Tribunal: TJES
Processo: 0001584-70.2020.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Esbulho / Turbação / Ameaça
Data de julgamento: 2023-08-28

Ementa:
EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. OBRIGAÇÃO DE FAZER DETERMINADA DE CONSTRUÇÃO DE MURO DE ARRIMO PARA EVITAR RISCO/DANO AO IMÓVEL VIZINHO. ASTREINTES. QUANTUM FINAL. EXCESSO. REDUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. incumbe ao juízo, destinatário das provas, instruir a produção de provas conforme a sua necessidade para a solução do litígio, haja vista que, de acordo com o art. 370 do CPC, o julgador deve de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito e indeferir, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

II. Na hipótese, não há se falar em cerceamento de defesa, uma vez que tratou-se de pedido de produção de provas impertinentes ou protelatórias, e a lide é suscetível de ser resolvida pelo exame das provas documentais já produzidas pelas partes.

III. O artigo 536, caput e §1º, do CPC/15, estabelece a possibilidade de o magistrado fixar, de ofício ou a requerimento, multa pecuniária destinada à efetivação de tutela específica, embasada em obrigação de fazer ou de não fazer.

IV. Não há como acolher o requerimento de afastamento da incidência das
astreintes
, na medida em que os apelantes não se desincumbiram do ônus processual de comprovar que a obra fora executada na integralidade. Na verdade, nas razões de apelo, reconhecem o descumprimento parcial.

V. Por outro lado, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e considerando que se tornou excessiva a multa total cominatória a ponto de implicar enriquecimento sem causa dos apelados, despindo-se da finalidade que animou sua quantificação, o valor total das astreintes deverá ser reduzido e consolidado em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

VI. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001584-70.2020.8.08.0045
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MAURICIO ESTEFANI FIALHO e outros
APELADO: GIUCIRLEI JOSE DE SOUZA e outros
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. OBRIGAÇÃO DE FAZER DETERMINADA DE CONSTRUÇÃO DE MURO DE ARRIMO PARA EVITAR RISCO/DANO AO IMÓVEL VIZINHO. ASTREINTES. QUANTUM FINAL. EXCESSO. REDUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. incumbe ao juízo, destinatário das provas, instruir a produção de provas conforme a sua necessidade para a solução do litígio, haja vista que, de acordo com o art. 370 do CPC, o julgador deve de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito e indeferir, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

II. Na hipótese, não há se falar em cerceamento de defesa, uma vez que tratou-se de pedido de produção de provas impertinentes ou protelatórias, e a lide é suscetível de ser resolvida pelo exame das provas documentais já produzidas pelas partes.

III. O artigo 536, caput e §1º, do CPC/15, estabelece a possibilidade de o magistrado fixar, de ofício ou a requerimento, multa pecuniária destinada à efetivação de tutela específica, embasada em obrigação de fazer ou de não fazer.

IV. Não há como acolher o requerimento de afastamento da incidência das
astreintes
, na medida em que os apelantes não se desincumbiram do ônus processual de comprovar que a obra fora executada na integralidade. Na verdade, nas razões de apelo, reconhecem o descumprimento parcial.

V. Por outro lado, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e considerando que se tornou excessiva a multa total cominatória a ponto de implicar enriquecimento sem causa dos apelados, despindo-se da finalidade que animou sua quantificação, o valor total das astreintes deverá ser reduzido e consolidado em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

VI. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

VOTO VENCEDOR

V
O T O

Trata-se de
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
interposta por
MAURICIO ESTEFANI FIALHO

e

MURILO FIALHO ROLZ

contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível de São Gabriel da Palha que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer movida por
Giucirlei José de Souza
e
Angelia Maria Gumieiro de Souza
, julgou procedente em parte o pleito autoral, determinando aos réus “a obrigação de efetuarem a construção do muro de arrimo e divisório entre seu lote e o imóvel residencial dos autores, até a altura do barranco escavado. Também condenou os requeridos ao pagamento de
astreintes
fixadas no valor total R$ 30.000,00, e ato contínuo, julgou improcedente a reconvenção.

Sustentam os apelantes a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, em virtude de não ter sido facultada a produção de prova pericial e oral. Também pugnam pela revisão da multa diária arbitrada, alegando ter sido arbitrado valor em excesso e desproporcional, considerando ainda que demonstraram interesse em solucionar o problema, mas a dura realidade econômico-financeira dos requeridos impediu o cumprimento integral da decisão liminar, tendo cumprido a ordem judicial parcialmente, sanando o risco iminente. Assim, requerem a nulidade da sentença, ou, a reforma do édito para exclusão ou redução da astreinte.

Contrarrazões pugnando pela manutenção do édito recorrido.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, estando os recorrentes agraciados pela gratuidade de justiça, passo ao exame do recurso.

Pois bem. Os apelantes suscitam a nulidade da sentença, alegando cerceamento de defesa por não ter sido facultada a produção de prova pericial e testemunhal.

Ressalta-se que incumbe ao juízo, destinatário das provas, instruir a produção de provas conforme a sua necessidade para a solução do litígio, haja vista que, de acordo com o art. 370 do CPC, o julgador deve de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito e indeferir, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Desse modo, o magistrado deve analisar, tendo em vista a existência de outros elementos de convicção nos autos, se as provas requeridas pelas partes se mostram imprescindíveis para o deslinde da controvérsia.

Na hipótese, o julgador
a quo
considerou desnecessária a produção de prova oral e pericial, considerando que o processo estava maduro para julgamento, dado que a controvérsia versa sobre direito e fatos que considerou demonstrados documentalmente.

Não há motivos para reforma dessa decisão, uma vez que as provas documentais já constantes dos autos, realmente, se mostram
suficientes
para o deslinde da presente ação, na qual os autores pretendem compelir os requeridos a construírem muro de arrimo na divisa entre seu imóvel e o terreno adquirido pelos apelantes, estando os autos instruídos com: a escritura pública e recibos de compra do imóvel dos requerentes às fls. 25/29; fotos fls. 30/32; notificação extrajudicial dos réus fls. 40/42;
laudo de engenharia

e parecer técnico de fls. 52/56; projeto arquitetônico fl.59
; orçamentos e recibos demonstrando as despesas na construção do muro pelos réus – 84/88 e 131/145; planta, memorial descritivo do muro e projeto arquitetônico fl.146; 76/79;
relatório técnico de fls. 80/83; relatório fotográfico fls. 126/130 e fls. 167/170; laudo de vistoria técnica realizada em 22.03.2021
(fls. 164/166).

A parte autora narrou na exordial que os réus realizaram escavação no lote sob a posse/titularidade dos mesmos, acima da divisa, causando desmoronamento da área pertencente aos autores. Contrataram então uma equipe de engenharia para examinar o local, a qual lavrou parecer técnico, segundo o qual o imóvel dos apelados estaria sob perigo de desmoronamento, e para solução do risco seria necessária a construção de um muro de arrimo, juntando inclusive planta e projeto arquitetônico e relatório fotográfico do local. Assim, ajuizaram a ação para compelir os réus na obrigação de construírem o muro de contenção.

Em contestação, os requeridos e apelantes afirmaram a existência de aterro realizado pelos autores em seu próprio imóvel, afirmando que tal aterro seria o (con)causador de desnivelamento a originar os riscos ou danos alegados ao imóvel, e embora tenham formulado pedido de produção de prova testemunhal e pericial para comprovar a existência de tal aterro, a um, tratou-se de alegação destituída de um mínimo de verossimilhança, porquanto as fotografias por eles apresentadas (no mencionado “documento 08”, ou fls. 159/160) demonstram existência de aterro ou entulhos
dentro da

própria
área
sob a posse dos
recorrentes,
onde havia uma escavação e iniciou-se, posteriormente, a construção do muro de contenção, a dois, sequer era (ou é) necessária perícia técnica para concluir pela absoluta
ausência de plausibilidade da tese aventada
, haja vista que nenhum aterro ou entulho – notadamente, em pequena dimensão, como demonstrado nas fotos de fls. 159/160 - teria capacidade de colocar um imóvel vizinho em risco de desmoronamento.

Relevante também esclarecer que a obrigação de fazer foi imposta aos réus aos fundamento de ter sido comprovada, mediante elementos dos autos, a responsabilidade dos mesmos, e diante do que preconiza o Código Civil, notadamente, no artigo 1.311
1
, e não por ausência ou insuficiência de de provas.

Portanto, não há se falar em cerceamento de defesa, uma vez que tratou-se de pedido de produção de provas impertinentes ou protelatórias, e a lide é suscetível de ser resolvida pelo exame das provas documentais já produzidas pelas partes.

Pelo exposto,
rejeito
a nulidade aventada.

Passo ao exame do mérito propriamente dito do recurso, sendo que os apelantes se insurgem, exclusivamente, contra capítulo da sentença que cuidou do arbitramento da multa diária ou astreinte pelo descumprimento da tutela de urgência que foi deferida pelo juízo a quo na decisão de fl. 61.

O caderno processual revela que, em outubro de 2020 foi deferido o pedido de tutela de urgência requerido pelos apelados, para determinar a construção do muro de arrimo, no prazo de 20 (vinte) dias até o máximo de 60 (sessenta) dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Houve intimação pessoal dos apelantes e ciência inequívoca quando em, 23.11.2020, atravessaram petição solicitando elastecimento do prazo para cumprir a ordem judicial, o que foi acolhido, pelo prazo de 30 (trinta) dias, em virtude da pandemia da Covid-19 (despacho publicado em 25.01.2021).

Lado outro, os requeridos e ora apelantes comprovaram ter cumprido apenas parcialmente a ordem liminar, a qual foi chancelada no édito com a procedência parcial do pleito autoral. Assim, foram condenados na sentença a arcar com o valor equivalente a 30 dias de descumprimento, ou, R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

A multa cominatória prevista nos arts. 536, § 1º, e 537, ambos do Código de Processo Civil, ostenta desiderato coercitivo: funciona como mecanismo de reforço da lógica que perpassa todo o Digesto Processual Civil, no sentido de incentivar a concretização da tutela específica e relegar a segundo plano eventual conversão da obrigação principal em perdas e danos (cf. arts. 499 e 500, do CPC/15).

A norma processual, nessa esteira, autoriza que o Juiz,
“de ofício ou a requerimento,
para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente”
, determine a imposição de multa, a ser exigida caso a obrigação de fazer não seja cumprida.

Seguindo este preceito legal, o magistrado
a quo
, no caso, determinou que os apelantes promovessem a construção do muro, no prazo de 30 (trinta) dias e prazo máximo de 60 (sessenta) dias, sob pena de multa diária.

Primeiramente,
não há como acolher o requerimento de afastamento da incidência das
astreintes
, na medida em que os apelantes não se desincumbiram do ônus processual de comprovar que a obra fora executada na integralidade. Na verdade, nas razões de apelo, reconhecem o descumprimento parcial.

Não se deve olvidar que os apelantes estão deixando de cumprir na integralidade a ordem de construção de muro de arrimo ou de contenção, cuja obrigação lhes compete exclusivamente, consoante disposto na sentença, o que sequer foi impugnado nesta apelação.

Por outro lado, quanto à insurgência dos apelantes em relação ao valor resultante das
astreintes
, entendo que
há substrato bastante nos autos para
prover o recurso
neste ponto
, uma vez que se tornou excessiva a multa total cominatória a ponto de implicar enriquecimento sem causa dos apelados, despindo-se da finalidade que animou sua quantificação.

Conforme explicitado alhures, o escopo das
astreintes
, em nosso sistema jurídico, não é o de substituir as perdas e danos, ou de punir a parte, mas, sim, coagir o devedor ao cumprimento da decisão judicial, de maneira que não possui a intenção de se tornar mais importante ou atrativa do que o bem da vida do processo.

Quando a multa supera, em vulto e/ou relevância, a tutela específica, há verdadeiro desvirtuamento do instituto, terreno fértil para a criação de uma
“indústria das astreintes”
, como já advertiu o ínclito Ministro Luis Felipe Salomão:

“[...] Nesse cenário, é bem de ver que, por um lado, a exacerbação dos valores da multa cominatória – embora possa contribuir para a efetividade processual –, fomenta de modo evidente o nascimento de uma nova disfunção processual: sobretudo no direito privado, ombreando a chamada 'indústria do dano moral', vislumbra-se com clareza uma nova 'indústria das astreintes', por intermédio da qual a obrigação principal perseguida em juízo cede espaço, em obséquio ao montante pecuniário que poderá ser futuramente executado, tudo ao abrigo da inércia do devedor – que não cumpre a decisão e, amiúde, dela nem recorre – e da inércia também do credor – que permanece na silenciosa e confortável posição de espera, aguardando meses, quiçá anos, para que o montante atinja cifras mais atrativas” (REsp 1006473/PR, Relator vencido Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 08/05/2012, DJe 19/06/2012).

Assim, referida multa deve ser fixada em valor adequado às circunstâncias fáticas, estabelecendo-se, ainda, um limite ou teto, com o fulcro de evitar possível enriquecimento sem causa de uma das partes em detrimento da outra.

No caso, verifica-se que a multa cominatória no valor total de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) realmente alcançou cifra vultuosa e incompatível com a natureza da obrigação de fazer determinada – construção de um muro de arrimo ou de contenção que segundo laudo de engenharia anexo aos autos, deve ter em torno de 17 metros de comprimento e 3 metros de altura. Inclusive, os apelantes demonstraram, à fl.131, orçamento de mão de obra (de pedreiro e ajudante de obra) por 30 dias para construção do muro em valor de meros R$ 7.700,00
2
.

Ademais, os apelantes são extremamente jovens, possuem vinte e vinte e três anos cada, estando um desempregado e outro percebendo, como operador de produção, salário de aproximadamente dois salários-mínimos, mas mesmo com dificuldades econômico-financeiras alegadas durante todo o tramitar do processo, conseguiram levantar, ao menos, parte ou 50% do muro que são obrigados.

É certo que a multa cominatória fora arbitrada no patamar de R$ 1.0000,00 (mil reais) por dia de descumprimento da decisão judicial, o que, a princípio, não se revelou exorbitante. Porém, a considerar, especialmente, a capacidade econômica dos apelantes e a obrigação de fazer que foi imposta, penso deva ser observado, dessa forma, o preconizado pelo princípio da razoabilidade, mormente porque, o lapso temporal transcorrido sem que a obrigação de fazer fosse integralmente satisfeita pelo recorrente, tornou exagerado o valor final,
sendo, portanto,
necessária a
sua
redução
para importância que se mostre mais justa e condizente com o propósito da ação interposta, bem como suficiente ao caráter punitivo, a fim de prevenir futuras desobediências por parte do
apelante
, além de evitar o enriquecimento indevido do
s

apelado
s
.

Evidente que o desrespeito com a decisão judicial não poderá restar impune. No entanto, a cifra resultante da multiplicação do valor atualizado da multa pelos dias de atraso atinge montante cuja desproporcionalidade não só se verifica em relação à obrigação de fazer imposta, mas, também, quando avaliada a condição econômica dos recorrentes.

Não se deve olvidar que, não se pode emprestar às astreintes uma natureza que elas não possuem. Certo é que a multa cominatória não se presta ao escopo compensatório ou indenizatório. Conforme posição sabidamente firmada no Superior Tribunal de Justiça,
“
a natureza jurídica das astreintes – medida coercitiva e intimidatória – não admite exegese que a faça assumir um caráter indenizatório, que conduza ao enriquecimento sem causa do credor”
, levando em conta, especialmente, que
“
o escopo da multa é impulsionar o devedor a assumir um comportamento tendente à satisfação da sua obrigação frente ao credor, não devendo jamais se prestar a compensar este pela inadimplência daquele"
(REsp n. 1.354.913/TO, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 31/5/2013).

Em harmonia com tal orientação, este Egrégio Sodalício também tem se pronunciado, senão vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL. (...). INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DO VENDEDOR. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. REDUÇÃO DO VALOR ARBITRADO. ASTREINTES. MANUTENÇÃO. 1. (...).
11. - A multa diária estabelecida pelo juízo de primeira instância deve ser limitada ao teto de R$10.000,00 (dez mil reais), já que a natureza jurídica das astreintes não admite exegese que a faça assumir um caráter indenizatório, que conduza ao enriquecimento sem causa do credor (AgInt no REsp 1444611/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 06-06-2017, DJe 13-06-2017).
12. (...).” (TJES, Classe: Apelação, 048090283184, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08/05/2018, Data da Publicação no Diário: 18/05/2018).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. ASTREINTES. NATUREZA INTERLOCUTÓRIA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. O artigo 536, caput e §1º, do CPC/15, estabelece a possibilidade de o magistrado fixar, de ofício ou a requerimento, multa pecuniária destinada à efetivação de tutela específica, embasada em obrigação de fazer ou de não fazer.
II. De acordo com o artigo 537, §1º, inciso I, do CPC/15, a decisão que fixa o valor das astreintes possui natureza meramente interlocutória, podendo ser revista a qualquer tempo, inclusive em fase de cumprimento de sentença, a fim de observar aos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo a compelir o cumprimento da obrigação pelo devedor, preservando a essência do instituto e a própria lógica da efetividade processual, bem como inibir a caracterização de enriquecimento sem causa em favor do credor, porquanto não forma coisa julgada material, tampouco figura como objeto da lide. Precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
III. Na hipótese, uma vez comprovado o descumprimento do comando jurisdicional pela instituição bancária agravada, vez que a retirada da anotação referente ao contrato firmado entre as partes somente ocorreu quase 02 (dois) anos após a sua intimação e motivada por ofício enviado pela unidade judiciária, as astreintes deverão integrar a execução.
IV. Por outro lado, em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, deverá o valor das astreintes ser reduzido para o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia que não ensejará no enriquecimento ilícito da agravante, tampouco discrepará do valor das rubricas reconhecidas como abusivas no título executivo judicial.
V. (...).” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048179005367, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: MARCOS ASSEF DO VALE DEPES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/03/2018, Data da Publicação no Diário: 10/04/2018).

Nesse norte, penso que a pretensão subsidiária de readequação do valor da multa comporta acolhimento, tendo em vista que a soma por ela alcançada realmente se revelou excessiva e desproporcional para a causa em tela.

Assim, em atenção aos critérios da proporcionalidade, da razoabilidade e da equidade, considero que
a multa cominatória em questão
deve
ser reduzida e consolidada na quantia fixa de R$
10
.000,00 (
dez
mil reais)
, a considerar a recalcitrância dos apelantes e no intuito de atender ao seu caráter intimidativo e coercitivo, sem desnaturá-la a ponto de conferir-lhe função indenizatória e, com isso, acarretar o enriquecimento sem causa da parte que com ela se beneficia.

Acaso os apelantes recalcitrem no cumprimento de parte remanescente da obra que lhes compete, outras medidas coercitivas poderão ser implementadas em cumprimento de sentença.

Ante o exposto,
conheço
do recurso, para lhe
dar
provimento
parcial
, a fim de reformar o édito para reduzir o valor das astreintes para R$ 10.000,00 (dez mil reais).

É como voto.

1
Art. 1.311. Não é permitida a execução de qualquer obra ou serviço suscetível de provocar desmoronamento ou deslocação de terra, ou que comprometa a segurança do prédio vizinho, senão após haverem sido feitas as obras acautelatórias.

2
Os demais orçamentos juntados envolvem materiais que, ao que parece, também foram usados na obra de escavação, e não apenas na construção do muro.

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