Tribunal: TJES
Processo: 5004556-58.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-06-07

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. INVIABILIDADE DA SANÇÃO SUPERAR O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. REDUÇÃO DA MULTA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A multa tributária, ainda que decorrente do descumprimento de obrigação acessória, em regra, não pode ser aplicada em importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao previsto no artigo 150, IV, da Constituição Federal. 2. Em situações nas quais a obrigação acessória descumprida (geradora da multa), está associada a uma obrigação principal, esta lhe serve como balizamento, no sentido de limitar o percentual aplicável à penalidade, de modo que deve ser mantida a decisão originária que suspendeu a exigibilidade das multas no montante que ultrapassar 100% (cem por cento) do imposto devido. 3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004556-58.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: COMERCIAL DE COSMETICOS LTDA
RELATOR(A):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. INVIABILIDADE DA SANÇÃO SUPERAR O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. REDUÇÃO DA MULTA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A multa tributária, ainda que decorrente do descumprimento de obrigação acessória, em regra, não pode ser aplicada em importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao previsto no artigo 150, IV, da Constituição Federal. 2. Em situações nas quais a obrigação acessória descumprida (geradora da multa), está associada a uma obrigação principal, esta lhe serve como balizamento, no sentido de limitar o percentual aplicável à penalidade, de modo que deve ser mantida a decisão originária que suspendeu a exigibilidade das multas no montante que ultrapassar 100% (cem por cento) do imposto devido. 3. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme referido no relatório, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra decisão (ID 22119488 - dos autos originários) proferida pela Juíza da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que nos autos da ação anulatória nº 5005804-84.2023.8.08.0024, ajuizada por COMERCIAL DE COSMÉTICOS LTDA, deferiu parcialmente o pedido liminar para suspender a exigibilidade da multa aplicada no Auto de Infração de nº 5.096.448-8 tão somente naquilo que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do imposto devido.

Pois bem.

De plano, destaco que a controvérsia constante do presente agravo de instrumento gravita em torno da viabilidade, ou não, quanto à limitação do importe da multa aplicada a 100% do montante do imposto devido ante aplicação do princípio do não confisco.

Sobreleva mencionar os principais termos da decisão originária, que está a ser impugnada:

Do que se extrai do citado auto de infração, após a constatação de divergências entre os valores declarados ao Fisco Estadual e as quantias informadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito, a Autora foi autuada por infração ao art. 539, I, do RICMS/ES aprovado pelo Decreto 1.090-R de 25/10/2002, para que fosse apurado o valor devido a título de ICMS e sanção cabível na forma do Artigo 75-A, § 3.º, I, a c/c Artigo 76-A, VIII, ambos da Lei n.º 7.000, de 27/12/2001.

[...]

O fato é que, em que pese o tratamento diferenciado dispensando aos optantes do Simples Nacional, como é o caso da Autora, a própria Lei Complementar Federal nº 123/2006, no seu art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f”, permite a cobrança de ICMS em concomitância como tributos federais relativos ao referido regime tributário diferenciado, quando o Fisco se deparar com comportamento de empresa que, desatenda à norma fiscal, opere em seu estabelecimento movimentação desacobertada de documento fiscal [...].

Desse modo, considerando a desconformidade entre o valor informado pela Autora nas operações desenvolvidas em seu estabelecimento comercial e a quantia declarada pelas administradoras de cartões de crédito e débito, passa a se sujeitar às normas fiscais do Estado do Espírito Santo, ainda que seja optante do sistema tributário diferenciado - SIMPLES NACIONAL -, eis que seu ato violou o disposto no art. 539, inciso I, do RICMS, não havendo, nesse caso, que se falar em ilegalidade da autuação e lavratura dos autos de infração.

[...]

Por derradeiro, quanto à alíquota de 17% (dezessete por cento), imposta à diferença entre o valor informado e o realmente movimentado pela Autora, tal patamar encontra agasalho na própria legislação estadual, notadamente, no Art. 71, inciso I, alínea “a”, do RICMS.

Entretanto, a penalidade ora aplicada no Auto de Infração ultrapassa o percentual de 100% (cem por cento) do tributo devido, o que, segundo entendimento firmado no Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, lhe confere nítido caráter confiscatório.

O excelso Supremo Tribunal Federal já decidiu que “a multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%.” (ARE 836828 AgR, Relator: Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 16-12-2014, Acórdão Eletrônico Dje-027 Divulg 09-02-2015 Public 10-02-2015).

[...]

No caso em tela, no Auto de Infração de n.º 5.096.448-8, o imposto apurado foi no valor de R$ 23.976,31 ao passo que a multa fixada foi de 42.311,14, ultrapassando o parâmetro fixado pelo Supremo Tribunal Federal.

Dessa forma, deve ser acolhido o pedido de suspensão da exigibilidade da multa tão somente naquilo que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do imposto devido.

Verifica-se, assim, controvérsia que deve ser analisada no presente momento diz respeito à multa (ID 4882853 - fl. 2) prevista no art. 75-A, § 3º, I, “a” da Lei Estadual nº 7.000/2001, de modo a indicar se o mencionado crédito se submete ao princípio do não confisco.

Assim, desde logo esclareço que a multa tributária, ainda que decorrente do descumprimento de obrigação acessória, em regra, não pode ser aplicada em importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao previsto no artigo 150, IV, da Constituição Federal.

Senão, vejamos os seguintes julgados, que corroboram com o entendimento de que se aplica a vedação de efeito confiscatório à multa tributária por descumprimento de obrigação acessória:

[...] A apresentação de documentos fiscais pelo contribuinte em desconformidade com o que determina a legislação tributária, Decreto Estadual n. 43.080 de 2002/RICMS, configura infração por descumprimento de obrigação acessória punível. As multas impostas pelo Fisco se previstas na legislação estadual são válidas e não configuram confisco caso não ultrapassem o valor do tributo devido. Configura confisco a multa isolada que, embora prevista em Lei, ultrapasse o patamar de 100% do valor do tributo, consoante julgamento de repercussão geral do STF (RE 582461). Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJMG; APCV 5000079-33.2020.8.13.0428; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Fábio Torres de Sousa; Julg. 17/11/2022; DJEMG 18/11/2022)

[...] 1. Cabimento da exceção de pré-executividade. Desnecessidade de dilação probatória. Súmula nº 393 do STJ. 2. Desproporcionalidade da multa evidenciada. Multa sancionatória que foi fixada em patamar muito superior à 100% do tributo devido. Princípio do não confisco aos tributos. Art. 150, IV, CF. Aplicabilidade às multas fiscais. Efeito confiscatório configurado. Parâmetro adotado pelo STF que estabelece existência de confisco em multa punitiva cujos valores extrapolem 100% do valor do tributo. Precedentes também desta corte. [...] (TJPR; AgInstr 0032247-47.2022.8.16.0000; Ubiratã; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Eugênio Achille Grandinetti; Julg. 05/10/2022; DJPR 10/10/2022)

Como se depreende, em situações nas quais a obrigação acessória descumprida (geradora da multa), está associada a uma obrigação principal, esta lhe serve como balizamento, no sentido de limitar o percentual aplicável à penalidade.

Neste ponto, ressalto que não desconheço as divergências que circundam a aplicabilidade do princípio da vedação do efeito confiscatório às multas punitivas isoladas, qualificadas e moratórias.

A esse respeito, inclusive, já me posicionei anteriormente no sentido de que, em se tratando de multa punitiva isolada, não seria possível a limitação da multa ao percentual de 100% (cem por cento), notadamente quando inexiste cobrança de obrigação principal correlata que lhe sirva como parâmetro.

Destaco o seguinte trecho do voto que proferi no julgamento do recurso de apelação número 0007010-29.2020.8.08.0024:

[...] caso se entenda que a limitação de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal se aplica à multa tributária por descumprimento de obrigação acessória, quando esta incidir desvinculada da cobrança do tributo em si, estaria estabelecida uma punição inócua, que simplesmente restaria fixada em valor zero, na hipótese de não haver cobrança da exação correlata, ou se tratar, por exemplo, de sujeito passivo isento.

No caso concreto, o Auto de Infração nº 6.019.841-9 (fls. 44 e seguintes – ID 2345827), aplicou uma multa de 33.000,00 VRTE, equivalente a R$ 115.777,20 (cento e quinze mil, setecentos e setenta e sete reais e vinte centavos) em período de quase dois anos, sem exista na referida autuação a cobrança de qualquer valor supostamente devido por não pagamento de tributo (obrigação principal).

[...] Via de consequência, em se tratando de penalidade aplicada exclusivamente por força do descumprimento da obrigação acessória, e não havendo controvérsia acerca da legalidade da multa em si ou do importe previsto na norma aplicável à espécie, isto é, a correção do cálculo em si, a viabilizar a redução da penalidade, não há que como reconhecer o caráter confiscatório apto a redimensionar a sanção.

Como se extrai, me posicionei no sentido de que, para que a multa tributária possa ser aplicada sem limitação, é necessário que não exista cobrança de exação principal correlata à penalidade.

Logo, tendo em vista que, no caso concreto, a multa está vinculada ao não recolhimento de tributo (obrigação principal), entendo que não é possível afastar o princípio do não confisco, de modo que deve ser mantida a decisão originária, que suspendeu a exigibilidade das multas no montante que ultrapassar 100% (cem por cento) do imposto devido.

Nesse mesmo sentido, vejamos a jurisprudência pátria:

DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. FRAUDE, SONEGAÇÃO E CONLUIO. MULTA QUALIFICADA SUPERIOR AO VALOR DOS TRIBUTOS DEVIDOS. CARÁTER CONFISCATÓRIO CONFIGURADO. PRECEDENTES DO E. STF. REDUÇÃO DEVIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. ART. 85, § 11, DO CPC/2015. RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. O princípio da vedação ao confisco, previsto pelo art. 150, inc. IV, da Constituição Federal impede que o tributo assuma uma proporção exagerada. Nesse contexto, busca-se evitar que o tributo assuma uma proporção exagerada, impedindo o contribuinte de exercer as suas atividades econômicas ou manter as suas propriedades. 2. Por outras palavras, a cobrança tributária deve ocorrer em patamares razoáveis e proporcionais, que no caso dos autos por se tratar de multa punitiva, cabe ressaltar o entendimento do E. STF de que o valor principal da obrigação tributária deve servir como limitador da sanção aplicada pelo Fisco, sob pena de a multa realmente assumir efeito confiscatório. [...] (TRF 3ª R.; ApCiv 5002024-08.2020.4.03.6106; SP; Quarta Turma; Relª Desª Fed. Marli Marques Ferreira; Julg. 21/03/2023; DEJF 29/03/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA TRIBUTÁRIA. VEDAÇÃO AO CONFISCO. LIMITAÇÃO DO PERCENTUAL DA MULTA. PRECEDENTES DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL SOB O TEMA 863. MULTA FISCAL QUALIFICADA. NÃO APLICAÇÃO AO CASO. MULTA DIVERSA DA VERSADA NAQUELE TEMA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão relativa ao percentual máximo da multa fiscal qualificada - Tema 863 (RE 736090 RG, Relator Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 29-10-2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240 DIVULG 26-11-2015 PUBLIC 27-11-2015), todavia, na mesma oportunidade esclareceu que O paradigma de repercussão geral aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996. 2. A multa tributária imposta aos Apelados (artigos 539, I c/c 541, I do RICMS/ES e artigo 76, V da Lei nº 7000/2001) não é aquela a que se refere a repercussão geral. 3. Necessidade de aplicar o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal segundo o qual a multa punitiva possui caráter confiscatório quando ultrapassar 100% (cem por cento) do valor do tributo devido (RE 871174 AGR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015). 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APL-RN 0010453-32.2013.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 29/11/2021; DJES 14/12/2021)

Este, inclusive, foi o posicionamento desta Segunda Câmara Cível quando do exame do Agravo de Instrumento nº 0019567-44.2018.8.08.0048, em caso análogo ao ora posto, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO SEM DEPÓSITO INTEGRAL. EXCEPCIONALIDADE. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. INCLUSÃO DE OPERAÇÕES REGULARES NA BASE DE CÁLCULO. FATO CONSTITUTIVO. ÔNUS DO AUTOR. INFORMAÇÕES FORNECIDAS POR OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2011. REGULARIDADE.
PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO.
IMPOSSIBILIDADE DA SANÇÃO SUPERAR O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. REDUÇÃO DA MULTA PARA O PATAMAR CONSTITUCIONAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO 1) A suspensão liminar da exigibilidade de obrigação tributária sem o depósito integral do valor da dívida, só deve ocorrer excepcionalmente, quando presentes, notadamente, a plausibilidade do direito e o periculum in mora. [...] (TJES; AI nº 0019567-44.2018.8.08.0048, Rel. Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Segunda Câmara Cível, DJ 20.2.2019).

Em igual sentido já me manifestei quando do exame do pleito liminar nos autos do agravo de instrumento nº 5004555-73.2023.8.08.0000.

Diante do exposto, por despiciendas outras considerações, conheço do recurso de agravo de instrumento interposto, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a decisão guerreada.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
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Desembargador
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em 23/05/2023 às 18:30:18, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46352223052023
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR