Tribunal: TJES
Processo: 5001082-79.2023.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-03-09

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5001082-79.2023.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: RAQUEL VIEIRA COUTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO.
RECURSO MINISTERIAL.
PROGRESSÃO
ESPECIAL
DE REGIME.
ARTIGO 112, 3º, DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS, COM AS ALTERAÇÕES IMPOSTAS PELA LEI N.º 13.769/2018.
CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS.
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.

POSSIBILIDADE.
RECURSO
CONHECIDO E

IM
PROVIDO.

1.

Na esteira da decisão proferida pela Suprema Corte no Habeas
Corpus Coletivo n. 143.641/SP, que abrangeu somente hipóteses de prisões cautelares, o Legislador foi além e editou a Lei n. 13.769/2018, promovendo alterações não somente no Código de Processo Penal, mas também na Lei de Crimes Hediondos e na Lei de
Execuções

Penais, com a finalidade de ampliar a proteção dada às mulheres gestantes, mães ou responsáveis por crianças ou pessoas com deficiência que se encontram reclusas no sistema prisional.
2.

R
esta

incontroverso
o fato de
que o benefício de progressão de regime com fração de cumprimento menor de pena aplica-
se
à
agrava
da
,
em razão d
o preenchimento dos requisitos legalmente previstos no
artigo 112, §3°
.

3
.

Recurso
conhecido e
im
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001082-79.2023.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: RAQUEL VIEIRA COUTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5001082-79.2023.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: RAQUEL VIEIRA COUTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de
Agravo em Execução
interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, por encontrar-se irresignado com a decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da 8ª Vara Criminal de Vila Velha, que concedeu a reeducanda
Raquel Vieira Couto
progressão de regime
com base no artigo 112, §3ª, da Lei de Execuções Penais.

Em suas razões recursais, aduz
o
recorrente,
em síntese,
que
a
agravada não preenche os requisitos para
o
bter o
referido benefício
,
uma vez que foi condenada pela prática do delito previsto no art. 35 da Lei
n.º
11.343/2006, t
endo

a
magistrad
a

portanto,
incorrido em erro.

A
ssim
,
requer
a
modificação da
decisão
ora atacada,
para
que
seja
revista
a fração de 1/8 do cumprimento da pena,
p
a
ra
progressão
de regime.

Pois bem.

Na esteira da decisão proferida pela Suprema Corte no Habeas Corpus Coletivo n. 143.641/SP, que abrangeu somente hipóteses de prisões cautelares, o Legislador foi além e editou a Lei n.º 13.769/2018, promovendo alterações não somente no Código de Processo Penal, mas também na Lei de Crimes Hediondos e na Lei de
Execuções
Penais, com a finalidade de ampliar a proteção dada às mulheres gestantes, mães ou responsáveis por crianças ou pessoas com deficiência que se encontram reclusas no sistema prisional.

Foi incluído o § 3º no artigo 112, da Lei de Execuções Penais, prevendo a
progressão
de regime
especial.
Para tanto, a norma exige a presença de cinco requisitos cumulativos.

O
§3º do art. 112 da L
ei de
E
xecuções
P
enais
, após a edição da Lei nº 13.769/2018, possui a seguinte redação:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

[...] § 3º No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, os requisitos para progressão de regime são, cumulativamente:

I – não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

II – não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente;

III – ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior;

IV – ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento;

V – não ter integrado organização criminosa.

N
ão obstante as alegações
d
o Órgão Ministerial
,
o Superior Tribunal de Justiça
tem entendimento consolidado na linha de que a condenação por associação para o tráfico de drogas
não
obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME ESPECIAL. REQUISITO CONTIDO NO INCISO V DO § 3º DO ART. 112 DA LEP - PROIBIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. EXECUTADA CONDENADA EM CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DO CONCEITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. VEDAÇÃO À INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA IN MALAM PARTEM DE NORMAS PENAIS. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA TAXATIVIDADE E DO FAVOR REI. JURISPRUDÊNCIA DO STF. FIXAÇÃO DE TESE JURÍDICA. RECURSO IMPROVIDO.

1 Não é legítimo que o julgador, em explícita violação ao princípio da taxatividade da lei penal, interprete extensivamente o significado de organização criminosa a

fim de abranger todas as formas de
societas sceleris
. Tal
proibição fica ainda mais evidente quando se trata de definir requisito que restringe direito executório implementado por lei cuja finalidade é aumentar o âmbito de proteção às crianças ou pessoas com deficiência, reconhecidamente em situação de vulnerabilidade em razão de suas genitoras ou responsáveis encontrarem-se reclusas em estabelecimentos prisionais
(...)
(HC 522.651/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 19/08/2020).

2. A organização criminosa é a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. A associação para o tráfico de drogas, por sua vez, cuja tipificação se encontra no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, pune a seguinte conduta: associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei.

3. No caso, a agravada foi condenada pelo crime
de associação ao tráfico, o que não impede, por si só, a concessão do benefício da progressão especial da pena (fração de 1/8), já que o art. 112, § 3º, inciso V, da

Lei de Execução Penal faz referência à organização criminosa.

4. A diretriz contida nos dois precedentes invocados pelo Ministério Público Federal não tem sido confirmada pela Suprema Corte de Justiça Nacional. Recentemente, em longa e alentada decisão, o eminente Ministro EDSON FACHIN, após historiar a jurisprudência do Excelso Pretório no sentido de que o crime de organização criminosa tem definição autônoma e limites próprios, não sendo intercambiável com o delito de quadrilha (atual associação criminosa) ou mesmo associação para o tráfico, reafirmou a interpretação não ampliativa quanto ao termo "organização criminosa" (HC 200630 MC/SP, DJe de 02/07/2021), proclamando, em seguida, a Segunda Turma do Excelso Pretório, em definitivo, a tese jurídica de que, em prol da legalidade, da taxatividade e do favor rei, a interpretação do art. 112, §3°,V da LEP deve se dar de modo restritivo. Nessa trilha, organização criminosa é somente a hipótese de condenação nos termos da Lei 12.850/2013, não abrangendo apenada que tenha participado de associação criminosa (art. 288 do CP) ou associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006). Plenário virtual.

5. Se, como pondera o
Parquet
, houve, por parte do
legislador, "incoerência legislativa", ou se "o ordenamento jurídico brasileiro possui mais de uma definição para o que vem a ser uma organização criminosa", deve-se, de toda sorte, tomar, conforme a orientação do STF, o termo em sua acepção mais favorável à acusada, em atenção ao princípio do favor rei.

- Aliás, essa particular forma de parametrar a interpretação das normas jurídicas (internas ou internacionais) é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos, bem como tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I, II e III do art.3º). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo da respectiva Carta Magna caracteriza como "fraterna" (HC n. 94163, Relator Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma do STF, julgado em 2/12/2008, DJe-200 DIVULG 22/10/2009 PUBLIC23/10/2009 EMENT VOL-02379-04 PP-00851).

- Doutrina: BRITTO, Carlos Ayres. O Humanismo como categoria constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2007; MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. A Fraternidade como Categoria Jurídica: fundamentos e alcance (expressão do constitucionalismo fraternal). Curitiba:

Appris, 2017; MACHADO, Clara. O Princípio Jurídico da Fraternidade - um instrumento para proteção de direitos fundamentais transindividuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017; VERONESE, Josiane Rose Petry; OLIVEIRA, Olga Maria Boschi Aguiar de; Direito, Justiça e Fraternidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.

6. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 679.715/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em

26/10/2021, DJe de 3/11/2021).

A
demais, ao contrário do que alega o Ministério Público
,
constato que
Raquel Vieira Couto
foi condenad
a
pela prática do crime previsto no artigo
33,
da Lei n.º 11.343/06.

S
egundo
a defesa
, a
recorr
ida
faz jus à progressão especial de regime, prevista na nova redação do §3º do art. 112 da LEP, tendo em vista que é mãe de
du
a
s

criança
s
menor
es
de 12 (doze) anos,
já cumpriu 1/8 (um oitavo) da pena e tem bom comportamento carcerário,
não
sendo
alcançada por nenhum dos óbices legais.

No caso em análise, é possível depreender d
as informações constantes dos autos

que a
re
corr
ida
,
de fato, preenche os requisitos necessários à progressão, e
que a mesma

não
integra organização criminosa,
uma vez que foi
condenada pelo crime de
tráfico de entorpecentes
,
disposto no artigo 3
3
, da Lei n.º 11.343/06
.

Importante ainda ressalta
r
que
a

d
out
a

P
ro
curad
or
a
de justiça, e
m s
eu

judicioso parecer
, salienta
“
com todas as vênias às interpretações divergentes, em sendo um rol taxativo aquele acima colacionado, inegavelmente aflora a legalidade da decisão combatida, vez que totalmente descabido criar um impedimento não previsto pela norma que disciplina o direito almejado
(...)”.

P
or fim, quanto ao alegado cometimento de delito contra o próprio filho/dependente, não existem nos autos provas que demonstrem de forma clara tal afirmação, de modo que
resta incontroverso que o benefício de progressão de regime com fração de cumprimento menor de pena aplica-
se
à
agrava
da
,
em razão d
o preenchimento dos requisitos legalmente previstos no
artigo 112, §3°,
da
L
ei de
E
xecuções
P
enais
.

Diante do exposto
e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça
,
CONHEÇO DO RECURSO,
P
A
RA

NEG
AR
-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5001082-79.2023.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: RAQUEL VIEIRA COUTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO.
RECURSO MINISTERIAL.
PROGRESSÃO
ESPECIAL
DE REGIME.
ARTIGO 112, 3º, DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS, COM AS ALTERAÇÕES IMPOSTAS PELA LEI N.º 13.769/2018.
CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS.
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.

POSSIBILIDADE.
RECURSO
CONHECIDO E

IM
PROVIDO.

1.

Na esteira da decisão proferida pela Suprema Corte no Habeas
Corpus Coletivo n. 143.641/SP, que abrangeu somente hipóteses de prisões cautelares, o Legislador foi além e editou a Lei n. 13.769/2018, promovendo alterações não somente no Código de Processo Penal, mas também na Lei de Crimes Hediondos e na Lei de
Execuções

Penais, com a finalidade de ampliar a proteção dada às mulheres gestantes, mães ou responsáveis por crianças ou pessoas com deficiência que se encontram reclusas no sistema prisional.
2.

R
esta

incontroverso
o fato de
que o benefício de progressão de regime com fração de cumprimento menor de pena aplica-
se
à
agrava
da
,
em razão d
o preenchimento dos requisitos legalmente previstos no
artigo 112, §3°
.

3
.

Recurso
conhecido e
im
provido
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.