Tribunal: TJES
Processo: 0006729-69.2018.8.08.0048
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Antecipação de Tutela / Tutela Específica; ISS/ Imposto sobre Serviços; Repetição de indébito
Data de julgamento: 2023-04-26

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE MATERIAL EMPREGADO NA OBRA. VIABILIDADE. REMESSA CONHECIDA PARA MANTER A SENTENÇA.

1.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 603.497/MG, reconheceu a repercussão geral do tema e assentou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS do valor referente aos materiais empregados na construção civil.

2. Repetição do indébito, respeitado o prazo prescricional, acolhida.

3. Remessa conhecida para manter a sentença.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006729-69.2018.8.08.0048
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
JUIZO RECORRENTE: SCARDINE E MIRANDA CONSTRUCOES E REFORMAS LTDA e outros
RECORRIDO: SCARDINE E MIRANDA CONSTRUCOES E REFORMAS LTDA e outros
RELATOR(A):MANOEL ALVES RABELO

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE MATERIAL EMPREGADO NA OBRA. VIABILIDADE. REMESSA CONHECIDA PARA MANTER A SENTENÇA.

1.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 603.497/MG, reconheceu a repercussão geral do tema e assentou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS do valor referente aos materiais empregados na construção civil.

2. Repetição do indébito, respeitado o prazo prescricional, acolhida.

3. Remessa conhecida para manter a sentença.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer da remessa para manter a sentença.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REMESSA NECESSÁRIA
Nº
0006729-69.2018.8.08.0048

REQUERENTE: SM SERRA ENGENHARIA LTDA.

REQUERIDO: MUNICÍPIO DE SERRA.

RELATOR: DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de análise de remessa necessária por força da prolação de sentença nos autos desta ação declaratória c/c repetição de indébito que julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais e, via de consequência: 1) Declarou a inexistência de relação jurídica tributária da autora com o requerido no que se refere à incidência de ISSQN sobre o valor dos materiais aplicados nas obras de construção civil; 2) Condenou o requerido à restituição do ISSQN pago a maior referente aos serviços descritos na inicial, decorrente da não dedução integral dos valores materiais da base de cálculo do referido tributo municipal, ressalvadas aquelas parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, acrescidos de correção monetária pelo IPCA-E desde a data de cada pagamento indevido e os juros de acordo com o índice que a Fazenda Pública utiliza para atualização de seus débitos, a contar da citação.

Os autos foram remetidos a esta Segunda Instância por força da remessa necessária.

Pois bem.

Cuida-se o presente de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária dc Repetição de Indébito ajuizada pela SM Serra Engenharia Ltda., em face do Município de Serra/ES, objetivando a concessão de provimento jurisdicional para que (i) seja declarada a inexistência de relação jurídica obrigacional no que concerne a incidência de ISSQN sobre os valores dos materiais utilizados/empregados na prestação de serviço de construção civil, de modo a possibilitar a dedução integral dos insumos utilizados em tais serviços; (ii) seja determinado que o requerido se abstenha de constituir, autuar ou cobrar créditos apurados sobre eventual diferença, nos termos do §8 °do art. 437 do Código Tributário Municipal; (iii) seja o requerido condenado a proceder a restituição do montante relativo ao indébito, correspondente ao recolhimento indevido ocorrido nos últimos 05 (cinco) anos antes do ajuizamento desta ação, a ser apurado em sede de liquidação de sentença.

Como registrado pela sentença, a requerente sustenta ser empresa que atua no ramo de construção civil, e que prestou serviços em diversas obras neste município, e que ao emitir as notas fiscais de prestação de serviço, o Fico apenas permitia a dedução de apenas 20% (vinte por cento) dos materiais aplicados para fins de recolhimento do ISSQN.

Sustenta, ainda, a ilegalidade dessa limitação, eis que na composição da base de cálculo do ISSQN, a dedução do valor dos materiais deve ser integral, de modo que o referido tributo deve incidir tão somente sobre o preço do serviço prestado.

Por fim, destaca que a matéria já foi pacificada em sede de repercussão geral quando do julgamento do RE n. ° 603.497, o qual decidiu pela dedução integral dos materiais.

Pois bem.

Com acerto, registrou o MM. Juiz que:

“O ponto nodal demanda reside em verificar se a requerente faz jus à dedução integral do valor dos materiais empregados nos serviços de construção civil para fins de composição da base de cálculo do ISSQN, tendo em vista a antiga redação do §8 °do art. 437 do Código Tributário Municipal, que apenas permitia o desconto de 20% (vinte por cento) a título de materiais aplicados.

Impõe-se, ainda, sindicar se a requerente tem direito à restituição (repetição do indébito) de eventual tributo recolhido indevidamente, em função da impossibilidade de dedução integral do valor dos insumos da base de cálculo do ISSQN incidente sobre os serviços por ela executados.

Feitos tais registros, impõe-se destacar a antiga redação do §8 ° do art. 437 do Código Tributário Municipal, senão vejamos:

Art. 437 [...]

§ 8 °Na prestação dos serviços a que se referem os subitens 702 e 705 da Lista de Serviços do art. 460, constante desta Lei, o imposto será calculado sobre o preço do serviço descontando-se 20% (vinte por cento) da base de cálculo do imposto, a título de materiais aplicados à obra.

Portanto, inegável que a legislação tributária municipal impedia a dedução integral dos materiais aplicados à obra.

Sobre essa questão, e mais delongas, cumpre registrar que o Supremo Tribunal Federal, no recurso extraordinário n° 603.497, sob a relatoria da Ministra Elien Gracie, reconheceu a existência de repercussão geral sobre a matéria aqui discutida, decidindo pela possibilidade dedução dos materiais, cujo julgamento trago à colação em seu inteiro teor:

(...)Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.(RE 603497 / MG - MINAS GERAIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Mm. ELLEN GRAdE. J DJtJ 15/09/2010 PUBLIC 16/09/2010. RECTE. (S) : TOPMIX ENGENHARIA E TECNOLOGIA DE CONCRETO S/A. RECDO. (A/S) MUNICÍPIO DE BETIM)

(...)

Por força de tais julgados, sobretudo a orientação traçada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, entendo pela desnecessidade de maiores considerações, senão aplicar o entendimento supracitado - possibilidade de dedução integral dos materiais utilizados nos serviços de construção nos serviços executados pela autora -, já que o caso em tela se moldura perfeitamente á tese jurisprudencial acima fixada.

Daí porque, inaplicável a limitação contida na pretérita redação do §8 °do art. 437 do Código Tributário Municipal, de modo que a requerente faz jus à dedução integral os insumos utilizados nas obras de construção civil, pois quanto a esse aspecto inexistente relação jurídica tributária do Fisco para com a requerente.

Em relação ao pedido de repetição do indébito, este tem previsão no inc. do art. 165 do CTN, confira-se:

(...)

In casu, considerando os serviços prestados pela autora, tal como descritos na inicial e demonstrados pelas notas fiscais de prestação de serviços, verifico que a requerente efetuou o recolhimento do ISSQN mediante a dedução de apenas 20% a título de materiais utilizado, quando o correto deveria ser a dedução integral do montante dos materiais aplicados.

Com efeito, o ISSQN pago a maior, em função da ausência de dedução integral, deverá ser restituído à autora, consoante autoriza o inc. 1 do art. 165 do CTN, tudo a ser apurado em sede de liquidação de sentença”.

Observa-se que a sentença julgou a questão em absoluta consonância com a posição do Supremo no Recurso Extraordinário nº 603.497, em sede de repercussão geral, no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil, independentemente destes terem sidos produzidos pela própria prestadora de serviço ou adquiridos de terceiros.

Tal decisão abriu a possibilidade para que as construtoras que utilizam materiais de construção, inclusive as subempreiteiras, possam ingressar em juízo para requerer a restituição/compensação das parcelas do tributo pago nos últimos cinco anos sem dedução, bem como obter a declaração que autorize a dedução direta destes insumos quando do recolhimento do ISS vincendo.

Por isso, em relação a restituição do valor pago indevidamente, não há mácula na determinação no sentido de que “o ISSQN pago a maior, em função da ausência de dedução integral, deverá ser restituído à autora, consoante autoriza o inc. 1 do art. 165 do CTN, tudo a ser apurado em sede de liquidação de sentença”, pois há prova suficiente do pagamento do tributo, anexada a este caderno processual.

Diante de tal cenário, a sentença deve, como dito, ser mantida incólume.

Por isso, sem mais delongas,
CONHEÇO DA REMESSA PARA MANTER A SENTENÇA INCÓLUME.

Nos termos do §11º do art.85 do Código de Processo Civil, majoro a verba sucumbencial imposta a empresa Apelante em 1% (um por cento) sob o valor da condenação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto do eminente Relator.