Tribunal: TJES
Processo: 0012431-34.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-03-28

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
SENTENÇA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – INOCORRÊNCIA
–
PLANO DE SAÚDE –
NÃO REGULAMENTADO

NEGATIVA DE COBERTURA – TRATAMENTO
ONCOLÓGICO – APLICAÇÃO DO CDC
– FORA DO ROL DA ANS – ROL
TAXATIVO – POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS – DEMONSTRADA
– DANOS MORAIS
– OCORRÊNCIA
–
QUANTUM
– VALOR RAZOÁVEL – RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
“
O Plenário do STF já assentou o entendimento de que as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões. A fundamentação pode, inclusive, ser realizada de forma sucinta”
(RE 1143253 ED-AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 09-11-2018 PUBLIC 12-11-2018).

2
.
Segundo o entendimento predominante do Colendo Superior Tribunal de Justiça, os contratos de plano de saúde anteriores à vigência Lei nº 9.656/1998 se submetem às normas do CDC para fins de aferir eventual abusividade.

3
.
Apesar de ser assente, ainda, na jurisprudência do colendo Superior Tribunal Justiça a orientação no sentido de que não se pode negar o direito da empresa administradora do plano de saúde de estabelecer quais os tipos de doenças estarão cobertas, não se mostra razoável, todavia, permitir que fique ao seu arbítrio determinar qual o tipo de tratamento⁄instrumento/material poderão ser utilizados pelo associado.

4
.
É abusiva o ato da operadora do plano de saúde em negar o fornecimento de tratamento considerado necessário para tratar doença coberta pelo plano.

5
.
Em recente julgamento perfilhado pelo C. STJ, fixou-se a tese de que o rol da ANS é taxativo, resguardando-se, entretanto, situações excepcionais nas quais não haja substituto terapêutico ou tenham sido esgotados os procedimentos constantes no referido rol.

6
.
Revela-se como ônus do requerente demonstrar que sua situação enquadra-se nas exceções previstas, por meio, por exemplo, de laudos médicos fundamentados.

7
.
O apelado logrou êxito em demonstrar a situação de excepcionalidade que circunda sua pretensão, de modo a afastar a regra de taxatividade do rol de tratamentos previstos.

8
.
A negativa indevida enseja abalo emocional à quem já encontrava-se em situação de vulnerabilidade, temendo por sua saúde.

9
.
A respeito do dano moral, o C. STJ consagra o sistema bifásico, no qual se analisa, inicialmente, o interesse jurídico lesado e, em seguida, as circunstâncias do caso concreto (como a culpabilidade do agente, intensidade do sofrimento da vítima e situação socioeconômica dos envolvidos), não deixando o julgador de observar o caráter punitivo e preventivo do dano moral.

10
.
Assim, diante de tais elementos, e, também considerando a situação socioeconômica dos envolvidos, penso que a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) é suficiente a indenizar a parte autora da demanda, sem, todavia, perder de vista o caráter punitivo e preventivo do dano moral, reduzindo, portanto, o valor arbitrado na sentença recorrida.

11
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0012431-34.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
APELADO: EDERSON BARBOSA DA SILVEIRA SILVA
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
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RELATÓRIO

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Trata-se
de
Apelação Cível
interpost
a
p
or

UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

contra
a sentença proferida em ação ordinária ajuizada por
EDERSON BARBOSA DA SILVEIRA SILVA
sucedido por
VIRGÍNIA DOS REIS BARBOSA SILVEIRA SILVA
, que condenou a ora apelante a fornecer ao requerente o medicamento “pazopanibe”, cujo nome comercial é “Botrint 400mg”, pelo lapso temporal corresponde
nte
à data da concessão da tutela de urgência (06/05/2019) até o falecimento do autor (09/08/2019), bem como ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com correção monetária a contar da fixação e juros da mora a partir da citação.

Rememoro que o eminente Relator negou provimento ao recurso interposto, com arrimo na recentíssima jurisprudência do C. STJ, por considerar que o apelado se desincumbiu de demonstrar a insuficiência dos tratamentos já realizados e os motivos pelos quais o medicamento referido seria necessário, de forma a se enquadrar nas situações excepcionais que autorizam a mitigação da taxatividade do Rol da ANS. Além disso, condenou a cooperativa apelante ao pagamento de indenização pelos danos morais suportados pelo apelado ao ter sido privado de receber o devido tratamento médico pela recusa indevida do plano de saúde.

A
pós analisar atentamente os autos e ouvir voto do eminente Relator,
com intuito de
agregar o entendimento já externado
por este,

destaco que e
m consulta do
site
do
Sistema e-NatJus

(
https://www.cnj.jus.br/e-natjus
),
foi possível identificar a
Nota Técnica
113174
, finalizada em
21/01/2023
, que trata exatamente
do fornecimento do medicamento “cloridrato de pazopanibe 400mg”,
para paciente diagnosticado com patologia descrita pelo CID C49 (neoplasia maligna do tecido conjuntivo e de outros tecidos moles).

No caso dos autos o paciente Ederson Barbosa da Silveira Silva, já falecido, foi diagnosticado com “
tumor desmoplásico/Sarcoma metastático para peritônio e linfonodos”
e, embora tenha sido submetido quimioterapia com outros medicamentos,
somente
obteve resposta clínica e radiológica ao tratamento com a administração do cloridrato de pazopanibe.

Nesse contexto, destaca-se que a conclusão da referida Nota Técnica foi favorável a administração do medicamento aos pacientes diagnosticados com patologias descritas pelo CID C49, tendo concluído
“que HÁ EVIDÊNCIAS que suportem o uso de PAZOPANIBE para o tratamento de SEGUNDA LINHA DE SARCOMAS DE PARTES MOLES”.

Com efeito, além das considerações lançadas pelo eminente Relator, o fato do medicamento descrito nos autos ter obtido recomendação de aplicação favorável por parte do NatJus, reforça a conclusão de que o plano de saúde apelado deveria tê-lo fornecido até a data do óbito do paciente, uma vez que as circunstâncias descritas nos autos enquadram-se nos parâmetros adotados pelo STJ no julgamento do ERESP 1.889.704/SP, para mitigar a taxatividade do Rol da ANS.

Do mesmo modo, com relação aos danos morais, coaduno com as conclusões do eminente Relator.

Portanto, no presente caso, acompanho na íntegra o voto do eminente Relator.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO
CÍVEL Nº
0012431-34.2019.8.08.0024

APELANTE: UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADA: VIRGÍNIA DOS REIS BARBOSA SILVEIRA SILVA SUCESSORA DE EDERSON BARBOSA DA SILVEIRA SILVA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

contra a r. sentença de fls. 192/193-verso, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Cível de Vitória, que nos autos da
ação
ordinária
proposta por
EDERSON BARBOSA DA SILVEIRA SILVA
sucedido por
VIRGÍNIA DOS REIS BARBOSA SILVEIRA SILVA
, julgou procedentes os pedidos iniciais, ratificando a liminar outrora deferida, para determinar que a requerida forneça o medicamento
pazopenibe
, cujo nome comercial é
Botrint 400mg
, em prol do autor, de modo ininterrupto, cujo lapso temporal corresponde à data da concessão da tutela de urgência (06/05/2019), até o falecimento do autor (09/08/2019), bem como condenar a requerida ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com correção monetária a contar da fixação e juros da mora a partir da citação.

Nas razões apresentadas às fls. 201/226, a apelante pleiteia (i) a nulidade da sentença por não ter sido devidamente fundamentada e ter se baseado em premissa equivocada; e a reforma integral da sentença, sustentando que (ii) a recusa do fármaco se estabeleceu de forma devida, porquanto o medicamento pleiteado pela autora foi negado administrativamente por não se encontrar previsto na lista da Agência Nacional de Saúde – ANS, bem como por existir exclusão de cobertura contratual no que pertine a tratamento que
“não possui as indicações descritas na bula ou manual registrado na Anvisa (uso off-label)
; e
(iii)
inexistem danos morais e, subsidiariamente, que o valor fixado é exorbitante.

Apesar de devidamente intimada, a apelada não apresentou contrarrazões (fl. 231-verso).

Para melhor compreensão dos acontecimentos, faço uma breve digressão dos fatos que circundam o presente caso.

O requerente
EDERSON BARBOSA DA SILVEIRA SILVA
sucedido por
VIRGÍNIA DOS REIS BARBOSA SILVEIRA SILVA
durante o trâmite processual em razão do seu falecimento, ajuizou a presente ação ordinária em face de
UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, ora apelante, aduzindo, em síntese, que é usuário do plano de saúde ofertado pela demandada desde 2016, bem como que é portador de tumor desmoplástico/sarcoma metastático para peritônio e linfonodos.

Narra que já recebeu tratamento quimioterápico com vincristina, actinomicina e ciclofosfamida com excelente resposta clínica, porém houve a progressão da doença, o que também se repetiu em 2018, após receber novo esquema de quimioterapia com etoposideo e ifosfamida.

Segue afirmando que, em 2019, apresentou novo avanço da doença peritoneal, iniciando o tratamento com o medicamento pazopanibe e que, desde então, sentiu sensível melhora do seu quadro clínico, com retrocesso do tumor em 30% (trinta por cento).

Aduz que conseguiu utilizar a supracitada medicação por meio de doações e que, como a última caixa do fármaco já foi por ele iniciada e, ainda, que se encontra atualmente desempregado e que nem ele nem sua família possuem condições financeiras de arcar com o tratamento, solicitou administrativamente o fornecimento da medicação prescrita em laudo médico, qual seja, “Pazopanibe 400mg”.

Nesse passo, afirma que obteve a negativa da operadora do plano de saúde sob o fundamento de que não se encontra contemplado no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS e, ainda, de que se consubstancia em tratamento experimental (uso
off-label
).

Diante basicamente de tais fatos, requereu a condenação da requerida a autorizar o fornecimento do supracitado medicamento, que fora negado administrativamente, bem como ao pagamento de indenização por danos morais.

Ao receber a inicial, o magistrado singular foi deferiu o pedido liminar determinando que a requerida
“
forneça, por mês, uma caixa com 60 comprimidos, de 400 mg cada, da medicação Votrient (cloridrato de pazopanibe), durante o lapso temporal inicial de 3 (três) meses, podendo ainda, a depender de nova prescrição médica, ser prolongado o uso do medicamento
”
.

Em face deste pronunciamento, foi interposto agravo de instrumento pela requerida, o qual restou desprovido por esta c. Terceira Câmara Cível, conforme ementa a seguir transcrita:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ORDINÁRIA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO LAUDO MÉDICO JUSTIFICA NECESSIDADE PLANO DE SAÚDE NÃO PREVISTO NA ANS RECUSA ADMINISTRATIVA INDEVIDA RECURSO DESPROVIDO. 1. Verifica-se haver restado demonstrada a verossimilhança nas alegações autorais, posto que comprovou a necessidade de que o autor se submeta ao tratamento, com a administração do medicamento pleiteado e constante em laudo médico, na forma como indicado pelo profissional da área médica que acompanha a evolução do quadro clínico do paciente, justamente por ser quem detém conhecimento específico para indicar o método mais adequado, com base em suas observações profissionais ao longo de todo o tratamento. 2. Resta preenchido o requisito do
periculum in mora
em virtude de que a doença acometida pelo paciente notoriamente evolui em considerável velocidade, de modo que o momento em que iniciado o tratamento, com a administração do fármaco indicado, se revela como fator determinante para contribuir com a redução da progressão da metástase, além de poder representar uma melhoria na sua sobrevida e qualidade de vida. 3. O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que o fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor (AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 26/02/2016). 4. Esta Colenda Câmara Cível enfrentou, recentemente, debate específico acerca do tema, em que também figurou como parte a ora agravante, restando mantida inalterada, por unanimidade de votos, a decisão recorrida, que havia deferido a liminar para determinar o fornecimento, pelo plano de saúde, do medicamento Palbociclibe 125mg. 5. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199007246, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/12/2019, Data da Publicação no Diário: 13/12/2019)

Após regular tramite processual, sobreveio a sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais, nos moldes outrora delineados.

Pois bem.

Sustenta, inicialmente, a apelante, que a sentença primeva seria nula, já que ela não teria levado em consideração fundamentos existentes nos autos que teriam o condão de trazer à tona a verdade dos fatos.

Contudo, ao contrário do que sustentado em seu recurso, não observo a alegada insuficiência de fundamentação no édito singular ora combatido.

É firme o entendimento do E. Pretório no sentido de que as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões. Senão vejamos:

(...)
2. O Plenário do STF já assentou o entendimento de que as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões. A fundamentação pode, inclusive, ser realizada de forma sucinta
. 3. A admissibilidade do recurso extraordinário interposto de julgamento do Superior Tribunal de Justiça pressupõe que a questão constitucional tenha surgido originariamente no STF. Precedentes. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (RE 1143253 ED-AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 09-11-2018 PUBLIC 12-11-2018)

No caso dos autos, ainda que a apelante não concorde com os termos do
decisum
, é de se notar que a sentença objurgada, de forma satisfatória, concluiu pela procedência das provas apresentadas pelas apeladas.

Ademais, eventual irresignação da recorrente com os termos adotados pelo julgador singular estão sujeitas ao escrutínio deste Órgão Revisor.

Assim, é de se rejeitar a tese de nulidade da sentença primeva por ausência de fundamentação.

Ultrapassado tal ponto, apesar de ser assente na jurisprudência do colendo Superior Tribunal Justiça a orientação no sentido de que não se pode negar o direito da empresa administradora do plano de saúde de estabelecer quais os tipos de doenças estarão cobertas, não se mostra razoável, todavia, permitir que fique ao seu arbítrio determinar qual o tipo de tratamento poderá ser utilizado pelo associado para tratar doença coberta pelo plano.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC. NÃO VIOLAÇÃO. PLANO DE SAÚDE.
RECUSA INJUSTIFICADA DE COBERTURA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL
. REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO CAPAZ DE ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. (...) 2. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
a abusividade das cláusulas contratuais de planos de saúde pode ser aferida à luz do CDC sem que isso signifique ofensa ao ato jurídico perfeito.

3. É abusiva a negativa de cobertura pelo plano de saúde de procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para preservar a saúde e a vida do paciente.
4. No caso, o tribunal de origem interpretou o contrato de forma favorável ao recorrido, afirmando que a limitação se mostrou abusiva, porquanto o contrato mais recente não continha previsão de exclusão dos exames. Incidência das Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 492.007/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 02/06/2015).

____________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PELO RECORRENTE.
TRATAMENTO ONCOLÓGICO.
CONTRATO FIRMADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.656/98. CONTRATO NÃO REGULAMENTADO. APLICAÇÃO DO CDC. INTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS MAIS FAVORÁVEIS A CONSUMIDORA. ROL DA ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO
. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DA CLÁUSULA CONTRATUAL. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Objetivamente, em sede de cognição superficial,
remanesce a aplicação do regramento geral, qual seja o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), mesmo que o contrato de prestação de serviços médicos e hospitalares entre a operadora do plano e a recorrida tenha sido firmado antes da entrada em vigor da Lei nº 9.656/98
. 2. Embora as disposições da citada legislação (Lei nº 9.656/98) não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime),
a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor, já que o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC
, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito. Incidência do disposto no verbete nº 469 da Súmula da jurisprudência dominante do STJ. (TJES, Classe: Apelação, 069140002465, Relator: Carlos SIMÕES Fonseca, Órgão julgador: SEGUNDA Câmara Cível, Data de Julgamento: 01/03/2016, Data da Publicação no Diário: 09/03/2016). 3. Em que pese o verbete sumular (Súmula nº 469/STJ) encontrar-se cancelado, sabe-se que o mesmo foi substituído pelo verbete sumular nº 608/STJ - Súmula nº 608 - Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. (Súmula nº 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018) 4.
As cláusulas que afastam determinado tratamento ou medicamento, em relação a doenças não excluídas pelo contrato, além de colocar o consumidor em situação de desvantagem excessiva, é capaz de frustrar os fins do próprio negócio jurídico, não podendo servir esse argumento de óbice ao tratamento pretendido a determinada enfermidade, sobretudo porque referidas cláusulas devem ser interpretadas de forma ampliativa
. 5. Recurso conhecido e improvido.
(TJES; AI 0029506-53.2019.8.08.0035; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 26/01/2021; DJES 05/02/2021)

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APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO. NEGATIVA DE COBERTURA INDEVIDA. ENFERMIDADE QUE POSSUI COBERTURA CONTRATUAL
. TRATAMENTO MÉDICO DOMICILIAR. DANO MORAL CARACTERIZADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. As cláusulas dos contratos de plano de saúde,
devem ser interpretadas conforme as disposições da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), de modo que, restando constatada sua abusividade, devem ser declaradas nulas
. 2.
Embora o plano de saúde do autor não seja regulamentado, ou seja, anterior à Lei nº 9.656/1998, tal fato, por si só, não é suficiente para a operadora negar a cobertura do tratamento com o medicamento solicitado pelo médico, sob alegação de ausência de previsão contratual
. 3. O colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que as operadoras do plano de saúde podem restringir as enfermidades cobertas, por expressa previsão contratual,
contudo, é vedado limitar os meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico ou de internação hospitalar.
4. Hipótese em que resta incontroverso que a doença que acomete o requerente possui cobertura contratual, uma vez que a cláusula VI da avença, assegura serviços de neurologia e neurocirurgia, somado ao fato de que o quadro clínico do paciente não lhe permite a constante locomoção de sua residência para o ambiente hospitalar. (...)
(TJES; AC 0018035-10.2018.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Conv. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 07/12/2021; DJES 10/02/2022)

Dessa forma, comprovada a necessidade do procedimento em relação a enfermidade, é devida a cobertura pelo plano de saúde de todas as despesas que o segurado tiver, já que apenas o médico especialista, conhecedor do estado clínico de seu paciente, é capaz de identificar, diante da situação concreta, as reais necessidades quanto ao medicamento a ser utilizado.

Dando prosseguimento, no que concerne à alegação de que o medicamento pleiteado não constaria no rol da ANS, é imperioso destacar que, recentemente, o Colendo Superior Tribunal de Justiça formou novo precedente no que concerne à taxatividade do indigitado rol para fins de obrigatoriedade, ou não, dos planos de saúde em fornecerem determinados tratamentos médicos (ERESP nº 1886929 e nº 1889704), sendo definidas as seguintes teses, por maioria de votos:

1. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar
é, em regra, taxativo
;

2. A operadora de plano ou seguro de saúde
não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol;

3. É
possível a contratação de cobertura ampliada

ou a negociação de aditivo contratual
para a cobertura de procedimento extra rol;

4.
Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS,

pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS,
a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja
comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências
; (iii)
haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais
(como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o
diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde
, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva
ad causam

da ANS.

Fixou-se, assim, a tese de que
o rol da ANS é taxativo, resguardando-se, entretanto, situações excepcionais nas quais não haja substituto terapêutico ou tenham sido esgotados os procedimentos constantes no referido rol
.

Nesse sentido, compreendo que revela-se como ônus do autor demonstrar que sua situação enquadra-se nas exceções previstas, por meio, por exemplo, de laudos médicos fundamentados.

No caso em apreço, o laudo apresentado pela apelada explicitou seguinte (fl. 18):

RELATÓRIO MÉDICO

O paciente Ederson Barbosa da Silveira Silva e portador de tumor desmoplásico/Sarcoma metastático para peritônio e linfonodos.

Já recebeu tratamento quimioterápico com vincristina, actinomicina e ciclofosfamida com excelente resposta clínica, porém, houve progressão da doença.

Recebeu radioterapia em 2018.

Houve nova progressão da doença e o paciente recebeu novo esquema de quimioterapia com estoposideo e ifosfamida.

Em 01/2019 apresentou nova progressão da doença peritoneal e iniciou tratamento com pazopanibe.

Apresentou excelente resposta clínica e radiológica ao tratamento com pazopanibe.

Este tratamento é baseado em estudos clínicos que demonstraram atividade de pazopanibe em tumores desmoplásicos/Sarcomas.

Necessita continuar o tratamento com pazopanibe para que a doença continue sob controle.

Posologia:

Pazopanibe 400mg 02 comprimidos por via oral 01 vez ao dia.

CD C49”

Compreendo, nesse sentido, que o laudo em análise fundamentou, devidamente, os motivos pelos quais o caso do autor enquadra-se na situação excepcional narrada pelo C. STJ.

Isso porque, restou devidamente demonstrada a ineficácia dos tratamentos anteriormente feitos, a regulamentação do medicamento pela ANVISA e os estudos que comprovam sua eficácia, bem como os motivos de sua recomendação.

Diante de tais premissas, compreendo que o autor logrou êxito em demonstrar a situação de excepcionalidade que circunda sua pretensão, de modo a afastar a regra de taxatividade do rol de tratamentos previstos.

Além disso, calha acentuar que a recente Lei nº 14.454/2022 estabeleceu que o rol da ANS possui natureza exemplificativa.

Acerca da ocorrência de danos morais, não tenho dúvidas em afirmar que eles estão devidamente configurados. Isso porque o autor encontrava-se em situação delicada de saúde, correndo risco de morte.

Com efeito, a negativa indevida enseja abalo emocional ao autor que, como dito, já encontrava-se em situação de vulnerabilidade, temendo por sua saúde.

A respeito do dano moral, o C. STJ consagra o sistema bifásico, no qual se analisa, inicialmente, o interesse jurídico lesado e, em seguida, as circunstâncias do caso concreto.

Vislumbro que a lesão atingiu a integridade moral do recorrido, porquanto se viu privado de receber o devido tratamento médico pela recusa indevida da apelante, o que impôs risco concreto de agravamento de sua saúde.

Na análise do caso concreto, deve-se aferir, ainda, as particularidades apresentadas como a gravidade do fato em si, a culpabilidade do autor do dano, a intensidade do sofrimento da vítima, a situação socioeconômica do responsável, elementos de concreção que devem ser sopesados no momento do arbitramento equitativo da indenização pelo juiz.

Considerando tais elementos, em particular a culpabilidade da requerida, empresa sólida no mercado de planos de saúde, penso que estamos diante de caso em que é elevada a culpabilidade da ré.

Nessa linha, além da culpabilidade pelo evento danoso, analisa-se a intensidade do sofrimento da vítima que somente realizou o tratamento que necessitava, mesmo com risco de morte, após o ajuizamento da ação.

Assim, diante de tais elementos, e, também considerando a situação socioeconômica dos envolvidos, penso que a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) é suficiente a indenizar a parte autora da demanda, sem, todavia, perder de vista o caráter punitivo e preventivo do dano moral, reduzindo, portanto, o valor arbitrado na sentença recorrida.

Nesse sentido, cito precedentes deste Egrégio Sodalício, vejamos:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. CÂNCER. SITUAÇÃO GRAVE
. MORTE NO DECORRER DO PROCESSO. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. AFASTADA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. CONDUTA ILEGAL. PROCEDIMENTOS DA ANS TAXATIVO.
DANO MORAL CONFIGURADO. TRANSMISSIBILIDADE AOS SUCESSORES. VALOR DO DANO MORAL E FIXAÇÃO DOS HONO DE SUCUMBÊNCIA. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE
. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (...). 3. O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. Desse modo, entende-se ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário (AgInt no REsp 1453763/ES, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 1º/6/2020, DJe 15/6/2020). 4.
A jurisprudência do colendo STJ reconhece a possibilidade de o plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas. (AgInt no REsp 1899424/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021). 5. Acerca da existência do dano moral, o c. Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui entendimento consolidado no sentido de que o mero descumprimento contratual não enseja indenização por dano moral. No entanto, nas hipóteses em que há recusa de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento de urgência ou emergência, segundo entendimento jurisprudencial desta Corte, há configuração de danos morais indenizáveis [¿]. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1828014/PE, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021). 6 . Levando em consideração as inquietações, a angustia do paciente com doença grave, tratamento de alto custo e negativa do plano de saúde , suas condições sócio-econômicas e, considerando que a indenização deve revestir-se de caráter inibidor e compensatório, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) está em consonância com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, devendo, por esta razão, ser mantido por este Colegiado
. 7. Na hipótese em que o titular da ação de dano moral vem a falecer no decorrer processual, nada impede que o espólio ou os sucessores o substituam, nos moldes do art. 110/CPC, tal qual na hipótese que ora se analisa. (...)

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180255911, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/03/2022, Data da Publicação no Diário: 04/04/2022)

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EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE DISPONIBILIZAÇÃO DE MEDICAMENTO RECUSA INJUSTIFICADA
- ABUSIVIDADE ROL DA ANS NÃO EXAUSTIVO - RESPONSABILIDADE DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE - DANO MORAL DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA TERMO DE INCIDÊNCIA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A jurisprudência pátria vem entendendo que a operadora do plano de saúde não está autorizada a fazer a escolha do método mais adequado para o tratamento do seu usuário, uma vez que tal escolha compete ao profissional que tem conhecimento técnico, de modo a não existir justificativa para a negativa de cobertura contratual nessas hipóteses. Além disso, havendo cobertura para a patologia, deve ser autorizado pela operadora de plano de saúde o tratamento mais moderno e adequado ao beneficiário do contrato, zelando-se, assim, pela eficácia dos direitos do consumidor. 2. Os Laudos Médicos acostados aos autos, emitidos por profissionais diferentes, diagnosticam e concordam que o perfil da doença da ora apelada (Síndrome de Sjögren) é de alto risco para linfoma, o que corrobora a indicação do medicamento Rituximab como tratamento da referida síndrome e esvazia a alegação de que possui caráter experimental. 3. O ajuste celebrado entre as partes não exclui expressamente a disponibilização da medicação Rituximab 500mg e é cediço que o rol apresentado pela ANS garante uma cobertura mínima, de modo a não exaurir a relação de procedimentos ou exames a serem disponibilizados aos seus usuários.
4. Não restam dúvidas que a conduta da apelante agravou a situação de angústia pela qual já passava a apelada, a ponto de atingir a sua honra e causar-lhe dano moral, o que, consequentemente, enseja a reparação por tal sofrimento. 5. O quantum de R$ 10.000,00 estabelecido pela sentença se mostra suficiente e adequado a reparar a dor moral sofrida pela apelada. 6. Em se tratando de responsabilidade contratual, os juros de mora devem fluir a partir da citação e a correção monetária a partir do arbitramento
. 7. Recurso parcialmente provido.

(TJES, Classe: Apelação, 035140205903, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/03/2019, Data da Publicação no Diário: 26/03/2019)
(grifei)

Firme a tais considerações,
CONHEÇO
do recurso interposto, porquanto presentes os seus requisitos de admissibilidade, para
NEGAR
-LHE
PROVIMENTO
.

Via de consequência, majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) do valor da condenação.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
SENTENÇA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – INOCORRÊNCIA
–
PLANO DE SAÚDE –
NÃO REGULAMENTADO

NEGATIVA DE COBERTURA – TRATAMENTO
ONCOLÓGICO – APLICAÇÃO DO CDC
– FORA DO ROL DA ANS – ROL
TAXATIVO – POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS – DEMONSTRADA
– DANOS MORAIS
– OCORRÊNCIA
–
QUANTUM
– VALOR RAZOÁVEL – RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
“
O Plenário do STF já assentou o entendimento de que as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões. A fundamentação pode, inclusive, ser realizada de forma sucinta”
(RE 1143253 ED-AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 09-11-2018 PUBLIC 12-11-2018).

2
.
Segundo o entendimento predominante do Colendo Superior Tribunal de Justiça, os contratos de plano de saúde anteriores à vigência Lei nº 9.656/1998 se submetem às normas do CDC para fins de aferir eventual abusividade.

3
.
Apesar de ser assente, ainda, na jurisprudência do colendo Superior Tribunal Justiça a orientação no sentido de que não se pode negar o direito da empresa administradora do plano de saúde de estabelecer quais os tipos de doenças estarão cobertas, não se mostra razoável, todavia, permitir que fique ao seu arbítrio determinar qual o tipo de tratamento⁄instrumento/material poderão ser utilizados pelo associado.

4
.
É abusiva o ato da operadora do plano de saúde em negar o fornecimento de tratamento considerado necessário para tratar doença coberta pelo plano.

5
.
Em recente julgamento perfilhado pelo C. STJ, fixou-se a tese de que o rol da ANS é taxativo, resguardando-se, entretanto, situações excepcionais nas quais não haja substituto terapêutico ou tenham sido esgotados os procedimentos constantes no referido rol.

6
.
Revela-se como ônus do requerente demonstrar que sua situação enquadra-se nas exceções previstas, por meio, por exemplo, de laudos médicos fundamentados.

7
.
O apelado logrou êxito em demonstrar a situação de excepcionalidade que circunda sua pretensão, de modo a afastar a regra de taxatividade do rol de tratamentos previstos.

8
.
A negativa indevida enseja abalo emocional à quem já encontrava-se em situação de vulnerabilidade, temendo por sua saúde.

9
.
A respeito do dano moral, o C. STJ consagra o sistema bifásico, no qual se analisa, inicialmente, o interesse jurídico lesado e, em seguida, as circunstâncias do caso concreto (como a culpabilidade do agente, intensidade do sofrimento da vítima e situação socioeconômica dos envolvidos), não deixando o julgador de observar o caráter punitivo e preventivo do dano moral.

10
.
Assim, diante de tais elementos, e, também considerando a situação socioeconômica dos envolvidos, penso que a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) é suficiente a indenizar a parte autora da demanda, sem, todavia, perder de vista o caráter punitivo e preventivo do dano moral, reduzindo, portanto, o valor arbitrado na sentença recorrida.

11
.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.