IMPOSSIBILIDADE. TEMA REPETITIVO 970 DO STJ. ABUSIVIDADE DA COBRANÇA DE TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA NO PERÍODO DE INADIMPLEMENTO. ABUSIVIDADE DA EXIGÊNCIA DE TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. TEMA REPETITIVO 938. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Embora os juros de obra sejam pagos à instituição financeira, se a pretensão está fundada nos prejuízos decorrentes do atraso na entrega da obra, a construtora deve ser responsabilizada pelo excesso de juros que o adquirente do imóvel tenha suportado junto ao agente financeiro.
Preliminar de
ilegitimidade passiva
rejeitada.

2)

Mérito.
É legítima, conforme jurisprudência firmada pelo STJ em sede recurso repetitivo, a cobrança de juros de obra
“após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.”
(REsp n. 1.729.593/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/9/2019, DJe 27/9/2019).

3
)
Reconhecida a mora da apelante pelo atraso na conclusão das obras, o ressarcimento dos juros de obra se restringe ao período de inadimplemento.

4
)
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo 970, decidira pela impossibilidade de condenação cumulativa ao pagamento de multa decorrente de cláusula penal contratual, decorrente do atraso na entrega imóvel, e de indenização pelos lucros cessantes.

5
)
Ainda que mencionados apenas os lucros cessantes, o Tribunal da Cidadania já expôs em diversos julgados a impossibilidade de cumulação também em relação à indenização por danos emergentes, inclusive em situações de pagamento alugueis decorrentes de atraso na entrega do imóvel pela construtora.

6)
“
Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel.
”. (REsp n. 1.599.511/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 24/8/2016, DJe de 6/9/2016.)

7)
Não há como tratar como mero dissabor o ato ilegal da construtora a impedir a imediata fruição do bem imóvel adquirido pelo autor, pelo prazo de um ano, já considerando o prazo contratual de prorrogação, pois o fato demonstra, de forma patente, a série de contratempos desprovidos de razão mínima que se possa dizer comum ao cotidiano de quem cumpre integralmente com suas obrigações.

9
)

Recurso
parcialmente
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009707-87.2016.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACAO SA
APELADO: MARCELO PINTO DA VITORIA
RELATOR(A):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. MÉRITO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM DANOS EMERGENTES. IMPOSSIBILIDADE. TEMA REPETITIVO 970 DO STJ. ABUSIVIDADE DA COBRANÇA DE TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA NO PERÍODO DE INADIMPLEMENTO. ABUSIVIDADE DA EXIGÊNCIA DE TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. TEMA REPETITIVO 938. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Embora os juros de obra sejam pagos à instituição financeira, se a pretensão está fundada nos prejuízos decorrentes do atraso na entrega da obra, a construtora deve ser responsabilizada pelo excesso de juros que o adquirente do imóvel tenha suportado junto ao agente financeiro.
Preliminar de
ilegitimidade passiva
rejeitada.

2)

Mérito.
É legítima, conforme jurisprudência firmada pelo STJ em sede recurso repetitivo, a cobrança de juros de obra
“após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.”
(REsp n. 1.729.593/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/9/2019, DJe 27/9/2019).

3
)
Reconhecida a mora da apelante pelo atraso na conclusão das obras, o ressarcimento dos juros de obra se restringe ao período de inadimplemento.

4
)
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo 970, decidira pela impossibilidade de condenação cumulativa ao pagamento de multa decorrente de cláusula penal contratual, decorrente do atraso na entrega imóvel, e de indenização pelos lucros cessantes.

5
)
Ainda que mencionados apenas os lucros cessantes, o Tribunal da Cidadania já expôs em diversos julgados a impossibilidade de cumulação também em relação à indenização por danos emergentes, inclusive em situações de pagamento alugueis decorrentes de atraso na entrega do imóvel pela construtora.

6)
“
Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel.
”. (REsp n. 1.599.511/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 24/8/2016, DJe de 6/9/2016.)

7)
Não há como tratar como mero dissabor o ato ilegal da construtora a impedir a imediata fruição do bem imóvel adquirido pelo autor, pelo prazo de um ano, já considerando o prazo contratual de prorrogação, pois o fato demonstra, de forma patente, a série de contratempos desprovidos de razão mínima que se possa dizer comum ao cotidiano de quem cumpre integralmente com suas obrigações.

9
)

Recurso
parcialmente
provido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, dar parcial provimento ao apelo.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA NA APELAÇÃO

A recorrente sustenta, preliminarmente, ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda em relação ao pedido de restituição dos valores despendidos pelo consumidor a título de juros de obra, sob a alegação de que referido ônus decorre exclusivamente da relação firmada entre o apelado e a instituição financeira.

Sem embargo, é firme o entendimento desta Corte no sentido de que, “
embora os juros de obra sejam pagos ao agente financeiro, se a pretensão está fundada nos prejuízos decorrentes do atraso na entrega da obra, a construtora deve ser responsabilizada pelo excesso de juros que o adquirente do imóvel suportou junto ao agente financeiro
” (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 024170268718, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022).

Assim, tendo a sentença objurgada reconhecido,

in casu,

que

o atraso na entrega da unidade imobiliária decorrera de culpa da recorrente, resta justificada a integração da parte no polo passivo.

Desse modo,
rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.

MÉRITO

Ao que se depreende, em 05 de outubro de 2013, o apelado firmara, na condição de promissário comprador, instrumento particular de compra e venda (fls. 64/73) com a apelante – promitente vendedora –, tendo por objeto imóvel residencial em construção, pelo valor de R$ 126.137,99 (cento e vinte e seis mil e cento e trinta e sete reais).

Ocorre que, por responsabilidade da recorrente, houve atraso na entrega da unidade imobiliária, no período de 12/07/2015 a 17/08/2016, consoante declarado na sentença objurgada que a condenara ao ressarcimento dos prejuízos suportados pelo consumidor.

Nesse contexto, cinge-se a controvérsia em perquirir a legalidade da cobrança das taxas
de
evolução
de obra
e
de administração
, a configuração de danos emergentes e de dano moral indenizável e, por fim, a possibilidade de cumulação das condenações da recorrente ao pagamento de cláusula penal e dos valores despendidos pelo recorrido a título de aluguel.

Pois bem.

Como cediço, a
taxa de evolução da obra
(
juros de obra
) é considerada lícita pela jurisprudência pátria e representa os juros e a atualização monetária mensais devidos pelo mutuário às instituições bancárias, em razão do empréstimo contraído para o financiamento do empreendimento imobiliário,
durante o período de construção.

De acordo com referida sistemática, o banco repassa à construtora os recursos financeiros conforme a evolução e o andamento da obra, como meio de proteger o consumidor contra eventual inadimplemento por parte da empresa.

Assim, durante o período de construção do imóvel, o mutuário paga à instituição financeira os encargos relativos a juros e atualização monetária incidentes sobre o valor da dívida apurada no mês, isto é, o somatório das parcelas do financiamento liberados mensalmente para a construtora.

Nesse contexto, firmou-se a jurisprudência deste Tribunal de Justiça no sentido da impossibilidade da cobrança no período de mora da construtora, como subsegue:

PROCESSO CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – COBRANÇA DE TAXA DE OBRA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL – IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA NO PERÍODO DE MORA DA CONSTRUTORA – PRAZO DE TOLERÂNCIA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - RECURSO IMPROVIDO.
1 – Não há qualquer cláusula, de maneira expressa, permitindo a possibilidade de cobrança da denominada ¿taxa de obra¿, de modo que não se mostra lícito imputar tal cobrança ao consumidor, ainda que referido valor seja decorrente o suposto gerenciamento da obra por parte do Banco do Brasil. 2 -
A taxa de evolução de obra é devida pelo adquirente à instituição financeira durante a fase de construção do imóvel, desde a aprovação do financiamento até a finalização da obra. A jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça firmou-se no sentido da impossibilidade de sua cobrança no período de mora da construtora. Precedentes
. [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 48169001285, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/07/2016, Data da Publicação no Diário: 15/07/2016)

Mostra-se e
scorreita, no caso, portanto, a condenação da recorrente à restituição dos valores
percebido
s

a título de
taxa de evolução

após o período limite para entrega do imóvel – 12/07/2015.

Outro não é o entendimento desta Corte de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - TUTELA ANTECIPADA - ARTIGO 273 DO CPC⁄73 – VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – IMÓVEL – ATRASO NA OBRA – INJUSTIFICADO – TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA – RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA – RECURSO IMPROVIDO.
[...] 2)
A análise em sede liminar da demanda, demonstra que é ilícita a cobrança que taxa de evolução de obra após o período contratado para a construção – inclusive aquele que compreende os cento e oitenta dias previstos como prazo de tolerância –, de modo que deve construtora arcar com tal rubrica.
3) Recurso improvido.(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 48169000865, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/08/2016, Data da Publicação no Diário: 26/08/2016)

Do mesmo modo, revela-se acertada a condenação à restituição do montante recebido a título de
taxa de administração
, porquanto declarada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo 938, a “
a
busividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel”
. (REsp n. 1.599.511/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 24/8/2016, DJe de 6/9/2016.)

Ademais, sabe-se que dita Corte Superior, no julgamento do Tema 970, decidira pela impossibilidade de condenação cumulativa ao pagamento de multa decorrente de cláusula penal contratual, decorrente do atraso na entrega imóvel, e de indenização pelos lucros cessantes.

Ainda que mencionados apenas os lucros cessantes, o Tribunal da Cidadania já expôs em diversos julgados a impossibilidade de cumulação também em relação à indenização por danos emergentes, inclusive nas situações de pagamento de aluguéis decorrentes de atraso na entrega do imóvel pela construtora.

É de se conferir:

CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM DANOS EMERGENTES. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO RESP Nº 1.635.428/SC, JULGADO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...] 2. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp nº 1.635.428/SC, de relatoria do eminente Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, firmou a seguinte tese: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes". 3.
Havendo cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes
. [...] (STJ. 2017/0299705-0. AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1710524 – SP. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relator: Ministro MOURA RIBEIRO. Data de Julgamento:10/08/20. Dje:14/08/20)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CORREÇÃO MONETÁRIA DO SALDO DEVEDOR. INEXISTÊNCIA DE CLARA PREVISÃO CONTRATUAL. DEVER DE INFORMAÇÃO. INOBSERVÂNCIA (SÚMULAS 5 E 7/STJ). DANO MORAL. CABIMENTO (SÚMULA 83/STJ). NATUREZA DA CLÁUSULA PENAL, MORATÓRIA OU COMPENSATÓRIA. IRRELEVÂNCIA PARA EFEITO DE CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS, SEJA NA MODALIDADE LUCROS CESSANTES OU DANOS EMERGENTES. DESCABIMENTO. AGRAVO PROVIDO. [...]
5. Independentemente do caráter da cláusula penal, se moratória ou compensatória, não cabe a cumulação com indenização por perdas e danos, seja na modalidade lucros cessantes ou danos emergentes. Precedentes.
6. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e dar parcial provimento ao recurso especial, afastando-se a condenação por danos emergentes. (STJ. 2017/0239736-7. AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1699271 – SP. Órgão Julgador: Quarta Turma. Relator: Ministro Raul Araújo. Data de Julgamento: 30/11/20. Dje:18/12/20)

Logo, no caso, considerando a inversão da cláusula penal em favor do consumidor,
merece retoque a sentença,
a fim
de
excluir a condenação da recorrent
e ao pagamento
de danos emergentes
no importe de R$ 8.000,00.

Em relação à pretensão indenizatória por danos morais, as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal são pacíficas no sentido de que o mero atraso na entrega de imóvel não é suficiente a ensejar lesão extrapatrimonial, sendo imperativa a demonstração de situação excepcional,
in verbis
:

[...] 4.
O atraso na entrega de unidade imobiliária na data estipulada não causa, por si só, danos morais ao promitente-comprador.
5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 1642314/SE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 22/03/2017)

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA CONCEDIDA AOS AUTORES ÔNUS PROBATÓRIO TRANSFERIDO AO IMPUGNANTE ILEGITIMIDADE PASSIVA DE UM DOS AUTORES AFASTADA TEORIA DA ASSERÇÃO MÉRITO RECURSAL PROPRIAMENTE DITO: PROVA PERICIAL REQUERIMENTO EM SEDE RECURSAL IMPOSSIBILIDADE INSTRUÇÃO SUFICIENTE IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM RESCISÃO POR CULPA DA VENDEDORA DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
5. O atraso na entrega do imóvel é fato que, de regra, caracteriza mero aborrecimento e, por isso, impõe ao comprador o ônus de comprovar as especificidades que, em seu caso concreto, justificariam a ocorrência excepcional da lesão à sua esfera moral.
6. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 026170030006, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/04/2019, Data da Publicação no Diário: 14/05/2019)

Nada obstante, consoante entendimento deste Sodalício, “
não há como tratar como mero dissabor o ato ilegal da construtora que impediu a imediata fruição do bem imóvel adquirido pelo autor, pelo prazo de 01 (um) ano, já considerando o prazo contratual de prorrogação. O fato demonstra de forma patente uma série de contratempos e perturbações desprovidas de uma razão mínima que se possa dizer comum ao dia a dia de quem cumpre integralmente com suas obrigações
”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024130243538, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/05/2022, Data da Publicação no Diário: 10/06/2022)

Logo, na hipótese,
resta configurada
circunstância excepciona
l
a justificar a ocorrência de lesão à esfera moral, sobretudo em face do atraso superior a um ano na entrega da unidade imobiliária
,
não merecendo reparo a sentença nesse ponto
.

Por derradeiro, quanto à distribuição dos ônus sucumbenciais, levando em consideração a sucumbência da recorrente em 5 dos 6 pedidos formulados, deve arcar com a totalidade das custas e honorários sucumbenciais, na forma do parágrafo único do art. 86 do CPC
1
.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso
e
a ele
dou parcial
provimento,
apenas

para

excluir
a condenação da recorrente
ao pagamento

d
o
s danos emergentes, no importe de R$ 8.000,00
.

É como voto.

1
Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.