Tribunal: TJES
Processo: 5000717-04.2021.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Água; Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2023-05-04

Ementa:
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
.
PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL QUANTO AOS ARGUMENTOS REFERENTES À FORMALIZAÇÃO DE CONTRATO ESPECIAL E NULIDADE DO CONTRATO DE CONCESSÃO FIRMADO PELA CESAN POR AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO PRÉVIA.
PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO DE INOVAÇÃO RECURSAL QUANTO AOS CÁLCULOS REALIZADOS PARA A FIXAÇÃO DA TARIFA DE ESGOTO DESCONSIDERAREM A LEI N.º 1.188/2005, QUE LIMITA A COBRANÇA DA TARIFA DE ESGOTO A VALOR CORRESPONDENTE A 68% (SESSENTA E OITO POR CENTO) DO VALOR FIXADO A TÍTULO DA TARIFA DE ÁGUA.

MÉRITO. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO EXTERNADO PELO STF NA ADI 4.454.
TARIFA MÍNIMA PELO NÚMERO DE ECONOMIAS. ILEGALIDADE. OBSERVÂNCIA DO CONSUMO AFERIDO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE ABUSIVIDADE DAS TARIFAS. SEM COMPROVAÇÃO. ATIVIDADE VALIDAMENTE REGULADA.
ALTERAÇÃO DO PARÂMETRO DA VERBA HONORÁRIA DE SUCUMBÊNCIA A SER SUPORTADA PELO CONDOMÍNIO APELANTE EM FAVOR DA CESAN. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
RECURSO
DO CONDOMÍNIO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NO MÉRITO, NA EXTENSÃO DA DEVOLUTIVIDADE, IMPROVIDO. APELO DA CESAN CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1) Preliminar suscitada “ex officio” de ausência de dialeticidade recursal - Embora não se desconheça o entendimento sedimentado por este Egrégio Tribunal de Justiça no sentido de reputar dialético o recurso, ainda que nele se verifique a mera reprodução das teses constantes na peça exordial ou na contestação, posição essa a qual, inclusive, esta Câmara Isolada adota; no caso em apreço, a dialeticidade ficaria a cargo da demonstração da incorreção daquilo que foi decidido na sentença, ou seja, na demonstração racional do interesse processual. Assim, “in casu”, no que diz respeito aos argumentos concernentes à formalização de contrato especial e à nulidade do contrato de concessão firmado pela Cesan, por ausência de licitação prévia, não se vislumbra a dialeticidade no recurso interposto pelo Condomínio apelante. Isso porque, com relação a esses dois argumentos, o juízo “a quo”

reconheceu a ausência de interesse processual. Sucede que nas razões apresentadas pelo Condomínio apelante não há nenhum argumento endereçado à demonstração de seu interesse processual nesses pontos, limitando-se a parte a reprisar os argumentos veiculados na petição inicial, em que debate sobre o mérito respectivo (o que não foi abordado pelo Magistrado Singular, já que nesses dois capítulos a sentença foi terminativa).

2) Preliminar suscitada “ex officio” de inovação recursal - Como se sabe, a inovação recursal é o fenômeno caracterizado pela presença, no recurso, de argumentos jurídicos não discutidos na instância originária, malferindo o princípio da ampla defesa, que na instância revisora deve prevalecer sobre o princípio ‘iura novit curia’, implicando o não conhecimento da argumentação inovadora. Na situação vertente, o Condomínio apelante sustenta que os cálculos realizados para fixação da tarifa de esgoto desconsideram a Lei n. 1.188/2005, a qual limita a cobrança da tarifa de esgoto a valor correspondente a 68% (sessenta e oito por cento) do valor fixado a título de tarifa de água. Entretanto, não há, na petição inicial, qualquer menção a esse ponto, tampouco a sentença recorrida tratou da matéria, o que caracteriza nítida inovação recursal.

3) Mérito - a discussão travada pelo Pretório Excelso por ocasião do julgamento da ADI n. 4.454 em nada se parece com a questão posta nesta oportunidade. Isso porque, o STF declarou a inconstitucionalidade de um artigo incluído na Constituição Estadual do Paraná, o qual tornava “obrigatória a prestação de serviços de saneamento e abastecimento de água por pessoas jurídicas de direito público ou por sociedade de economia mista sob controle acionário e administrativo do poder público estadual ou municipal”. O cerne da “quaestio” apreciada pela Corte Suprema dizia respeito à restrição da oferta do serviço apenas de forma direta pela Administração Pública Direta ou Indireta Municipal ou Estadual, restando a inconstitucionalidade configurada justamente a partir da óbice criada à concessão do serviço a empresas privadas. Nessa conjuntura, evidente a aplicação da técnica do “distinguishing”

no caso concreto, uma vez que os fatos materiais observados no caso paradigma em nada se assemelham aos desta espécie.

4) O Município de Piúma, no exercício de suas competências constitucionais, sobretudo no que concerne à salvaguarda dos interesse locais, celebrou com a Cesan convênio cujo objeto é a prestação do serviço de coleta, tratamento e disposição de esgotamento sanitário, conforme autorizado pela Lei Municipal n. 1.188/2005 e termo aditivo n. 01. A execução do serviço público em voga pela Cesan, mediante celebração de contrato com o Município de Piúma, não viola nenhum ditame constitucional relacionado à repartição de competências administrativas ou legislativas entre os entes federativos.

5) Competiria ao condomínio apelante, na condição de parte demandante, comprovar os fatos que constituem o direito à revisão das tarifas pleiteadas, uma vez que tal ônus sobre ele recai, nos moldes do art. 373, I, do Código de Processo Civil. A juridicidade da tese autoral dependeria da demonstração da abusividade praticada pela Cesan no que tange à fixação das tarifas, o que não se vislumbra nos autos; análise a qual se revela, inclusive, anterior à eventual demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral (art. 373, II, CPC).

6) Os §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC estabelecem uma ordem de preferência legal para a fixação dos honorários de sucumbência, de modo que devem ser arbitrados no patamar de dez a vinte por cento sobre o valor (1º) da condenação, (2º) do proveito econômico obtido, (3º) do valor atualizado da causa e, por último, apenas na impossibilidade de aplicação em percentual, dentro da margem legal, sobre alguma das bases de cálculos mencionadas, permite-se (4º) arbitramento por equidade.

7) No caso:

(i) seguindo a ordem sequencial estabelecida no art. 85, §2º, do CPC; (ii) não havendo condenação em desfavor do Condomínio; (iii) sendo o proveito econômico em favor da Cesan inestimável, como prevê o art. 85, §8º, do CPC, e (iv) em respeito ao entendimento externado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.076, deve ser utilizado como parâmetro de fixação de honorários advocatícios de sucumbência, que favorecerão à Sociedade de Economia Mista Estadual, o valor da causa, consoante a ordem de preferência estabelecida no citado dispositivo legal.

8) Recurso do Condomínio parcialmente conhecido e, no mérito, na extensão da devolutividade, improvido. Apelo da Cesan conhecido e parcialmente provido, com a reforma parcial do édito sentencial, com decisão integrativa, apenas no que concerne à condenação do Condomínio apelante em verba honorária de sucumbência para estabelecê-la em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (importância que favorecerá à Cesan). Assim, restam mantidos os demais termos da sentença, inclusive a condenação da Cesan apelante no pagamento de verba honorária em favor do Condomínio em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, dado o reconhecimento da sucumbência recíproca, em primeira instância, em 50% (cinquenta por cento) para cada parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Nº 5000717-04.2021.8.08.0062
APELANTES: CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO COSTA DO SOL E COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO (CESAN)
APELADOS: OS MESMOS
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
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PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL QUANTO AOS ARGUMENTOS REFERENTES À FORMALIZAÇÃO DE CONTRATO ESPECIAL E NULIDADE DO CONTRATO DE CONCESSÃO FIRMADO PELA CESAN POR AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO PRÉVIA.
PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO DE INOVAÇÃO RECURSAL QUANTO AOS CÁLCULOS REALIZADOS PARA A FIXAÇÃO DA TARIFA DE ESGOTO DESCONSIDERAREM A LEI N.º 1.188/2005, QUE LIMITA A COBRANÇA DA TARIFA DE ESGOTO A VALOR CORRESPONDENTE A 68% (SESSENTA E OITO POR CENTO) DO VALOR FIXADO A TÍTULO DA TARIFA DE ÁGUA.

MÉRITO. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO EXTERNADO PELO STF NA ADI 4.454.
TARIFA MÍNIMA PELO NÚMERO DE ECONOMIAS. ILEGALIDADE. OBSERVÂNCIA DO CONSUMO AFERIDO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE ABUSIVIDADE DAS TARIFAS. SEM COMPROVAÇÃO. ATIVIDADE VALIDAMENTE REGULADA.
ALTERAÇÃO DO PARÂMETRO DA VERBA HONORÁRIA DE SUCUMBÊNCIA A SER SUPORTADA PELO CONDOMÍNIO APELANTE EM FAVOR DA CESAN. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
RECURSO
DO CONDOMÍNIO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NO MÉRITO, NA EXTENSÃO DA DEVOLUTIVIDADE, IMPROVIDO. APELO DA CESAN CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1) Preliminar suscitada “ex officio” de ausência de dialeticidade recursal - Embora não se desconheça o entendimento sedimentado por este Egrégio Tribunal de Justiça no sentido de reputar dialético o recurso, ainda que nele se verifique a mera reprodução das teses constantes na peça exordial ou na contestação, posição essa a qual, inclusive, esta Câmara Isolada adota; no caso em apreço, a dialeticidade ficaria a cargo da demonstração da incorreção daquilo que foi decidido na sentença, ou seja, na demonstração racional do interesse processual. Assim, “in casu”, no que diz respeito aos argumentos concernentes à formalização de contrato especial e à nulidade do contrato de concessão firmado pela Cesan, por ausência de licitação prévia, não se vislumbra a dialeticidade no recurso interposto pelo Condomínio apelante. Isso porque, com relação a esses dois argumentos, o juízo “a quo”

reconheceu a ausência de interesse processual. Sucede que nas razões apresentadas pelo Condomínio apelante não há nenhum argumento endereçado à demonstração de seu interesse processual nesses pontos, limitando-se a parte a reprisar os argumentos veiculados na petição inicial, em que debate sobre o mérito respectivo (o que não foi abordado pelo Magistrado Singular, já que nesses dois capítulos a sentença foi terminativa).

2) Preliminar suscitada “ex officio” de inovação recursal - Como se sabe, a inovação recursal é o fenômeno caracterizado pela presença, no recurso, de argumentos jurídicos não discutidos na instância originária, malferindo o princípio da ampla defesa, que na instância revisora deve prevalecer sobre o princípio ‘iura novit curia’, implicando o não conhecimento da argumentação inovadora. Na situação vertente, o Condomínio apelante sustenta que os cálculos realizados para fixação da tarifa de esgoto desconsideram a Lei n. 1.188/2005, a qual limita a cobrança da tarifa de esgoto a valor correspondente a 68% (sessenta e oito por cento) do valor fixado a título de tarifa de água. Entretanto, não há, na petição inicial, qualquer menção a esse ponto, tampouco a sentença recorrida tratou da matéria, o que caracteriza nítida inovação recursal.

3) Mérito - a discussão travada pelo Pretório Excelso por ocasião do julgamento da ADI n. 4.454 em nada se parece com a questão posta nesta oportunidade. Isso porque, o STF declarou a inconstitucionalidade de um artigo incluído na Constituição Estadual do Paraná, o qual tornava “obrigatória a prestação de serviços de saneamento e abastecimento de água por pessoas jurídicas de direito público ou por sociedade de economia mista sob controle acionário e administrativo do poder público estadual ou municipal”. O cerne da “quaestio” apreciada pela Corte Suprema dizia respeito à restrição da oferta do serviço apenas de forma direta pela Administração Pública Direta ou Indireta Municipal ou Estadual, restando a inconstitucionalidade configurada justamente a partir da óbice criada à concessão do serviço a empresas privadas. Nessa conjuntura, evidente a aplicação da técnica do “distinguishing”

no caso concreto, uma vez que os fatos materiais observados no caso paradigma em nada se assemelham aos desta espécie.

4) O Município de Piúma, no exercício de suas competências constitucionais, sobretudo no que concerne à salvaguarda dos interesse locais, celebrou com a Cesan convênio cujo objeto é a prestação do serviço de coleta, tratamento e disposição de esgotamento sanitário, conforme autorizado pela Lei Municipal n. 1.188/2005 e termo aditivo n. 01. A execução do serviço público em voga pela Cesan, mediante celebração de contrato com o Município de Piúma, não viola nenhum ditame constitucional relacionado à repartição de competências administrativas ou legislativas entre os entes federativos.

5) Competiria ao condomínio apelante, na condição de parte demandante, comprovar os fatos que constituem o direito à revisão das tarifas pleiteadas, uma vez que tal ônus sobre ele recai, nos moldes do art. 373, I, do Código de Processo Civil. A juridicidade da tese autoral dependeria da demonstração da abusividade praticada pela Cesan no que tange à fixação das tarifas, o que não se vislumbra nos autos; análise a qual se revela, inclusive, anterior à eventual demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral (art. 373, II, CPC).

6) Os §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC estabelecem uma ordem de preferência legal para a fixação dos honorários de sucumbência, de modo que devem ser arbitrados no patamar de dez a vinte por cento sobre o valor (1º) da condenação, (2º) do proveito econômico obtido, (3º) do valor atualizado da causa e, por último, apenas na impossibilidade de aplicação em percentual, dentro da margem legal, sobre alguma das bases de cálculos mencionadas, permite-se (4º) arbitramento por equidade.

7) No caso:

(i) seguindo a ordem sequencial estabelecida no art. 85, §2º, do CPC; (ii) não havendo condenação em desfavor do Condomínio; (iii) sendo o proveito econômico em favor da Cesan inestimável, como prevê o art. 85, §8º, do CPC, e (iv) em respeito ao entendimento externado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.076, deve ser utilizado como parâmetro de fixação de honorários advocatícios de sucumbência, que favorecerão à Sociedade de Economia Mista Estadual, o valor da causa, consoante a ordem de preferência estabelecida no citado dispositivo legal.

8) Recurso do Condomínio parcialmente conhecido e, no mérito, na extensão da devolutividade, improvido. Apelo da Cesan conhecido e parcialmente provido, com a reforma parcial do édito sentencial, com decisão integrativa, apenas no que concerne à condenação do Condomínio apelante em verba honorária de sucumbência para estabelecê-la em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (importância que favorecerá à Cesan). Assim, restam mantidos os demais termos da sentença, inclusive a condenação da Cesan apelante no pagamento de verba honorária em favor do Condomínio em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, dado o reconhecimento da sucumbência recíproca, em primeira instância, em 50% (cinquenta por cento) para cada parte.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, CONHECER EM PARTE do recurso do Condomínio e, no mérito, na extensão da devolutividade, NEGAR-LHE PROVIMENTO; CONHECER do apelo da Cesan e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo E. Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recursos de apelação cível interpostos por
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO
COSTA DO SOL
(id 3713863) e
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO
(
CESAN
)
– id 3713858, com vistas ao reexame da sentença proferida pelo douto Juízo da 1ª Vara da Comarca de Piúma (id 3713848), integrada pelo “decisum” lançado no id 3713855, a qual julgou parcialmente procedentes os pedidos por formulados em ação movida pelo Condomínio em desfavor da Cesan
.

Em suas razões recursais, o Condomínio apelante, em síntese, aduz que: i) ao rechaçar os argumentos relacionados à inexistência de regramento no Município, a sentença transferiu para o Estado a titularidade do exercício do serviço público de saneamento, indo de encontro ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria; ii) no que se refere à análise do valor das tarifas, a Cesan não demonstrou que fixa sua tarifa com base nas peculiaridades inerentes de cada local, mas o faz conforme uma planilha elaborada pelo Estado, tampouco demonstrou o motivo pelo qual a tarifa no Município de Piúma é superior a dos demais Municípios localizados na mesma bacia hidrográfica; iii) faz jus a formalização de contrato especial, no termos do art. 29, § 5º da Lei de Saneamento; iv) o contrato de concessão firmado pela Cesan é nulo por ausência de licitação prévia; e v) os cálculos realizados para fixação da tarifa de esgoto desconsideram a Lei n. 1.188/2005.

A Cesan, por sua vez, em seu apelo, pretende a alteração do parâmetro da verba honorária de sucumbência na parcela que lhe favorece. A seu ver, deveria ser mantido o parâmetro do valor da condenação em relação aos honorários que beneficiam o Condomínio, mas em relação à Cesan, deveria ser utilizado o parâmetro do proveito econômico, consistente na diminuição do valor deduzido na cobrança originária a ser apurado em fase de liquidação (afinal, o valor apurado seria diferente do pretendido).

I – DA PRELIMINAR “EX OFFICIO” DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL

Sem maiores delongas, consigno que, no que diz respeito aos argumentos concernentes à formalização de contrato especial e à nulidade do contrato de concessão firmado pela Cesan, por ausência de licitação prévia, não vislumbro a dialeticidade no recurso interposto pelo Condomínio apelante.

Isso porque, com relação a esses dois argumentos, o juízo “a quo” reconheceu a ausência de interesse processual, senão vejamos os trechos da sentença vergastada que hei por bem destacar:

“Verifica-se que fora criada a possibilidade de solução razoável para ambas as partes deve ocorrer por meio de ato de ajustes bilaterais.

Posto isso, embora a requerente possa “obter tratamento diferenciado” por meio de contrato especial, entendo que não é possível determinar que a CESAN seja compelida a ajustar o referido contrato, na medida em que, como dito, os ajustes devem se dar de forma bilateral, ou seja, pelas próprias partes.

O autor se limita a requerer, como parâmetro contratual, respeito aos princípios do equilíbrio econômico financeiro dos contratos e da modicidade das tarifas, mas não traz aos autos nenhuma proposta efetiva dos termos contratuais, tampouco demonstra que tentou celebrar o referido acordo pela via extrajudicial, que neste caso é a regra.

A autora carece de interesse de agir, tendo em vista que não há sequer indícios nos autos de que a autora requereu a celebração do contrato especial junto a CESAN, de modo que quanto a esta parte do pedido o feito será extinto sem resolução do mérito.

[...] Assim, para discutir suposta nulidade do termo aditivo e se o contrato de concessão em si possui vícios tais capazes de macular a prestação do serviço da concessionária, faz-se necessário o ajuizamento de ação própria, em que todos os envolvidos na relação jurídica estejam presentes, para que lhes sejam possibilitadas a ampla defesa e o contraditório.

Logo, falta à autora interesse processual, porque inadequada a ação a seu fim, impondo-se a extinção do processo, quanto a estes pedidos, sem resolução do mérito.

[...] iii)
JULGO EXTINTO
, sem resolução do mérito, na forma do art. 485, VI, do CPC, os pedidos de declaração de tratamento diferenciado e determinação de celebração de contrato especial, bem como os pedidos de declaração de nulidade do aditivo contratual e reconhecimento de vícios no contrato de concessão”.

Sucede que nas razões apresentadas pelo Condomínio apelante não há nenhum argumento endereçado à demonstração de seu interesse processual nesses pontos, limitando-se a parte a reprisar os argumentos veiculados na petição inicial.

Embora não desconheça o entendimento sedimentado por este Egrégio Tribunal de Justiça no sentido de reputar dialético o recurso, ainda que nele se verifique a mera reprodução das teses constantes na peça exordial ou na contestação, posição essa a qual, inclusive, adoto; no caso em apreço, a dialeticidade ficaria a cargo da demonstração da incorreção daquilo que foi decidido na sentença, ou seja, na demonstração racional do interesse processual.

É dizer, na hipótese vertente, o Condomínio apelante não cuidou por impugnar especificamente os termos da sentença guerreada, de modo que não restou atendido o requisito da dialeticidade.

“A contrario sensu”, trago a lume aresto proferido por este Sodalício que corrobora a tese ora encampada:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INVENTÁRIO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE BENS A INVENTARIAR. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA NA ALIENAÇÃO DE IMÓVEL. NECESSÁRIO AJUIZAMENTO DA AÇÃO COMPETENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal:
A partir do exame das razões suscitadas no recurso, bem como daquelas utilizadas como motivação pela sentença recorrida, tenho que a Apelante observou o Princípio da Dialeticidade, uma vez as teses jurídicas apresentadas no recurso são capazes de infirmar aquelas adotadas pelo juízo de origem. Isso porque é possível extrair as razões pelas quais se pugna a reforma/anulação da sentença, bem como os pontos da mesma aos quais se insurge a Apelante, de modo que definitivamente não se trata de impugnação genérica
[...] (TJES; Apelação n.º 1129731-35.1998.8.08.0024; Relator: Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Primeira Câmara Cível; J 29/03/2022; DJES 09/05/2022).

Dessa forma,
de ofício
,
suscito
preliminar

de
ausência de dialeticidade recursal
atinente às teses que tocam à
formalização de contrato especial
e à nulidade d
o contrato de concessão firmado pela Apelada, por ausência de licitação prévia.

I
I – DA PRELIMINAR “EX OFFICIO”

DE INOVAÇÃO RECURSAL

O Condomínio apelante sustenta que os cálculos realizados para fixação da tarifa de esgoto desconsideram a Lei n. 1.188/2005, a qual limita a cobrança da tarifa de esgoto a valor correspondente a 68% (sessenta e oito por cento) do valor fixado a título de tarifa de água.

Entretanto, compulsando os autos, observo tratar-se de verdadeira inovação recursal.

Não há, na petição inicial, qualquer menção a esse ponto, tampouco a sentença recorrida tratou da matéria.

Logo, é evidente que o Condomínio apelante lança mão de tese nova em seu recurso, cuja análise resta obstada em virtude da vedação à inovação recursal.

Nesse trilhar, tem-se a jurisprudência desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. INOVAÇÃO RECURSAL. MÉRITO. PROVENTOS. INTEGRALIDADE. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE E INSALUBRIDADE. HORAS EXTRAS. PROPTER LABOREM. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Como se sabe, a inovação recursal é o fenômeno caracterizado pela presença, no recurso, de argumentos jurídicos não discutidos na instância originária, malferindo o princípio da ampla defesa, que na instância revisora deve prevalecer sobre o princípio iura novit curia, implicando o não conhecimento da argumentação inovadora.
2. As verbas objeto da demanda (gratificação de produtividade e insalubridade, bem como horas extras) são verbas propter laborem e, por tal razão, pagas durante a atividade do servidor e enquanto perdurar a causa que lhes dê ensejo. 3. A garantia da integralidade dos vencimentos não indica correspondente garantia à incorporação de verbas propter laborem. 4. Recurso parcialmente conhecido e desprovido. (TJES; Apelação n.º 0003554-27.2017.8.08.0008; Relator: Des. Subst. Luiz Guilherme Risso; Terceira Câmara Cível; J 14/03/2023; DJES 27/03/2023).

Sendo assim,
de ofício,

suscito
preliminar de
inovação
recursal

no que tange
à tese
de limitação da tarifa de esgoto com espeque na
Lei n. 1.188/2005
.

III – DO MÉRITO

Haja vista o acolhimento das duas questões preliminares alhures, o apelo do Condomínio deve ser conhecido parcialmente e, por conta disso, a análise meritória respectiva fica restrita à parcela conhecida do recurso. Em conjunto, farei a apreciação meritória da apelação da Cesan.

Pois bem, como já adiantado, o Condomínio apelante aduz que, ao rechaçar os argumentos relacionados à inexistência de regramento no município, a sentença transferiu para o Estado a titularidade do exercício do serviço público de saneamento, indo de encontro ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria.

Nesse diapasão, menciona a ADI n. 4.454, cuja ementa colaciono a seguir:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 3º DO ART. 210-A DA CONSTITUIÇÃO DO PARANÁ, ACRESCENTADO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 24/2008. EXIGÊNCIA DE SEREM PRESTADOS OS SERVIÇOS LOCAIS DE SANEAMENTO E ABASTECIMENTO DE ÁGUA POR PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA SOB CONTROLE ACIONÁRIO E ADMINISTRATIVO DO ESTADO OU DO MUNICÍPIO. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO PARA LEGISLAR SOBRE ASSUNTOS DE INTERESSE LOCAL: SANEAMENTO BÁSICO. INCS. I E V DO ART. 30 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE” (STF. ADI 4.454. Relatora: Ministra Carmen Lúcia, J 05/08/2020).

Da simples leitura do aresto, percebe-se que a discussão travada pelo Pretório Excelso naquela ocasião em nada se parece com a questão posta nesta oportunidade.

Isso porque, o STF declarou a inconstitucionalidade de um artigo incluído na Constituição Estadual do Paraná, o qual tornava “obrigatória a prestação de serviços de saneamento e abastecimento de água por pessoas jurídicas de direito público ou por sociedade de economia mista sob controle acionário e administrativo do poder público estadual ou municipal”, sob o seguinte fundamento:

“Impõe-se, assim, pela norma questionada, seja realizada a prestação dos serviços de saneamento básico por pessoa jurídica de direito público ou sociedade de economia mista estadual ou municipal, retirando dos Municípios a possibilidade de planejamento e autoadministração e obstruindo-lhes o exercício da opção pela concessão dos serviços a empresas privadas mediante prévia licitação e preenchimento dos critérios previstos em lei”.

Nota-se, portanto, que o cerne da “quaestio” apreciada pela Corte Suprema dizia respeito à restrição da oferta do serviço apenas de forma direta pela Administração Pública Direta ou Indireta Municipal ou Estadual, restando a inconstitucionalidade configurada justamente a partir da óbice criada à concessão do serviço a empresas privadas.

Nessa conjuntura, evidente a aplicação da técnica do “distinguishing” no caso concreto, uma vez que os fatos materiais observados no caso paradigma em nada se assemelham aos desta espécie.

Em evolução, cumpre sublinhar que o Município de Piúma, no exercício de suas competências constitucionais, sobretudo no que concerne à salvaguarda dos interesse locais, celebrou com a Cesan convênio cujo objeto é a prestação do serviço de coleta, tratamento e disposição de esgotamento sanitário, conforme autorizado pela Lei Municipal n. 1.188/2005 e termo aditivo n. 01.

Por oportuno, vejamos o art. 1º da citada legislação municipal:

“
Art. 1º Fica o Poder Executivo autorizado a firmar termo aditivo ao contrato de concessão, firmado em 11 de outubro de 1972, com a Cesan - Companhia Espírito Santense de Saneamento, sociedade de economia mista integrante da administração pública indireta do Estado do Espírito Santo, prorrogando o prazo de vigência para o dia 10 de outubro de 2022 e ratificando o direito de continuar ampliando, administrando e explorando industrialmente, com exclusividade, os serviços de abastecimento de água em todo o território do Município.

Parágrafo único. Inserir-se-ão no termo aditivo de que trata este artigo os serviços de coleta, tratamento e disposição de esgotamento sanitário, em todo o território do Município e pelo mesmo prazo contratual”.

Assim, concluo que a execução do serviço público em voga pela Cesan, mediante celebração de contrato com o Município de Piúma, não viola nenhum ditame constitucional relacionado à repartição de competências administrativas ou legislativas entre os entes federativos.

Lado outro, no que se relaciona à análise do valor das tarifas, defende o Condomínio apelante, como já salientado, que a Cesan não demonstrou que fixa sua tarifa com base nas peculiaridades inerentes de cada local, mas o faz conforme uma planilha elaborada pelo Estado, tampouco demonstrou o motivo pelo qual a tarifa no Município de Piúma é superior a dos demais Municípios localizados na mesma bacia hidrográfica.

No entanto, em meu sentir, competiria ao condomínio apelante, na condição de parte demandante, comprovar os fatos que constituem o direito à revisão das tarifas pleiteadas, uma vez que tal ônus sobre ele recai, nos moldes do art. 373, I, do Código de Processo Civil.

É dizer, no caso concreto, a juridicidade da tese autoral dependeria da demonstração da abusividade praticada pela Cesan no que tange à fixação das tarifas, o que não se vislumbra nos autos; análise a qual se revela, inclusive, anterior à eventual demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral (art. 373, II, CPC).

Acerca da temática, é uníssona a jurisprudência deste Sodalício:

[...]
2. - De acordo com o art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito
[...] (TJES; AC 0040335-98.2012.8.08.0048; Relator: Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Terceira Câmara Cível; J 07/03/2023; DJES 17/03/2023).

[...]
2. De acordo com a regra geral insculpida no caput do dispositivo legal acima transcrito, constitui ônus da parte demandante provar os fatos constitutivos de seu direito, sob pena de não ter acolhido seu pleito. 3. No presente caso, não tendo a parte autora comprovado os fatos alegados na peça vestibular, agiu com acerto o D. Magistrado sentenciante ao julgar improcedentes o pedido contidos na peça vestibular. 4. Recurso conhecido e desprovido
(TJES; AC 0002739-89.2011.8.08.0024; Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida; Quarta Câmara Cível; J 27/02/2023; DJES 08/03/2023).

Finalmente, merece registro que caso análogo foi julgado recentemente pela Primeira Câmara Cível, quando da apreciação da apelação cível n. 5000726-63.2021.8.08.0062, sob relatoria do Desembargador Ewerton Schwab Pinto Junior, decerto que aquele Colegiado alcançou conclusão semelhante a ora externada.
Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTO. TARIFA MÍNIMA PELO NÚMERO DE ECONOMIAS. ILEGALIDADE. OBSERVÂNCIA DO CONSUMO AFERIDO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE ABUSIVIDADE DAS TARIFAS. SEM COMPROVAÇÃO. ATIVIDADE VALIDAMENTE REGULADA. RECURSO DESPROVIDO.
1. O STJ fixou tese jurídica no julgamento do REsp 1166561/RJ, que se deu pelo rito dos recursos repetitivos (Tema nº 414), no sentido de que “a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido". 2. Não há ilegalidade praticada pelo Estado do Espírito Santo e tampouco pela Companhia Espírito Santense de Saneamento – CESAN, notadamente porque criada e gerida para atuar no exercício das atividades relacionadas com o abastecimento de água e esgotamento sanitário, nos serviços de limpeza urbana, bem como manejo de resíduos sólidos, segundo regulamentação própria do setor, conforme legislação Federal (Lei nº 6.404/76 e 13.303/2016) e Estadual (Lei Complementar nº 380/2007 e Lei nº 11.445/2007).
3. Sem razão o recorrente quanto a alegada abusividade na progressividade das tarifas eis que sequer trouxe provas sobre o aspecto. 4. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido
(TJES. Apelação Cível 5000762-63.2021.8.08.0062, Relator: Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, Primeira Câmara Cível, J 05/04/2023).

Por fim, resta analisar a tese recursal da Cesan acerca do parâmetro da verba honorária de sucumbência. Nesse ponto, o Juiz Singular fixou a sucumbência recíproca em 50% (cinquenta por cento) para cada parte, estabelecida em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Entende a Cesan que em favor do Condomínio autor deveria ser mantido esse parâmetro, porque a Cesan sofreu condenação em restituir, em dobro, o que for apurado decorrente dos excessos das cobranças realizada por estimativa no período apontado na sentença aplicando-se no cálculo a tarifa progressiva e escalonada. Contudo, pontua a Cesan que em relação à ela, deveria ser utilizado o critério do proveito econômico, decorrente da diminuição do valor deduzido na cobrança originária a ser apurada em liquidação (afinal, o valor apurado seria diferente do pretendido).

A
meu ver
,
“[...]
o
s §§ 2º
1
e 8º do art. 85 do CPC estabelecem uma
ordem de prefer
ê
ncia legal
para a fixação dos honorários de sucumbência, de modo que devem ser arbitrados no patamar de dez a vinte por cento sobre o valor (1º) da condenação,
(2º) do proveito econômico obtido
, (3º) do valor atualizado da causa
e, por último, apenas na impossibilidade de aplicação em percentual, dentro da margem legal, sobre alguma das bases de cálculos mencionadas, permite-se (4º) arbitramento por equidade
[...]” (TJMG, Apelação n.º 1.0000.21.133131-9/001, Relator: Des. José Augusto Lourenço dos Santos, 12ª Câmara Cível, J 26/11/2021, DJ 29/11/2021).

Em suma, “[...]
o
arbitramento dos honorários de sucumbência nos casos em que a Fazenda Pública for parte deve obedecer,
de forma sucessiva
, os seguintes parâmetros: 1º) adoção dos critérios previstos no §3º do art. 85 do CPC, incidentes sobre o valor da condenação ou
do proveito econômico
; 2º)
quando não for possível identificar o proveito econômico
ou, ainda, o mesmo for ínfimo, os honorários serão estabelecidos pelos percentuais do mesmo parágrafo, tendo por base, todavia,
o valor da causa
, na forma do art. 85, § 8º do CPC e, por último, nas demandas em que o valor da causa for muito baixo, 3º) o arbitramento dos honorários será fixado de maneira equitativa pelo julgador, adotando-se os incisos do § 2º do art. 85 do Codex Processual. [...] Destarte, o arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais de maneira equitativa somente se justifica quando: (i) não houver condenação ou o proveito econômico for inestimável ou irrisório; e (ii) o valor atualizado da causa for muito baixo [...]” (TJES, Apelação n.º 024160134912, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, J 11/12/2018, DJ 19/12/2018).

Acerca do tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
Tema n.º 1.076
, estabeleceu a seguinte tese: “
a
fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados
.
É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos
nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -,
os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”; ii)
a
penas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo
”.

Desse modo,
consigno que o “[...]
art. 85, § 2º CPC, veicula a regra geral de aplicação obrigatória, impondo que os honorários advocatícios sucumbenciais sejam arbitrados no patamar de dez a vinte por cento,
sobre bases de cálculo sucessivas
,
em que a subsunção do caso concreto a uma delas impede o avanço para a categoria seguinte, nesta ordem
:
1ª) o valor da condenação; 2ª) o proveito econômico da parte e 3ª) o valor atualizado da causa
[...]” (TJMG, Apelação Cível 1.0000.22.239059-3/001, Relator: Des. Fausto Bawden de Castro Silva (JD Convocado), 9ª Câmara Cível, J 22/11/2022, DJ 29/11/2022)

No caso:
(i)
seguindo a ordem sequencial estabelecida no art. 85, §2º, do CPC;
(ii)
não havendo condenação em desfavor do Condomínio;
(iii)
sendo o

proveito econômico
em favor da Cesan

inestimável
, como prevê o art. 85, §8º, do CPC, e
(iv)

em respeito ao entendimento externado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.076
,
d
eve ser utilizado como parâmetro de fixação
de honorários advocatícios de sucumbência,
que favorecerão à
Sociedade de Economia Mista Estadual
, o valor da causa
, consoante,
friso,
a ordem de preferência estabelecida
no citado dispositivo legal
.

E entendo que o proveito econômico sustentado pela Cesan é inestimável, porque a presente demanda contém em sua exordial pedido inicial declaratório e condenatório. Aliás, a própria Sociedade de Economia Mista Estadual, em seu apelo, considera que o proveito econômico deveria ser apurado em fase de liquidação, ou seja, mesmo na parte condenatória do édito sentencial não é possível identificar, de pronto, o “quantum” que beneficiaria a Cesan.

Assim, segundo os critérios do art. 85, §2º, do CPC, altero a verba honorária de sucumbência que favorece a Cesan para 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Por todo o exposto,
CONHEÇO EM PARTE
do recurso de apelação interposto por
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO
COSTA DO SOL
(id 3713863) e, no mérito, na extensão da devolutividade,
NEGO
-LHE
PROVIMENTO
.

Outrossim,
CONHEÇO
do apelo interposto pela
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO
(
CESAN
)
– id 3713858 - e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando em parte o édito sentencial (id 3713848), integrado pelo “decisum” lançado no id 3713855, apenas no que concerne à condenação do Condomínio apelante em verba honorária de sucumbência para estabelecê-la em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (importância que favorecerá à Cesan).
Assim, restam mantidos os demais termos da sentença, inclusive a condenação da Cesan apelante no pagamento de verba honorária em favor do Condomínio em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, dado o reconhecimento da sucumbência recíproca, em primeira instância, em 50% (cinquenta por cento) para cada parte.

Via de consequência, pela negativa de provimento do apelo do Condomínio, a teor do art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios devidos pelo Condomínio apelante em 5% (cinco por cento), de sorte que totalizará a verba honorária respectiva o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

Por fim, deixo de fixar honorários recursais em desfavor da Cesan, pois seu apelo foi parcialmente provido.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 14/04/2023 às 17:54:09, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
45992414042023
.

1
“Art. 85 [...] § 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou,
não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa
, atendidos: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço”.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR