Tribunal: TJES
Processo: 5002580-51.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-12-15

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL – PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE E INOVAÇÃO RECURSAL – REJEITADAS – MÉRITO – EMBARGOS À EXECUÇÃO – cda – ausência de indicação do fundamento legal – oportunidade para correção – vício mantido – nulidade reconhecida – extinção da execução fiscal – custas processuais – ressarcimento das despesas antecipadas pela parte contrária – recurso de semp s/a provido. Recurso do município de vitória parcialmente provido.

1.

A
s razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo da
empresa apelante
com a sentença, haja vista que defende a
nulidade da CDA e, consequentemente a aplicação da multa administrativa, além de questionar os critérios aplicados para sua valoração
. Assim, em sendo possível extrair da fundamentação recursal os pontos da sentença recorrida contra os quais a recorrente se insurge, deve ser rejeitada a preliminar de ausência de dialeticidade.

2.
C
onfigurando-se como consectários legais da condenação, a alteração dos índices e critérios da incidência dos juros de mora pode ser revisada até mesmo de ofício, o que se mostra suficiente para afastar a
preliminar
de inovação recursal sustentada pelo ente público municipal.

3.
A fundamentação inserida na CDA
n° 256/2016,
mesmo após a oportunização de sua correção,
somente estabelece a competência conferida ao órgão de defesa do consumidor para baixar normas ou para expedir notificações em fiscalizações que versem sobre a relação de consumo. Com efeito, não foi apontada a infração e nem mesmo fundamento legal que legitima a cobrança do débito discutido, aliás, não se pode perceber, nem mesmo, de forma clara, qual seria o crédito público em questão. A mera indicação da origem do débito como “AUTO PROCON” não satisfaz a exigência legal, haja vista que a legislação exige, também, a indicação do dispositivo legal infringido de modo a fundamentar o débito.
A
fastada, portanto, a presunção de liquidez e certeza da CDA em questão, por não atender os requisitos legais, merece reforma a sentença apelada.

4.

E
mbora o art. 39 da Lei n. 6.830/80 isent
e
a Fazenda Pública do pagamento
das custas
, o parágrafo único do mesmo dispositivo estabelece que, se vencida, esta ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária.
N
esses termos, tendo o ente municipal sido condenado ao pagamento das custas processuais, merece reforma a sentença.

5.
Recurso de SEMP S/A provido. Recurso do Município de Vitória parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5002580-51.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SEMP S.A. e outros

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL – PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE E INOVAÇÃO RECURSAL – REJEITADAS – MÉRITO – EMBARGOS À EXECUÇÃO – CDA – AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO FUNDAMENTO LEGAL – OPORTUNIDADE PARA CORREÇÃO – VÍCIO MANTIDO – NULIDADE RECONHECIDA – EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL – CUSTAS PROCESSUAIS – RESSARCIMENTO DAS DESPESAS ANTECIPADAS PELA PARTE CONTRÁRIA – RECURSO DE SEMP S/A PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

A
s razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo da
empresa apelante
com a sentença, haja vista que defende a
nulidade da CDA e, consequentemente a aplicação da multa administrativa, além de questionar os critérios aplicados para sua valoração
. Assim, em sendo possível extrair da fundamentação recursal os pontos da sentença recorrida contra os quais a recorrente se insurge, deve ser rejeitada a preliminar de ausência de dialeticidade.

2.
C
onfigurando-se como consectários legais da condenação, a alteração dos índices e critérios da incidência dos juros de mora pode ser revisada até mesmo de ofício, o que se mostra suficiente para afastar a
preliminar
de inovação recursal sustentada pelo ente público municipal.

3.
A fundamentação inserida na CDA
n° 256/2016,
mesmo após a oportunização de sua correção,
somente estabelece a competência conferida ao órgão de defesa do consumidor para baixar normas ou para expedir notificações em fiscalizações que versem sobre a relação de consumo. Com efeito, não foi apontada a infração e nem mesmo fundamento legal que legitima a cobrança do débito discutido, aliás, não se pode perceber, nem mesmo, de forma clara, qual seria o crédito público em questão. A mera indicação da origem do débito como “AUTO PROCON” não satisfaz a exigência legal, haja vista que a legislação exige, também, a indicação do dispositivo legal infringido de modo a fundamentar o débito.
A
fastada, portanto, a presunção de liquidez e certeza da CDA em questão, por não atender os requisitos legais, merece reforma a sentença apelada.

4.

E
mbora o art. 39 da Lei n. 6.830/80 isent
e
a Fazenda Pública do pagamento
das custas
, o parágrafo único do mesmo dispositivo estabelece que, se vencida, esta ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária.
N
esses termos, tendo o ente municipal sido condenado ao pagamento das custas processuais, merece reforma a sentença.

5.
Recurso de SEMP S/A provido. Recurso do Município de Vitória parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, dar provimento ao recurso de SEMP S/A e dar parcial provimento ao recurso do Município de Vitória, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Peço vista

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 28/11/2023

R E L A T Ó R I O

O
SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-Tratam-se de recursos de apelação cível interpostos pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
e por
SEMP S/A
contra a sentença ID 2795336, integrada em ID 2795345, proferida pela MM Juíza de Direito da 2ª Vara de Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória – ES, Isabella Rossi Naumann Chaves que deu parcial provimento a embargos à execução apresentados pela segunda apelada e reduziu o valor da multa fixada pelo Procon Municipal no Processo Administrativo nº 265/2011 para o montante de R$ 7.000,00, acrescido de juros de mora de acordo com o índice de remuneração da caderneta de poupança, desde a constituição em mora e correção monetária pelo IPCA-E a partir da prolação da sentença. Nesses termos, condenou as partes ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais arbitrados em 10% sobre o valor da condenação.

Irresignadas, as partes interpuseram recurso de apelação.

O Município de Vitória sustenta em suas razões ID 2795340, em síntese, que
(1)
a multa administrativa foi fixada de acordo com o Decreto Municipal nº 11.738/03, ao passo que a redução da multa pela sentença apelada se deu de forma subjetiva;
(2)
ao reduzir a multa arbitrada com base na proporcionalidade e razoabilidade, o juízo de primeiro grau afastou a aplicação da legislação de regência e violo o disposto na Súmula Vinculante nº 10;
(3)
a correção monetária deve incidir desde a data da aplicação da multa pelo órgão administrativo;
(4)
os juros de mora correspondem a 1% ao mês e não ao índice de remuneração da caderneta de poupança;
(5)
deve ser reconhecida a sua sucumbência mínima;
(6)
nos termos do art. 39 da LEF a Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos.

Por sua vez, a empresa
SEMP S/A
alega em suas razões ID 2795348:
(1)
a nulidade da CDA por ausência dos requisitos obrigatórios à constituição do título;
(2)
o julgador deixou de analisar a validade da CDA segundo a causa de pedir deduzida nos embargos;
(3)
a mera ausência de comparecimento à audiência de conciliação não está tipificada entre os ilícitos administrativos relacionados nos arts. 12 e 13 do Decreto nº 2.181/97;
(4)
a penalidade fixada pelo Procon está em desacordo com o Decreto 11.738/2002, tendo em vista que faturamento médio mensal considerado se mostra equivocado;
(5)
ainda que não exista vício de legalidade o valor da multa é desproporcional;
(6)
o débito deve ser atualizado pela taxa Selic.

Contrarrazões apresentadas pela
SEMP S/A
em ID 2795352 e pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em ID 2795357, com arguição de ausência de dialeticidade e inovação recursal.

Instada a se manifestar pela Desembargadora que me antecedeu neste Gabinete (ID 3429318), a apelante
SEMP S/A
refutou as preliminares suscitadas nas contrarrazões do Município de Vitória (ID 4108064).

É, no essencial, o relatório.

P
eço dia para julgamento.

Vitória, na data da assinatura digital.

*

V O T O

O
SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

Conforme relatado, tratam-se de recursos de apelação cível interpostos pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
e por
SEMP S/A
contra a sentença ID 2795336, integrada em ID 2795345, proferida pela MM Juíza de Direito da 2ª Vara de Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória – ES, Isabella Rossi Naumann Chaves que deu parcial provimento a embargos à execução apresentados pela segunda apelada e reduziu o valor da multa fixada pelo Procon Municipal no Processo Administrativo nº 265/2011 para o montante de R$ 7.000,00, acrescido de juros de mora de acordo com o índice de remuneração da caderneta de poupança, desde a constituição em mora e correção monetária pelo IPCA-E a partir da prolação da sentença. Nesses termos, condenou as partes ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais arbitrados em 10% sobre o valor da condenação.

Irresignadas, as partes interpuseram recurso de apelação.

O Município de Vitória sustenta em suas razões ID 2795340, em síntese, que
(1)
a multa administrativa foi fixada de acordo com o Decreto Municipal nº 11.738/03, ao passo que a redução da multa pela sentença apelada se deu de forma subjetiva;
(2)
ao reduzir a multa arbitrada com base na proporcionalidade e razoabilidade, o juízo de primeiro grau afastou a aplicação da legislação de regência e violo o disposto na Súmula Vinculante nº 10;
(3)
a correção monetária deve incidir desde a data da aplicação da multa pelo órgão administrativo;
(4)
os juros de mora correspondem a 1% ao mês e não ao índice de remuneração da caderneta de poupança;
(5)
deve ser reconhecida a sua sucumbência mínima;
(6)
nos termos do art. 39 da LEF a Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos.

Por sua vez, a empresa
SEMP S/A
alega em suas razões ID 2795348:
(1)
a nulidade da CDA por ausência dos requisitos obrigatórios à constituição do título;
(2)
o julgador deixou de analisar a validade da CDA segundo a causa de pedir deduzida nos embargos;
(3)
a mera ausência de comparecimento à audiência de conciliação não está tipificada entre os ilícitos administrativos relacionados nos arts. 12 e 13 do Decreto nº 2.181/97;
(4)
a penalidade fixada pelo Procon está em desacordo com o Decreto 11.738/2002, tendo em vista que faturamento médio mensal considerado se mostra equivocado;
(5)
ainda que não exista vício de legalidade o valor da multa é desproporcional;
(6)
o débito deve ser atualizado pela taxa Selic.

Contrarrazões apresentadas pela
SEMP S/A
em ID 2795352 e pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em ID 2795357, com arguição de ausência de dialeticidade e inovação recursal.

Antes de adentrar as razões recursais, passo a analisar as preliminares suscitadas em contrarrazões pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA.

- PRELIMINAR: VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Como relatado, o Município de Vitória arguiu que o recurso de apelação interposto por SEMP S/A carece de regularidade formal, uma vez que viola o princípio da dialeticidade ao não impugnar especificamente os fundamentos da sentença. Por isso, entende que o apelo é inadmissível, em detrimento da regra do art. 1.010, inciso III, do CPC.

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Segundo as lições de Cássio Scarpinella Bueno1, o recurso tem de combater a decisão jurisdicional naquilo que ela o prejudica, naquilo que ela lhe nega pedido ou posição de vantagem processual demonstrando o seu desacerto do ponto de vista procedimental (error in procedendo) ou do ponto de vista do próprio julgamento (error in judicando).

Nesta hipótese, reputa-se que as razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo da empresa apelante com a sentença, haja vista que defende a nulidade da CDA e, consequentemente a aplicação da multa administrativa, além de questionar os critérios aplicados para sua valoração. Assim, em sendo possível extrair da fundamentação recursal os pontos da sentença recorrida contra os quais a recorrente se insurge, deve ser rejeitada a preliminar de ausência de dialeticidade, consoante entendimento deste e. Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA MÉRITO – AÇÃO REGRESSIVA INDENIZAÇÃO DE SEGURO INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA DANIFICAÇÃO DE ELEVADOR DE EDIFÍCIO DANO E NEXO DE CAUSALIDADE COMPROVADOS DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO ART. 37, §6º DA CF/88 RECURSO DESPROVIDO.
1. Rejeita-se a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade porque os argumentos expendidos pelo apelante são suficientes para impugnar a sentença recorrida e capazes de demonstrar o seu interesse na reforma do decisum de 1º grau. [...]
4. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024110389079, Relator: Carlos Simões Fonseca, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 18/04/2018).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO POR ABANDONO DE CARGO. ANIMUS ABANDONANDI. DEMONSTRAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. EXCESSO DE PRAZO. AUSÊNCIA DE PROVA DO PREJUÍZO. ÔNUS DA PROVA.
1. Quando for possível da leitura das razões recursais visualizar a impugnação específica relativa à fundamentação da decisão que lhe foi desfavorável, deve ser admitido o recurso, quanto à alegada dialeticidade. [...]
(TJES, Classe: Apelação Cível, 035190193876, Relator: Samuel Meira Brasil Junior, Órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 25/01/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022).

Pelo exposto, REJEITO a presente preliminar de ausência de dialeticidade recursal.

É como voto.

- PRELIMINAR: INOVAÇÃO RECURSAL

Sustenta o Município de Vitória que a apelante SEMP S/A inova ao alegar que o débito deve ser atualizado pela Taxa Selic, pois tal questão não foi apreciada pelo juízo de primeiro grau.

Assim, aduz que a empresa apelante pretende a reforma da sentença com base em questões que sequer foram suscitadas na origem.

Em que pesem os argumentos sustentados pelo ente municipal, vê-se que a própria sentença apelada, ao definir quais índices serão utilizados para atualizar o valor da condenação, permitiu que tal matéria fosse impugnada pela parte e, por conseguinte, devolvida a essa instância recursal.

Ademais, é posicionamento firme na jurisprudência pátria que “
A correção monetária e os juros de mora são consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício, de modo que sua aplicação ou alteração, bem como a modificação de seu termo inicial, não configura julgamento extra petita nem reformatio in pejus”
(AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.088.555/MS, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023.).

Desse modo, configurando-se como consectários legais da condenação, a alteração dos índices e critérios da incidência dos juros de mora pode ser revisada até mesmo de ofício, o que se mostra suficiente para afastar a alegação de inovação recursal sustentada pelo ente público municipal.

Nesses termos, rejeito a preliminar de inovação recursal suscitada.

É como voto.

Destarte, estando preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço dos apelos interpostos e passo a analisar conjuntamente as suas razões em ordem de prejudicialidade.

Trata-se, na origem, de Embargos à Execução Fiscal apresentados por SEMP S/A em razão da Execução Fiscal de nº 5001614-25.2016.8.08.0024, ajuizada pelo Município de Vitória que visa o adimplemento do débito de R$ 70.685,41, inscrito na CDA nº 256/2016.

A sentença apelada julgou parcialmente procedente a pretensão da embargante/apelante e reduziu o valor da multa originariamente aplicado para R$ 7.000,00.

As partes se insurgiram contra a sentença, tanto para requerer a manutenção do valor da multa originariamente aplicado, quanto para requerer a sua total exclusão em razão da nulidade da CDA que a ampara.

Com relação a alegada nulidade da CDA, vê-se que o juízo
a quo
, por meio da Decisão ID 2795320, identificou que a CDA n° 256/2016 não indicava a disposição da lei em que se funda o crédito, nem mesmo o processo administrativo que o originou, de forma a ferir o disposto no art. 202, III e V do CTN. No mesmo contexto, alertou para a previsão contida no art. 203 do CTN, o qual preceitua que a omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo antes citado é causa de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, indicando, ainda, que a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante a substituição da certidão nula.

Nesses termos, determinou a intimação do Município para que trouxesse aos autos a CDA executada devidamente corrigida, na qual deverá constar, expressamente a disposição da lei em que seja fundado, e o número do processo administrativo que deu origem ao débito, sob pena de ser reconhecida a nulidade da CDA exequenda.

O Município de Vitória se manifestou em ID 2795324 e apresentou a CDA em ID 2795325.

Comparando-se a CDA constante da Execução Fiscal (ID 2795073), originariamente apresentada, com a CDA atualizada, constante em ID 2795325, identifica-se
(a)
o valor corrigido (R$ 113.970,03);
(b)
a disposição da lei em que seja fundado (art. 55, §4º da Lei 8.078/90);
(c)
o número do processo administrativo que deu origem ao débito (265/2011).

Em que pese o Município de Vitória ter apresentado, no campo relativo a disposição legal na qual se funda a inscrição em tela, vê-se que tal foi identificada no art. 55, §4º da Lei nº 8.078/90, que assim dispõe:

Art. 55. A União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços.

[...]

§ 4° Os órgãos oficiais poderão expedir notificações aos fornecedores para que, sob pena de desobediência, prestem informações sobre questões de interesse do consumidor, resguardado o segredo industrial.

Nota-se que a fundamentação inserida na CDA somente estabelece a competência conferida ao órgão de defesa do consumidor para baixar normas ou para expedir notificações em fiscalizações que versem sobre a relação de consumo.

Com efeito, não foi apontada a infração e nem mesmo fundamento legal que legitima a cobrança do débito discutido, aliás, não se pode perceber, nem mesmo, de forma clara, qual seria o crédito público em questão.

A mera indicação da origem do débito como “AUTO PROCON” não satisfaz a exigência legal, haja vista que a legislação exige, também, a indicação do dispositivo legal infringido de modo a fundamentar o débito.

Nesse sentido a doutrina ensina que “
Não basta a indicação genérica a tal ou qual lei. Exige-se a indicação do dispositivo específico, do artigo em que resta estabelecida a obrigação [...]”
. (Leandro Paulsen. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, 2012, p. 1250).

No caso em tela, não se verifica, no corpo da CDA atualizada constante em ID 2795325, qualquer dispositivo legal capaz de sustentar a exação nela descrita, não sendo o bastante, como já salientado, a menção genérica ao débito para outorgar a legalidade necessária à cobrança.

E tal cenário atrai a aplicação do parágrafo único do art. 202 do CTN e do §8º do art. 2º da Lei de Execuções Fiscais, os quais preceituam que a CDA pode ser emendada ou substituída
até a sentença
, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos.

Ocorre que mesmo oportunizada a correção da CDA pelo juízo de primeiro grau, o Município de Vitória deixou de atender aos comandos jurisdicionais determinados (ID 2795320).

Imperioso ressaltar, ainda, e a despeito da oportunidade de correção dos vícios apontados na CDA em questão, que a jurisprudência do STJ se manifesta no sentido de que “
Não é possível corrigir, na certidão de dívida ativa, vícios do lançamento e/ou da inscrição, de que é exemplo a ausência de indicação do fundamento legal da dívida”
(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.742.874/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023).

Nesse é o entendimento da jurisprudência dessa Corte Estadual:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO NÚMERO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E FUNDAMENTO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE CORREÇÃO. VÍCIO DE LANÇAMENTO. OBRIGAÇÃO DE RESSARCIR AS CUSTAS PROCESSUAIS ANTECIPADAS PELO EMBARGANTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
[...] A CDA n. 255/2016, que embasa a pretensão executiva fiscal, não discrimina o número do processo administrativo nem o fundamento legal da dívida, limitando-se a indicar a origem do débito como “AUTOS PROCON” [...]
(TJES, Apelação nº 5002564-97.2017.8.08.0024, Relatora: Janete Vargas Simões, 1ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/05/23).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PAGAMENTO DE IPTU, COLETA DE LIXO E LIMPEZA PÚBLICA. NULIDADE CDA. AUSÊNCIA INDICAÇÃO PROCESSO ADMINISTRATIVO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL NA CDA – VÍCIO INSANÁVEL – NULIDADE RECONHECIDA – RECURSO PROVIDO.
[...] O c. Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento de que “não é possível aproveitamento de CDA que ostente ausência de fundamentação legal, uma vez que se trata de vício decorrente do lançamento ou da inscrição (Súmula 392/STJ). [...] O referido entendimento já foi firmado em Recurso Repetitivo (art. 543-C do CPC/1973) quando a Primeira Seção julgou o REsp 1.045.472/BA, da relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe 17.12.2009” e que “A total ausência de fundamentação legal na CDA é vício muito mais grave do que a existência nela de simples erro formal, pois denota necessidade de alteração no lançamento tributário ou na inscrição e, por consequência, em nova expedição de CDA. Nessa hipótese, é forçosa a extinção da Execução Fiscal”. (AgInt no REsp n. 1.995.651/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/9/2022, DJe de 23/9/2022).
3. Deve ser reconhecida a nulidade da CDA, por não possuir a indicação do fundamento legal conforme preceitua o art. 2º, §5º, III c/c §6º, ambos do art. 2º da LEF e, por consequência, a execução fiscal deve ser extinta. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES, Apelação Nº 0021890-61.2018.8.08.0035, Relator Des.: Júlio César Costa de Oliveira, 1ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 01/12/22).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NULIDADE DA CDA APRESENTADA PRECEDENTEMENTE – INÉRCIA QUANTO A SUA SUBSTITUIÇÃO – DEVIDO CONHECIMENTO DO EXEQUENTE QUANTO À ORDEM PROLATADA NESTE SENTIDO – VÍCIO CONSTATADO NA CDA QUE ACOMPANHA A INICIAL - MUNICÍPIO QUE NÃO É ISENTO PARA FINS DE PAGAMENTO DE CUSTAS – HONORÁRIOS REDIMENSIONADOS À LUZ DO CASO CONCRETO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
[...] Também neste ponto o recurso não merece prosperar, haja vista que, não obstante tais atributos, o título executivo deve se projetar para o campo dos fatos com elementos mínimos que possibilitem a defesa do executado, fato não observado na CDA n. 258/2016 – que acompanha a inicial, eis que nela não consta número do processo administrativo que originou o crédito, tampouco a fundamentação legal a qual a executada teria infringido.
Foram realmente inobservados, portanto, os preceitos dos art. 202 e 203 do CTN e art. 2º, §5, inciso III, da lei 6830/80 [...] (TJES, Apelação nº 5001594-34.2016.8.08.0024, Relator Des.: Walace Pandolpho Kiffer, Câmaras Cíveis Reunidas, Data de Julgamento: 18/02/22).

Afastada, portanto, a presunção de liquidez e certeza da CDA em questão, por não atender os requisitos legais, merece reforma a sentença apelada.

Em razão do acolhimento do recurso interposto por
SEMP S/A
, resta prejudicada a plena análise do apelo do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, salvo no que diz respeito a insurgência quanto as custas processuais, que passo a analisar.

Embora o art. 39 da Lei n. 6.830/80 isente a Fazenda Pública do pagamento das custas, o parágrafo único do mesmo dispositivo estabelece que,
se vencida
, esta
ressarcirá
o valor das despesas feitas pela parte contrária, o que é admitido pela jurisprudência, inclusive desse órgão fracionário,
in verbis
:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – CUSTAS PROCESSUAIS – ISENÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Tratando-se de execuções fiscais, a teor do que dispõe o artigo 39 da Lei 6.830/80, que regula especificamente a matéria, a Fazenda Pública é isenta do recolhimento das custas processuais, e,
conforme disposto no parágrafo único do citado artigo, caso seja vencida apenas ressarcirá o valor das despesas realizadas pela parte contrária.
2. A orientação jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça é no sentido da aplicabilidade do disposto no art. 39, da Lei Federal nº 6.830/80 (Lei da Execução Fiscal), em favor da Fazenda Pública Municipal, que
deverá ressarcir a parte contrária apenas as custas eventualmente adiantadas por esta [...].
(TJES, Apelação nº 0000025-73.2014.8.08.0050, Relator Des.: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 12/04/23).

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ITBI. FATO GERADOR. VERBAS SUCUMBENCIAIS. ENTE MUNICIPAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] A egrégia Terceira Câmara Cível desta Corte posiciona-se no sentido de que embora muitos entendam que a isenção de custas prevista no art. 39, caput, da Lei nº 6.830/80 alcançaria apenas os valores referentes às custas para ingresso da demanda e não as decorrentes da sucumbência, o texto da Lei de Execuções Fiscais não contém ressalva nesse sentido, isentando a Fazenda Pública (da União, Estados, Distrito Federal e Municípios) do pagamento de custas processuais e emolumentos,
devendo ressarcir apenas o valor das despesas efetuadas pela parte contrária.
III – Apelação conhecida e provida em parte, apenas afastar a condenação da municipalidade ao pagamento das custas processuais (TJES, Classe: Apelação Cível, 5002288-32.2018.8.08.0024, Relator: Jorge Henrique Valle dos Santos, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 03/08/21).

Nesses termos, tendo o ente municipal sido condenado ao pagamento das custas processuais, merece reforma a sentença, neste ponto.

Portanto, firme nas razões expostas
DOU PROVIMENTO
ao apelo interposto por
SEMP S/A
, para reformar a sentença apelada e dar provimento aos embargos à execução por esta apresentados para reconhecer a nulidade da CDA n° 256/2016 por ausência de indicação do fundamento legal e, por via de consequência, julgar extinta a execução fiscal ajuizada na origem.

Com relação ao recurso interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao mesmo para reformar o capítulo da sentença que lhe impôs o pagamento das custas processuais e condená-lo tão somente a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária e julgo prejudicada a análise das demais questões em razão do reconhecimento da nulidade da CDA que embasa a execução fiscal identificada nos autos.

Considerando o provimento do apelo interposto por
SEMP S/A
e a consequente extinção da execução fiscal na origem, deve somente o Município arcar com os honorários sucumbenciais no percentual já arbitrado na origem.

Deixo de aplicar o §11 do art. 85 do CPC/15 em razão do provimento e provimento parcial dos apelos interpostos.

É como voto
.

*

V O T O

A SRA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

DIVERGÊNCIA

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Eminentes Pares,

Aprofundei o estudo da matéria que permeia a discussão nos presentes Recursos de APELAÇÃO VOLUNTÁRIA e CÍVEL interpostos, respectivamente, por MUNICÍPIO DE VITÓRIA e SEMP S.A. em razão da SENTENÇA proferida pelo JUÍZO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA PRIVATIVA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS DE VITÓRIA - COMARCA DA CAPITAL, nos autos da AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ajuizada por SEMP S.A. cujo
decisum
julgou “
PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, tão somente para reduzir o valor da multa fixada pelo PROCON no Processo Administrativo nº 265/2011 para o montante de R$ 7.000,00 (sete mil reais), e, via de consequência,

JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, na forma do artigo 487, I do Código de Processo Civil”,
registrando que o valor deverá ser atualizado com “
juros de mora, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, desde a data em que a embargante foi constituída em mora, ou seja, trinta dias após o recebimento da notificação administrativa acerca da decisão irrecorrível que fixou a multa. Já com relação à correção monetária, deverá ser aplicado o IPCA-E, a partir da data da prolação da sentença,
” fixando, por fim, a sucumbência de forma recíproca, estabelecendo os honorários advocatícios de sucumbência em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Irresignado, MUNICÍPIO DE VITÓRIA sustenta a necessidade de manutenção do valor da multa imposta pelo PROCON Municipal, ante validade do processo administrativo levado a efeito para apurar infração às normas de proteção ao consumidor e, subsidiariamente, no caso de manutenção da redução do valor da multa, a aplicação da atualização monetária e dos juros, incidentes sobre a aludida sanção pecuniária reduzida, seja efetuada nos estritos termos do art. 2.º da Lei Municipal de n.º 5.248/2000 e do art. 4.º da Lei Municipal de n.º 4.452/97, bem como, que seja reconhecida a sucumbência mínima do Município e, ainda, a isenção ao pagamento de custas processuais, na forma do artigo 39, da Lei de Execuções Fiscais.

Por sua vez, SEMP S.A. sustenta, em síntese, que: (I) não houve discriminação correta na Certidão de Divida Ativa, no tocante à capitulação legal que deu ensejo à sanção pecuniária aplicada em seu desfavor, cingindo-se apontar transgressão ao artigo 55, §4º do Código de Defesa do Consumidor e o número do Processo Administrativo; (II) a inexistência de infração às normas do Código de Defesa do Consumidor; (III) a redução da penalidade, segundo os critérios normativos de fixação, para o valor de R$ 2.570,16 (dois mil, quinhentos e setenta reais e dezesseis centavos); (IV) a aplicação da Taxa Selic como critério para atualização do débito.

Em seu
Voto
, o Eminente Desembargador Relator

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA rejeitou as
preliminares
suscitadas pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA em sede de Contrarrazões, alusivas à ausência de dialeticidade e de inovação recursal e, no
mérito
, conferiu provimento ao Recurso de Apelação Cível interposto por SEMP S.A. para reformar a Sentença de Primeiro Grau, reconhecendo a nulidade da Certidão de Dívida Ativa nº 256/2016, por ausência de indicação do fundamento legal, julgando extinta a Execução Fiscal originária, condenando o MUNICÍPIO DE VITÓRIA à restituição de custas processuais prévias adiantadas pela parte contrária, impondo ao Município o pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, no equivalente a 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

I - DAS PRELIMINARES: AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE E INOVAÇÃO RECURSAL

Após analisar o conteúdo das razões recursais apresentadas por SEMP S.A. verifico, nos mesmos moldes fixados no Voto de Relatoria, presente o requisito da dialeticidade recursal, eis que a insurgência reveste-se de fundamentação combativa em relação à Sentença que não acolheu os argumentos expostos na Petição Inicial, concernentes à nulidade da Certidão de Dívida Ativa impugnada, bem como, a forma de fixação do
quantum
da sanção pecuniária, não havendo se falar, assim, em violação ao princípio da dialeticidade.

Por sua vez, não verifico a hipótese de inovação recursal, eis que todas as matérias impugnadas restaram devolvidas no bojo do Recurso de Apelação Cível interposto por SEMP S.A., tanto no que diz respeito à discussão afeta à nulidade da Certidão de Dívida Ativa objeto de impugnação, como no que pertine à mensuração da dívida, além da forma de atualização.

Isto posto, acompanho o Voto de Relatoria no sentido de rejeitar as preliminares de ausência de dialeticidade e inovação recursal arguidas em sede de Contrarrazões pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA.

É como Voto.

II. DO MÉRITO

Em razão da prejudicialidade das matérias deduzidas no bojo dos Recursos de Apelação Voluntária e Cível, interpostos, respectivamente, por MUNICÍPIO DE VITÓRIA e SEMP S.A., os mesmos terão sua apreciação de forma conjunta, nos moldes da fundamentação a seguir delineada.

Dessume-se dos autos que, a sanção pecuniária é consequência de apuração de prática lesiva ao consumidor, que constitui objeto do Processo Administrativo 265/2011, deflagrado a partir de Reclamação do consumidor, Sr. BRUNO SERVINO, referente à aquisição de um aparelho de rádio/cd com defeito, o qual, a despeito de haver sido encaminhado para assistência técnica, entretanto, mesmo assim, não sanado o vício.

Observa-se que a Empresa SEMP S.A. restou formalmente notificada para integrar e se defender no Processo Administrativo, deixando, entretanto, de comparecer à audiência de conciliação, bem como, deixando de apresentar solução para a Reclamação intentada pelo consumidor, motivo pelo qual restou-lhe aplicada, na forma da Decisão Administrativa (Id. 2795076 - págs. 01/08, a sanção pecuniária fixada no valor originário de de multa no valor de R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil, seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos).

Destarte, na hipótese vertente, não há dúvidas de que o Processo Administrativo retro mencionado respeitou o devido processo legal, porquanto deflagrado a partir da formalização da Reclamação, nos termos do artigo 33, inciso III, do Decreto Federal nº 2.181/1997, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor),
in verbis
:

“Art. 33. As práticas infrativas às normas de proteção e defesa do consumidor serão apuradas em processo administrativo, que terá início mediante:

I - ato, por escrito, da autoridade competente;

I - lavratura de auto de infração;

III - reclamação.” (grifamos)

A rigor, não há falar em ilegalidade da conduta da multa administrativa aplicada, tendo em vista a efetiva transgressão em relação aos direitos do consumidor, não sendo comprovado nos autos a necessária solução à Reclamação do consumidor, ou seja, sanar o vício no aparelho de som adquirido, promover a entrega de um novo ou restituição do valor da compra.

A rigor, consoante assentado na própria Petição Inicial da Recorrente/Autora, a Reclamação realizada pelo consumidor na via administrativa não foi suficiente para a finalidade de superação do vício, sendo revelado que o consumidor teve que acionar a Empresa judicialmente, subsistindo, inclusive, condenação à reparação por danos materiais e morais.

Nestes moldes, verifico que a situação é suficiente para ensejar, dentre outras penalidades, a sanção pecuniária, conforme estabelecido no inciso I, do artigo 56, do Diploma Consumerista,
in litteris:

“Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:

I - multa;”

Noutro giro, inexiste extrapolação do poder de polícia, ou mesmo em incompetência do Procon Estadual para a autuação administrativa, porquanto suas atividades de fiscalização e imposição de multas encontram respaldo nas disposições contidas no artigo 3°, inciso X, no artigo 4°,
caput
e incisos III e IV, e artigo 5°,
caput
, do Decreto n° 2.181/97, que assim dispõem:

“Art. 3o Compete à Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça, a coordenação da política do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, cabendo-lhe: (...)

X - fiscalizar e aplicar as sanções administrativas previstas na
Lei nº 8.078, de 1990
, e em outras normas pertinentes à defesa do consumidor;”

“Art. 4º No âmbito de sua jurisdição e competência, caberá ao órgão estadual, do Distrito Federal e
municipal
de proteção e defesa do consumidor, criado, na forma da lei, especificamente para este fim, exercitar as atividades contidas nos incisos II a XII do art. 3º deste Decreto e, ainda:

(...)

III - fiscalizar as relações de consumo;

IV - funcionar, no processo administrativo, como instância de instrução e julgamento, no âmbito de sua competência, dentro das regras fixadas pela
Lei nº 8.078, de 1990
, pela legislação complementar e por este Decreto;

Art. 5º Qualquer entidade ou órgão da Administração Pública, federal, estadual e municipal, destinado à defesa dos interesses e direitos do consumidor, tem, no âmbito de suas respectivas competências, atribuição para apurar e punir infrações a este Decreto e à legislação das relações de consumo.”

Neste particular, inclusive é assente no sentido de que o Procon possui competência para aplicar multa – independência da instância administrativa - em decorrência do não atendimento de reclamação individual, senão vejamos do aresto que segue,
in verbis:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA APLICADA PELO PROCON. COMPETÊNCIA DO PROCON.

1. O entendimento do Tribunal de origem, de que o Procon não possui competência para aplicar multa em decorrência do não atendimento de reclamação individual, não está em conformidade com a orientação do STJ.

2. A sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia - atividade administrativa de ordenação - que o Procon detém para cominar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei 8.078/1990, independentemente de a reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores.

3. O CDC não traz distinção quanto a isso, descabendo ao Poder Judiciário fazê-lo. Do contrário, o microssistema de defesa do consumidor seria o único a impedir o sancionamento administrativo por infração individual, de modo a legitimá-lo somente quando houver lesão coletiva.

4. Ora, há nesse raciocínio clara confusão entre legitimação para agir na Ação Civil Pública e Poder de Polícia da Administração. Este se justifica tanto nas hipóteses de violações individuais quanto nas massificadas, considerando-se a repetição simultânea ou sucessiva de ilícitos administrativos, ou o número maior ou menor de vítimas, apenas na dosimetria da pena, nunca como pressuposto do próprio Poder de Polícia do Estado.

5. Recurso Especial provido.

(STJ - REsp 1523117/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 04/08/2015)

Por outra via, ao estabelecer a multa administrativa no montante de R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil, seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos), entendo que o referido valor afigura-se desproporcional para a situação em comento.

A propósito da matéria, sabe-se que a
multa administrativa
é uma sanção de caráter pedagógico e sancionatório, não visando à reparação do dano sofrido pelo Consumidor, mas, sim, à punição pela prática de ato vedado por lei, a fim de coibir a sua reiteração, em típico exercício do poder de polícia administrativa, devendo ser fixada de acordo com três critérios básicos, estabelecidos pelo
artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor
,
in verbis
:

“Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos.

Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.”

Em sendo assim, infere-se que a Legislação de regência determina a graduação da penal de multa, tendo como parâmetro a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, o que, por certo, não pode operar-se de forma dissociada da razoabilidade e da proporcionalidade.

Neste trilhar, importa realçar, por oportuno e relevante, que a jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
professa a compreensão de que enquanto “
mecanismo de autotutela da própria Administração e dos bens a que lhe cabe proteger, as sanções administrativas carreiam, no essencial, escopo de prevenção e repressão de infranções à lei. Entre os requisitos que devem observar estão a razoabilidade e a proporcionalidade. Desarrazoada e desproporcional é tanto a multa que, de tão elevada na dosimetria, assume natureza confiscatória, como a que, de tão irrisória, por desconsiderar a situação ou potência econômica do infrator, acaba internalizada como custo do negócio e perde a sua força persuassiva e intimidatória, assim enfraquecendo a autoridade do Estado
” (
STJ
- REsp 1793305/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 11/03/2019).

Precisamente neste contexto, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça tem enfatizado a importância de que as penalidades deste jaez observem os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade,
in verbis
:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MULTA IMPOSTA PELO PROCON MUNICIPAL DE VITÓRIA. MINORAÇÃO DETERMINADA PELO JUÍZO A QUO. MANUTENÇÃO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Verifica-se que o valor da multa aplicado pelo Procon Municipal, no patamar de R$ 57.272,39 (cinquenta e sete mil duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos), revela-se excessivo, estando desvinculado da proporcionalidade e da razoabilidade exigida na aplicação da sanção, porquanto a própria legislação consumerista, em seu art. 57, determina a graduação tendo como parâmetro a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, devendo ser considerado, assim, o caráter individual da infração, não merecendo reparos a sentença que reduziu tal cominação para o montante de R$ 7.000,00 (sete mil reais), não havendo que se falar em violação do princípio da separação dos Poderes, eis que a multa aplicada não se presta a reparar o dano sofrido pelo consumidor, mas, tão somente, punir a prática de ato ilícito, para que não seja mais reiterado, sendo suficiente o valor arbitrado pela Magistrada a quo para atingir esta finalidade. 2. Recurso improvido.(TJES - Apelação Cível nº 5002294-05.2019.8.08.0024. Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL. Relatora Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Data do Julgamento: 11/06/2021)

In casu
, verifico haver ocorrido a necessária observância dos postulados da razoabilidade/proporcionalidade pela Sentença vergastada, na medida em que promoveu a redução do valor da multa para o equivalente a R$ 7.000,00 (sete mil reais), por considerar em consonância com os parâmetros já fixados por este Egrégio Tribunal de Justiça, mantendo-se, outrossim, o caráter pedagógico da medida, sem resultar no enriquecimento sem causa do Fundo destinatário, preservando-se, nesse contexto o primado da razoabilidade e proporcionalidade.

No que pertine ao
vício
inquinado à
Certidão de Dívida Ativa
apontado pela Empresa SEMP S.A., têm-se já haver ocorrido a sua
regularização
, consoante determinado na
Decisão
proferida pelo
Juízo de Primeiro Grau
, (Id. 2795320 - págs. 01/02) em que determinou-se ao MUNICÍPIO DE VITÓRIA a correção do vício apontado na CDA, nos seguintes termos,
in litteris:

“
traga a CDA executada, devidamente corrigida, na qual deverá constar, expressamente a disposição da lei em que seja fundado, e o número do processo administrativo que deu origem ao débito, sob pena de ser reconhecida a nulidade da CDA exequenda.”

Em cumprimento ao comando em questão, o MUNICÍPIO DE VITÓRIA promoveu a juntada da
Certidão de Dívida Ativa atualizada, com a descrição pormenorizada referente à origem do débito inscrito, ou seja, fazendo menção que se trata de débito originário de Autos Procon, mencionando o Número do Processo Administrativo, além do dispositivo legal autorizador da aplicação da penalidade, consoante se observa do Id. 2795325 - pág. 02
.

Com efeito, não se pode olvidar que “
conforme preconiza os arts. 202 do CTN e 2º , § 5º da Lei nº 6.830/80, a inscrição da dívida ativa somente gera presunção de liquidez e certeza na medida que contenha todas as exigências legais, inclusive, a indicação da natureza do débito e sua fundamentação legal, bem como forma de cálculo de juros e de correção monetária. (...) A finalidade desta regra de constituição do título é atribuir à CDA a certeza e liquidez inerentes aos títulos de crédito, o que confere ao executado elementos para opor embargos, obstando execuções arbitrárias. (...) A pena de nulidade da inscrição e da respectiva CDA, prevista no artigo 203, do CTN, deve ser interpretada cum granu salis. Isto porque o insignificante defeito formal que não compromete a essência do título executivo não deve reclamar por parte do exequente um novo processo com base em um novo lançamento tributário para apuração do tributo devido, posto conspirar contra o princípio da efetividade aplicável ao processo executivo extrajudicial. (...)

Destarte, a nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua a defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas (pas des nullités sans grief), nulificando-se o processo, inclusive a execução fiscal, apenas quando há sacrifício aos fins da Justiça
” (STJ - REsp n. 660.623/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, REPDJ de 05/09/2005, p. 241, DJ de 16/5/2005, p. 252.).

Nesse sentido,
in verbis:

“EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. FALTA DE INDICAÇÃO DO LIVRO E FOLHA DE INSCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO ESSENCIAL OU RELEVANTE À CONSTITUIÇÃO FORMAL DO TÍTULO EXECUTIVO E À DEFESA DO EXECUTADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Apesar da previsão legal e jurídica em sentido contrário, a jurisprudência desta Corte já orientou que meros vícios formais não têm o efeito de contaminar a validade da CDA, desde que possa o contribuinte/executado aferir com precisão a exação devida, tendo-lhe assegurado o exercício de ampla defesa. Nesse sentido aplica-se o o princípio da instrumentalidade das formas, quando a omissão é apenas da indicação do livro e da folha de inscrição da dívida.

2. No entanto, essa prática deve ser coibida, por representar uma dificuldade adicional à demonstração da regularidade da inscrição.

3. Agravo Regimental do contribuinte a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no REsp n. 1.400.594/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 6/2/2014, DJe de 14/2/2014.)

Na hipótese, não se verifica qualquer prejuízo, no que pertine à ampla defesa e ao contraditório, sendo possível constatar que, desde a fase administrativa, a Empresa Recorrente vem se defendendo de maneira integral acerca dos fatos que lhes são imputados, o que se faz possível dessumir, inclusive, da narrativa fática constante da Petição Inicial dos presentes EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, senão vejamos,
in litteris:

“A Embargada ajuizou a ação de Execução Fiscal em face da empresa Embargante, amparada pela Certidão de Dívida Ativa 256/2016, decorrente dos autos de PROCON, FA nº 0111-001.028-5, que culminou em sanção pecuniária aplicada no valor originário de R$ 35.647,69 (Trinta e cinco mil seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos).

Isto porque, em sede de PROCON, alegou o consumidor não ter logrado êxito no reparo do aparelho quando encaminhado à assistência técnica, RÁDIO TR7051, adquirido no dia 24/09/2010, no valor de R$239,00 (Duzentos e trinta e nove reais) junto à revenda Carrefour, razão pela qual requereu pela restituição do valor pago no produto.

Não obstante Excelência, no Recurso Administrativo (Doc. 04), a empresa Embargante deixou claro que o consumidor obteve pelas vias judiciais a restituição do valor pago no produto acrescido do pagamento de danos morais, fato este que sequer foi considerado ao ser proferida a decisão administrativa definitiva, a qual, manteve a decisão de 1ª instância em todos os seus termos.

Ou seja, em paralelo à abertura da reclamação no PROCON, o consumidor propôs ação judicial perante 5º Juizado Especial Cível da Comarca de Vitória, Estado do Espírito Santo, autos do processo nº 024.11.501891-3, onde após sentença condenatória, obteve o pagamento no valor de R$ 258,21 (Duzentos e cinquenta

e oito reais e vinte e um centavos) referente a restituição do valor pago no aparelho, bem como o valor de R$ 513,44 (Quinhentos e treze reais e quarenta e quatro centavos) a título de danos morais, ambos perfazendo a quantia de R$ 771,65 (Setecentos e setenta e um reais e sessenta e cinco centavos) conforme se verifica com o comprovante anexo (Doc. 05).”

A rigor, pela síntese fática pormenorizada na Petição Inicial é possível verificar que a ausência de qualquer prejuízo no tocante à Defesa, de modo que, com a CDA atualizada apresentada pela Municipalidade, conforme demonstrado alhures, afigura-se impositivo o reconhecimento da superação de qualquer vício de nulidade, mesmo porque, no ordenamento jurídico nacional não se há falar em nulidade sem a devida comprovação do prejuízo à defesa, o que não se consubstanciou demonstrado nos autos.

Com relação ao fator de atualização do débito inscrito, a própria
Certidão de Dívida Ativa
já fornece em seu bojo a forma de atualização do débito, desde a sua inscrição, assim sendo pormenorizado,
in litteris:

“A Dívida Ativa ora inscrita está sujeita, até sua liquidação, à correção monetária (Art. 33 da Lei 3112/1983, Art. 1º Lei 3622/1989, Lei 4284/1995, Lei 5248/2000) e Juros de Mora de 1% (um por cento ao mês ou fração - Art. 3º da Lei 4165/1994 a partir de 01/01/1995 de calculados a partir da data de inscrição do débito em Dívida Ativa com as alterações determinadas pela Lei 4452/1997), excetuada, quanto aos juros, a parcela relativa às multas e para que se faça Cobrança Extrajudicial do Débito, extraiu-se a presente Certidão.”

Nestes moldes, não se há falar em fixação de critério de atualização do débito diferente daquele preconizado na legislação municipal aplicável ao crédito fiscal municipal.

Por fim, em se tratando de
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
, deve ser observada a incidência do
artigo 39, da Lei de Execução Fiscal
e, observada a sucumbência recíproca, tem-se que
o MUNICÍPIO DE VITÓRIA deverá promover, apenas, o reembolso de metade dos valores antecipados pela parte contrária a título de custas processuais prévias
, senão vejamos,
in litteris:

“Art. 39 - A Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito.

Parágrafo Único - Se vencida, a Fazenda Pública ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária.”

Isto posto,
concessa máxima vênia
, manifesto divergência
em relação ao Voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator
, no tocante ao mérito, para conhecer do Recurso de Apelação Cível interposto por SEMP S.A e negar-lhe provimento,
majorando em 2% (dois por cento) os honorários recursais, na forma do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, a serem arcados pela Recorrente SEMP S.A, para 12% (doze por cento),
bem como, para conhecer do Recurso de Apelação Voluntária interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA e conferir-lhe parcial provimento, para consignar que a forma de atualização do débito inscrito na Dívida Ativa Municipal deverá observar os critérios estabelecidos na própria Certidão de Dívida Ativa, ou seja, no sentido de que a “
Dívida Ativa ora inscrita está sujeita, até sua liquidação, à correção monetária (Art. 33 da Lei 3112/1983, Art. 1º Lei 3622/1989, Lei 4284/1995, Lei 5248/2000) e Juros de Mora de 1% (um por cento ao mês ou fração - Art. 3º da Lei 4165/1994 a partir de 01/01/1995 calculados a partir da data de inscrição do débito em Dívida Ativa com as alterações determinadas pela Lei 4452/1997)”
, estabelecendo, outrossim, em relação à sucumbência recíproca que os honorários advocatícios fixados pelo Juízo de Primeiro Grau no patamar de 10% (dez por cento), deverão ter como base de cálculo o proveito econômico obtido pelas Partes litigantes, condenando o MUNICÍPIO DE VITÓRIA ao ressarcimento de metade das despesas processuais prévias antecipadas pela parte contrária, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto, respeitosamente.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Respeitosamente, vou pedir vista em razão da divergência.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Fica convocado para compor o quórum de julgamento, o eminente Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, em razão da técnica de julgamento.

*

swa*

DATA DA SESSÃO: 05/12/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Sr. Presidente, pedi vista dos autos na sessão pretérita ante a divergência instaurada nesta Corte, que gravita entorno da nulidade ou não de CDA objeto de execução movida pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
face a
SEMP S.A.
.

Em uma síntese, destaco que o Relator, Des. Sérgio Ricardo de Souza, deu provimento ao recurso de SEMP S.A., reconhecendo a nulidade da CDA ante seus vícios de fundamento, enquanto ausentes elementos concretos a se conhecer a infração e nem mesmo fundamento legal que legitima a cobrança do débito, adicionando que da CDA não se vislumbra, nem mesmo, qual seria o crédito público em questão. No mais, o ilustre Relator proveu em parte o apelo Município de Vitória, reformando a sentença no capítulo que impôs à Municipalidade o pagamento das custas processuais, condenando-o, tão somente, a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária.

Acompanhou o Relator a nobre Desª. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva.

Inaugurou divergência o colega Des. Namyr Carlos de Souza Filho, que entendeu regularizados os vícios com a substituição da CDA, consoante determinado pelo Juízo de Primeiro Grau, colacionando o Município novo título, com descrição pormenorizada da origem do débito inscrito, fazendo menção ao fato do débito ter origem em Autuação do Procon, com referência ao número do processo administrativo, além do dispositivo legal autorizador da aplicação da penalidade, consoante se observa do Id. 2795325 - pág. 02.

Veja-se, assim, que o ponto central da controvérsia reside na regularidade ou não da CDA acostada aos autos após a determinação de correção do título pelo Juízo
a quo
, porquanto a Certidão que acompanhava a exordial, como resta incontroverso, não continha em seu bojo a disposição da lei em que fundada a exação e o número do processo administrativo que deu origem ao débito.

Pois bem.

Não obstante a certeza da necessidade de se interpretar
cum granu salis
a pena de nulidade da inscrição e da respectiva CDA, prevista no artigo 203, do CTN, o que se dá em nome do princípio da efetividade, próprio ao processo executivo, a não impor o reconhecimento de nulidades manifestas em falhas que não importem em prejuízos à defesa do Executado, resta imperioso considerar, que a submissão do caso dos autos ao entendimento já pacífico do STJ sobre o tema,
não permite acompanhar o entendimento divergente,
data vênia.

Ocorre que, a jurisprudência da Corte Superior de Justiça resta já assente no sentido de “
Não é possível corrigir, na certidão de dívida ativa, vícios do lançamento e/ou da inscrição, de que é exemplo a ausência de
indicação do fundamento legal da dívida.

Precedentes.”
(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.742.874/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

Nestes termos, destaco julgado recente daquela Corte, que não deixa dúvidas:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CDA. NULIDADE. ERRO DE FUNDAMENTO LEGAL. INDICAÇÃO DE LEI REVOGADA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO. INVIABILIDADE.

1. Os órgãos que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça possuem
pacífica compreensão

segundo a qual, se o equívoco presente no título executivo remete ao
fundamento legal
,
impõe-se a declaração de nulidade do título executivo

por desrespeito ao direito de defesa do executado,
não sendo possível a sua substituição
. Precedentes.

2. Agravo interno desprovido

(AgInt no REsp n. 2.060.100/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma,

julgado em 02/10/2023
, DJe de 5/10/2023.)

Tal perspectiva, parece-me guardar consonância, ainda, com os termos da Súmula 392, também do STJ, ao apregoar que “
A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos,
quando se tratar de correção de erro material ou formal,

vedada a modificação do sujeito passivo da execução
.”

Veja-se que no precedente que deu ensejo ao Tema Repetitivo 166, de igual conteúdo da Súmula 392, o STJ, citando o preclaro Leandro Paulsen, esclarece as razões pelas quais inviável se revela a substituição nestes casos:

“É que: "
Quando haja equívocos no próprio lançamento
ou na inscrição em dívida, fazendo-se
necessária alteração de fundamento legal
ou do sujeito passivo, nova apuração do tributo com aferição de base de cálculo por outros critérios, imputação de pagamento anterior à inscrição etc.,
será indispensável que o próprio lançamento seja revisado, se ainda viável em face do prazo decadencial, oportunizando-se ao contribuinte o direito à impugnação, e que seja revisada a inscrição, de modo que
não se viabilizará a correção do vício apenas na certidão de dívida
.
A certidão é um espelho da inscrição que, por sua vez, reproduz os termos do lançamento.
Não é possível corrigir, na certidão, vícios do lançamento e/ou da inscrição. Nestes casos, será inviável simplesmente substituir-se a CDA
."
(Leandro Paulsen, René Bergmann Ávila e Ingrid Schroder Sliwka, in "Direito Processual Tributário: Processo Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à luz da Doutrina e da Jurisprudência
", Livraria do Advogado, 5ª ed., Porto Alegre, 2009, pág. 205).” (REsp n. 1.045.472/BA, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/11/2009, DJe de 18/12/2009.)

Veja-se, assim, nos dizeres do STJ, que “(...)
não é possível corrigir, na certidão, vícios do lançamento e/ou da inscrição. A emenda ou substituição da CDA é admitida diante da existência de erro material ou formal, não sendo cabível, entretanto, quando os vícios decorrem do próprio lançamento ou da inscrição (Súmula 392/STJ). O referido entendimento já foi firmado em recurso repetitivo (art.543-C do CPC/1973), quando a Primeira Seção promoveu o julgamento do REsp 1.045.472/BA, relatoria do Min. Luiz Fux.
” (AREsp n. 1.588.954/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/3/2020, DJe de 19/5/2020.)

No caso concreto, a substituição levada a efeito pelo Juízo na origem, embora, em linhas gerais, fosse permitida, não poderia lograr êxito no caso presente.

E isso porque, como dito, resta incontroverso que a CDA que acompanhou e deu fundamento à exordial executiva, não continha o fundamento legal que a embasava, sequer menção ao processo administrativo que lhe dera origem, o que resta muito claro da análise do documento de ID 2795073 – pág. 03. e também da própria manifestação do Magistrado que determina a adequação do título Id. 2795320 - págs. 01/02, in verbis:

“
(..) traga a CDA executada, devidamente corrigida, na qual
deverá constar, expressamente a disposição da lei em que seja fundado, e o número do processo administrativo que deu origem ao débito
, sob pena de ser reconhecida a nulidade da CDA exequenda.”

De rigor, portanto, uma vez indevida a substituição do título e figurando a CDA originária, manifestamente, alheia aos requisitos legais mínimos de sua constituição, que se reconheça a nulidade do processo executivo fiscal.

Assim, à luz do entendimento do STJ sobre o tema, resta imperioso no caso presente, acompanhar o Relator ao PROVER O RECURSO DE SEMP S.A., para reconhecer a nulidade da CDA, assim como o acompanho no ponto em que ACOLHE PARCIALMENTE O APELO DO MUNICÍPIO, apenas para extirpar sua condenação ao pagamento de custas, mantendo sua obrigação de ressarcir as despesas do executado, o que figura como entendimento já consagrado em nosso Tribunal.

Portanto, acompanhando o Relator, é como voto Sr. Presidente.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Os autos vão com vista para o eminente Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, para compor o quórum de julgamento.

*

swa*

DATA DA SESSÃO: 12/12/2023

V O T O - VISTA

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Eminentes pares,

Após a prolação de judiciosos votos pelos eminentes Desembargadores Sérgio Ricardo de Souza, Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, Namyr Carlos de Souza Filho e Jorge Henrique Valle dos Santos, vieram-me os autos em razão da sistemática de julgamento estendido prevista no art. 942 do CPC.

Cuida-se de
apelações cíveis
por meio das quais pretendem,
Município de Vitória
(Id. 2795339) e
Semp S/A
(Id. 2795347), ver reformada a r. sentença de Id. 2795336 que, em sede de embargos à execução fiscal, julgou parcialmente procedente o pedido para reduzir a multa aplicada por
Procon Municipal de Vitória
para R$ 7.000,00, condenando as partes ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.

O douto Relator Sérgio Ricardo de Souza rejeitou as preliminares de ausência de dialeticidade e inovação recursal e, no mérito, conferiu provimento ao recurso de
Semp S/A
para reconhecer a nulidade da CDA, bem como conferiu parcial provimento ao apelo de
Município de Vitória
para isentá-lo do recolhimento das custas processuais.

Acompanharam-no a eminente Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa e o douto Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos.

Na sequência, o preclaro
Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho inaugurou divergência parcial para negar provimento do recurso de
Semp S/A
e dar parcial provimento ao apelo de
Município de Vitória
, relativamente à forma de atualização do débito descrita na CDA.

Pois bem.
Após percuciente análise, hei por bem aderir ao voto do

eminente Relator, conforme passo a explanar
.

Ao que se depreende,
cinge-se a controvérsia ao mérito do recurso, isto é, a verificar se é nula a Certidão de Dívida Ativa de n.º 256/2016
, que embasa o processo de execução fiscal de n.º 5001614-25.2016.8.08.0024, no valor histórico de R$ 70.685,41.

Como é cediço, para que a Certidão de Dívida Ativa seja dotada de presunção de liquidez e certeza é imperioso que atenda às exigências legais preconizadas no art. 202 do Código Tributário Nacional e no §5º do artigo 2º da Lei n.º 6.830/80, com o seguinte teor:

“Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III -
a origem e natureza do crédito
,
mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV - a data em que foi inscrita;

V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.”

“§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III -
a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da

dívida;

IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualizaçãomonetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa;

VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.”

De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, “
a finalidade dessa regra de constituição do título é atribuir à CDA a certeza e liquidez inerentes aos títulos de crédito, o que confere ao executado elementos para opor embargos, obstando execuções arbitrárias” (AgRg no Ag 1103085/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 03/09/2009).

Firme em tais premissas,
o Tribunal da Cidadania ostenta pacífica orientação no sentido de que
é nula a Certidão da Dívida Ativa (CDA) que não aponta a

natureza, a origem ou a fundamentação do crédito tributário, sendo imperativa a

indicação no título executivo do dispositivo de legal que ampara o crédito,

por inviabilizar o direito à ampla defesa do executado
, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MULTA ADMINISTRATIVA. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. NULIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DE VALIDADE.
1. A jurisprudência pacífica no STJ é no sentido de que os

títulos executivos por serem títulos formais, devem estar bem delineados

os aspectos indispensáveis para que possa o executado produzir a sua

defesa
.
2. O Tribunal a quo, entendeu que o título não atende os

requisitos previstos no artigo 2º, § 5º, inciso III, da Lei 6.830/80, na

medida em que não constou a origem da dívida e a natureza do crédito

tributário, o que inviabilizou o exercício do direito de defesa da

executada, por não possuir os requisitos mínimos exigidos por lei.
3. Agravo Regimental não provido”. (AgRg no REsp 1166608/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/09/2010, DJe 28/09/2010)

TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - CDA - AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DO FATO CONSTITUTIVO DA INFRAÇÃO - PREJUÍZO À AMPLA DEFESA - NULIDADE.
1. A CDA é título formal, cujos

elementos devem estar bem delineados, a fim de dar efetividade ao

princípio constitucional da ampla defesa do executado. 2. Diante disso,

torna-se obrigatória a descrição do fato constitutivo da infração, não

sendo suficiente a menção genérica a "multa de post geral", como

origem do débito a que se refere o art. 2º, § 5º, III, da Lei 6.830/80.
3
. Recurso especial não provido. (REsp 965.223/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2008, DJe 21/10/2008)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL NA CDA. VÍCIO INSANÁVEL. NULIDADE. NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DO LANÇAMENTO E/OU INSCRIÇÃO. SÚMULA 392/STJ. [...] 6.
A total

ausência de fundamentação legal na CDA é vício muito mais grave do

que a existência nela de simples erro formal, pois denota necessidade de

alteração no lançamento tributário ou na inscrição e, por consequência,

em nova expedição de CDA. Nessa hipótese, é forçosa a extinção da

Execução Fiscal
. [...] (AgInt no REsp n. 1.995.651/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/9/2022, DJe de 23/9/2022.)

A esse respeito, preleciona Eduardo Sabbag1:

“(...) é imperativa a indicação dos dispositivos legais segundo os quais se exigem tributo ou multa. Trata-se da pura representação da estrita legalidade na CDA. Os fenômenos de incidência tributária e punitiva não prescindem da tipicidade legal, conforme se nota no art. 97, I, II e V, do CTN.”

Com efeito,
malgrado se cuide de vício
formal,

não é possível corrigi-lo neste momento
, na medida em que a prolação de sentença dos embargos à execução constitui óbice à aplicação da súmula de n.º 392 do STJ, convolada na Tese Repetitiva n.º 166, que estabelece: “
a Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA)
até a prolação da sentença de embargos
,

quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução”.

Nesse panorama, adiro ao voto do eminente Relator para reconhecer a nulidade da CDA que lastreia o feito executivo originário.

1 SABBAG. Eduardo de Moraes. Manual de Direito tributário. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 818.

Sem embargo, assiste parcial razão à municipalidade, a respeito da condenação ao pagamento das custas processuais, que deve ser afastada por força do art. 39 da Lei de Execução Fiscal, segundo o qual a Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos, devendo, se vencida, apenas ressarcir as despesas feitas pela parte contrária:

Art. 39 - A Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito.

Conforme orientação sufragada pelo STJ na ocasião do julgamento do
REsp 1.107.543/SP
, que é o
leading case
do Tema Repetitivo 202,

“
o Sistema Processual exonera a Fazenda Pública de arcar com

quaisquer despesas, pro domo sua, quando litiga em juízo, suportando,

apenas, as verbas decorrentes da sucumbência
(artigos 27 e 1.212, parágrafo único, do CPC).
Tratando-se de execução fiscal, é textual a lei

quanto à exoneração
,
consoante se colhe dos artigos 7º e 39, da Lei nº 6.830/80, por isso que, enquanto não declarada inconstitucional a lei, cumpre ao STJ velar pela sua aplicação”. (REsp n. 1.107.543/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 24/3/2010, DJe de 26/4/2010.)

Do exposto
e por tudo mais que dos autos consta, filio-me ao entendimento do eminente Relator a fim de
conhecer do recurso de
Semp S/A
e a ele dar provimento para anular a CDA, bem como conhecer do recurso de
Município de Vitória
e a ele dar parcial provimento para isentar a Fazenda Municipal do recolhimento das custas processuais
.

É como voto.

*

* *

swa*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 5002580-51.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SEMP S.A.

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA

Advogados do(a) APELANTE: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - SP128341-A, RENATO DE BRITTO GONCALVES - SP144508-A, TATIANE MIRANDA - SP230574-A

V O T O

Conforme relatado, tratam-se de recursos de apelação cível interpostos pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

e por
SEMP S/A

contra a
sentença ID 2795336, integrada em ID 2795345, proferida pela MM Juíza de Direito da 2ª Vara de Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória – ES, Isabella Rossi Naumann Chaves que deu parcial provimento a embargos à execução apresentados pela segunda apelada e reduziu o valor da multa fixada pelo Procon Municipal no Processo Administrativo nº 265/2011 para o montante de R$ 7.000,00, acrescido de juros de mora de acordo com o índice de remuneração da caderneta de poupança, desde a constituição em mora e correção monetária pelo IPCA-E a partir da prolação da sentença. Nesses termos, condenou as partes ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais arbitrados em 10% sobre o valor da condenação.

Irresignadas, as partes interpuseram recurso de apelação.

O Município de Vitória sustenta em suas razões ID 2795340, em síntese, que
(1)

a

multa administrativa foi fixada de acordo com o Decreto Municipal nº 11.738/03, ao passo que a redução da multa pela sentença apelada se deu de forma subjetiva;
(2)
ao reduzir a multa arbitrada com base na proporcionalidade e razoabilidade, o juízo de primeiro grau afastou a aplicação da legislação de regência e violo o disposto na Súmula Vinculante nº 10;
(3)

a correção monetária deve incidir desde a data da aplicação da multa pelo órgão administrativo;
(4)
os juros de mora correspondem a 1% ao mês e não ao índice de remuneração da caderneta de poupança;
(5)
deve ser reconhecida a sua sucumbência mínima;
(6)
nos termos do art. 39 da LEF a Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos.

Por sua vez, a empresa
SEMP S/A

alega em suas razões ID 2795348:
(1)
a nulidade da CDA por ausência dos requisitos obrigatórios à constituição
do título;
(2)
o julgador deixou de analisar a validade da CDA segundo a causa de pedir deduzida nos embargos;
(3)

a mera ausência de comparecimento à audiência de conciliação não está tipificada entre os ilícitos administrativos relacionados nos arts. 12 e 13 do Decreto nº 2.181/97;
(4)
a penalidade fixada pelo Procon está em desacordo com o Decreto 11.738/2002, tendo em vista que faturamento médio mensal considerado se mostra equivocado;
(5)
ainda que não exista vício de legalidade o valor da multa é desproporcional;
(6)
o débito deve ser atualizado pela taxa Selic.

Contrarrazões
apresentadas pela
SEMP S/A

em ID 2795352 e pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

em ID 2795357, com arguição de ausência de dialeticidade e inovação recursal.

Antes de adentrar as razões recursais, passo a analisar as preliminares suscitadas em contrarrazões pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA.

- PRELIMINAR: VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Como relatado,
o Município de Vitória
arguiu que o recurso de apelação interposto
por SEMP S/A
carece de regularidade formal, uma vez que viola o princípio da dialeticidade ao não impugnar especificamente os fundamentos da sentença. Por isso, entende que o apelo é inadmissível, em detrimento da regra do art. 1.010, inciso III, do CPC.

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Segundo as lições de Cássio Scarpinella Bueno1, o recurso tem de combater a decisão jurisdicional naquilo que ela o prejudica, naquilo que ela lhe nega pedido ou posição de vantagem processual demonstrando o seu desacerto do ponto de vista procedimental (error in procedendo) ou do ponto de vista do próprio julgamento (error in judicando).

Nesta hipótese, reputa-se que as razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo da
empresa apelante
com a sentença, haja vista que defende a
nulidade da CDA e, consequentemente a aplicação da multa administrativa, além de questionar os critérios aplicados para sua valoração
. Assim, em sendo possível extrair da fundamentação recursal os pontos da sentença recorrida contra os quais a recorrente se insurge, deve ser rejeitada a preliminar de ausência de dialeticidade, consoante entendimento deste e. Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA MÉRITO – AÇÃO REGRESSIVA INDENIZAÇÃO DE SEGURO INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA DANIFICAÇÃO DE ELEVADOR DE EDIFÍCIO DANO E NEXO DE CAUSALIDADE COMPROVADOS DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO ART. 37, §6º DA CF/88 RECURSO DESPROVIDO.
1. Rejeita-se a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade porque os argumentos expendidos pelo apelante são suficientes para impugnar a sentença recorrida e capazes de demonstrar o seu interesse na reforma do decisum de 1º grau. [...]
4. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024110389079, Relator: Carlos Simões Fonseca, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 18/04/2018).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO POR ABANDONO DE CARGO. ANIMUS ABANDONANDI. DEMONSTRAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. EXCESSO DE PRAZO. AUSÊNCIA DE PROVA DO PREJUÍZO. ÔNUS DA PROVA.
1. Quando for possível da leitura das razões recursais visualizar a impugnação específica relativa à fundamentação da decisão que lhe foi desfavorável, deve ser admitido o recurso, quanto à alegada dialeticidade. [...]
(TJES, Classe: Apelação Cível, 035190193876, Relator: Samuel Meira Brasil Junior, Órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 25/01/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022).

Pelo exposto, REJEITO a presente preliminar
de ausência de dialeticidade recursal
.

É como voto.

-
PRELIMINAR: INOVAÇÃO RECURSAL

Sustenta o Município de Vitória que a apelante SEMP S/A inova ao alegar que
o débito deve ser atualizado pela Taxa Selic, pois tal questão não foi apreciada pelo juízo de primeiro grau.

Assim, aduz que a empresa apelante pretende a reforma da sentença com base em questões que sequer foram suscitadas na origem.

Em que pesem os argumentos sustentados pelo ente municipal, vê-se que a própria sentença apelada, ao definir quais índices serão utilizados para atualizar o valor da condenação, permitiu que tal matéria fosse impugnada pela parte e, por conseguinte, devolvida a essa instância recursal.

Ademais, é posicionamento firme na jurisprudência pátria que
“A correção monetária e os juros de mora são consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício, de modo que sua aplicação ou alteração, bem como a modificação de seu termo inicial, não configura julgamento extra petita nem reformatio in pejus”
(AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.088.555/MS, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023.).

Desse modo, configurando-se como consectários legais da condenação, a alteração dos índices e critérios da incidência dos juros de mora pode ser revisada até mesmo de ofício, o que se mostra suficiente para afastar a alegação de inovação recursal sustentada pelo ente público municipal.

Nesses termos, rejeito a preliminar de inovação recursal suscitada.

É como voto.

Destarte, estando p
reenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do
s
apelo
s
interposto
s
e passo a analisar
conjuntamente
as suas razões
em ordem de prejudicialidade
.

Trata-se, na origem, de Embargos à Execução Fiscal apresentados por SEMP S/A em razão da Execução Fiscal de nº 5001614-25.2016.8.08.0024, ajuizada pelo Município de Vitória que visa o adimplemento do débito de R$ 70.685,41, inscrito na CDA nº 256/2016.

A
sentença apelada
julgou parcialmente procedente a pretensão da embargante/apelante e
reduziu o valor da multa originariamente aplicado para R$
7.000,00.

As partes se
insurgi
ram
contra
a
sentença
,
tanto para requerer a manutenção do valor da multa originariamente aplicado, quanto para requerer a sua total exclusão em razão da nulidade da CDA que a ampara.

Com relação a alegada nulidade da CDA, vê-se que o juízo
a quo
, por meio da Decisão ID 2795320, identificou que a CDA n° 256/2016 não indicava a disposição da lei em que se funda o crédito, nem mesmo o processo administrativo que o originou, de forma a ferir o disposto no art. 202, III e V do CTN. No mesmo contexto, alertou para a previsão contida no art. 203 do CTN, o qual preceitua que a omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo
antes
citado
é
causa de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente,
indicando, ainda, que
a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante a substituição da certidão nula.

Nesses termos,
determinou
a intimação do Município para que trouxesse aos autos a CDA executada devidamente corrigida, na qual deverá constar, expressamente a disposição da lei em que seja fundado, e o número do processo administrativo que deu origem ao débito, sob pena de ser reconhecida a nulidade da CDA exequenda.

O Município de Vitória se manifestou em ID 2795324 e apresentou a CDA em ID 2795325.

Comparando-se a CDA constante da Execução Fiscal (ID 2795073), originariamente apresentada, com a CDA atualizada, constante em ID 2795325, identifica-se
(a)

o
valor corrigido (R$ 113.970,03);
(b)

a
disposição da lei em que seja fundado (art. 55, §4º da Lei 8.078/90);
(c)

o
número do processo administrativo que deu origem ao débito (
265/2011
).

Em que pese o Município de Vitória ter apresentado, no campo relativo a disposição legal na qual se funda a inscrição em tela, vê-se que tal foi identificada no art. 55, §4º da Lei nº 8.078/90, que assim dispõe:

Art. 55. A União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços.

[...]

§ 4° Os órgãos oficiais poderão expedir notificações aos fornecedores para que, sob pena de desobediência, prestem informações sobre questões de interesse do consumidor, resguardado o segredo industrial.

N
ota-se que a fundamentação inserida na CDA somente estabelece a competência conferida ao órgão de defesa do consumidor para baixar normas ou para expedir notificações em fiscalizações que versem sobre a relação de consumo.

Com efeito, não foi apontada a infração e nem mesmo fundamento legal que legitima a cobrança do débito discutido, aliás, não se pode perceber, nem mesmo, de forma clara, qual seria o crédito público em questão.

A mera indicação da origem do débito como “AUTO PROCON” não satisfaz a exigência legal, haja vista que a legislação exige, também, a indicação do dispositivo legal infringido de modo a fundamentar o débito.

Nesse sentido a doutrina ensina que
“Não basta a indicação genérica a tal ou qual lei. Exige-se a indicação do dispositivo específico, do artigo em que resta estabelecida a obrigação [...]”
. (Leandro Paulsen. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, 2012, p. 1250).

No caso em tela, não se verifica, no corpo da
CDA atualizada constante em ID 2795325
, qualquer dispositivo legal capaz de sustentar a exação nela descrita, não sendo o bastante, como já salientado, a menção genérica ao débito para outorgar a legalidade necessária à cobrança.

E tal cenário atrai a aplicação do
parágrafo único do
art. 202

do CTN
e
d
o §8º do art. 2º da Lei de Execuções Fiscais,
os quais
preceituam que a CDA pode ser emendada ou substituída
até a sentença
, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos.

Ocorre que mesmo oportunizada a correção da CDA pelo juízo de primeiro grau, o Município de Vitória deixou de atender aos comandos jurisdicionais determinados (ID
2795320
).

Imperioso ressaltar, ainda, e a despeito da oportunidade de correção dos vícios apontados na CDA em questão, que a
jurisprudência do STJ
se manifesta no
sentido de que
“Não é possível corrigir, na certidão de dívida ativa, vícios do lançamento e/ou da inscrição, de que é exemplo a ausência de indicação do fundamento legal da dívida”
(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.742.874/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023).

Esse é o entendimento da jurisprudência dessa Corte Estadual:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO NÚMERO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E FUNDAMENTO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE CORREÇÃO. VÍCIO DE LANÇAMENTO. OBRIGAÇÃO DE RESSARCIR AS CUSTAS PROCESSUAIS ANTECIPADAS PELO EMBARGANTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
[...]
A CDA n. 255/2016, que embasa a pretensão executiva fiscal, não discrimina o número do processo administrativo nem o fundamento legal da dívida, limitando-se a indicar a origem do débito como “AUTOS PROCON”
[...]
(TJES, Apelação nº 5002564-97.2017.8.08.0024, Relatora: Janete Vargas Simões, 1ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/05/23).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PAGAMENTO DE IPTU, COLETA DE LIXO E LIMPEZA PÚBLICA. NULIDADE CDA. AUSÊNCIA INDICAÇÃO PROCESSO ADMINISTRATIVO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL NA CDA – VÍCIO INSANÁVEL – NULIDADE RECONHECIDA – RECURSO PROVIDO.
[...]
O c. Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento de que “não é possível aproveitamento de CDA que ostente ausência de fundamentação legal, uma vez que se trata de vício decorrente do lançamento ou da inscrição (Súmula 392/STJ). [...] O referido entendimento já foi firmado em Recurso Repetitivo (art. 543-C do CPC/1973) quando a Primeira Seção julgou o REsp 1.045.472/BA, da relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe 17.12.2009” e que “A total ausência de fundamentação legal na CDA é vício muito mais grave do que a existência nela de simples erro formal, pois denota necessidade de alteração no lançamento tributário ou na inscrição e, por consequência, em nova expedição de CDA. Nessa hipótese, é forçosa a extinção da Execução Fiscal”. (AgInt no REsp n. 1.995.651/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/9/2022, DJe de 23/9/2022).
3. Deve ser reconhecida a nulidade da CDA, por não possuir a indicação do fundamento legal conforme preceitua o art. 2º, §5º, III c/c §6º, ambos do art. 2º da LEF e, por consequência, a execução fiscal deve ser extinta. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES, Apelação Nº 0021890-61.2018.8.08.0035, Relator Des.: Júlio César Costa de Oliveira, 1ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 01/12/22).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NULIDADE DA CDA APRESENTADA PRECEDENTEMENTE – INÉRCIA QUANTO A SUA SUBSTITUIÇÃO – DEVIDO CONHECIMENTO DO EXEQUENTE QUANTO À ORDEM PROLATADA NESTE SENTIDO – VÍCIO CONSTATADO NA CDA QUE ACOMPANHA A INICIAL - MUNICÍPIO QUE NÃO É ISENTO PARA FINS DE PAGAMENTO DE CUSTAS – HONORÁRIOS REDIMENSIONADOS À LUZ DO CASO CONCRETO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
[...]
Também neste ponto o recurso não merece prosperar, haja vista que, não obstante tais atributos, o título executivo deve se projetar para o campo dos fatos com elementos mínimos que possibilitem a defesa do executado, fato não observado na CDA n. 258/2016 – que acompanha a inicial, eis que nela não consta número do processo administrativo que originou o crédito, tampouco a fundamentação legal a qual a executada teria infringido.
Foram realmente inobservados, portanto, os preceitos dos art. 202 e 203 do CTN e art. 2º, §5, inciso III, da lei 6830/80
[...]
(TJES, Apelação
n
º 5001594-34.2016.8.08.0024, Relator Des.:
Walace Pandolpho Kiffer
,
Câmaras Cíveis Reunidas
, Data de Julgamento:
18/02
/22).

Afastada, portanto, a presunção de liquidez e certeza da CDA em questão, por não atender os requisitos legais, merece reforma a sentença apelada.

Em razão do acolhimento do recurso interposto por
SEMP S/A
,
resta prejudicada a plena análise do apelo do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, salvo no

que diz respeito a insurgência quanto as custas processuais, que passo a analisar.

Embora o art. 39 da Lei n. 6.830/80 isente a Fazenda Pública do pagamento das custas, o parágrafo único do mesmo dispositivo estabelece que,
se vencida
, esta
ressarcirá
o valor das despesas feitas pela parte contrária, o que é admitido pela jurisprudência, inclusive desse órgão fracionário,
in verbis
:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – CUSTAS PROCESSUAIS – ISENÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Tratando-se de execuções fiscais, a teor do que dispõe o artigo 39 da Lei 6.830/80, que regula especificamente a matéria, a Fazenda Pública é isenta do recolhimento das custas processuais, e,
conforme disposto no parágrafo único do citado artigo, caso seja vencida apenas ressarcirá o valor das despesas realizadas pela parte contrária.
2. A orientação jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça é no sentido da aplicabilidade do disposto no art. 39, da Lei Federal nº 6.830/80 (Lei da Execução Fiscal), em favor da Fazenda Pública Municipal, que
deverá ressarcir a parte contrária apenas as custas eventualmente adiantadas por esta
[...].
(TJES, Apelação nº 0000025-73.2014.8.08.0050, Relator Des.: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 12/04/23).

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ITBI. FATO GERADOR. VERBAS SUCUMBENCIAIS. ENTE MUNICIPAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] A egrégia Terceira Câmara Cível desta Corte posiciona-se no sentido de que embora muitos entendam que a isenção de custas prevista no art. 39, caput, da Lei nº 6.830/80 alcançaria apenas os valores referentes às custas para ingresso da demanda e não as decorrentes da sucumbência, o texto da Lei de Execuções Fiscais não contém ressalva nesse sentido, isentando a Fazenda Pública (da União, Estados, Distrito Federal e Municípios) do pagamento de custas processuais e emolumentos,
devendo ressarcir apenas o valor das despesas efetuadas pela parte contrária.
III – Apelação conhecida e provida em parte, apenas afastar a condenação da municipalidade ao pagamento das custas processuais (TJES, Classe: Apelação Cível, 5002288-32.2018.8.08.0024, Relator: Jorge Henrique Valle dos Santos, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 03/08/21).

Nesses termos, tendo o ente municipal sido condenado ao pagamento das custas processuais, merece reforma a sentença, neste ponto.

Portanto, firme nas razões expostas
DOU
PROVIMENTO
ao apelo interposto por
SEMP S/A
,
para reformar a sentença apelada e dar provimento aos embargos à execução por esta apresentados para reconhecer a nulidade da CDA
n° 256/2016
por
ausência de
indicação do fundamento legal e, por
via de
consequência,
julgar extinta
a execução fiscal
ajuizada na origem
.

Com relação ao recurso interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao mesmo para reformar o capítulo da sentença que lhe impôs o pagamento das custas processuais e condená-lo tão somente a ressarcir
o valor das despesas
efetuadas
pela parte contrária
e julgo prejudicada a análise das demais questões em razão do reconhecimento da nulidade da CDA que embasa a execução fiscal identificada nos autos
.

Considerando o provimento do apelo interposto por
SEMP S/A

e a consequente extinção da execução fiscal na origem, deve somente o Município arcar com os honorários sucumbenciais no percentual já arbitrado na origem.

Deixo de aplicar o §11 do art. 85 do CPC/15 em razão do provimento e provimento parcial dos apelos interpostos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

Eminentes Pares,

Aprofundei o estudo da matéria que permeia a discussão nos presentes Recursos de
APELAÇÃO VOLUNTÁRIA e CÍVEL
interpostos, respectivamente, por
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
e
SEMP S.A.
em razão da
SENTENÇA
proferida pelo
JUÍZO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA PRIVATIVA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS DE VITÓRIA - COMARCA DA CAPITAL
,

nos autos da
AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
ajuizada por
SEMP S.A.
cujo
decisum
julgou
“
PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO
, tão somente para reduzir o valor da multa fixada pelo PROCON no Processo Administrativo nº 265/2011 para o montante de R$ 7.000,00 (sete mil reais), e, via de consequência,
JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
, na forma do artigo 487, I do Código de Processo Civil”,
registrando que o valor deverá ser atualizado com
“juros de mora, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, desde a data em que a embargante foi constituída em mora, ou seja, trinta dias após o recebimento da notificação administrativa acerca da decisão irrecorrível que fixou a multa. Já com relação à correção monetária, deverá ser aplicado o IPCA-E, a partir da data da prolação da sentença,
” fixando, por fim, a sucumbência de forma recíproca, estabelecendo os honorários advocatícios de sucumbência em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Irresignado,
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
sustenta a necessidade de manutenção do valor da multa imposta pelo PROCON Municipal, ante validade do processo administrativo levado a efeito para apurar infração às normas de proteção ao consumidor e, subsidiariamente, no caso de manutenção da redução do valor da multa, a aplicação da atualização monetária e dos juros, incidentes sobre a aludida sanção pecuniária reduzida, seja efetuada nos estritos termos do art. 2.º da Lei Municipal de n.º 5.248/2000 e do art. 4.º da Lei Municipal de n.º 4.452/97, bem como, que seja reconhecida a sucumbência mínima do Município e, ainda, a isenção ao pagamento de custas processuais, na forma do artigo 39, da Lei de Execuções Fiscais.

Por sua vez,
SEMP S.A.
sustenta, em síntese, que:
(I)
não houve discriminação correta na Certidão de Divida Ativa, no tocante à capitulação legal que deu ensejo à sanção pecuniária aplicada em seu desfavor, cingindo-se apontar transgressão ao artigo 55, §4º do Código de Defesa do Consumidor e o número do Processo Administrativo;
(II)
a inexistência de infração às normas do Código de Defesa do Consumidor;
(III)
a redução da penalidade, segundo os critérios normativos de fixação, para o valor de R$ 2.570,16 (dois mil, quinhentos e setenta reais e dezesseis centavos);
(IV)
a aplicação da Taxa Selic como critério para atualização do débito.

Em seu
Voto
, o
Eminente Desembargador Relator
SÉ
RGIO RICARDO DE SOUZA
rejeitou as
preliminares
suscitadas pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA em sede de Contrarrazões, alusivas à ausência de dialeticidade e de inovação recursal e, no
mérito
, conferiu provimento ao Recurso de Apelação Cível interposto por SEMP S.A. para reformar a Sentença de Primeiro Grau, reconhecendo a nulidade da Certidão de Dívida Ativa nº 256/2016, por ausência de indicação do fundamento legal, julgando extinta a Execução Fiscal originária, condenando o MUNICÍPIO DE VITÓRIA à restituição de custas processuais prévias adiantadas pela parte contrária, impondo ao Município o pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, no equivalente a 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

I - DAS PRELIMINARES: AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE E INOVAÇÃO RECURSAL

Após analisar o conteúdo das razões recursais apresentadas por SEMP S.A. verifico, nos mesmos moldes fixados no Voto de Relatoria, presente o requisito da dialeticidade recursal, eis que a insurgência reveste-se de fundamentação combativa em relação à Sentença que não acolheu os argumentos expostos na Petição Inicial, concernentes à nulidade da Certidão de Dívida Ativa impugnada, bem como, a forma de fixação do
quantum
da sanção pecuniária, não havendo se falar, assim, em violação ao princípio da dialeticidade.

Por sua vez, não verifico a hipótese de inovação recursal, eis que todas as matérias impugnadas restaram devolvidas no bojo do Recurso de Apelação Cível interposto por SEMP S.A., tanto no que diz respeito à discussão afeta à nulidade da Certidão de Dívida Ativa objeto de impugnação, como no que pertine à mensuração da dívida, além da forma de atualização.

Isto posto, acompanho o Voto de Relatoria no sentido de rejeitar as preliminares de ausência de dialeticidade e inovação recursal arguidas em sede de Contrarrazões pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA.

É como Voto.

II. DO MÉRITO

Em razão da prejudicialidade das matérias deduzidas no bojo dos Recursos de Apelação Voluntária e Cível, interpostos, respectivamente, por MUNICÍPIO DE VITÓRIA e SEMP S.A., os mesmos terão sua apreciação de forma conjunta, nos moldes da fundamentação a seguir delineada.

Dessume-se dos autos que, a sanção pecuniária é consequência de apuração de prática lesiva ao consumidor, que constitui objeto do
Processo Administrativo 265/2011
, deflagrado a partir de Reclamação do consumidor, Sr. BRUNO SERVINO, referente à aquisição de um aparelho de rádio/cd com defeito, o qual, a despeito de haver sido encaminhado para assistência técnica, entretanto, mesmo assim, não sanado o vício.

Observa-se que a Empresa SEMP S.A. restou formalmente notificada para integrar e se defender no Processo Administrativo, deixando, entretanto, de comparecer à audiência de conciliação, bem como, deixando de apresentar solução para a Reclamação intentada pelo consumidor, motivo pelo qual restou-lhe aplicada, na forma da Decisão Administrativa (Id. 2795076 - págs. 01/08, a sanção pecuniária fixada no valor originário de de multa no valor de R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil, seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos).

Destarte, na hipótese vertente, não há dúvidas de que
o Processo Administrativo retro mencionado respeitou o devido processo legal, porquanto
deflagrado a partir da formalização da Reclamação
, nos termos do artigo 33, inciso III, do Decreto Federal nº 2.181/1997, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor),
in verbis
:

“
Art. 33.
As práticas infrativas às normas de proteção e defesa do consumidor serão apuradas em processo administrativo, que terá início mediante:

I -
ato, por escrito, da autoridade competente;

I -
lavratura de auto de infração;

III -

reclamação
.” (grifamos)

A rigor, não há falar em ilegalidade da conduta da multa administrativa aplicada, tendo em vista a efetiva transgressão em relação aos direitos do consumidor, não sendo comprovado nos autos a necessária solução à Reclamação do consumidor, ou seja, sanar o vício no aparelho de som adquirido, promover a entrega de um novo ou restituição do valor da compra.

A rigor, consoante assentado na própria Petição Inicial da Recorrente/Autora, a Reclamação realizada pelo consumidor na via administrativa não foi suficiente para a finalidade de superação do vício, sendo revelado que o consumidor teve que acionar a Empresa judicialmente, subsistindo, inclusive, condenação à reparação por danos materiais e morais.

Nestes moldes, verifico que a situação é suficiente para ensejar, dentre outras penalidades,
a sanção pecuniária
, conforme estabelecido no inciso I, do artigo 56, do Diploma Consumerista,
in litteris:

“
Art. 56.
As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:

I -

multa
;”

Noutro giro, inexiste extrapolação do poder de polícia, ou mesmo em incompetência do Procon Estadual para a autuação administrativa, porquanto suas atividades de fiscalização e imposição de multas encontram respaldo nas disposições contidas no artigo 3°, inciso X, no artigo 4°,
caput
e incisos III e IV, e artigo 5°,
caput
, do Decreto n° 2.181/97, que assim dispõem:

“
Art. 3
o
Compete à Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça, a coordenação da política do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, cabendo-lhe: (...)

X -
fiscalizar e
aplicar as sanções administrativas previstas na
Lei nº 8.078, de 1990
, e em outras normas pertinentes à defesa do consumidor;”

“
Art. 4º
No âmbito de sua jurisdição e competência,
caberá ao órgão estadual
, do Distrito Federal e
municipal
de proteção e defesa do consumidor, criado, na forma da lei, especificamente para este fim,
exercitar as atividades contidas nos incisos II a XII do art. 3º deste Decreto
e, ainda:

(...)

III -
fiscalizar as relações de consumo;

IV -
funcionar, no processo administrativo, como instância de instrução e julgamento, no âmbito de sua competência, dentro das regras fixadas pela
Lei nº 8.078, de 1990
, pela legislação complementar e por este Decreto;

Art. 5º
Qualquer entidade ou órgão da Administração Pública, federal,
estadual
e municipal, destinado à defesa dos interesses e direitos do consumidor, tem, no âmbito de suas respectivas competências,
atribuição para apurar e punir infrações a este Decreto e à legislação das relações de consumo
.”

Neste particular, inclusive é assente no sentido de que o Procon possui competência para aplicar multa – independência da instância administrativa - em decorrência do não atendimento de reclamação individual, senão vejamos do aresto que segue,
in verbis:

“
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA APLICADA PELO PROCON. COMPETÊNCIA DO PROCON.

1. O entendimento do Tribunal de origem, de que o Procon não possui competência para aplicar multa em decorrência do não atendimento de reclamação individual, não está em conformidade com a orientação do STJ.

2. A sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia - atividade administrativa de ordenação - que o Procon detém para cominar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei 8.078/1990, independentemente de a reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores
.

3. O CDC não traz distinção quanto a isso, descabendo ao Poder Judiciário fazê-lo. Do contrário, o microssistema de defesa do consumidor seria o único a impedir o sancionamento administrativo por infração individual, de modo a legitimá-lo somente quando houver lesão coletiva.

4. Ora, há nesse raciocínio clara confusão entre legitimação para agir na Ação Civil Pública e Poder de Polícia da Administração. Este se justifica tanto nas hipóteses de violações individuais quanto nas massificadas, considerando-se a repetição simultânea ou sucessiva de ilícitos administrativos, ou o número maior ou menor de vítimas, apenas na dosimetria da pena, nunca como pressuposto do próprio Poder de Polícia do Estado.

5.
Recurso Especial provido.

(
STJ
- REsp 1523117/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 04/08/2015)

Por outra via, ao estabelecer a multa administrativa no montante de R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil, seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos), entendo que o referido valor afigura-se desproporcional para a situação em comento.

A
propósito da matéria, sabe-se que a
multa administrativa
é uma sanção de caráter pedagógico e sancionatório, não visando à reparação do dano sofrido pelo Consumidor, mas, sim, à punição pela prática de ato vedado por lei, a fim de coibir a sua reiteração, em típico exercício do poder de polícia administrativa, devendo ser fixada de acordo com três critérios básicos, estabelecidos pelo
artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor
,
in verbis
:

“
Art. 57.
A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos.

Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo
.”

Em sendo assim, infere-se que a Legislação de regência determina a graduação da penal de multa, tendo como parâmetro a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, o que, por certo, não pode operar-se de forma dissociada da razoabilidade e da proporcionalidade.

Neste trilhar, importa realçar, por oportuno e relevante, que a jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
professa a compreensão de que enquanto “
mecanismo de autotutela da própria Administração e dos bens a que lhe cabe proteger, as sanções administrativas carreiam, no essencial, escopo de prevenção e repressão de infranções à lei. Entre os requisitos que devem observar estão a razoabilidade e a proporcionalidade. Desarrazoada e desproporcional é tanto a multa que, de tão elevada na dosimetria, assume natureza confiscatória, como a que, de tão irrisória, por desconsiderar a situação ou potência econômica do infrator, acaba internalizada como custo do negócio e perde a sua força persuassiva e intimidatória, assim enfraquecendo a autoridade do Estado
” (
STJ
- REsp 1793305/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 11/03/2019).

Precisamente neste contexto,
a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça tem enfatizado a importância de que as penalidades deste jaez observem os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade
,
in verbis
:

“
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MULTA IMPOSTA PELO PROCON MUNICIPAL DE VITÓRIA. MINORAÇÃO DETERMINADA PELO JUÍZO A QUO. MANUTENÇÃO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Verifica-se que o valor da multa aplicado pelo Procon Municipal, no patamar de R$ 57.272,39 (cinquenta e sete mil duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos), revela-se excessivo, estando desvinculado da proporcionalidade e da razoabilidade exigida na aplicação da sanção, porquanto a própria legislação consumerista, em seu art. 57, determina a graduação tendo como parâmetro a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, devendo ser considerado, assim, o caráter individual da infração, não merecendo reparos a sentença que reduziu tal cominação para o montante de
R$ 7.000,00 (sete mil reais), não havendo que se falar em violação do princípio da separação dos Poderes, eis que a multa aplicada não se presta a reparar o dano sofrido pelo consumidor, mas, tão somente, punir a prática de ato ilícito, para que não seja mais reiterado, sendo suficiente o valor arbitrado pela Magistrada a quo para atingir esta finalidade
. 2. Recurso improvido.
(
TJES
- Apelação Cível nº
5002294-05.2019.8.08.0024
. Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL. Relatora Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Data do Julgamento: 11/06/2021)

In casu
, verifico haver ocorrido a necessária observância dos postulados da razoabilidade/proporcionalidade pela Sentença vergastada, na medida em que promoveu a redução do valor da multa para o equivalente a R$ 7.000,00 (sete mil reais), por considerar em consonância com os parâmetros já fixados por este Egrégio Tribunal de Justiça, mantendo-se, outrossim, o caráter pedagógico da medida, sem resultar no enriquecimento sem causa do Fundo destinatário, preservando-se, nesse contexto o primado da razoabilidade e proporcionalidade.

No que pertine ao
vício
inquinado à
Certidão de Dívida Ativa
apontado pela Empresa SEMP S.A., têm-se já haver ocorrido a sua
regularização
, consoante determinado na
Decisão
proferida pelo
J
uízo de Primeiro Grau
, (Id. 2795320 - págs. 01/02) em que determinou-se ao MUNICÍPIO DE VITÓRIA a correção do vício apontado na CDA, nos seguintes termos,
in litteris:

“
traga a CDA executada, devidamente corrigida, na qual deverá constar, expressamente a disposição da lei em que seja fundado, e o número do processo administrativo que deu origem ao débito, sob pena de ser reconhecida a nulidade da CDA exequenda
.”

Em cumprimento ao comando em questão, o MUNICÍPIO DE VITÓRIA promoveu a juntada da
Certidão de Dívida Ativa atualizada
, com a descrição pormenorizada referente à origem do débito inscrito, ou seja, fazendo menção que se trata de débito originário de Autos Procon, mencionando o Número do Processo Administrativo, além do dispositivo legal autorizador da aplicação da penalidade, consoante se observa do Id. 2795325 - pág. 02
.

Com efeito, não se pode olvidar que “
conforme preconiza os arts. 202 do CTN e 2º , § 5º da Lei nº 6.830/80, a inscrição da dívida ativa somente gera presunção de liquidez e certeza na medida que contenha todas as exigências legais, inclusive, a indicação da natureza do débito e sua fundamentação legal, bem como forma de cálculo de juros e de correção monetária. (...) A finalidade desta regra de constituição do título é atribuir à CDA a certeza e liquidez inerentes aos títulos de crédito, o que confere ao executado elementos para opor embargos, obstando execuções arbitrárias. (...) A pena de nulidade da inscrição e da respectiva CDA, prevista no artigo 203, do CTN, deve ser interpretada cum granu salis. Isto porque o insignificante defeito formal que não compromete a essência do título executivo não deve reclamar por parte do exequente um novo processo com base em um novo lançamento tributário para apuração do tributo devido, posto conspirar contra o princípio da efetividade aplicável ao processo executivo extrajudicial. (...)
Destarte, a nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua a defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas (pas des nullités sans grief), nulificando-se o processo, inclusive a execução fiscal, apenas quando há sacrifício aos fins da Justiça
” (
STJ
- REsp n. 660.623/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, REPDJ de 05/09/2005, p. 241, DJ de 16/5/2005, p. 252.).

Nesse sentido,
in verbis:

“
EMENTA:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. FALTA DE INDICAÇÃO DO LIVRO E FOLHA DE INSCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO ESSENCIAL OU RELEVANTE À CONSTITUIÇÃO FORMAL DO TÍTULO EXECUTIVO E À DEFESA DO EXECUTADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Apesar da previsão legal e jurídica em sentido contrário, a jurisprudência desta Corte já orientou que meros vícios formais não têm o efeito de contaminar a validade da CDA, desde que possa o contribuinte/executado aferir com precisão a exação devida, tendo-lhe assegurado o exercício de ampla defesa. Nesse sentido aplica-se o o princípio da instrumentalidade das formas, quando a omissão é apenas da indicação do livro e da folha de inscrição da dívida.

2. No entanto, essa prática deve ser coibida, por representar uma dificuldade adicional à demonstração da regularidade da inscrição.

3. Agravo Regimental do contribuinte a que se nega provimento.

(
STJ
- AgRg no REsp n. 1.400.594/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 6/2/2014, DJe de 14/2/2014.)

Na hipótese, não se verifica qualquer prejuízo, no que pertine à ampla defesa e ao contraditório, sendo possível constatar que, desde a fase administrativa, a Empresa Recorrente vem se defendendo de maneira integral acerca dos fatos que lhes são imputados, o que se faz possível dessumir, inclusive, da narrativa fática constante da Petição Inicial dos presentes EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL,

senão vejamos,
in litteris:

“A Embargada ajuizou a ação de Execução Fiscal em face da empresa Embargante, amparada pela Certidão de Dívida Ativa 256/2016, decorrente dos autos de PROCON, FA nº 0111-001.028-5, que culminou em sanção pecuniária aplicada no valor originário de R$ 35.647,69 (Trinta e cinco mil seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos).

Isto porque, em sede de PROCON, alegou o consumidor não ter logrado êxito no reparo do aparelho quando encaminhado à assistência técnica, RÁDIO TR7051, adquirido no dia 24/09/2010, no valor de R$239,00 (Duzentos e trinta e nove reais) junto à revenda Carrefour, razão pela qual requereu pela restituição do valor pago no produto.

Não obstante Excelência, no Recurso Administrativo (Doc. 04), a empresa Embargante deixou claro que o consumidor obteve pelas vias judiciais a restituição do valor pago no produto acrescido do pagamento de danos morais, fato este que sequer foi considerado ao ser proferida a decisão administrativa definitiva, a qual, manteve a decisão de 1ª instância em todos os seus termos.

Ou seja, em paralelo à abertura da reclamação no PROCON, o consumidor propôs ação judicial perante 5º Juizado Especial Cível da Comarca de Vitória, Estado do Espírito Santo, autos do processo nº 024.11.501891-3, onde após sentença condenatória, obteve o pagamento no valor de R$ 258,21 (Duzentos e cinquenta

e oito reais e vinte e um centavos) referente a restituição do valor pago no aparelho, bem como o valor de R$ 513,44 (Quinhentos e treze reais e quarenta e quatro centavos) a título de danos morais, ambos perfazendo a quantia de R$ 771,65 (Setecentos e setenta e um reais e sessenta e cinco centavos) conforme se verifica com o comprovante anexo (Doc. 05).”

A rigor, pela
síntese fática pormenorizada na Petição Inicial é possível verificar que a ausência de qualquer prejuízo no tocante à Defesa
, de modo que, com a CDA atualizada apresentada pela Municipalidade, conforme demonstrado alhures, afigura-se impositivo o reconhecimento da superação de qualquer vício de nulidade, mesmo porque, no ordenamento jurídico nacional não se há falar em nulidade sem a devida comprovação do prejuízo à defesa, o que não se consubstanciou demonstrado nos autos.

Com relação ao fator de atualização do débito inscrito, a própria
Certidão de Dívida Ativa
já
fornece em seu bojo a forma de atualização do débito, desde a sua inscrição, assim sendo pormenorizado
,
in litteris:

“A Dívida Ativa ora inscrita está sujeita, até sua liquidação, à correção monetária (Art. 33 da Lei 3112/1983, Art. 1º Lei 3622/1989, Lei 4284/1995, Lei 5248/2000) e Juros de Mora de 1% (um por cento ao mês ou fração - Art. 3º da Lei 4165/1994 a partir de 01/01/1995 de calculados a partir da data de inscrição do débito em Dívida Ativa com as alterações determinadas pela Lei 4452/1997), excetuada, quanto aos juros, a parcela relativa às multas e para que se faça Cobrança Extrajudicial do Débito, extraiu-se a presente Certidão.”

Nestes moldes, não se há falar em fixação de critério de atualização do débito diferente daquele preconizado na legislação municipal aplicável ao crédito fiscal municipal.

P
or fim, em se tratando de
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
, deve ser observada a incidência do
artigo 39, da Lei de Execução Fiscal
e, observada a sucumbência recíproca, tem-se que
o MUNICÍPIO DE VITÓRIA deverá promover, apenas, o reembolso de metade dos valores antecipados pela parte contrária a título de custas processuais prévias
, senão vejamos,
in litteris:

“
Art. 39
-
A Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito
.

Parágrafo Único
-
Se vencida, a Fazenda Pública ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária
.”

Isto posto,
concessa máxima vênia
, manifesto divergência
em relação ao Voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator
, no tocante ao mérito, para conhecer do Recurso de Apelação Cível interposto por SEMP S.A e negar-lhe provimento,
majorando em 2% (dois por cento) os honorários recursais, na forma do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, a serem arcados pela Recorrente SEMP S.A, para 12% (doze por cento),
bem como, para conhecer do Recurso de Apelação Voluntária interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA e conferir-lhe parcial provimento, para consignar que a forma de atualização do débito inscrito na Dívida Ativa Municipal deverá observar os critérios estabelecidos na própria Certidão de Dívida Ativa, ou seja, no sentido de que a
“Dívida Ativa ora inscrita está sujeita, até sua liquidação, à correção monetária (Art. 33 da Lei 3112/1983, Art. 1º Lei 3622/1989, Lei 4284/1995, Lei 5248/2000) e Juros de Mora de 1% (um por cento ao mês ou fração - Art. 3º da Lei 4165/1994 a partir de 01/01/1995 calculados a partir da data de inscrição do débito em Dívida Ativa com as alterações determinadas pela Lei 4452/1997)”
, estabelecendo, outrossim, em relação à sucumbência recíproca que os honorários advocatícios fixados pelo Juízo de Primeiro Grau no patamar de 10% (dez por cento), deverão ter como base de cálculo o proveito econômico obtido pelas Partes litigantes, condenando o MUNICÍPIO DE VITÓRIA ao ressarcimento de metade das despesas processuais prévias antecipadas pela parte contrária, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto, respeitosamente.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Desembargador

(documento datado e assinado eletronicamente)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002580-51.2017.8.08.0024

APELANTE / APELADO: SEMP S.A.

APELADO / APELANTE: MUNICÍPIO DE VITORIA

RELATOR: DES.
SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOT
O
VISTA

Sr. Presidente, pedi vista dos autos na sessão pretérita ante a divergência instaurada nesta Corte, que gravita entorno da nulidade ou não de CDA objeto de execução movida pelo
MUNICÍPIO DE
VITÓRIA

face a

SEMP S.A.
.

Em uma síntese, destaco que o Relator, Des. Sérgio Ricardo de Souza, deu provimento ao recurso de SEMP S.A., reconhecendo a nulidade da CDA ante seus vícios de fundamento, enquanto ausentes elementos concretos a se conhecer a infração e nem mesmo fundamento legal que legitima a cobrança do débito, adicionando que da CDA não se vislumbra, nem mesmo, qual seria o crédito público em questão. No mais, o ilustre Relator proveu em parte o apelo Município de Vitória, reformando a sentença no capítulo que impôs à Municipalidade o pagamento das custas processuais, condenando-o, tão somente, a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária.

Acompanhou o Relator a nobre Desª. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva.

Inaugurou divergência o colega Des. Namyr Carlos de Souza Filho, que entendeu regularizados os vícios com a substituição da CDA, consoante determinado pelo
Juízo de Primeiro Grau
, colacionando o Município novo título, com
descrição pormenorizada
da
origem do débito inscrito, fazendo menção
ao fato do
débito
ter origem
em
Aut
uação do
Procon,
com referência a
o
n
úmero do
p
rocesso
a
dministrativo, além do dispositivo legal autorizador da aplicação da penalidade, consoante se observa do Id. 2795325 - pág. 02
.

Veja-se, assim, que o ponto central da controvérsia reside na regularidade ou não da CDA acostada aos autos após a determinação de correção do título pelo Juízo
a quo
, porquanto a Certidão que acompanhava a exordial, como resta incontroverso, não continha em seu bojo
a disposição da lei em que fundad
a a exação
e o número do processo administrativo que deu origem ao débito.

Pois bem.

Não obstante
a certeza da necessidade de
se
interpreta
r

cum granu salis
a
pena de nulidade da inscrição e da respectiva CDA, prevista no artigo 203, do CTN, o que se dá em nome do princípio da efetividade, próprio ao processo executivo, a não impor o reconhecimento de nulidades manifestas em falhas que não importem em prejuízos à

defesa do Executado, resta imperioso considerar, que a submissão do caso dos autos ao entendimento já pacífico do STJ sobre o tema,
não permite acompanhar o entendimento divergente,
data vênia.

Ocorre que, a jurisprudência
da Corte Superior de Justiça resta já assente no sentido de “
Não é possível corrigir, na certidão de dívida ativa, vícios do lançamento e/ou da inscrição, de que é exemplo a ausência de
indicação do fundamento legal da dívida.
Precedentes.”
(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.742.874/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

Nestes termos, destaco julgado recente daquela Corte, que não deixa dúvidas:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CDA. NULIDADE. ERRO DE FUNDAMENTO LEGAL. INDICAÇÃO DE LEI REVOGADA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO. INVIABILIDADE.

1. Os órgãos que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça possuem
pacífica compreensão
segundo a qual, se o equívoco presente no título executivo remete ao
fundamento legal
,
impõe-se a declaração de nulidade do título executivo
por desrespeito ao direito de defesa do executado,
não sendo possível a sua substituição
. Precedentes.

2. Agravo interno desprovido

(AgInt no REsp n. 2.060.100/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma,
julgado em 02/10/2023
, DJe de 5/10/2023.)

Tal perspectiva, parece-me guardar consonância, ainda, com os termos da Súmula 392, também do STJ, ao apregoar que
“
A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos,
quando se tratar de correção de erro material ou formal,
vedada a modificação do sujeito passivo da execução
.”

Veja-se que no precedente que deu ensejo ao Tema Repetitivo 166, de igual conteúdo da Súmula 392, o STJ, citando o preclaro Leandro Paulsen, esclarece as razões pelas quais inviável se revela a substituição nestes casos:

“É que: "
Quando haja equívocos no próprio lançamento
ou na inscrição em dívida, fazendo-se
necessária alteração de fundamento legal
ou do sujeito passivo, nova apuração do tributo com aferição de base de cálculo por outros critérios, imputação de pagamento anterior à inscrição etc.,
será indispensável que o próprio lançamento seja revisado, se ainda viável em face do prazo decadencial, oportunizando-se ao contribuinte o direito à impugnação, e que seja revisada a inscrição, de modo que
não se viabilizará a correção do vício apenas na certidão de dívida
.
A certidão é um espelho da inscrição que, por sua vez, reproduz os termos do lançamento.
Não é possível corrigir, na certidão, vícios do lançamento e/ou da inscrição. Nestes casos, será inviável simplesmente substituir-se a CDA
."
(Leandro Paulsen, René Bergmann Ávila e Ingrid Schroder Sliwka, in "Direito Processual Tributário: Processo Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à luz da Doutrina e da Jurisprudência
", Livraria do Advogado, 5ª ed., Porto Alegre, 2009, pág. 205).” (REsp n. 1.045.472/BA, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/11/2009, DJe de 18/12/2009.)

Veja-se, assim, nos dizeres do STJ, que “
(...)
não é possível corrigir, na certidão, vícios do lançamento e/ou da inscrição. A emenda ou substituição da CDA é admitida diante da existência de erro material ou formal, não sendo cabível, entretanto, quando os vícios decorrem do próprio lançamento ou da inscrição (Súmula 392/STJ). O referido entendimento já foi firmado em recurso repetitivo (art.543-C do CPC/1973), quando a Primeira Seção promoveu o julgamento do REsp 1.045.472/BA, relatoria do Min. Luiz Fux.
” (AREsp n. 1.588.954/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/3/2020, DJe de 19/5/2020.)

No caso concreto, a substituição levada a efeito pelo Juízo na origem, embora, em linhas gerais, fosse permitida, não poderia lograr êxito no caso presente.

E isso porque, como dito, resta incontroverso que a CDA que acompanhou e deu fundamento à exordial executiva, não continha o fundamento legal que a embasava, sequer menção ao processo administrativo que lhe dera origem, o que resta muito claro da análise do documento de ID 2795073 – pág. 03. e também da própria manifestação do Magistrado que determina a adequação do título Id. 2795320 - págs. 01/02, in verbis:

“
(..) traga a CDA executada, devidamente corrigida, na qual
deverá constar, expressamente a disposição da lei em que seja fundado, e o número do processo administrativo que deu origem ao débito
, sob pena de ser reconhecida a nulidade da CDA exequenda.”

De rigor, portanto, uma vez indevida a substituição do título e figurando a CDA
originária,
manifestamente, alheia aos requisitos legais mínimos de sua constituição, que se reconheça a nulidade do processo executivo fiscal.

Assim, à luz do entendimento do STJ sobre o tema, resta imperioso no caso presente, acompanhar o Relator ao PROVER O RECURSO DE SEMP S.A., para reconhecer a nulidade da CDA, assim como o acompanho no ponto em que ACOLHE PARCIALMENTE O APELO DO MUNICÍPIO, apenas para extirpar sua condenação ao pagamento de custas, mantendo sua obrigação de ressarcir as despesas do executado, o que figura como entendimento já consagrado em nosso Tribunal.

Portanto, acompanhando o Relator, é como voto Sr. Presidente.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER de ambos os recursos;
DAR PROVIMENTO
ao apelo interposto por
SEMP S/A
para reformar a sentença apelada e dar provimento aos embargos à execução por esta apresentados para reconhecer a nulidade da CDA n° 256/2016 por ausência de indicação do fundamento legal e, via de consequência, julgar extinta a execução fiscal ajuizada na origem;
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES
tão somente para para reformar o capítulo da sentença que lhe impôs o pagamento das custas processuais e condená-lo tão somente a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária, restando prejudicada a análise das demais questões em razão do reconhecimento da nulidade da CDA que embasa a execução fiscal identificada nos autos. Por fim, considerando o provimento do apelo interposto por
SEMP S/A
e a consequente extinção da execução fiscal na origem, deve somente o Município arcar com os honorários sucumbenciais no percentual já arbitrado na origem.