Tribunal: TJES
Processo: 0005285-05.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Descontos Indevidos; Inconstitucionalidade Material
Data de julgamento: 2023-05-17

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA ACOMPANHADO DE REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE EM DESVIO DE FUNÇÃO. FARTA PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO DEVIDA. ENUNCIADO Nº 318, DA SÚMULA DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.

I.
Verificada a atuação do Servidor Público fora dos limites da atribuição que para o Cargo Público que o ocupa e, definida pela legislação de regência, faz
jus
ao direito às diferenças de remuneração entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são exercidas de fato, a teor do verbete nº 318, da Súmula do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

II
. Na hipótese, o Magistrado de primeiro grau concluiu pelo desempenho de atividades atribuídas ao cargo diferente do ocupado pelo Autor da demanda, julgando parcialmente procedente o pedido exordial de pagamento de diferenças salariais no período de
03/03/2015 até quando perdurar o desvio de função
, acolhendo a arguição de prescrição das diferenças remuneratórias anteriores ao período de 05 (cinco) ano em relação ao marco de ajuizamento da Ação.

III
. A prova dos autos é conclusiva no sentido de que o Autor da demanda logrou êxito em comprovar que a despeito de o cargo publico para o qual foi nomeado (AGENTE DE POLÍCIA CIVIL), realizava atividades próprias de Investigação de Polícia Civil, conforme evidenciado nos depoimentos testemunhais prestados às fls. 920/922, bem como, pela farta documentação acostada à inicial e que incluem inúmeros Relatórios investigativos e colheitas de Depoimentos, todos de lavra do Sr.
GUSTAVO DE AMORIM MATTOS
.

IV.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida em sede de Reexame Necessário.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0005285-05.2020.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: GUSTAVO DE AMORIM MATTOS
RELATOR(A):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por maioria, conhecer e negar provimento ao Recurso de Apelação Voluntária, mantendo incólume a Sentença também em sede de Remessa Necessária.

Órgão julgador vencedor
: 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0005285-05.2020.8.08.0024

SESSÃO: 18/04/2023

APTE.:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APDO.:

GUSTAVO DE AMORIM MATTOS

RELATOR:

A SRA. DESA. ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

R

E

L

A

T

Ó

R

I

O

A SRA. DESEMBARGADORA ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA (RELATORA):-

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs
APELAÇÃO VOLUNTÁRIA,
acompanhada de
REMESSA NECESSÁRIA,
em face da
SENTENÇA
de fls. 943/948 exarada pelo
JUÍZO DA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA – COMARCA DA CAPITAL
nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA
ajuizada por
GUSTAVO DE AMORIM MATTOS
cujo
decisum
acolheu de forma parcial os pedidos constantes da Petição Inicial para:
“1 - RECONHECER a prescrição das pretensões anteriores a 03/03/2015, tendo em vista o disposto no Decreto nº 20.910/32; 2 -CONDENAR o Réu a pagar, em favor do autor, os valores referentes às diferenças de vencimentos entre o cargo exercido (Investigador de Polícia) e o de Agente de Polícia, a partir de 03/03/2015 até quando perdurar o desvio de função, bem como os devidos reflexos remuneratórios os quais serão acrescidos de juros de mora, incidentes desde a data da citação e de correção monetária incidentes – mês a mês – desde a data do início do desvio de função, e juros com índices fixados no Tema 810 do Supremo Tribunal Federal, sendo devida a incidência do imposto de renda e contribuição previdenciária, que poderão ser retidos na fonte pagadora”.

Irresignado, o Recorrente sustenta, em síntese, que: (
I
)
“os elementos probatórios produzidos pelo Apelado não comprovam o alegado desvio de função. Lado outro, as provas acostadas aos autos discriminam a todo momento que se trata de servidor público provido no cargo de Agente da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, sem se enquadrar como Investigador ou qualquer outro cargo correspondente”
; (
II
)
“até o ano de 2014, as atribuições do cargo de Agente de Polícia estavam previstas no Decreto nº 3819-R/1995, e descreviam atividades mais afetas à execução material de diligências policiais”
, acrescentando, ainda que
“as funções apontadas permitiam o exercício de atividades policiais genéricas, o que veio a ser consolidado com a edição posterior do Decreto nº 3729-R/2014”
.

Contrarrazões às fls. 955/984.

É o relatório, no essencial.

Inclua-se o feito em Pauta de Julgamento
.

*

O SR. ADVOGADO DIEGO GAIGHER GARCIA:-

Excelência, esse é um tema já conhecido da câmara e desse sodalício, que é o desvio de função de agente para investigador de polícia civil, no âmbito do Espírito Santo.

A sustentação oral apenas trata acerca da efetiva comprovação do desvio, haja vista que as testemunhas afirmaram categoricamente na audiência de instrução e julgamento, que o nosso cliente, o apelado no caso, não apenas acompanhava e não apenas auxiliava nas investigações. A documentação também é carreada nesse sentido de que os relatórios de investigação são todos assinados pelo nosso cliente.

E também nós pontuamos nesse estágio da sustentação oral, o fato de que o Estado do Espírito Santo, após o ajuizamento das ações, firma um termo de ajustamento de conduta com o Ministério Público que publicou uma lei complementar para, finalmente, regulamentar as atribuições do cargo, como é de lei formal, em respeito ao art. 24 da lei complementar 04990, que é o Estatuto da Polícia Civil.

Então viemos aqui, na verdade, pleitear a confirmação da sentença para que haja a condenação do estado ao pagamento do desvio de função ao nosso cliente.

Basicamente, a sustentação oral versa nesse sentido. O Desembargador Bravin já é pleno conhecedor da tese, com as máximas vênias.

*

V

O

T

O

A SRA. DESEMBARGADORA ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA (RELATORA):-

Consoante relatado,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs
APELAÇÃO VOLUNTÁRIA,
acompanhada de
REMESSA NECESSÁRIA,
em face da
SENTENÇA
de fls. 943/948 exarada pelo
JUÍZO DA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA – COMARCA DA CAPITAL
nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA
ajuizada por
GUSTAVO DE AMORIM MATTOS
cujo
decisum
acolheu de forma parcial os pedidos constantes da Petição Inicial para:
“1 - RECONHECER a prescrição das pretensões anteriores a 03/03/2015, tendo em vista o disposto no Decreto nº 20.910/32; 2 -CONDENAR o Réu a pagar, em favor do autor, os valores referentes às diferenças de vencimentos entre o cargo exercido (Investigador de Polícia) e o de Agente de Polícia, a partir de 03/03/2015 até quando perdurar o desvio de função, bem como os devidos reflexos remuneratórios os quais serão acrescidos de juros de mora, incidentes desde a data da citação e de correção monetária incidentes – mês a mês – desde a data do início do desvio de função, e juros com índices fixados no Tema 810 do Supremo Tribunal Federal, sendo devida a incidência do imposto de renda e contribuição previdenciária, que poderão ser retidos na fonte pagadora”.

Irresignado, o Recorrente sustenta, em síntese, que: (
I
)
“os elementos probatórios produzidos pelo Apelado não comprovam o alegado desvio de função. Lado outro, as provas acostadas aos autos discriminam a todo momento que se trata de servidor público provido no cargo de Agente da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, sem se enquadrar como Investigador ou qualquer outro cargo correspondente”
; (
II
)
“até o ano de 2014, as atribuições do cargo de Agente de Polícia estavam previstas no Decreto nº 3819-R/1995, e descreviam atividades mais afetas à execução material de diligências policiais”
, acrescentando, ainda que
“as funções apontadas permitiam o exercício de atividades policiais genéricas, o que veio a ser consolidado com a edição posterior do Decreto nº 3729-R/2014”
.

Ab initio
, cumpre historiar que, na Petição Inicial, o Autor da demanda narra integrar os quadros de pessoal da POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, havendo ingressado no cargo denominado de AGENTE DE POLÍCIA CIVIL, entretanto, desde sua nomeação e posse, sempre exerceu as atribuições do Cargo de INVESTIGADOR DE POLÍCIA, aduzindo, ademais, que a regulamentação de ambos os cargos, através dos Decretos nº 2.964-N/1990 e Decreto nº 3.729-R/2014, demonstram que a natureza das funções se confundem e visam o único propósito de realizar as funções de investigação de condutas tidas por criminosas e desvelar as notícias de infrações penais, sob o comando e ordem do Delegado de Polícia.

Ao apreciar os pedidos e as provas coligidas durante a instrução processual, o Magistrado de primeiro grau concluiu por reconhecer o desempenho de atividades atribuídas ao cargo diferente do ocupado pelo Autor da demanda, julgando parcialmente procedente o pedido exordial de pagamento de diferenças salariais no período de “
03/03/2015 até quando perdurar o desvio de função”
, acolhendo a arguição de prescrição das diferenças remuneratórias anteriores ao período de 05 (cinco) ano em relação ao marco de ajuizamento da Ação, bem como determinando o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias devidas em virtude do pagamento das diferenças remuneratórias, julgando improcedentes os demais pedidos, tudo com base nos seguinte fundamentos,
in litteris:

“(...)

Da prescrição

Sabe-se que o tempo exerce forte influência no Direito, mormente na aquisição e extinção de direitos. Percebe-se que a manutenção da paz social pressupõe a solidificação das situações fáticas existentes.

O autor requer o pagamento de valores retroativos, apontando o ano de 2010 como início de função em cargo diverso do qual prestou concurso. Assim, tendo sido ajuizada a presente ação em 03/03/2020, não há como recusar a consumação da prescrição antes do ajuizamento da demanda, considerando o prazo de cinco anos aplicado pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (2ª Turma, AgRg no AREsp 768.400/DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 03/11/2015).

Desta forma, acolho parcialmente a prescrição das parcelas anteriores a 03/03/2015.

(...)

Mérito

Sustenta o autor que labora em desvio de função, vez que desempenha atribuições do cargo de Investigador de Polícia Civil e não de Agente de Polícia para o qual prestou o concurso, sem que receba diferença remuneratória.

Primeiramente, importante destacar a abrangência do Decreto 3729-R, apontado pelo autor como inconstitucional. O citado Decreto altera as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil no âmbito da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, revogando o Decreto nº 3.819-N, de 14/03/1995. Assim, as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil passaram a ser:

"assistência à autoridade policial e execução de atividades de natureza policial relacionadas com ocorrências, diligências e inteligência policial, e em sua descrição detalhada: 1. Atuar como agente da autoridade policial; 2. Assistir a autoridade policial em operações, cumprimento de mandados, ordem de serviço, área de inteligência, etc.; 3. Assistir a autoridade policial na elaboração de relatórios de inquérito policial, processo administrativo disciplinar, investigação sumária e relatórios de inteligência; 4. Assistir a autoridade policial em diligencias junto ao poder judiciário sobre questões relativas à interceptação telefônica e mandados de prisão e busca e apreensão; 5. Entregar intimações, inquéritos e outros documentos de acesso restrito ou sigiloso; 6. Cumprir mandados de prisão e outras ordens judiciais, quando designado pela autoridade policial competente; 7. Atuar no levantamento fotográfico em local de crime; 8. Recepcionar o público e registrar ocorrência policial; 9. Receber ocorrências policiais; 10. Receber e revistar pessoas conduzidas; 11. Adotar as primeiras providências após receber a ocorrência, entrevistando testem unhas, vítima, suspeitos, consultando banco de dados de sistemas de informações e de inteligência disponíveis; 12. Despachar a ocorrência com a autoridade policial, após levantamentos preliminares; 13. Proceder e garantir a vigilância e segurança do preso quando ele estiver sob custódia da PCES; 14. Conduzir pessoas e presos para exames, depoimentos, unidades prisionais e outras diligências; 15. Executar trabalhos de supervisão relacionados com a manutenção da ordem , disciplina e segurança nas dependências das unidades policiais; 16. Cumprir medidas de segurança orgânica, visando a preservação dos bens patrimoniais nas unidades policiais; 17. Trabalhar em plantões quando designado ou convocado; 18. Dirigir viaturas, caracterizadas ou não, inclusive as de grande porte; 19. Desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas.

O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades de cargo público diverso do por ele exercido, sendo devido o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública.

Com efeito, caso o servidor público esteja exercendo atividades cujas atribuições pertençam a cargo público diverso do que foi investido após aprovação em concurso público ou adquirida a sua estabilidade, não deve ele ser reenquadrado naquele, o que caracteriza ilegal ascensão funcional (provimento derivado vertical), mas, sim, cessado imediatamente o desenvolvimento de tal atividade incompatível com suas funções e ser ele indenizado com base nas diferenças remuneratórias entre os cargos, no intuito de obstar o enriquecimento ilícito da Administração Pública.

No caso, o autor ocupa o cargo de Agente de Polícia Civil, para o qual foi nomeado após ser aprovado no concurso público, quando vigia o Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 que fixou atribuições a este cargo. Ainda que dentre as atribuições do Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 constem “acompanhar em diligências a autoridade policial e participar de operações policiais, quando convocado” e “desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas”, é certo que no cumprimento de tais ordens os Agentes de Polícia jamais poderiam desenvolver atividades desvinculadas das inerentes da natureza do próprio cargo, invadindo a área de atribuição de cargos distintos na estrutura da Polícia Civil, sob pena de ocorrência do repudiado desvio de função.

Além do mais, estas atribuições genéricas também não poderiam servir de supedâneo para legitimar que o ocupante do cargo de Agente de Polícia realizasse atividades típicas de Investigador de Polícia. Ocorre que foi isto o que ocorreu, visto que, diante da defasagem de pessoal da Polícia Civil, os ocupantes dos cargos de Agente de Polícia passaram a executar atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia.

O Estado do Espírito Santo editou então Decreto Estadual nº 3.729-R/2014, de 18/12/2014 acrescentando diversas novas atribuições ao cargo de Agente de Polícia, modificando substancialmente a sua natureza, vez que se distanciaram completamente daquelas originalmente previstas.

No presente caso, o autor logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, por diversas vezes realizou atividades próprias e inerentes do cargo de Investigador de Polícia Civil, conforme evidenciado nos depoimentos prestados pelas testemunhas e pela farta documentação acostada aos autos.

Como se vê, os elementos colacionados aos autos tornam indubitável o fato de o autor atuar em desvio de função no cargo de Agente de Polícia Civil.

Assim, repito, não pode a Administração desviar seus agentes de suas funções originais e deles exigir o desempenho de tarefas superiores ou diversas daquelas para as quais foram nomeados.

(...)

É, portanto, de se reconhecer o direito do autor a percepção das diferenças salariais correspondentes ao período em que trabalhou em função diversa da qual estava investida, entre o período de 03/03/2015 até quando perdurar o desvio de função, tendo em vista a prescrição das parcelas pretéritas, com os reflexos nas demais parcelas salariais, bem como a data da publicação do Decreto nº 3729-R que atribuiu novas funções ao cargo de Agente de Polícia, cargo este para o qual o autor foi investida através de concurso público.

De outro lado, não é possível afastar a incidência de imposto de renda e de contribuição previdenciária sobre as verbas salariais reconhecidas nesta ocasião em favor do autor.

É que, de acordo com o artigo 43 do Código Tributário Nacional – CTN, o fato gerador do Imposto de Renda é o acréscimo patrimonial da renda, quando decorrente do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; e proventos de qualquer natureza, nos demais casos.

(...)

Sendo assim, sobre as verbas de natureza salarial, deve incidir o Imposto de Renda; e ocorre o contrário, quanto às verbas de caráter indenizatório.

No concernente à natureza jurídica das verbas percebidas pelo autor, entendo que tais cifras, recebidas a destempo e por decorrência desta demanda, ostentam natureza remuneratória, justificando a incidência tributária.

O mesmo ocorre com a contribuição previdenciária, já que o artigo 40 da Constituição Federal determina a natureza contributiva do regime de previdência dos servidores públicos.”

Destarte, como cediço, verificada a atuação do Servidor Público fora dos limites da atribuição que para o Cargo Público que o ocupa e, definida pela legislação de regência, faz
jus
ao direito às diferenças de remuneração entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são exercidas de fato, a teor do verbete nº 318, da Súmula do Egrérgio Superior Tribunal de Justiça,
in litteris:

“Súmula nº 318
: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Na hipótese em tela, contrariamente ao que defendido no contexto do Recurso de Apelação Voluntária, tenho que o Autor da demanda logrou êxito em comprovar que a despeito da nomeação para o Cargo Público de AGENTE DE POLÍCIA CIVIL realizava rotineiramente atividades próprias de Investigação de Polícia Civil, conforme evidenciado nos depoimentos testemunhais prestados às fls. 920/922, bem como, pela farta documentação acostada à Exordial e que incluem inúmeros Relatórios de Investigação e colheitas de Depoimentos, todos de lavra do Autor da demanda, Sr. GUSTAVO DE AMORIM MATTOS.

Em sendo assim, não há que se falar em reforma do comando sentencial no que pertine ao reconhecimento da existência de situação de atuação do servidor público em flagrante desvio de função, bem como o efetivo recolhimento das diferenças salariais ao Órgão Previdenciário competente, já havendo este Egrégio Tribunal de Justiça se manifestado da mesma forma, em casos similares ao do presente, não vejamos,
in litteris:

“EMENTA:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS DIREITO ADMINISTRATIVO PRELIMINARES DE INOVAÇÃO RECURSAL E DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADAS -
SERVIDORA PÚBLICO INVESTIDA NO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA - EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A INVESTIGADOR DE POLÍCIA E ESCRIVÃO DE POLÍCIA - DESVIO DE FUNÇÃO DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS
CORREÇÃO MONETÁRIA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1
. A despeito de a tese de aplicabilidade da TR (taxa referencial) até 25/03/2015 e, após, o IPCA-E (índice nacional de preços ao consumidor amplo especial) como índices de correção monetária ter sido aventada somente no recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo, tal fato decorreu de os índices terem sido fixados apenas em sentença. Preliminar de inovação recursal rejeitada.

2
. Há congruência entre as razões do apelo da autora e da causa de pedir, do pedido e das razões
de decidir da sentença. Preliminar de ausência de dialeticidade rejeitada.

3. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ.

4.
As diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio, sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença.

5.
A atualização monetária decorrente de condenação imposta à Fazenda Pública, na espécie, deve ser calculada com base no IPCA-E. Precedentes.

6
. O pedido de pagamento como nível superior foi julgado improcedente por encontrar óbice nas súmulas vinculantes nº 37 e 43, já que eventual aumento de vencimentos de servidores públicos depende de Lei, não cabendo ao Judiciário assim o fazer ainda que sob o fundamento de isonomia. Dessa forma, porque a autora foi sucumbente nesse pedido, resta patente a sucumbência recíproca.

7.
Nas obrigações de trato sucessivo só as parcelas vencidas antes do quinquênio imediatamente anterior à data da propositura da ação é que são atingidas pela prescrição e não o próprio fundo de direito.

8.
Em relação aos honorários sucumbenciais, a sentença está em conformidade ao que dispõe o artigo 85, § 4º, II, do Novo Código de Processo Civil, eis que é ilíquida.

9.
Recursos desprovidos. Reexame necessário conhecido. Sentença confirmada” (
TJES
, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151679420, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/04/2019, Data da Publicação no Diário: 09/05/2019)

EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL A DMINISTRATIVO
DESVIO DE FUNÇÃO SERVIDOR PÚBLICO INVESTIDO NO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA EFETIVO EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A INVESTIGADOR E ESCRIVÃO DE POLÍCIA DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS
ALTERAÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1 Nos termos do entendimento (inclusive súmula, conforme enunciado n.º 378) do c. STJ, o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração (c. STJ, REsp 1689938/SP).

2 Se o autor comprova os fatos alegados na petição inicial, compete ao réu o ônus de provar a existência de circunstância impeditiva, extintiva ou modificativa do direito do autor, ônus do qual, no caso concreto, o Estado não se desincumbiu.

3 As verbas relativas aos períodos de férias, 13º e demais afastamentos têm como base de cálculo o valor efetivamente recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso de desvio de função, deve considerar a diferença salarial decorrente da prática ilegal verificada (e. TJES, Apelação Cível e Remessa Necessária n.º 024160171906).

4
A atualização monetária decorrente de condenação imposta à Fazenda Pública, na espécie, deve ser calculada com base no IPCA-E.

5
Sentença parcialmente alterada em sede de Remessa Necessária.

6
Recurso conhecido e desprovido (
TJES
, Classe: Apelação / Remessa Necessária nº 024151407319, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/08/2018, Data da Publicação no Diário: 05/09/2018)

Nestes termos, afigura-se impositiva a manutenção da Sentença em sede de Remessa Necessária.

Isto posto, conheço e nego provimento ao Recurso de Apelação Voluntária, mantendo também a Sentença em sede de Reexame Necessário, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

Desª Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

RELATORA

(documento datado e assinado eletronicamente)

*

V

I

S

T

A

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Então os autos irão com vista ao gabinete do Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY.

*

ts*

SESSÃO: 25/04/2023

VOTO DE VISTA – DIVERGIR

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Na sessão do dia 18 de abril de 2023, solicitei vista dos autos para analisar detidamente as questões fáticas e jurídicas devolvidas a este órgão colegiado pelo recurso de apelação manejado pelo Estado do Espírito Santo pelo sucedâneo recursal do reexame necessário.

Rememoro aos nobres pares que a culta relatora, Desembargadora Substituta Ana Cláudia Rodrigues de Faria, conheceu e negou provimento ao apelo do ente público e confirmou a sentença em sede de remessa necessária.

Salientou que “
o Autor da demanda logrou êxito em comprovar que a despeito da nomeação para o Cargo Público de AGENTE DE POLÍCIA CIVIL realizava rotineiramente atividades próprias de Investigação de Polícia Civil, conforme evidenciado nos depoimentos testemunhais prestados às fls. 920/922, bem como, pela farta documentação acostada à Exordial e que incluem inúmeros Relatórios de Investigação e colheitas de Depoimentos, todos de lavra do Autor da demanda
”.

O voto de relatoria foi acompanhado na íntegra pelo notável Desembargador Raphael Americano Câmara.

Nesta hipótese, considero que os boletins unificados e os relatórios de investigação (fls. 96/597; fls. 670/907) não comprovam o desvio de função, mas sim que o agente Gustavo de Amorim Mattos desempenhou funções inerentes ao seu cargo efetivo no período da condenação imposta ao ente público pelo juízo de origem.

Em que pesem a prova testemunhal (fl. 922, mídia digitalizada) e as declarações de delegados (fls. 921/921-verso), reputo que o fato de o requerente/apelado Gustavo de Amorim Mattos trabalhar em investigações, elaborar relatórios e proceder à análise de dados não lhe assegura a diferença remuneratória entre o cargo de agente de polícia civil e o de investigador de polícia civil.

Filio-me ao entendimento de que os decretos que regulamentavam a carreira de agente de polícia civil não exorbitaram o poder regulamentar nem padecem de ilegalidade, ante a expressa autorização legislativa conferida pela Lei Complementar Estadual nº 04/90. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO. CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL. CARGO PARADIGMA. INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. PROCEDÊNCIA. COMPROVAÇÃO DO DESVIO. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da Súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 3. As provas oral e documental comprovam, cabalmente, que o servidor apelado desempenhava as funções inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, o que ultrapassa as atribuições típicas do Agente de Polícia Civil. 4. Neste contexto, resta, portanto, incontroverso que o autor desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto n. º 20.910/32.
5. Dadas as particularidades do caso em comento, considero que o termo final do desvio de função deve ser considerado como a data da edição do Decreto nº 3729-R, de 18 de dezembro de 2014, que alterou as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil, exercido pelo ora apelado, inserindo dentre elas atividades como cumprimento de mandados e realização de trabalho investigativo, que até então eram atribuídas, tão somente, aos Investigadores de Polícia.
6. Considerando que a sentença recorrida se encontra fulcrada, como visto, em entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da referida indenização não ofende o princípio da legalidade, nem culmina em ingerência indevida do Poder Judiciário, como quer fazer crer o apelante. 7. Oportuno, por derradeiro, consignar que o tema referente aos juros de mora e correção monetária foi corretamente observado pelo magistrado de 1º grau ao determinar que sobre o montante condenatório devido incida somente o IPCA-E como índice de correção monetária, nos termos do entendimento cogente firmado pelo STF nos autos do RE 870.947/SE, a ser apurada mediante liquidação de sentença. 8. Recurso voluntário desprovido e sentença reformada em parte em reexame necessário. (TJES; APL-RN 0017785-41.2018.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJES 04/03/2022)

Impende destacar que o Decreto nº 2753-S, de 18 de dezembro de 2014 (fls. 625/625-verso), alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil e conferiu expressamente funções que inicialmente competiam precipuamente aos investigadores de polícia, como por exemplo:

[...] 2. Assistir a autoridade policial em operações, cumprimento de mandados, ordem de serviço, área de inteligência, etc.;

3. Assistir a autoridade policial na elaboração de relatórios de inquérito policial, processo administrativo disciplinar, investigação sumária e relatórios de inteligência;

4. Assistir a autoridade policial em diligências junto ao poder judiciário sobre questões relativas à interceptação telefônica e mandados de prisão e busca e apreensão; [...]

Ocorre que sob a vigência do Decreto nº 3.819-N, de 14 de março de 1995, os agentes de polícia já eram incumbidos das atribuições de “
acompanhar em diligência a autoridade policial e participar de operações policiais, quando convocado
” e de “
desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas
”.

Logo, tenho que as atividades desempenhadas pelo requerente/apelado não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia civil, na medida em que era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata e diversas eram acompanhadas por investigadores de polícia civil.

Aliás, as informações prestadas pela delegada Rhaina Bremenkamp Coelho à fl. 610 elucidam a ausência de desvio de função, pois atesta que o apelado “
desempenha suas funções na Divisão Especializada em Repressão aos Crimes Contra o Patrimônio, especificamente na Delegacia Especializada em Crimes Contra Estabelecimentos Comerciais, realizando diariamente funções de intimação, confecção de boletim de ocorrência, participação em Operações Policiais (cumprimento de mandados de prisão e busca e apreensão), investigação e setor de inteligência policial.
”.

Por conseguinte, não há que se falar que Gustavo de Amorim Mattos desempenhou funções estranhas ao cargo para o qual foi nomeado, o que afasta a aplicação da súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça
[1]
. Nessa linha de entendimento, já decidi que:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA X INVESTIGADOR DE POLÍCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. ATRIBUIÇÕES SIMILARES DEFINIDAS POR DECRETO ESTADUAL. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O autor desempenhou funções inerentes ao cargo de agente de polícia civil no período da condenação imposta pelo Órgão a quo.
2. As provas documentais carreadas aos autos demonstram que o requerente elaborava relatórios policiais, cumpria os mandados, averiguava as denúncias, realizava campanas, entre outras diligências. 3. O Decreto nº 2753-S, de 18 de dezembro de 2014, alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil e conferiu expressamente funções que inicialmente competiam precipuamente aos investigadores de polícia. 4. Os relatórios de operação, boletins unificados e os autos de prisão em flagrante não clarificam a existência de desvio de função, mas tão somente denotam que o requerente acompanhava, majoritariamente, investigadores de polícia em operações policiais.
5. As atividades desempenhadas pelo demandante não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia, porquanto era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata. 6. Recurso conhecido e provido.
(TJES; AC 0023395-53.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 19/10/2021; DJES 22/11/2021)

Pelo exposto, rogando vênia à eminente relatora, Desembargadora Substitua Ana Cláudia Rodrigues de Faria, e ao douto vogal, Desembargador Raphael Americano Câmara, inauguro divergência para
CONHECER
do recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo e, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença e
JULGAR IMPROCEDENTES
os pedidos autorais, resolvendo o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Ato seguinte, condeno o requerente/apelado/apelante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (quinze por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC, dada a baixa complexidade da demanda e o trabalho exigido dos causídicos do ente público requerido/apelante.

Sem condenação ao pagamento de honorários recursais, uma vez que tal verba somente é devida nos casos de inadmissibilidade ou de desprovimento do apelo (AgInt nos EAREsp n. 762.075/MT, Relator para o acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/12/2018, DJe 7/3/2019).

Mantenho a suspensão da exigibilidade das verbas sucumbenciais (art. 98, §3º, do CPC), já que o Sr. Gustavo de Amorim Mattos milita amparado pela gratuidade de justiça (fl. 599).

Por fim,
JULGO PREJUDICADO
o sucedâneo recursal do reexame necessário
[2]
.

É, respeitosamente, como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Acompanho o voto de Relatoria.

*

V

I

S

T

A

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

ts*

SESSÃO: 02/05/2023

O SR. ADVOGADO DIEGO GAIGHER GARCIA:-

Eminentes Desembargadores, colegas advogados.

Esse processo é o mesmo tema de desvio de função de agente para investigador de polícia civil.

E a questão fática que nós temos aqui pra trazer mais uma vez, é o fato de que, há 15 anos, quando o Estado do Espírito Santo decidiu retirar as carceragens das delegacias de polícia, os agentes tiveram, digamos assim, as suas atribuições restaram inócuas. Haja vista que aproveitados na investigação policial.

Assim como o concurso de 1993 para investigador de polícia que ficou suspenso, em função de uma decisão proferida por este egrégio Tribunal de Justiça, cujas nomeações foram efetivadas, as últimas, salvo engano, há, no máximo, 04, 05 anos atrás.

As provas dos autos, mais uma vez, deixam clara a situação de efetiva investigação policial. Haja vista que as testemunhas afirmaram cabalmente, no sentido de que o senhor Gustavo, ele não apenas acompanhava e não apenas auxiliava as investigações em sua delegacia.

Do mesmo modo, como já mencionado, nunca houve carceragem para manutenção de presos nas unidades policiais que o senhor Gustavo realizou o seu trabalho.

E novamente, viemos aqui diante desta câmara, incitar mais uma vez e pleitear a ilegalidade de um decreto que, durante décadas, fixou de forma ilegal as atribuições dos agentes, em descompasso com a legislação estadual (art. 24, da Lei nº 04/90) e também a publicação da lei complementar em dezembro de 2021 (Lei Complementar nº 988) que, finalmente, reconheceu e fixou as atribuições do cargo de agente, por meio de lei e não por meio de decreto.

Essa é a sustentação oral, pedindo a manutenção da sentença e desprovimento do recurso de apelação.

*

V O T O - VISTA

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:-

Acompanho o voto proferido pela eminente Relatora Desembargadora Ana Cláudia Rodrigues de Faria.

*

V

I

S

T

A

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

SESSÃO 09/05/2023

VOTO-VISTA

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR:-

Os

autos

vieram

com

vista,

em

razão

de

divergência,

para

prosseguimento

do julgamento

sob

a

técnica do art. 942,

do CPC/15 (julgamento estendido).

Relembro aos eminentes pares que se trata da continuação do julgamento de Apelação Cível

interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de sentença que, na ação ordinária

ajuizada por
GUSTAVO DE AMORIM MATTOS
,
julgou parcialmente procedentes
os pedidos

autorais,

para:

“
1

-

RECONHECER

a

prescrição

das

pretensões

anteriores

a

03/03/2015,

tendo

em

vista

o

disposto

no

Decreto

nº

20.910/32;

2

-

CONDENAR

o

Réu

a

pagar,

em

favor

do

autor,

os

valores

referentes

às

diferenças

de

vencimentos

entre

o

cargo

exercido

(Investigador

de

Polícia) e o de Agente de Polícia, a partir de 03/03/2015 até quando perdurar o desvio de função,

bem como os devidos reflexos remuneratórios os quais serão acrescidos de juros de mora,

incidentes

desde

a

data

da

citação

e

de

correção

monetária

incidentes

–

mês

a

mês

–

desde

a

data do início do desvio de função, e juros com índices fixados no Tema 810 do Supremo Tribunal

Federal,

sendo

devida

a

incidência

do

imposto

de

renda

e

contribuição

previdenciária,

que

poderão ser retidos na fonte pagadora”.

Em sessão pretérita, a Eminente Relatora, Desembargador Substituta Ana Cláudia Rodrigues de

Faria,

negou

provimento

ao

recurso

de

apelação

do

Estado

e

confirmou

a

sentença

em

sede

de Remessa Necessária, ao fundamento de que “
o Autor da demanda logrou êxito em comprovar

que a despeito da nomeação para o Cargo Público de AGENTE DE POLÍCIA CIVIL realizava

rotineiramente atividades próprias de Investigação de Polícia Civil, conforme evidenciado nos

depoimentos

testemunhais

prestados

às

fls.

920/922,

bem

como,

pela

farta

documentação

acostada

à

Exordial

e

que

incluem

inúmeros

Relatórios

de

Investigação

e

colheitas

de

Depoimentos, todos de lavra do

Autor da demanda
”.

Inaugurando

divergência
,

o

eminente

Desembargador

Fernando

Estevam

Bravin

Ruy

deu

provimento

ao recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, para reformar a sentença e JULGAR

IMPROCEDENTES

os

pedidos

autorais,

por

entender

que

“(...)

em

que

pesem

a

prova

testemunhal

(fl.

922,

mídia

digitalizada)

e

as

declarações

de

delegados

(fls.

921/921-verso),

reputo
que

o

fato

de

o

requerente/apelado
Gustavo
de

Amorim Mattos trabalhar
em

investigações, elaborar relatórios e proceder à análise de dados não lhe assegura a diferença

remuneratória

entre

o

cargo

de

agente

de

polícia

civil

e

o

de

investigador

de

polícia

civil
”.

O

Eminente

Desembargador

Raphael

Americano

Câmara

acompanhou

integralmente

o

voto

de Relatoria
.

Convocado

a

também

integrar

o

julgamento,

por

força

do

disposto

no

art.

942,

do

CPC/15,

o Eminente

Desembargador

Raimundo

Siqueira

Ribeiro

também

acompanhou

o

voto

de

Relatoria.

Pois

bem.

Adianto

meu

convencimento

no

sentido

de

acompanhar

o

judicioso

voto

de

Relatoria.

A

controvérsia

diz

respeito

à

existência,

ou

não,

de

desvio

de

função

entre

os

cargos

de

investigador

e

de

agente

de

polícia

civil,

em

que

se

encontra

investido

o

autor/Recorrido.

A

divergência consiste
no

entendimento
de

que

as

atividades
desempenhadas
pelo

Requerente/Apelado não ultrapassavam as competências do cargo de agente de polícia civil, pois

se limitavam

a
auxiliar

as autoridades

policiais nas

diversas operações.

No entanto, em recentes casos análogos, esta colenda Câmara, acompanhando entendimento

majoritário deste Tribunal, firmou maioria para reconhecer a possibilidade de pagamento das

diferenças salariais aos agentes de polícia justamente por exercerem as referidas funções do

cargo de investigador da polícia civil.

Veja-se:

E

M

E

N

T

A

:

P

R

O

C

E

S

S

U

A

L

C

I

V

I

L

.

A

D

M

I

N

I

S

T

R

A

T

I

V

O

.

APELAÇÕES

CÍVEIS

E

REMESSA

NECESSÁRIA.

DESVIO

DE

FUNÇÃO.

AGENTE

DE

POLÍCIA

CIVIL

E

INVESTIGADOR

DE

POLÍCIA

CIVIL.

COMPROVAÇÃO.

RECEBIMENTO

DAS

DIFERENÇAS

REMUNERATÓRIAS.

TERMO

FINAL.

DATA

DA

CESSAÇÃO

DO

DESVIO

DE

FUNÇÃO.

ÍNDICE

DE

CORREÇÃO

MONETÁRIA.

IPCA-E.

1.

De

acordo

com

Súmula

n.º

378

do

STJ,

“reconhecido

o

desvio

de

função,

o

servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. Havendo desvio de função do

âmbito do Estado entre os cargos de investigador e agente de polícia, é possível o

pagamento das diferenças salariais quando verificada a habitualidade e permanência

no exercício

das

atividades

da

função

pública.

Precedentes

TJES.

2.

A

prova

produzida

no

processo

confirma

o

desvio

de

função,

restando

demonstrado

que

o

Autor

trabalhou

e

trabalha

exercendo

as

funções

de

Investigador de Polícia.

3.

O índice de correção monetária a ser adotado é IPCA-E em casos de condenação

de natureza não-tributária impostas à Fazenda Pública. Tema 810 da Repercussão

Geral do STF.

4.

Recurso

do

Estado

do

Espírito

Santo

desprovido.

Recurso

do

Autor

provido,

apenas para fixar, como termo final da condenação, a data da efetiva cessação do

desvio de função, a ser apurada em liquidação de sentença. Remessa necessária

conhecida para

manter os

demais capítulos

da

sentença (TJES,

Classe:

Apelação

Cível nº

5007936-52.2021.8.08.0035,

Relator:

SAMUEL

MEIRA

BRASIL

JÚNIOR,

Relator

Substituto:

RODRIGO

FERREIRA

MIRANDA, Órgão

julgador:

SEGUNDA

CÂMARA

CÍVEL,

Data

de

Julgamento:

04/04/2023,

Data

da Publicação: 11/04/2023)

APELAÇÃO

CÍVEL.

Direito

administrativo.

AÇÃO

de

RECONHECIMENTO

DE

DESVIO DE FUNÇÃO. Agente de polícia civil. Exercício de Atribuições de escrivão e

investigador.

COMPROVAÇÃO.

DIFERENÇA

SALARIAL

DEVIDA.

Apelo

DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1)

Consoante

a

Súmula
nº
378

do

STJ,

“
reconhecido

o

desvio

de

função,

o

servidor faz

jus

às

diferenças salariais

dele

decorrentes.
”

2)

Demonstrado que o servidor público, ocupante do cargo de Agente de Polícia

Civil,

exerce,

na

prática,

as

funções

de

Investigador

de

Polícia

e

Escrivão,

deve

o

Estado

ser

condenado

ao

pagamento

das

diferenças

salariais.

3)

O Decreto nº 3.729-R/2014, que promoveu substancial aproximação entre as

atribuições dos cargos de Agente de Polícia Civil e Investigador de Polícia, é

inválido

por

vício

de

forma,

pois

“
não

pode

um

ato

administrativo

mudar

atribuições

dos

cargos

para

os

quais

seus

titulares

se

habilitaram

por

concurso:

isso

refletiria

desvio

de

finalidade

e,

indiretamente,

retrataria

transformação

do

cargo.

Alterações

dessa

natureza

somente

podem

perpetrar-

se por meio de lei formal, como já se decidiu corretamente
”. (Carvalho Filho,

José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. –

São Paulo: Atlas,

2017). Precedente do

STF.

4)

Recurso

desprovido.

Sentença

mantida.

5)

Tese

Vencida: Os

decretos

que

regulamentavam

a

carreira

de

agente

de

polícia civil não exorbitaram o poder regulamentar nem padecem de ilegalidade,

ante

a

expressa

autorização

legislativa

conferida

pela

Lei

Complementar

Estadual nº 04/90. Sob a vigência do Decreto nº 3.819-N/1995, os agentes de

polícia já eram incumbidos das atribuições de “acompanhar em diligência a

autoridade policial e participar de operações policiais, quando convocado” e de

“desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas”.

Logo, as atividades desempenhadas não ultrapassaram as competências do

cargo

(TJES, Classe: Apelação Cível nº 0020100-07.2020.8.08.0024, Relator: JOSE PAULO

CALMON

NOGUEIRA

DA

GAMA,

Órgão

julgador:

SEGUNDA

CÂMARA

CÍVEL
, d
ata

de

Julgamento:

28/03/2023,

Data

da

Publicação:

12/04/2023).

EMENTA:

REMESSA

NECESSÁRIA

E

APELAÇÃO

CÍVEL.

AÇÃO

ORDINÁRIA.

SERVIDOR

PÚBLICO.

ALEGADO

DESVIO

DE

FUNÇÃO.

AGENTE

DE

POLÍCIA

CIVIL

E

INVESTIGADOR

DE

POLÍCIA

CIVIL.

COMPROVAÇÃO

DO

EXERCÍCIO

HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE INVESTIGADOR DE

POLÍCIA.

DECRETO

ESTADUAL

ALTERANDO
SUBSTANCIALMENTE
AS

ATRIBUIÇÕES

DO

CARGO

DE

AGENTE

DE

POLÍCIA.

ILEGALIDADE.

RECEBIMENTO

DAS

DIFERENÇAS

REMUNERATÓRIAS

ENTRE

OS

CARGOS

(SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE. PERÍODOS DE AFASTAMENTO QUE

NÃO DEVEM SER DESCONTADOS. CONDENAÇÃO PRESERVADA. RECURSO

DESPROVIDO

E

SENTENÇA

MANTIDA

EM

REMESSA

NECESSÁRIA.

1)

Embora

não

seja

lícito

ao

Poder

Judiciário

realizar

o

reenquadramento

do

servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria

verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso

II, da CF/88),
é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das

diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido

locupletamento

da

Administração

Pública.

Posicionamento

sedimentado

por

meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº

378 do Superior Tribunal

de Justiça
.

2)

O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo

permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele

exercido.

3)

Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época

dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia

seriam

definidas

por

meio

de

Decreto,

ao

alterar

substancialmente

as

atribuições

originais

do

referido

cargo

por

meio

da

edição

dos

Decretos

Estaduais

nº

3.729-R/2014

e

nº

3.771-R/2015,

o

Estado

do

Espírito

Santo

transbordou

os

limites

do

poder

regulamentar,

na

medida

em

que

acabou

modificando

a

natureza

do

cargo

de

Agente

de

Polícia,

praticamente

o

equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta

ilegalidade
.

4)

Diante

da

constatação

da

ilegalidade

dos

Decretos

Estaduais

nº

3.729-R/2014

e

nº

3.771-R/2015

e

da

correta

interpretação

das

atribuições

descritas

no

Decreto

Estadual

nº

3.819-N/1995,

o

exercício

de

atividades

inerentes

aos

cargos de Investigador de Polícia e Escrivão ad hoc pelo ocupante do cargo de

Agente de Polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio

de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades

relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os

Delegados de Polícia

em eventuais

missões.

5)

Na hipótese, o autor logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o

cargo

de

Agente

de

Polícia

Civil,

desde

que

entrou

em

exercício

sempre

realizou

atividades

próprias

e

inerentes

do

cargo

de

Investigador

de

Polícia

Civil, fazendo jus, portanto, ao recebimento das diferenças remuneratórias dos

cargos mencionados

em

decorrência

do desvio

de

função.

6)

As verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como

base

de

cálculo

justamente

o

valor

recebido

pelo

servidor

no

período

de

atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença

remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não

devem tais períodos

serem descontados
.

7)

O c. STJ já pacificou o entendimento, em sede de julgamento de Recurso

Repetitivo (Tema nº 14), no sentido de que nos casos de desvio de função,

conquanto

não

tenha

o

servidor

direito

à

promoção

para

outra

classe

da

carreira,

mas

apenas

às

diferenças

vencimentais

decorrentes

do

exercício

desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por

força

de

progressão

funcional,
gradativamente

se

enquadraria

caso

efetivamente

fosse

servidor

daquela

classe,

e

não

ao

padrão

inicial,

sob

pena

de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem

causa do Estado
.

8)

Recurso

desprovido.

Sentença

mantida

em

sede

de

remessa

necessária (TJES,

Classe:

Apelação

Cível,

029190008093,

Relator:

ELIANA

JUNQUEIRA

MUNHOS

FERREIRA,

Órgão

julgador:

TERCEIRA

CÂMARA

CÍVEL,

Data

de

Julgamento:

08/02/2022,

Data

da

Publicação

no

Diário:

23/03/2022).

APELAÇÃO

CÍVEL

EM

AÇÃO

DE

COBRANÇA

DE

DIFERENÇAS

REMUNERATÓRIAS

POR

DESVIO

DE

FUNÇÃO.

SERVIDOR

PÚBLICO.

DESVIO

DE

FUNÇÃO.

PROVA

SATISFATÓRIA.

DIREITO

AO

RECEBIMENTO
DAS
DIFERENÇAS SALARIAIS. RECURSO DESPROVIDO. 1 O servidor que se encontra

em "desvio de função" tem direito ao recebimento das diferenças de vencimentos

relativas ao cargo exercido.
2
Restou devidamente comprovado o exercício de

atribuições

diversas

das

atribuições

do

cargo

de

Agente

de

Polícia

para

o

qual

o

Apelado

foi

nomeado,

havendo

direito

ao

recebimento

das

diferenças

salariais a título de desvio de função, sob pena de locupletamento indevido da

Administração.

3 – O reconhecimento judicial do direito ao recebimento da diferença

remuneratória existente entre o cargo para o qual o Servidor foi nomeado e aquele

cujas

atribuições

exercia,

não

viola

o

disposto

na

Súmula

n.º

339

do

Supremo

Tribunal

Federal

ou

os

Princípios

da

Reserva

Legal

(artigo

37,

X,

da

CR)

e

da

Separação dos Poderes (artigo 2º, da CR). 4 Recurso desprovido (TJES, Classe:

Apelação

Cível nº

024170072144,

Relator:

ARTHUR

JOSÉ

NEIVA

DE

ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/08/2020, Data da

Publicação no Diário: 16/09/2020)

REEXAME

NECESSÁRIO

E

APELAÇÃO

CÍVEL

DIREITO

ADMINISTRATIVO

SERVIDOR

PÚBLICO

INVESTIDO

NO

CARGO

DE

AGENTE

DE

POLÍCIA

–

EXERCÍCIO

DE

FUNÇÕES

RELACIONADAS

A

INVESTIGADOR

DE

POLÍCIA

E

ESCRIVÃO

DE

POLÍCIA
–

DESVIO

DE

FUNÇÃO

DIFERENÇAS

REMUNERATÓRIAS

DEVIDAS

CORREÇÃO

MONETÁRIA.

1.

Reconhecido

o

desvio de

função,

o

servidor

faz

jus

às

diferenças

salariais

decorrentes,

sob

pena

de

locupletamento

ilícito

por

parte

da

Administração.

Súmula
nº
378

do

STJ.

2.

As

diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido

em

desvio,

sem

qualquer

dedução

decorrente

de

eventuais

períodos

de

férias

ou

de

afastamento

ou

licença
.

3.

A

atualização

monetária

decorrente

de

condenação imposta à Fazenda Pública, na espécie, deve ser calculada com base no

IPCA-E. Precedente do STF. 4. Nas obrigações de trato sucessivo só as parcelas

vencidas antes do quinquênio imediatamente anterior à data da propositura da ação é

que

são

atingidas

pela

prescrição

e

não

o

próprio

fundo

de

direito.

5.

Não

sendo

líquida

a

sentença,

a

definição

do

percentual

para

a

fixação

dos

honorários

sucumbenciais somente ocorrerá quando liquidado o julgado (CPC, art. 85, § 4º, II). 6.

Recurso desprovido. Reexame necessário conhecido. Sentença confirmada (TJES,

Classe: Apelação / Remessa Necessária nº 026180000932, Relator: FABIO CLEM DE

OLIVEIRA,

Órgão

julgador:

PRIMEIRA

CÂMARA

CÍVEL,

Data

de

Julgamento:

04/08/2020, Data

da Publicação

no Diário:

30/10/2020).

ADMINISTRATIVO

APELAÇÃO

CÍVEL

E

REEXAME

NECESSÁRIO

SERVIDOR

PÚBLICO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO CARGO PARA O

QUAL

FOI

NOMEADO:

AGENTE

DE

POLÍCIA

CIVIL

CARGO

PARADIGMA:

INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL PROCEDÊNCIA COMPROVAÇÃO DO DESVIO

RECURSO

VOLUNTÁRIO

DESPROVIDO

SENTENÇA

REFORMADA

EM

PARTE EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. O direito ao reconhecimento do desvio de função,

quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria,

dando

ensejo

à

edição

do

verbete

n.

378

da

súmula

do

c.

Superior

Tribunal

de

Justiça,

que

possui

o

seguinte

teor:

Reconhecido

o

desvio

de

função,

o

servidor

faz

jus

às

diferenças

salariais

decorrentes.

2.

A

configuração

de

labor

em

desvio

de

função

exige

prova

robusta,

que

seja

capaz

de

convencer

o

julgador,

de

forma

irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo,

funções

inerentes

a

outro

que

não

aquele.
3.

As

provas

oral

e

documental

comprovam, cabalmente, que o servidor apelado desempenhava as funções

inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, o que ultrapassa as atribuições

típicas do Agente de Polícia Civil.

4. Neste contexto, resta, portanto, incontroverso

que o autor desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber

a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado,

observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto n.º 20.910/32. 5. Dadas as

particularidades

do

caso

em

comento,

considero

que

o

termo

final

do

desvio

de

função deve ser considerado como a data da edição do Decreto nº 3729-R, de 18 de

dezembro de 2014, que alterou as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil,

exercido pelo ora apelado, inserindo dentre elas atividades como cumprimento de

mandados e realização de trabalho investigativo, que até então eram atribuídas, tão

somente, aos Investigadores de Polícia. 6. Considerando que a sentença recorrida se

encontra fulcrada, como visto, em entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de

Justiça,

o

reconhecimento

da

referida

indenização

não

ofende

o

princípio

da

legalidade, nem culmina em ingerência indevida do Poder Judiciário, como quer fazer

crer

o

apelante.

7.

Os

juros

de

mora

e

correção

monetária

foram

corretamente

observados

pelo

magistrado

de

1º

grau

ao

determinar

que

sobre

o

montante

condenatório

devido

incida

somente

o

IPCA-E

como

índice

de

correção

monetária,

nos

termos

do

entendimento

cogente

firmado

pelo

STF

nos

autos

do

RE

870.947/SE,

a ser apurada mediante liquidação de sentença. 8. Recurso voluntário desprovido e

sentença

reformada

em

parte

em

reexame

necessário.

(TJES,

Classe:

Apelação

Cível nº 026180011244, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA – Relator Substituto:

HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:

28/07/2020, Data

da Publicação

no Diário:

04/11/2020).

No caso, conforme detalhadamente exposto no voto da Eminente Relatora, diante da defasagem

de pessoal da Polícia Civil, os ocupantes dos cargos de Agente de Polícia passaram a executar

atividades

inerentes

aos

cargos

de

Investigador

de

Polícia,

o

que

ficou

comprovado

nos

autos.

Com

base

nessas

premissas,

com

o

devido

respeito

à

douta

divergência,

acompanho

integralmente

o

voto

de

Relatoria,

para

NEGAR

PROVIMENTO

ao

recurso

do

ESTADO

DO

ESPÍRITO SANTO.

É

como

voto.

Desembargador

SAMUEL

MEIRA

BRASIL

JR.

*

D E C I S Ã O

ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por maioria, conhecer e negar provimento ao Recurso de Apelação Voluntária, mantendo incólume a Sentença também em sede de Remessa Necessária.

*

*

*

gvg*

[1]

Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

[2]
TJES; APL-RN 0003633-41.2019.8.08.0006; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Subst. Ana Claudia Rodrigues de Faria; Julg. 15/02/2022; DJES 09/03/2022.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Consoante relatado,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs
APELAÇÃO VOLUNTÁRIA,
acompanhada de
REMESSA NECESSÁRIA,
em face da
SENTENÇA
de fls. 943/948 exarada pelo
JUÍZO DA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA – COMARCA DA CAPITAL
nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA
ajuizada por
GUSTAVO DE AMORIM MATTOS
cujo
decisum
acolheu de forma parcial os pedidos constantes da Petição Inicial para:
“1 - RECONHECER a prescrição das pretensões anteriores a 03/03/2015, tendo em vista o disposto no Decreto nº 20.910/32; 2 -CONDENAR o Réu a pagar, em favor do autor, os valores referentes às diferenças de vencimentos entre o cargo exercido (Investigador de Polícia) e o de Agente de Polícia, a partir de 03/03/2015 até quando perdurar o desvio de função, bem como os devidos reflexos remuneratórios os quais serão acrescidos de juros de mora, incidentes desde a data da citação e de correção monetária incidentes – mês a mês – desde a data do início do desvio de função, e juros com índices fixados no Tema 810 do Supremo Tribunal Federal, sendo devida a incidência do imposto de renda e contribuição previdenciária, que poderão ser retidos na fonte pagadora”.

Irresignado, o Recorrente sustenta, em síntese, que: (
I
)
“os elementos probatórios produzidos pelo Apelado não comprovam o alegado desvio de função. Lado outro, as provas acostadas aos autos discriminam a todo momento que se trata de servidor público provido no cargo de Agente da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, sem se enquadrar como Investigador ou qualquer outro cargo correspondente”
; (
II
)
“até o ano de 2014, as atribuições do cargo de Agente de Polícia estavam previstas no Decreto nº 3819-R/1995, e descreviam atividades mais afetas à execução material de diligências policiais”
, acrescentando, ainda que
“as funções apontadas permitiam o exercício de atividades policiais genéricas, o que veio a ser consolidado com a edição posterior do Decreto nº 3729-R/2014”
.

Ab initio
, cumpre historiar que, na Petição Inicial, o Autor da demanda narra integrar os quadros de pessoal da POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, havendo ingressado no cargo denominado de AGENTE DE POLÍCIA CIVIL, entretanto, desde sua nomeação e posse, sempre exerceu as atribuições do Cargo de INVESTIGADOR DE POLÍCIA, aduzindo, ademais, que a regulamentação de ambos os cargos, através dos Decretos nº 2.964-N/1990 e Decreto nº 3.729-R/2014, demonstram que a natureza das funções se confundem e visam o único propósito de realizar as funções de investigação de condutas tidas por criminosas e desvelar as notícias de infrações penais, sob o comando e ordem do Delegado de Polícia.

Ao apreciar os pedidos e as provas coligidas durante a instrução processual, o Magistrado de primeiro grau concluiu por reconhecer o desempenho de atividades atribuídas ao cargo diferente do ocupado pelo Autor da demanda, julgando parcialmente procedente o pedido exordial de pagamento de diferenças salariais no período de “
03/03/2015 até quando perdurar o desvio de função”
, acolhendo a arguição de prescrição das diferenças remuneratórias anteriores ao período de 05 (cinco) ano em relação ao marco de ajuizamento da Ação, bem como determinando o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias devidas em virtude do pagamento das diferenças remuneratórias, julgando improcedentes os demais pedidos, tudo com base nos seguinte fundamentos,
in litteris:

“(...)

Da prescrição

Sabe-se que o tempo exerce forte influência no Direito, mormente na aquisição e extinção de direitos. Percebe-se que a manutenção da paz social pressupõe a solidificação das situações fáticas existentes.

O autor requer o pagamento de valores retroativos, apontando o ano de 2010 como início de função em cargo diverso do qual prestou concurso. Assim, tendo sido ajuizada a presente ação em 03/03/2020, não há como recusar a consumação da prescrição antes do ajuizamento da demanda, considerando o prazo de cinco anos aplicado pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (2ª Turma, AgRg no AREsp 768.400/DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 03/11/2015).

Desta forma, acolho parcialmente a prescrição das parcelas anteriores a 03/03/2015.

(...)

Mérito

Sustenta o autor que labora em desvio de função, vez que desempenha atribuições do cargo de Investigador de Polícia Civil e não de Agente de Polícia para o qual prestou o concurso, sem que receba diferença remuneratória.

Primeiramente, importante destacar a abrangência do Decreto 3729-R, apontado pelo autor como inconstitucional. O citado Decreto altera as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil no âmbito da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, revogando o Decreto nº 3.819-N, de 14/03/1995. Assim, as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil passaram a ser:

"assistência à autoridade policial e execução de atividades de natureza policial relacionadas com ocorrências, diligências e inteligência policial, e em sua descrição detalhada: 1. Atuar como agente da autoridade policial; 2. Assistir a autoridade policial em operações, cumprimento de mandados, ordem de serviço, área de inteligência, etc.; 3. Assistir a autoridade policial na elaboração de relatórios de inquérito policial, processo administrativo disciplinar, investigação sumária e relatórios de inteligência; 4. Assistir a autoridade policial em diligencias junto ao poder judiciário sobre questões relativas à interceptação telefônica e mandados de prisão e busca e apreensão; 5. Entregar intimações, inquéritos e outros docum entos de acesso restrito ou sigiloso; 6. Cumprir mandados de prisão e outras ordens judiciais, quando designado pela autoridade policial competente; 7. Atuar no levantamento fotográ¿co em local de crime; 8. Recepcionar o público e registrar ocorrência policial; 9. Receber ocorrências policiais; 10. Receber e revistar pessoas conduzidas; 11. Adotar as primeiras providências após receber a ocorrência, entrevistando testem unhas, vítima, suspeitos, consultando banco de dados de sistemas de inform ações e de inteligência disponíveis; 12. Despachar a ocorrência com a autoridade policial, após levantam entos preliminares; 13. Proceder e garantir a vigilância e segurança do preso quando ele estiver sob custódia da PCES; 14. Conduzir pessoas e presos para exames, depoimentos, unidades prisionais e outras diligências; 15. Executar trabalhos de supervisão relacionados com a manutenção da ordem , disciplina e segurança nas dependências das unidades policiais; 16. Cumprir medidas de segurança orgânica, visando a preservação dos bens patrimoniais nas unidades policiais; 17. Trabalhar em plantões quando designado ou convocado; 18. Dirigir viaturas, caracterizadas ou não, inclusive as de grande porte; 19. Desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas.

O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades de cargo público diverso do por ele exercido, sendo devido o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública.

Com efeito, caso o servidor público esteja exercendo atividades cujas atribuições pertençam a cargo público diverso do que foi investido após aprovação em concurso público ou adquirida a sua estabilidade, não deve ele ser reenquadrado naquele, o que caracteriza ilegal ascensão funcional (provimento derivado vertical), mas, sim, cessado imediatamente o desenvolvimento de tal atividade incompatível com suas funções e ser ele indenizado com base nas diferenças remuneratórias entre os cargos, no intuito de obstar o enriquecimento ilícito da Administração Pública.

No caso, o autor ocupa o cargo de Agente de Polícia Civil, para o qual foi nomeado após ser aprovado no concurso público, quando vigia o Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 que fixou atribuições a este cargo. Ainda que dentre as atribuições do Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 constem “acompanhar em diligências a autoridade policial e participar de operações policiais, quando convocado” e “desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas”, é certo que no cumprimento de tais ordens os Agentes de Polícia jamais poderiam desenvolver atividades desvinculadas das inerentes da natureza do próprio cargo, invadindo a área de atribuição de cargos distintos na estrutura da Polícia Civil, sob pena de ocorrência do repudiado desvio de função.

Além do mais, estas atribuições genéricas também não poderiam servir de supedâneo para legitimar que o ocupante do cargo de Agente de Polícia realizasse atividades típicas de Investigador de Polícia. Ocorre que foi isto o que ocorreu, visto que, diante da defasagem de pessoal da Polícia Civil, os ocupantes dos cargos de Agente de Polícia passaram a executar atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia.

O Estado do Espírito Santo editou então Decreto Estadual nº 3.729-R/2014, de 18/12/2014 acrescentando diversas novas atribuições ao cargo de Agente de Polícia, modificando substancialmente a sua natureza, vez que se distanciaram completamente daquelas originalmente previstas.

No presente caso, o autor logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, por diversas vezes realizou atividades próprias e inerentes do cargo de Investigador de Polícia Civil, conforme evidenciado nos depoimentos prestados pelas testemunhas e pela farta documentação acostada aos autos.

Como se vê, os elementos colacionados aos autos tornam indubitável o fato de o autor atuar em desvio de função no cargo de Agente de Polícia Civil.

Assim, repito, não pode a Administração desviar seus agentes de suas funções originais e deles exigir o desempenho de tarefas superiores ou diversas daquelas para as quais foram nomeados.

(...)

É, portanto, de se reconhecer o direito do autor a percepção das diferenças salariais correspondentes ao período em que trabalhou em função diversa da qual estava investida, entre o período de 03/03/2015 até quando perdurar o desvio de função, tendo em vista a prescrição das parcelas pretéritas, com os reflexos nas demais parcelas salariais, bem como a data da publicação do Decreto nº 3729-R que atribuiu novas funções ao cargo de Agente de Polícia, cargo este para o qual o autor foi investida através de concurso público.

De outro lado, não é possível afastar a incidência de imposto de renda e de contribuição previdenciária sobre as verbas salariais reconhecidas nesta ocasião em favor do autor.

É que, de acordo com o artigo 43 do Código Tributário Nacional – CTN, o fato gerador do Imposto de Renda é o acréscimo patrimonial da renda, quando decorrente do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; e proventos de qualquer natureza, nos demais casos.

(...)

Sendo assim, sobre as verbas de natureza salarial, deve incidir o Imposto de Renda; e ocorre o contrário, quanto às verbas de caráter indenizatório.

No concernente à natureza jurídica das verbas percebidas pelo autor, entendo que tais cifras, recebidas a destempo e por decorrência desta demanda, ostentam natureza remuneratória, justificando a incidência tributária.

O mesmo ocorre com a contribuição previdenciária, já que o artigo 40 da Constituição Federal determina a natureza contributiva do regime de previdência dos servidores públicos.”

Destarte, como cediço, verificada a atuação do Servidor Público fora dos limites da atribuição que para o Cargo Público que o ocupa e, definida pela legislação de regência, faz
jus
ao direito às diferenças de remuneração entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são exercidas de fato, a teor do verbete nº 318, da Súmula do Egrérgio Superior Tribunal de Justiça,
in litteris:

“Súmula nº 318
: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Na hipótese em tela, contrariamente ao que defendido no contexto do Recurso de Apelação Voluntária, tenho que o Autor da demanda logrou êxito em comprovar que a despeito da nomeação para o Cargo Público de AGENTE DE POLÍCIA CIVIL realizava rotineiramente atividades próprias de Investigação de Polícia Civil, conforme evidenciado nos depoimentos testemunhais prestados às fls. 920/922, bem como, pela farta documentação acostada à Exordial e que incluem inúmeros Relatórios de Investigação e colheitas de Depoimentos, todos de lavra do Autor da demanda, Sr. GUSTAVO DE AMORIM MATTOS.

Em sendo assim, não há que se falar em reforma do comando sentencial no que pertine ao reconhecimento da existência de situação de atuação do servidor público em flagrante desvio de função, bem como o efetivo recolhimento das diferenças salariais ao Órgão Previdenciário competente, já havendo este Egrégio Tribunal de Justiça se manifestado da mesma forma, em casos similares ao do presente, não vejamos,
in litteris:

“EMENTA:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS DIREITO ADMINISTRATIVO PRELIMINARES DE INOVAÇÃO RECURSAL E DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADAS -
SERVIDORA PÚBLICO INVESTIDA NO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA - EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A INVESTIGADOR DE POLÍCIA E ESCRIVÃO DE POLÍCIA - DESVIO DE FUNÇÃO DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS
CORREÇÃO MONETÁRIA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1
. A despeito de a tese de aplicabilidade da TR (taxa referencial) até 25/03/2015 e, após, o IPCA-E (índice nacional de preços ao consumidor amplo especial) como índices de correção monetária ter sido aventada somente no recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo, tal fato decorreu de os índices terem sido fixados apenas em sentença. Preliminar de inovação recursal rejeitada.

2
. Há congruência entre as razões do apelo da autora e da causa de pedir, do pedido e das razões
de decidir da sentença. Preliminar de ausência de dialeticidade rejeitada.

3. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ.

4.
As diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio, sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença.

5.
A atualização monetária decorrente de condenação imposta à Fazenda Pública, na espécie, deve ser calculada com base no IPCA-E. Precedentes.

6
. O pedido de pagamento como nível superior foi julgado improcedente por encontrar óbice nas súmulas vinculantes nº 37 e 43, já que eventual aumento de vencimentos de servidores públicos depende de Lei, não cabendo ao Judiciário assim o fazer ainda que sob o fundamento de isonomia. Dessa forma, porque a autora foi sucumbente nesse pedido, resta patente a sucumbência recíproca.

7.
Nas obrigações de trato sucessivo só as parcelas vencidas antes do quinquênio imediatamente anterior à data da propositura da ação é que são atingidas pela prescrição e não o próprio fundo de direito.

8.
Em relação aos honorários sucumbenciais, a sentença está em conformidade ao que dispõe o artigo 85, § 4º, II, do Novo Código de Processo Civil, eis que é ilíquida.

9.
Recursos desprovidos. Reexame necessário conhecido. Sentença confirmada.”

(
TJES
, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151679420, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/04/2019, Data da Publicação no Diário: 09/05/2019)

EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL A DMINISTRATIVO
DESVIO DE FUNÇÃO SERVIDOR PÚBLICO INVESTIDO NO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA EFETIVO EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A INVESTIGADOR E ESCRIVÃO DE POLÍCIA DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS
ALTERAÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1 Nos termos do entendimento (inclusive sumula, conforme enunciado n.º 378) do c. STJ, o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração (c. STJ, REsp 1689938/SP).

2 Se o autor comprova os fatos alegados na petição inicial, compete ao réu o ônus de provar a existência de circunstância impeditiva, extintiva ou modificativa do direito do autor, ônus do qual, no caso concreto, o Estado não se desincumbiu.

3 As verbas relativas aos períodos de férias, 13º e demais afastamentos têm como base de cálculo o valor efetivamente recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso de desvio de função, deve considerar a diferença salarial decorrente da prática ilegal verificada (e. TJES, Apelação Cível e Remessa Necessária n.º 024160171906).

4
A atualização monetária decorrente de condenação imposta à Fazenda Pública, na espécie, deve ser calculada com base no IPCA-E.

5
Sentença parcialmente alterada em sede de Remessa Necessária.

6
Recurso conhecido e desprovido.

(
TJES
, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151407319, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/08/2018, Data da Publicação no Diário: 05/09/2018)

Nestes termos, afigura-se impositiva a manutenção da Sentença em sede de Remessa Necessária.

Isto posto, conheço e nego provimento ao Recurso de Apelação Voluntária, mantendo também a Sentença em sede de Reexame Necessário, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

Desª Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

RELATORA

(documento datado e assinado eletronicamente)

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

VOTO DE VISTA – DIVERGIR

Na sessão do dia 18 de abril de 2023, solicitei vista dos autos para analisar detidamente as questões fáticas e jurídicas devolvidas a este órgão colegiado pelo recurso de apelação manejado pelo Estado do Espírito Santo pelo sucedâneo recursal do reexame necessário.

Rememoro aos nobres pares que a culta relatora, Desembargadora Substituta Ana Cláudia Rodrigues de Faria, conheceu e negou provimento ao apelo do ente público e confirmou a sentença em sede de remessa necessária.

Salientou que “
o Autor da demanda logrou êxito em comprovar que a despeito da nomeação para o Cargo Público de AGENTE DE POLÍCIA CIVIL realizava rotineiramente atividades próprias de Investigação de Polícia Civil, conforme evidenciado nos depoimentos testemunhais prestados às fls. 920/922, bem como, pela farta documentação acostada à Exordial e que incluem inúmeros Relatórios de Investigação e colheitas de Depoimentos, todos de lavra do Autor da demanda
”.

O voto de relatoria foi acompanhado na íntegra pelo notável Desembargador Raphael Americano Câmara.

Nesta hipótese, considero que os boletins unificados e os relatórios de investigação (fls. 96/597; fls. 670/907) não comprovam o desvio de função, mas sim que o agente Gustavo de Amorim Mattos desempenhou funções inerentes ao seu cargo efetivo no período da condenação imposta ao ente público pelo juízo de origem.

Em que pesem a prova testemunhal (fl. 922, mídia digitalizada) e as declarações de delegados (fls. 921/921-verso), reputo que o fato de o requerente/apelado Gustavo de Amorim Mattos trabalhar em investigações, elaborar relatórios e proceder à análise de dados não lhe assegura a diferença remuneratória entre o cargo de agente de polícia civil e o de investigador de polícia civil.

Filio-me ao entendimento de que os decretos que regulamentavam a carreira de agente de polícia civil não exorbitaram o poder regulamentar nem padecem de ilegalidade, ante a expressa autorização legislativa conferida pela Lei Complementar Estadual nº 04/90. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO. CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL. CARGO PARADIGMA. INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. PROCEDÊNCIA. COMPROVAÇÃO DO DESVIO. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da Súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 3. As provas oral e documental comprovam, cabalmente, que o servidor apelado desempenhava as funções inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, o que ultrapassa as atribuições típicas do Agente de Polícia Civil. 4. Neste contexto, resta, portanto, incontroverso que o autor desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto n. º 20.910/32.
5. Dadas as particularidades do caso em comento, considero que o termo final do desvio de função deve ser considerado como a data da edição do Decreto nº 3729-R, de 18 de dezembro de 2014, que alterou as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil, exercido pelo ora apelado, inserindo dentre elas atividades como cumprimento de mandados e realização de trabalho investigativo, que até então eram atribuídas, tão somente, aos Investigadores de Polícia.
6. Considerando que a sentença recorrida se encontra fulcrada, como visto, em entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da referida indenização não ofende o princípio da legalidade, nem culmina em ingerência indevida do Poder Judiciário, como quer fazer crer o apelante. 7. Oportuno, por derradeiro, consignar que o tema referente aos juros de mora e correção monetária foi corretamente observado pelo magistrado de 1º grau ao determinar que sobre o montante condenatório devido incida somente o IPCA-E como índice de correção monetária, nos termos do entendimento cogente firmado pelo STF nos autos do RE 870.947/SE, a ser apurada mediante liquidação de sentença. 8. Recurso voluntário desprovido e sentença reformada em parte em reexame necessário. (TJES; APL-RN 0017785-41.2018.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJES 04/03/2022)

Impende destacar que o Decreto nº 2753-S, de 18 de dezembro de 2014 (fls. 625/625-verso), alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil e conferiu expressamente funções que inicialmente competiam precipuamente aos investigadores de polícia, como por exemplo:

[...] 2. Assistir a autoridade policial em operações, cumprimento de mandados, ordem de serviço, área de inteligência, etc.;

3. Assistir a autoridade policial na elaboração de relatórios de inquérito policial, processo administrativo disciplinar, investigação sumária e relatórios de inteligência;

4. Assistir a autoridade policial em diligências junto ao poder judiciário sobre questões relativas à interceptação telefônica e mandados de prisão e busca e apreensão; [...]

Ocorre que sob a vigência do Decreto nº 3.819-N, de 14 de março de 1995, os agentes de polícia já eram incumbidos das atribuições de “
acompanhar em diligência a autoridade policial e participar de operações policiais, quando convocado
” e de “
desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas
”.

Logo, tenho que as atividades desempenhadas pelo requerente/apelado não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia civil, na medida em que era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata e diversas eram acompanhadas por investigadores de polícia civil.

Aliás, as informações prestadas pela delegada Rhaina Bremenkamp Coelho à fl. 610 elucidam a ausência de desvio de função, pois atesta que o apelado “
desempenha suas funções na Divisão Especializada em Repressão aos Crimes Contra o Patrimônio, especificamente na Delegacia Especializada em Crimes Contra Estabelecimentos Comerciais, realizando diariamente funções de intimação, confecção de boletim de ocorrência, participação em Operações Policiais (cumprimento de mandados de prisão e busca e apreensão), investigação e setor de inteligência policial.
”.

Por conseguinte, não há que se falar que Gustavo de Amorim Mattos desempenhou funções estranhas ao cargo para o qual foi nomeado, o que afasta a aplicação da súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça
1
. Nessa linha de entendimento, já decidi que:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA X INVESTIGADOR DE POLÍCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. ATRIBUIÇÕES SIMILARES DEFINIDAS POR DECRETO ESTADUAL. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O autor desempenhou funções inerentes ao cargo de agente de polícia civil no período da condenação imposta pelo Órgão a quo.
2. As provas documentais carreadas aos autos demonstram que o requerente elaborava relatórios policiais, cumpria os mandados, averiguava as denúncias, realizava campanas, entre outras diligências. 3. O Decreto nº 2753-S, de 18 de dezembro de 2014, alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil e conferiu expressamente funções que inicialmente competiam precipuamente aos investigadores de polícia. 4. Os relatórios de operação, boletins unificados e os autos de prisão em flagrante não clarificam a existência de desvio de função, mas tão somente denotam que o requerente acompanhava, majoritariamente, investigadores de polícia em operações policiais.
5. As atividades desempenhadas pelo demandante não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia, porquanto era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata. 6. Recurso conhecido e provido.
(TJES; AC 0023395-53.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 19/10/2021; DJES 22/11/2021)

Pelo exposto, rogando vênia à eminente relatora, Desembargadora Substitua Ana Cláudia Rodrigues de Faria, e ao douto vogal, Desembargador Raphael Americano Câmara, inauguro divergência para
CONHECER
do recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo e, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença e
JULGAR IMPROCEDENTES
os pedidos autorais, resolvendo o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Ato seguinte, condeno o requerente/apelado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (quinze por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC, dada a baixa complexidade da demanda e o trabalho exigido dos causídicos do ente público requerido/apelante.

Sem condenação ao pagamento de honorários recursais, uma vez que tal verba somente é devida nos casos de inadmissibilidade ou de desprovimento do apelo (AgInt nos EAREsp n. 762.075/MT, Relator para o acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/12/2018, DJe 7/3/2019).

Mantenho a suspensão da exigibilidade das verbas sucumbenciais (art. 98, §3º, do CPC), já que o Sr. Gustavo de Amorim Mattos milita amparado pela gratuidade de justiça (fl. 599).

Por fim,
JULGO PREJUDICADO
o sucedâneo recursal do reexame necessário
2
.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

1
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

2
TJES; APL-RN 0003633-41.2019.8.08.0006; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Subst. Ana Claudia Rodrigues de Faria; Julg. 15/02/2022; DJES 09/03/2022.

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELA EMINENTE DES.
ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA.

APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
Nº 0005285-05.2020.8.08.0024

RELATOR
A
: DES
ª. SUBSTª.
ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA.

VOTO-VISTA : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RECORRIDO : GUSTAVO DE AMORIM MATTOS.

MAGISTRADA : SAYONARA COUTO BITTENCOURT.

VOTO-VISTA

Os autos vieram com vista, em razão de divergência, para prosseguimento do julgamento sob a técnica do art. 942, do CPC/15 (julgamento estendido).

Relembro aos eminentes pares que se trata da continuação do julgamento de Apelação Cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de sentença que, na ação ordinária ajuizada por
GUSTAVO DE AMORIM MATTOS
,
julgou
parcialmente
procedentes
os pedidos autorais, para: “
1 - RECONHECER a prescrição das pretensões anteriores a 03/03/2015, tendo em vista o disposto no Decreto nº 20.910/32; 2 - CONDENAR o Réu a pagar, em favor do autor, os valores referentes às diferenças de vencimentos entre o cargo exercido (Investigador de Polícia) e o de Agente de Polícia, a partir de 03/03/2015 até quando perdurar o desvio de função, bem como os devidos reflexos remuneratórios os quais serão acrescidos de juros de mora, incidentes desde a data da citação e de correção monetária incidentes – mês a mês – desde a data do início do desvio de função, e juros com índices fixados no Tema 810 do Supremo Tribunal Federal, sendo devida a incidência do imposto de renda e contribuição previdenciária, que poderão ser retidos na fonte pagadora
”
.

Em sessão pretérita, a eminente Relatora, Desembargador Substituta Ana Cláudia Rodrigues de Faria,
negou provimento
ao recurso de apelação do Estado e
confirmou a sentença
em sede de Remessa Necessária, ao fundamento de que “
o Autor da demanda logrou êxito em comprovar que a despeito da nomeação para o Cargo Público de AGENTE DE POLÍCIA CIVIL realizava rotineiramente atividades próprias de Investigação de Polícia Civil, conforme evidenciado nos depoimentos testemunhais prestados às fls. 920/922, bem como, pela farta documentação acostada à Exordial e que incluem inúmeros Relatórios de Investigação e colheitas de Depoimentos, todos de lavra do Autor da demanda
”.

Inaugurando
divergência
, o eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy
deu provimento
ao recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, para reformar a sentença e JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos autorais, por entender que “(...)
e
m que pesem a prova testemunhal (fl. 922, mídia digitalizada) e as declarações de delegados (fls. 921/921-verso), reputo que o fato de o requerente/apelado Gustavo de Amorim Mattos trabalhar em investigações, elaborar relatórios e proceder à análise de dados não lhe assegura a diferença remuneratória entre o cargo de agente de polícia civil e o de investigador de polícia civil
”.

O eminente Desembargador Raphael Americano Câmara
acompanhou

integralmente o voto de Relatoria
.

Convocado a também integrar o julgamento, por força do disposto no art. 942, do CPC/15, o eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro também
acompanhou
o voto de Relatoria.

Pois bem.

Adianto meu convencimento no sentido de
acompanhar
o judicioso voto de Relatoria.

A controvérsia diz respeito à existência, ou não, de desvio de função entre os cargos de investigador e de agente de polícia civil, em que se encontra investido o autor/Recorrido.

A divergência consiste no entendimento de que as atividades desempenhadas pelo Requerente/Apelado não ultrapassavam as competências do cargo de agente de polícia civil, pois se limitavam a
auxiliar
as autoridades policiais nas diversas operações.

No entanto, em recentes casos análogos, esta colenda Câmara, acompanhando entendimento majoritário deste Tribunal, firmou maioria para reconhecer a possibilidade de pagamento das diferenças salariais aos agentes de polícia justamente por exercerem as referidas funções do cargo de investigador da polícia civil. Veja-se:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. TERMO FINAL. DATA DA CESSAÇÃO DO DESVIO DE FUNÇÃO. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E.

1. De acordo com Súmula n.º 378 do STJ, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. Havendo desvio de função do âmbito do Estado entre os cargos de investigador e agente de polícia, é possível o pagamento das diferenças salariais quando verificada a habitualidade e permanência no exercício das atividades da função pública. Precedentes TJES.

2. A prova produzida no processo confirma o desvio de função, restando demonstrado que o Autor trabalhou e trabalha exercendo as funções de Investigador de Polícia.

3. O índice de correção monetária a ser adotado é IPCA-E em casos de condenação de natureza não-tributária impostas à Fazenda Pública. Tema 810 da Repercussão Geral do STF.

4. Recurso do Estado do Espírito Santo desprovido. Recurso do Autor provido, apenas para fixar, como termo final da condenação, a data da efetiva cessação do desvio de função, a ser apurada em liquidação de sentença. Remessa necessária conhecida para manter os demais capítulos da sentença.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 5007936-52.2021.8.08.0035, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR, Relator Substituto: RODRIGO FERREIRA MIRANDA , Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/04/2023, Data da Publicação: 11/04/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. Direito administrativo. AÇÃO de RECONHECIMENTO DE DESVIO DE FUNÇÃO. Agente de polícia civil. Exercício de Atribuições de escrivão e investigador. COMPROVAÇÃO. DIFERENÇA SALARIAL DEVIDA. Apelo DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1)
Consoante a Súmula 378 do STJ, “
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes.
”

2)
Demonstrado que o servidor público, ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, exerce, na prática, as funções de Investigador de Polícia e Escrivão, deve o Estado ser condenado ao pagamento das diferenças salariais.

3)

O Decreto nº 3.729-R/2014, que promoveu substancial aproximação entre as atribuições dos cargos de Agente de Polícia Civil e Investigador de Polícia, é inválido por vício de forma, pois “
não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal, como já se decidiu corretamente
”. (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017). Precedente do STF.

4)

Recurso desprovido.
Sentença mantida.

5)
Tese Vencida:
Os decretos que regulamentavam a carreira de agente de polícia civil não exorbitaram o poder regulamentar nem padecem de ilegalidade, ante a expressa autorização legislativa conferida pela Lei Complementar Estadual nº 04/90. Sob a vigência do Decreto nº 3.819-N/1995, os agentes de polícia já eram incumbidos das atribuições de “acompanhar em diligência a autoridade policial e participar de operações policiais, quando convocado” e de “desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas”. Logo, as atividades desempenhadas não ultrapassaram as competências do cargo.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 0020100-07.2020.8.08.0024, Relator : JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA , Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/03/2023, Data da Publicação: 12/04/2023)

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DECRETO ESTADUAL ALTERANDO SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE. PERÍODOS DE AFASTAMENTO QUE NÃO DEVEM SER DESCONTADOS. CONDENAÇÃO PRESERVADA. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1) Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88),
é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça
.

2)
O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.

3)

Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade.

4) Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia e Escrivão ad hoc pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões
.

5)
Na hipótese,
o autor logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, desde que entrou em exercício sempre realizou atividades próprias e inerentes do cargo de Investigador de Polícia Civil, fazendo jus, portanto, ao recebimento das diferenças remuneratórias dos cargos mencionados em decorrência do desvio de função
.

6)
As verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados
.

7)
O c. STJ já pacificou o entendimento, em sede de julgamento de Recurso Repetitivo (Tema nº 14), no sentido de que nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado
.

8) Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 029190008093, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 23/03/2022)

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. PROVA SATISFATÓRIA. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. RECURSO DESPROVIDO. 1 O servidor que se encontra em "desvio de função" tem direito ao recebimento das diferenças de vencimentos relativas ao cargo exercido.
2
Restou devidamente comprovado o exercício de atribuições diversas das atribuições do cargo de Agente de Polícia para o qual o Apelado foi nomeado, havendo direito ao recebimento das diferenças salariais a título de desvio de função, sob pena de locupletamento indevido da Administração.
3 – O reconhecimento judicial do direito ao recebimento da diferença remuneratória existente entre o cargo para o qual o Servidor foi nomeado e aquele cujas atribuições exercia, não viola o disposto na Súmula n.º 339 do Supremo Tribunal Federal ou os Princípios da Reserva Legal (artigo 37, X, da CR) e da Separação dos Poderes (artigo 2º, da CR). 4 Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170072144, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/08/2020, Data da Publicação no Diário: 16/09/2020)

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIDOR PÚBLICO INVESTIDO NO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA – EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A INVESTIGADOR DE POLÍCIA E ESCRIVÃO DE POLÍCIA – DESVIO DE FUNÇÃO DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ.
2.
As diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio, sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença
.
3. A atualização monetária decorrente de condenação imposta à Fazenda Pública, na espécie, deve ser calculada com base no IPCA-E. Precedente do STF. 4. Nas obrigações de trato sucessivo só as parcelas vencidas antes do quinquênio imediatamente anterior à data da propositura da ação é que são atingidas pela prescrição e não o próprio fundo de direito. 5. Não sendo líquida a sentença, a definição do percentual para a fixação dos honorários sucumbenciais somente ocorrerá quando liquidado o julgado (CPC, art. 85, § 4º, II). 6. Recurso desprovido. Reexame necessário conhecido. Sentença confirmada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 026180000932, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/08/2020, Data da Publicação no Diário: 30/10/2020)

ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO SERVIDOR PÚBLICO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO: AGENTE DE POLÍCIA CIVIL CARGO PARADIGMA: INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL PROCEDÊNCIA COMPROVAÇÃO DO DESVIO RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO SENTENÇA REFORMADA EM PARTE EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele.
3.
As provas oral e documental comprovam, cabalmente, que o servidor apelado desempenhava as funções inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, o que ultrapassa as atribuições típicas do Agente de Polícia Civil.

4. Neste contexto, resta, portanto, incontroverso que o autor desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto n.º 20.910/32. 5. Dadas as particularidades do caso em comento, considero que o termo final do desvio de função deve ser considerado como a data da edição do Decreto nº 3729-R, de 18 de dezembro de 2014, que alterou as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil, exercido pelo ora apelado, inserindo dentre elas atividades como cumprimento de mandados e realização de trabalho investigativo, que até então eram atribuídas, tão somente, aos Investigadores de Polícia. 6. Considerando que a sentença recorrida se encontra fulcrada, como visto, em entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da referida indenização não ofende o princípio da legalidade, nem culmina em ingerência indevida do Poder Judiciário, como quer fazer crer o apelante. 7. Os juros de mora e correção monetária foram corretamente observados pelo magistrado de 1º grau ao determinar que sobre o montante condenatório devido incida somente o IPCA-E como índice de correção monetária, nos termos do entendimento cogente firmado pelo STF nos autos do RE 870.947/SE, a ser apurada mediante liquidação de sentença. 8. Recurso voluntário desprovido e sentença reformada em parte em reexame necessário. (TJES, Classe: Apelação Cível, 026180011244, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA – Relator Substituto: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/07/2020, Data da Publicação no Diário: 04/11/2020)

No caso, conforme detalhadamente exposto no voto da eminente Relatora, diante da defasagem de pessoal da Polícia Civil, os ocupantes dos cargos de Agente de Polícia passaram a executar atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia, o que ficou comprovado nos autos.

Com base nessas premissas, com o devido respeito à douta divergência,
acompanho
integralmente o voto de Relatoria, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

TJES/SMBJ/2
34
/0005285-05.2020.8.08.0024_PV