Tribunal: TJES
Processo: 0000088-69.2021.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2023-06-12

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO
Nº
0000088-69.2021.8.08.0045

RECORRENTE : ALEXANDRE BONATTO LIMA

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR : DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO – PENAL – PROCESSO PENAL – JÚRI – CERCEAMENTO DE DEFESA – INEXISTENTE – RESTRIÇÃO DA PROVA – AUSÊNCIA DE PROVA DE VÍNCULO COM A CAUSA OBJETO DE JULGAMENTO – DESENTRANHAMENTO VERIFICADO – JUNTADA DE DOCUMENTO – PREVISÃO DO ARTIGO 479 DO CPP – NULIDADE RELATIVA – PRECEDENTES DO STJ – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO – DEPOIMENTO DA MÃE DA VÍTIMA – POSSIBILIDADE – PREVISÃO DO ARTIGO 206 C/C ART. 208 AMBOS DO CPP – NULIDADE DA SESSÃO NÃO CONTEMPLADA - DOSIMETRIA
–
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CORRETAMENTE VALORADAS- FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA A CULPABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – HOMICÍDIO PRATICADO PERANTE A MENOR – CONSEQUÊNCIAS DO DELITO – TRAUMA OCORRIDO NO FILHO DA VÍTIMA – INEXISTÊNCIA DE
BIS IN IDEM –
CIRCUNSTÂNCIAS QUALIFICADORAS – PROPORÇÃO JURISPRUDENCIALMENTE FIXADA EM 1/8 – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE
-
R
ECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1.
Não se verifica a nulidade pelo indeferimento de juntada aos autos de documento que, fora dos autos, não condiz com a certeza plena de sua correspondência com a prova sustentada, sob pena de violação ao contraditório e o devido processo legal
.

2.
Conforme entendimento desta corte e precedentes do STJ, a nulidade do artigo 479 do CPP, por ser relativa, carece da demonstração de prejuízo àquele que alega. A existência de vídeo apresentado pela mãe da vítima, que poderia ter prestado depoimento na sessão a luz do artigo 206 c/c art.208, ambos do CPP, não induz a ocorrência de nulidade. Há severa divergência jurisprudencial quanto a contagem do trideo legal e

sua gênese.

3. As circunstâncias judiciais foram devidamente valoradas, conforme a culpabilidade, circunstâncias do delito e as consequências, não havendo
bis in idem
.

4. Conforme entendimento do STJ sobre o tema:
Ainda que inexista critérios mínimo e máximo de exasperação, predomina nesta Corte o entendimento de que a majoração da sanção em patamar superior a 1/6, na segunda fase, pela presença da agravante da reincidência, demanda fundamentação concreta. (HC n. 401.268/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe de 25/8/2017

5
.
Recurso conhecido e
im
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso, para, no mérito,
NEGAR-LHE
PROVIMENTO, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória, ES, em ___/___/____.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000088-69.2021.8.08.0045
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALEXANDRE BONATTO LIMA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO
Nº
0000088-69.2021.8.08.0045

RECORRENTE : ALEXANDRE BONATTO LIMA

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR : DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO – PENAL – PROCESSO PENAL – JÚRI – CERCEAMENTO DE DEFESA – INEXISTENTE – RESTRIÇÃO DA PROVA – AUSÊNCIA DE PROVA DE VÍNCULO COM A CAUSA OBJETO DE JULGAMENTO – DESENTRANHAMENTO VERIFICADO – JUNTADA DE DOCUMENTO – PREVISÃO DO ARTIGO 479 DO CPP – NULIDADE RELATIVA – PRECEDENTES DO STJ – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO – DEPOIMENTO DA MÃE DA VÍTIMA – POSSIBILIDADE – PREVISÃO DO ARTIGO 206 C/C ART. 208 AMBOS DO CPP – NULIDADE DA SESSÃO NÃO CONTEMPLADA - DOSIMETRIA
–
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CORRETAMENTE VALORADAS- FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA A CULPABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – HOMICÍDIO PRATICADO PERANTE A MENOR – CONSEQUÊNCIAS DO DELITO – TRAUMA OCORRIDO NO FILHO DA VÍTIMA – INEXISTÊNCIA DE
BIS IN IDEM –
CIRCUNSTÂNCIAS QUALIFICADORAS – PROPORÇÃO JURISPRUDENCIALMENTE FIXADA EM 1/8 – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE
-
R
ECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1.
Não se verifica a nulidade pelo indeferimento de juntada aos autos de documento que, fora dos autos, não condiz com a certeza plena de sua correspondência com a prova sustentada, sob pena de violação ao contraditório e o devido processo legal
.

2.
Conforme entendimento desta corte e precedentes do STJ, a nulidade do artigo 479 do CPP, por ser relativa, carece da demonstração de prejuízo àquele que alega. A existência de vídeo apresentado pela mãe da vítima, que poderia ter prestado depoimento na sessão a luz do artigo 206 c/c art.208, ambos do CPP, não induz a ocorrência de nulidade. Há severa divergência jurisprudencial quanto a contagem do trideo legal e

sua gênese.

3. As circunstâncias judiciais foram devidamente valoradas, conforme a culpabilidade, circunstâncias do delito e as consequências, não havendo
bis in idem
.

4. Conforme entendimento do STJ sobre o tema:
Ainda que inexista critérios mínimo e máximo de exasperação, predomina nesta Corte o entendimento de que a majoração da sanção em patamar superior a 1/6, na segunda fase, pela presença da agravante da reincidência, demanda fundamentação concreta. (HC n. 401.268/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe de 25/8/2017

5
.
Recurso conhecido e
im
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso, para, no mérito,
NEGAR-LHE
PROVIMENTO, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória, ES, em _07__/06___/_2023.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO
Nº
0000088-69.2021.8.08.0045

RECORRENTE : ALEXANDRE BONATTO LIMA

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR : DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme fiz lançar no Relatório, t
rata-se de Apelação interpost
a
por ALEXANDRE BONATTO LIMA,
eis que
inconformado com a sentença de fls. 335/337 prolatada pelo MM Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de São Gabriel da Palha, que com base na decisão do c. Conselho de Sentença, condenou-o pela prática do crime descrito no artigo 121, § 2º, incisos II e IV do Código Penal, fixando-lhe pena de 21 (vinte e um) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais (fls. 355/368), o apelante pugna, preliminarmente, pelo reconhecimento de nulidade do processo, em razão de cerceamento de defesa, bem como em razão da não observância do prazo de 03 (três) dias para juntada de documentos apresentados em plenário do júri. No mérito, requer a reforma da dosimetria de sua pena-base.

Por meio de suas contrarrazões (fls. 370/372), o douto Promotor de Justiça requer o desprovimento integral do recurso defensivo,
no que foi acompanhado pelo entendimento da Procuradoria

conforme evento de número
4391223.

CERCEAMENTO DE DEFESA

Antes de adentrar
ao mérito recursal, a defesa faz incursões quanto a situações perpetradas na condução do processo, seja antes da sessão plenária do júri, ou mesmo no decorrer desta, razão pela qual ponderarei sobre as assimetrias
a priori
assinaladas,
já deixando consignado que as matérias foram devidamente questionadas em sessão plenária, constando as impugnações pela defesa
a
medida em que foram ocorrendo no transcurso do julgamento.

N
ão de outro lado, atento a previsão descrita nos termos da Súmula 713 do STF, a análise recursal será limitada aos termos do apelo.

A peça recursal
afirma que houve, em data de 24/03/2022, seis dias antes do plenário, decisão (teor as fls 320 e verso) onde
o magistrado
consignou que:

[...]
Neste contexto, a manifestação em plenário sobre circunstâncias alheias ao fato e a utilização de imagem ou material que possa macular a imagem da vítima ofende o disposto no art. 474-A do CPP.
Ademais, não obstante à liberdade para formulação de tese defensiva na Tribuna, o Supremo Tribunal Federal, na ADPF 779 do STF
1
, entende por inconstitucional a “tese da legítima defesa da honra” em plenário.

Vejamos:
EMENTA. HABEAS CORPUS. FEMINICÍDIO. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DESÍDIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. PROCESSO COM TRÂMITE REGULAR. REEXAMES PERIÓDICOS DA PRISÃO PREVENTIVA. ARTIGO 316, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA COM BASE EM ELEMENTOS CONCRETOS. GRAVIDADE CONCRETA. MODUS OPERANDI. REGISTROS CRIMINAIS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES FAVORÁVEIS NÃO CONSTATADAS. INSUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. TESE DE LEGÍTIMA DEFESA DA HONRA. CIÚME CONFIGURA POSSIBILIDADE DE EXASPERAÇÃO DA PENA E NÃO DE MITIGAÇÃO DA CONDUTA VIOLENTA DO RECORRENTE. PRECEDENTES. ADPF 779 DO STF. ORDEM DENEGADA.
1. (...) Nessa acepção, o Plenário do c. Supremo Tribunal Federal, em acórdão publicado em 20 de maio de 2021, referendou a medida cautelar deferida pelo eminente Ministro Dias Toffoli
obstando à defesa, à acusação, à autoridade policial e ao juízo que utilizem, direta ou indiretamente, a tese de legítima defesa da honra (ou qualquer argumento que induza à tese) nas fases pré-processual ou processual penais, bem como durante julgamento perante o tribunal do júri por considerá-la inconstitucional.
Logo, não assiste razão à tese pela via do Habeas Corpus. 9. Ordem denegada. (TJES; HC 0003660-71.2021.8.08.0000; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 16/06/2021; DJES 08/07/2021)

Dessa forma, considerando a fundamentação supramencionada e por entender que na documentação juntada pela defesa (177-247 e fls. 249-267) contêm
circunstâncias alheias ao fato e imagens/material que possam macular a imagem da vítima em plenário, bem como que a documentação pelo
parquet
(fls. 319-319) possui
c
ircunstâncias alheias ao fato, a teor do art. 474-A do CPP,

DETERMINO
:

1.
DESENTRANHE-SE
dos autos a documentação de fls. 243-247 e fls. 253-267, devolvendo-a a defesa. 2.
DESENTRANHE-SE
dos autos a documentação de fls. 319-319, devolvendo-a ao Ministério Público.

Em irresignação ao que assentou o magistrado, a defesa sustenta que as imagens que foram juntadas e, após a decisão desentranhadas, se tratam de fotos de várias agressões que Geane sofrera por parte da vítima, vindo este a agir em legítima defesa de terceiro, não se amoldando ao contexto do precedente eleito na fundamentação da decisão, eis que não se tratava de defesa da honra do recorrente, mas sim, como dito, da pessoa de Geane que era agredida pela vítima.

Entretanto, ao compulsar os autos, além dos fundamentos eleitos pelo magistrado e que foram transcritos pela defesa, partindo de suposta premissa equivocada de que se tratava de “argumento de autoridade”, entendimento este rechaçado pelo Supremo Tribunal Federal, o ilustre condutor do processo em primeiro grau também assentou que indeferia o pedido de juntada das fotos da Sr. Geane de Oliveira Andrade,
posto que não haveria nos autos prova de que os registros de lesões se tratavam realmente d
os mesmos
fatos narrados nas cópias
dos processos
que foram juntadas pela defesa
.

Ou seja, no que concerne aos documentos que foram juntados pela Defesa para provar que haveria possível defesa da honra de terceiro, o magistrado indeferiu a juntada,
também
, por não estar provado nestes autos que aquelas imagens comprovadamente estão vinculadas a algum ato possível de ser imputado à vítima e servir como suporte fático a linha de defesa perseguida. Ou seja, as cópias dos processos não continham em seu contexto as fotos que foram trazidas e requerida a juntada, causando um verdadeiro prejuízo ao contraditório e ampla defesa, dado que as imagens não se tratam de documento judicializado previamente e submetido ao devido contraditório.

Neste sentido, entendo que andou bem o magistrado ao afirmar que não poderia ser vinculado ao contexto dos autos supostas provas que, apesar de fazer referência a agressões, não faziam parte dos cadernos processuais alinhados. Ou seja, pendendo séria dúvida sobre a
s fotos e a correspondência com as supostas agressões sofridas pela Sr.ª Geane em decorrência do seu relacionamento com a vítima,
estas, realmente não deveriam contextualizar os autos.

Quanto a alegação de que o magistrado determinou, ainda, a retirada das imagens ilustrativas de casos pontuais, tal afirmação não procede conforme consta na ata do Júri, pois, quanto a este específico tema afirmou o magistrado:

No q
u
e tange a decisão de desentranhamento das peças da defesa,
auto
ri
zo a exibiç
ã
o dos referidos "casos pontuais de violência doméstica”
.

Desta forma, quanto ao indeferimento delineado pelo magistrado, entendo que as razões são suficientes a manter o entendimento fixado, já que não há provas de que as lesões verificadas nas fotografias possuíam o vínculo que afirmou a defesa com os processos que foram juntados.

Neste ponto, rejeito a alegação de nulidade.

Em trato de continuidade, observando os termos da apelação manejada pela Defesa, esta afirma que não foi observado o prazo de 03 (três) dias para que o Ministério Público tenha efetuado a juntada de documentação
que o fez
, como prescreve o artigo
479 do Código de Processo Penal. Afirma a defesa que o prazo a ser contado é a data de sua intimação. Assim, como somente foi intimada do teor do material dois dias antes da sessão do plenário, requer que seja confirmada a nulidade do procedimento.

O Magistrado, sustentando haver severa divergência jurisprudencial quanto ao prazo a ser contado, entendeu que a situação processual não impôs prejuízos à defesa, assim, rejeitou o pedido de nulidade.

Nesta ótica, quanto a alegação formulada pela defesa de nulidade comporta a abordagem por dois prismas. O primeiro decorrente da
gravidade da anulabilidade ou nulidade e,
sendo o caso de nulidade absoluta
, ainda, quanto a correta
contagem do prazo.

Assim, sem carecer de repetir o comando normativo, observo que há
interpretação pretérita desta Egrégia Câmara, em feito no qual acompanhei o então E. Relator de que, em relação a nulidade do art. 479 do Código de Processo Penal esta deve vir comprovada nos autos.

Nestes termos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL ARTIGO 121, §1º, C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL RECURSO MINISTERIAL VIOLAÇÃO AO ARTIGO 479, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL DESCABIMENTO -SUBMISSÃO DOS RÉUS A NOVO JULGAMENTO POSSIBILIDADE EM RELAÇÃO AO RÉU JOSÉ ARMIRO MANHANI RECURSO DEFENSIVO INTERPOSTO PELO RÉU EZEQUIEL MANHANI REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL - INVIABILIDADE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE VALORADAS DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA EM SEU PATAMAR MÁXIMO - NÃO CABIMENTO - ITER CRIMINIS PERCORRIDO RECURSO DEFENSIVO IMPROVIDO E RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. DO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. 1.
Descabido o pleito ministerial alegando a violação ao artigo 479, do Código de Processo Penal, e ainda, violação ao princípio do contraditório, eis que não houve a demonstração de prejuízo para a defesa
, tanto que a alegada nulidade arguida pelo Ministério Público Estadual, em tese, teria sido praticada pela própria defesa dos acusados. 2. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. 1.2.3. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 056219000058, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 23/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022

A
demonstração do prejuízo também é exigida pelo Superior Tribunal de Justiça como se verifica:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. MENÇÃO PELA ACUSAÇÃO DE INFORMAÇÃO DIVERSA DO CONTEÚDO DA FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. VIOLAÇÃO AO ART. 479. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. 2.
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, eventuais nulidades decorrentes da inobservância do art. 479 do Código de Processo Penal são de natureza relativa, exigindo, dessa forma, a demonstração de efetivo prejuízo em observância ao disposto no art. 563 do Código de Processo Penal que traz a máxima pas de nullité sans grief, o que não ocorreu in casu, pois, conforme delineado no acórdão impugnado não houve prejuízo à defesa, afastando, assim, o requisito surpresa, na medida em tinha conhecimento da situação processual do ora recorrente
.3. 4. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 529.220/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/9/2020, DJe de 8/9/2020.)

No mesmo sentido, REsp 1339266-DF, HC 380337-RJ, REsp 1307086-MG, HC 174006-MS, REsp 1303548-ES.

Especificamente no julgamento do REsp 1303548-ES, oriundo desta corte, fixou o STJ em sua ementa que:

Conforme o art. 479 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n.º 11.689/2008, não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com antecedência mínima de 03 dias antes da data do julgamento, cujo conteúdo versar sobre matéria de fato constante do processo. Pretendia a Defesa, no caso, exibir ao Conselho de Sentença obra doutrinária de Medicina Legal, com o escopo de comprovar a tese de legítima defesa. 6.
O entendimento consagrado nesta Corte é no sentido de que essa nulidade é de natureza relativa. Assim, para ser declarada, deve haver demonstração inequívoca do prejuízo sofrido pelo Acusado, sob pena de se convalidar. Nesse aspecto, o acórdão recorrido afastou a alegação de legítima defesa, com base no contexto probatório dos autos
.

Q
uanto ao tema, portanto, resta fixado
que dada
a
natureza de anulabilidade
relativa,
sendo i
mprescindível
que a defesa traga ao contexto do julgamento
a demonstração de prejuízos,
esta, conforme expendido em suas razões, não contextualiza quais foram os prejuízos advindos da exposição do material, somente sinalizando quanto ao prazo não respeitado (fls. 365)
.

Em ata consta que o material utilizado foi o depoimento da mãe da vítima e, ainda, vídeo de depoimento da escritura Glória Perez,
não tendo a defesa edificado, para além do prazo, o eventual prejuízo da reprodução dos ditos materiais.

Saliento que a mãe da vítima, ainda que na condição de informante
segundo as regras dos artigos 206 e 208, ambos do CPP, poderia ter sido ouvida em plenário, o que afasta qualquer mácula na apresentação do aludido vídeo. Em outro sentido, a narrativa da pessoa de Glória Perez, ainda que no intuito de influenciar os jurados, não pode ser classificado como material impróprio a sua utilização na sessão plenária
já que não vedada por lei, a luz do que prevê o art. 474-A, II, do Código de Processo Penal.

Desta forma, após observar as razões externadas, não acolho a existência de suposta nulidade a servir de base para o pedido de nulidade do júri realizado em relação ao recorrente.

DOSIMETRIA

A defesa sustenta que os vetores analisados, mais precisamente a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências, encontram-se equivocados, posto que o primeiro é própri
o
do tipo penal, sendo que as circunstâncias e consequências estão edificados sobre o mesmo fundamento, ou seja, por ter sido o delito cometido na presença de uma criança de 07 (sete) anos.

Prossegue afirmando que a qualificadora objetiva derivada do que prevê o artigo 61, II, “c” do CP foi exasperado em 03 (três) anos em descompasso com o entendimento do STJ que, por fixar a valoração em 1/8 (um oitavo) resultaria em
quantum
diverso, no patamar de 2,25 (anos).

Com o fim único de municiar os eminentes pares quanto a construção empreendida na sentença, passo a reproduzir os termos apresentados pelo Magistrado:

Analisada as diretrizes do art. 59 do CP, verifico que o réu agiu co
m
cu
l
pabilidade e
x
acerbada pois, conforme demonstrado nos autos, o acusado era amigo
í
nti
mo
da vitima e frequentava a casa do seus familiares. Além disso, te
m
-se qu
e
o acusado invadiu a resid
ê
ncia da vitima no
m
eio da tarde, abatendo-a co
m
diversos disparos de arma de fogo; antecedentes imaculados; a conduta social e sua personalidade n
ã
o merece
m
valoraç
ã
o negativa; os m
o
tivos do delito ser
ã
o aquilatados como qualificadora assim devida
m
ente reconhecida pelo Conse
l
ho de Sentença; as circunst
â
ncias do fato merecem r
e
provaç
ã
o negativa, haja vista que a crime foi cometido na presença do filh
o
menor
d
a v
ítima
- de apenas 07 anos de idade. Destaca-se que após o cri
m
e a criança permaneceu sozinha na residência, momento no qual enviou m
me
nsagens via
Wh
atsApp para sua genitora informando que "alguém teria e
n
trado em casa e atirado em seu pai e que deveria estar morto". Ademai
s
, permaneceu sozinho em casa co
m
seu pai falecido, sendo que quando a g
e
nitora chegou na casa, a crian
ç
a se encontrava desesperada
com
uma mochila nas costas e de capacete, no intuito de sair do local o quant
o
antes; as conse
q
uências do crime são grav
í
ss
im
as, tendo em vista que deixou órf
ã
uma cria
n
ça do tenra idade (07 anos) que, consoante diversos depoi
m
entos c
a
rreados aos autos, inclusive da genitora, ficou traumatizada, muito chorosa,
n
ão conseguindo ficar sozinha, co
m
medo de fogos de artif
í
cios, necessitando d
e
trata
m
ento/acompanhamento psicológico; a v
í
tima em nada influenciou na prática do delito.

S
obre a culpabilidade, devidamente justificada, entendo que o vetor foi corretamente valorado de forma negativa. Há apoio doutrinário com relação ao tema:

Deve-se aferir o maior ou menor índice de
reprovabilidade
do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu." (DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 273)

C
orretamente o magistrado fixou a culpabilidade do agente com base nos elementos descritos na consumação do crime, já que, sendo amigo da vítima e vindo a invadir a residência da vítima, matando-o sobre a cama, demonstra uma exasperação que supera a normalidade do delito como quer fazer crer a defesa.

No que concerne ao vetor “circunstâncias”, sustenta o magistrado que o fato, o crime, o homicídio foi praticado na presença do menor, filho da vítima que se encontrava dentro da casa, no que entendo perfeitamente aplicável ao caso em análise, conforme já afirmou a doutrina sobre o tema:

Trata-se do
modus operandi
empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento existente entre autor e vítima, dentre outros.
Não podemos nos esquecer, também aqui, de evitar o
bis in idem
pela valoração das circunstâncias que integram o tipo ou qualificam o crime, ou, ainda, que caracterizam agravantes ou causas de aumento de pena." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 136)

Neste contexto, a prática do crime na presença do filho da vítima, também sofreu o desvalor adequado
a luz do contexto da circunstâncias do crime como demonstrado.

Ao que passo a observar os termos do vetor “consequências do crime” que, conforme afirma a doutrina
é
:

O mal causado pelo crime, que transcende o resultado típico, é a consequência a ser considerada para a fixação da pena.
É lógico que num homicídio, por exemplo, a consequência natural é a morte de alguém e, em decorrência disso, uma pessoa pode ficar viúva ou órfã. Diferentemente, um indivíduo que assassina a esposa na frente dos filhos menores, causando-lhes um trauma sem precedentes, precisa ser mais severamente apenado, pois trata-se de uma consequência não natural do delito
." (NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 189)

Neste sentido, entendo que os vetores do art. 59 do CP, mais precisamente no que concerne as circunstâncias do crime – cometido na frente do menor – e as consequências – trauma causado ao filho – não se tratam de
bis in idem
podendo ser valorados em momentos diversos da fixação da pena base.

Em continuidade, abraça a defesa a tese de que houve equívoco na fixação da proporção relativa a qualificadora objetiva do artigo 61, II, “c” do CP, eis que deveria ter sido respeitado a proporção de 1/8, conforme entendimento do STJ.

Ao observar os termos apresentados, verifico que houve um equívoco na construção do entendimento da defesa, eis que a proporção apresentada, a de 1/8 sobre a pena, usualmente aplicada ao contexto das circunstâncias judiciais
1
, não se aplica ao mesmo contexto das circunstâncias agravantes, onde prepondera o percentual de 1/6 (um sexto) da pena.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTELIONATO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES E PERSONALIDADE. CONDENAÇÕES ANTERIORES. MESMO FUNDAMENTO PARA EMBASAR AS DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. IMPOSSIBILIDADE. CONSEQUÊNCIAS. NÃO RECUPERAÇÃO DO BEM. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REINCIDÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. FRAÇÃO FIXADA EM 1/6. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. 2. 3. 4. 5. No tocante à fração de aumento da agravante da reincidência, cumpre ressaltar que o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento da pena a serem aplicados em razão das circunstâncias agravantes e atenuantes, cabendo ao magistrado fixar o patamar necessário dentro dos parâmetros razoáveis e proporcionais. 6. Ainda que inexista critérios mínimo e máximo de exasperação, predomina nesta Corte o entendimento de que a majoração da sanção em patamar superior a 1/6, na segunda fase, pela presença da agravante da reincidência, demanda fundamentação concreta. 7. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente. (HC n. 401.268/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe de 25/8/2017.)

Pelo exposto,
CONHEÇO do recurso e
NEGO
-LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

1
No caso em exame, a pena-base do réu foi exasperada em 1/8 sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima abstratamente cominadas para cada circunstância judicial desfavorável - critério que não se revela desarrazoado e, entre outros, é admitido por esta Corte Superior. Com efeito, a jurisprudência do STJ não impõe ao magistrado a adoção de uma fração específica, aplicável a todos os casos, a ser usada na valoração negativa das vetoriais previstas no art. 59 do CP. (AgRg no HC n. 773.645/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 3/5/2023.)