Tribunal: TJES
Processo: 0023395-62.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-08-01

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO
– AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATI
V
O –
COBRANÇA POR PONTOS ADICIONAIS DE TV POR ASSINATURA

E DIFICULDADE DE MUDANÇA DE PLANOS E DE TROCA DE APARELHOS
–
MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL – VALOR DA REPRIMENDA – REDUÇÃO
ADEQUADA
– EXCEPCIONALIDADE CONFIGURADA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE –
IMPOSSIBILIDADE DE MINORAÇÃO EM GRAU MAIS ACENTUADO
–
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – R
ECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – HONORÁRIOS RECURSAIS.

1
.
Há possibilidade de o Poder Judiciário exercer o controle externo sobre os atos administrativos, desde que limitado exclusivamente ao critério da legalidade. Em outras palavras, o Judiciário pode realizar o juízo de conformidade do ato impugnado com a Constituição Federal e as leis de regência.

2
.
A multa fixada pelo órgão municipal de defesa do consumidor foi reduzida de modo adequado, pois destoava da gravidade da infração, nem sopesava que inexistiu vantagem substancial auferida pela empresa de TV por assinatura.

3
.
O valor atribuído pelo órgão
a quo
de R$12.165,82 (doze mil, cento e sessenta e cinco reais e oitenta e dois centavos) é proporcional e razoável às peculiaridades fáticas, respeita as diretrizes do artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como não afeta o caráter pedagógico e sancionatório da multa. Precedentes TJES.

4
.
Embora o ente público sustente ter decaído da parte mínima do pedido, a multa foi reduzida pela metade, o que enseja o reconhecimento da sucumbência recíproca das partes, nos ditames do artigo 86,
caput
, do CPC.

5
.
Recurso conhecido e improvido. Condenação do apelante ao pagamento de honorários recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0023395-62.2014.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
APELADO: SKY BRASIL SERVICOS LTDA
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO
– AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATI
V
O –
COBRANÇA POR PONTOS ADICIONAIS DE TV POR ASSINATURA

E DIFICULDADE DE MUDANÇA DE PLANOS E DE TROCA DE APARELHOS
–
MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL – VALOR DA REPRIMENDA – REDUÇÃO
ADEQUADA
– EXCEPCIONALIDADE CONFIGURADA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE –
IMPOSSIBILIDADE DE MINORAÇÃO EM GRAU MAIS ACENTUADO
–
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – R
ECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – HONORÁRIOS RECURSAIS.

1
.
Há possibilidade de o Poder Judiciário exercer o controle externo sobre os atos administrativos, desde que limitado exclusivamente ao critério da legalidade. Em outras palavras, o Judiciário pode realizar o juízo de conformidade do ato impugnado com a Constituição Federal e as leis de regência.

2
.
A multa fixada pelo órgão municipal de defesa do consumidor foi reduzida de modo adequado, pois destoava da gravidade da infração, nem sopesava que inexistiu vantagem substancial auferida pela empresa de TV por assinatura.

3
.
O valor atribuído pelo órgão
a quo
de R$12.165,82 (doze mil, cento e sessenta e cinco reais e oitenta e dois centavos) é proporcional e razoável às peculiaridades fáticas, respeita as diretrizes do artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como não afeta o caráter pedagógico e sancionatório da multa. Precedentes TJES.

4
.
Embora o ente público sustente ter decaído da parte mínima do pedido, a multa foi reduzida pela metade, o que enseja o reconhecimento da sucumbência recíproca das partes, nos ditames do artigo 86,
caput
, do CPC.

5
.
Recurso conhecido e improvido. Condenação do apelante ao pagamento de honorários recursais.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Como relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face de r. sentença de fls. 410/411-verso, proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação anulatória de multa, julgou parcialmente procedente o pedido autoral, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
o Procon agiu dentro de suas atribuições esquadrinhadas pelo ordenamento jurídico, não incorrendo em ilegalidade ao exercer sua função fiscalizatória em face de situação individual particular
” (fl. 410-verso).

Afirmou que o valor de R$ 24.331,65 (vinte e quatro mil, trezentos e trinta e um reais e sessenta e cinco centavos) a título de multa “
desrespeitou o princípio da proporcionalidade
e da razoabilidade
” (fl. 411), por isso, reduziu a sanção pela metade, de modo a atender os preceitos da legislação consumerista.

Ato seguinte, reconheceu a sucumbência recíproca entre as partes e condenou-as igualitariamente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que foram fixados equitativamente em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, nos ditames do art. 85, §3º, inciso I, do CPC.

Neste caso, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do apelo, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais.

A requerente/apelada buscou a tutela jurisdicional para anular a multa imposta pelo Procon municipal no processo administrativo de nº 0110-008.760-5 (fls. 88/89), que foi originado da reclamação do consumidor Marco Polo Gontijo de Carsalade, que recebeu a cobrança por pontos adicionais e teve dificultada a mudança de plano, bem como o recebimento de aparelhos novos.

A despeito dos judiciosos argumentos trazidos pelo apelante, verifico que a multa arbitrada pelo órgão administrativo não observou os parâmetros legais, tampouco os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Dito isso, reitero a possibilidade de o Poder Judiciário exercer o controle externo sobre os atos administrativos, desde que limitado exclusivamente ao critério da legalidade. Em outras palavras, o Judiciário pode realizar o juízo de conformidade do ato impugnado com a Constituição Federal e as leis de regência.

Na lição do mestre administrativista José dos Santos Carvalho Filho
1
:

Controle judicial é o poder de fiscalização que os órgãos do Poder Judiciário exercem sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do próprio Poder Judiciário.

A origem do controle é o Poder Judiciário. No sistema de equilíbrio de Poderes, o Judiciário assume a relevante missão de examinar a legalidade e a constitucionalidade de atos e leis. É o Poder jurídico por excelência, sempre distanciado dos interesses políticos que figuram frequentemente no Executivo e no Legislativo.

Na dosimetria da multa (fls. 101/107), o Procon municipal considerou que inexistiam circunstâncias atenuantes e que estavam presentes os fatores agravantes da reincidência e da prática infracional para obter vantagens indevidas, assim como sopesou o grande porte da empresa apelada, tendo alcançado a multa de R$ 24.331,66 (vinte mil, trezentos e trinta e um reais e sessenta e seis centavos).

Nesta hipótese, deve ser valorado que não há comprovação de vantagem substancial auferida pela Sky Brasil Serviços Ltda., o que aliado ao fato de que cuidou de uma reclamação individual de baixa gravidade revela a abusividade da sanção do órgão municipal de defesa do consumidor.

Nesse contexto, entendo que existindo ilegalidade na imposição, imperiosa a interferência do Poder Judiciário a fim de que sejam observadas as diretrizes que norteiam a Administração Pública. Sobre tema, lecionava Hely Lopes Meirelles que:

Os atos administrativos
nulos
ficam sujeitos a invalidação não só pela Administração como, também, pelo
Poder Judiciário
, desde que levados à sua apreciação pelos meios processuais cabíveis que possibilitem o pronunciamento anulatório. (...) A Justiça somente
anula
atos ilegais, não podendo
revogar
atos inconvenientes ou inoportunos mas formal e substancialmente legítimos, porque isto é atribuição exclusiva da Administração (...) Certo é que o Judiciário não pode substituir a Administração em pronunciamentos que lhe são privativos, mas dizer se ela agiu com observância da lei, dentro de sua competência, é função específica da Justiça Comum, e por isso mesmo poderá ser exercida em relação a qualquer ato do Poder Público, ainda que praticado no uso da faculdade discricionária, ou com fundamento político ou mesmo no recesso das câmaras legislativas como seus
interna corporis
.
Quaisquer que sejam a procedência, a natureza e o objeto do ato, desde que traga em si a possibilidade de lesão a direito individual ou ao patrimônio público, ficará sujeito a apreciação judicial, exatamente para que a Justiça diga se foi ou não praticado com fidelidade à lei e se ofendeu direitos do indivíduo ou interesses da coletividade.
(
Direito Administrativo Brasileiro
, 38ª ed., São Paulo: Malheiros, 2012, pp. 217-218).

Este também é o posicionamento deste egrégio Tribunal de Justiça em casos análogos:

APELAÇÃO CÍVEL. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON MUNICIPAL. REDUÇÃO DO MONTANTE. CONTROLE DE LEGALIDADE E LEGITIMIDADE DO ATO ADMINSTRATIVO SANCIONATÓRIO PELO PODER JUDICIÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 10. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
. 1. Ao Poder Judiciário é permitido realizar controle de legalidade e legitimidade do ato administrativo sancionatório, como é a multa aplicada pelo Procon em casos de supostas violações a normas consumeristas. Precedentes TJES.
2. Não viola a Súmula Vinculante 10 a realização de controle de legalidade por juiz de primeiro grau correspondente à redução do valor arbitrado a título de multa administrativa, já que não foi realizado em momento algum controle de constitucionalidade da norma municipal. 3. Embora o Município de Vitória tenha afirmado na sua apelação que o valor da multa observou o grau de culpabilidade, a intensidade do dolo, os antecedentes, a conduta, os motivos, as consequências e a extensão da infração, além de circunstâncias atenuantes e agravantes, não há na decisão administrativa do Procon qualquer menção concreta e particularizar a esses critérios. (TJES; AC 0014916-12.2016.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior; Julg. 09/02/2021; DJES 15/03/2021).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA APLICADA PELO PROCON. VALOR REDUZIDO PELA SENTENÇA RECORRIDA. REDUÇÃO EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 86 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO DESPROVIDO.
1 - A validade das multas aplicadas pelo Procon Municipal não afasta a necessidade da avaliação concernente à razoabilidade e à proporcionalidade do valor da sanção imposta em razão da violação às normas do CDC.
Precedentes deste TJES. 2 - Caso concreto em que o valor da sanção é superior a mais de 200 vezes o valor da oferta proposta ao consumidor, daí a correção da Juíza ao, na Sentença, reduzir proporcionalmente o valor da multa de quase R$ 24.000,00 para R$ 10.000,00. 3 - A jurisprudência deste TJES, com amparo em entendimento firmado pelo STF, já se manifestou no sentido de que somente se constata violação à cláusula de reserva de plenário quando houver uma declaração explícita de inconstitucionalidade de Lei ou ato normativo, não sendo a hipótese dos autos, uma vez que a não aplicação da legislação municipal decorreu de juízo de legalidade. 4 – A sucumbência recíproca impõe o rateio da verba honorária nos termos do art. 86 do CDC. 5 – Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0042665-72.2014.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 08/02/2021; DJES 25/02/2021).

O artigo 57,
caput
, do CDC, estipula parâmetros para a graduação da multa, quais sejam,
(I)
a gravidade da infração;
(II)
a vantagem auferida e
(III)
a condição econômica do fornecedor. Além desses critérios, é indispensável que seja observado o caráter pedagógico da sanção administrativa.

No caso
sub examine
, a importância atribuída pelo juízo
a quo
de R$12.165,82 (doze mil, cento e sessenta e cinco reais e oitenta e dois centavos) se mostra proporcional e razoável, atende aos preceitos supracitados do CDC, assim como não destoa dos valores fixados por esta egrégia Corte em casos semelhantes, vide os seguintes julgados:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA AÇÃO ANULATÓRIA MULTA APLICADA POR PROCON ESTADUAL VALOR DA MULTA FIXADO NA SENTENÇA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVÃNCIA AO ART. 57 DO CDC RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1. É válido o procedimento administrativo que aplica sanção quando o ato sancionatório se encontra devidamente motivado e lastreado em hipótese fática devidamente comprovada nos autos. 2. A multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas, sim, à punição e combate à prática de ato vedado por lei, servindo de desestímulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor.
3. Reconhecida a legalidade do auto de infração combatido, a existência de prática abusiva e lesão ao consumidor, tem-se que o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais) se mostra adequado, posto que atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, o que impõe a manutenção da sentença ora atacada.
4. Recurso voluntário desprovido. Sentença confirmada em remessa necessária. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180257693, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/07/2021, Data da Publicação no Diário: 13/07/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. PROCON MUNICIPAL. DECISÃO MOTIVADA. AUSÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE DA MULTA. VIOLAÇÃO AS NORMAS DO CDC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 - Não pairam dúvidas de que, na esfera administrativa, o Órgão de Defesa do Consumidor possui poder de polícia para impor multas decorrentes de violação às regras consumeristas.
2 - Na hipótese, observa-se que o valor da multa reduzida no comando sentencial para R$ R$12.000,00 (doze mil reais) está ancorado nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, assim como nos critérios do art. 57, caput, do CDC, quantia que não vulnera o caráter pedagógico da sanção e não importa em enriquecimento sem causa.
3 – Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0024343-68.2015.8.08.0347; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 30/05/2022; DJES 30/06/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. REDUÇÃO JUDICIAL DA MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL. POSSIBILIDADE. NOVO ARBITRAMENTO CONFORME OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. É firme a orientação deste Egrégio Sodalício, quanto a possibilidade de controle judicial dos atos administrativos, cuja análise pode, inclusive, rever o ato sob o prisma da legalidade, moralidade, proporcionalidade, razoabilidade e eficiência, é possível, em caráter excepcional, quando vislumbrada a absoluta desproporcionalidade da multa arbitrada, rever a multa aplicada pelo PROCON. Por tais razões, em situações excepcionais, em que a multa fixada pelo PROCON se mostrar desproporcional à gravidade das condutas praticadas pela prestadora de serviço ou fornecedora de produto, me parece possível, sim, que o Poder Judiciário altere o valor da sanção. (TJES, Apelação nº 024120418405, Relator DES.: TELEMACO ANTUNES DE Abreu FILHO, TERCEIRA Câmara Cível, Data de Julgamento: 14/08/2018, DJ: 24/08/2018).
2. Ainda que reprovável a conduta perpetrada pela ré, não houve substancial vantagem auferida no caso, razão pela qual a redução judicial do valor da multa para R$12.000,00 (doze mil reais) revela-se correta, valor este que, sem dúvida, não afasta o caráter pedagógico e punitivo da medida sancionatória.
3. Recurso improvido. (TJES; AC 0015492-78.2011.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 14/03/2022; DJES 05/04/2022

Cumpre mencionar, ainda, que não há que se falar que a municipalidade decaiu de parte mínima dos pedidos, uma vez que a apelada logrou êxito parcial e conseguiu o decote da multa pela metade. Portanto, deve ser mantido o rateio igualitário das despesas processuais, de acordo com o artigo 86,
caput
, do CPC. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA ADMINISTRATIVA PROCON MUNICIPAL REDUÇÃO POSSIBILIDADE OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO REDUÇÃO MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. [...]
2. Na hipótese de sucumbência recíproca, o ônus sucumbencial deve ser fixado na proporção do decaimento de cada parte individualmente considerada, tomando-se por base o proveito econômico obtido com o resultado da demanda.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024190007005, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/11/2020, Data da Publicação no Diário: 03/12/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON. COMPETÊNCIA FISCALIZATÓRIA. NORMAS DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DO VALOR DA MULTA. REDUÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A sanção administrativa prevista no art. 57, do Código de Defesa do Consumidor, tem como fundamento o Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei nº 8.078/1990, independentemente da reclamação ter sido apresentada por um ou vários consumidores. Precedentes do STJ. 2. A validade dos atos administrativos reclama a observância de determinados princípios constitucionais, entre os quais se destacam os da legalidade, finalidade, motivação, ampla defesa, contraditório, proporcionalidade e razoabilidade. 3. A multa administrativa fixada no valor de R$ 41.131,95 (quarenta e um mil, cento e trinta e um reais e noventa e cinco centavos) foge à razoabilidade, pois não guarda relação de coerência com o caso concreto, originado por uma reclamação de cobrança indevida no valor de R$ 268,00 (duzentos e sessenta e oito reais), revelando-se adequada a redução do valor fixado administrativamente para R$ 20.000,00 (vinte mil reais), determinada na sentença. 4. Embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a multa não pode ser fonte de enriquecimento sem causa.
5. Não é mínima a sucumbência do ente público se a multa por ele imposta foi significativamente reduzida na sentença, caracterizando a hipótese de sucumbência recíproca.
6. Recurso desprovido. (TJES; AC 0020551-03.2018.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 03/05/2022; DJES 24/05/2022)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a r. sentença recorrida.

Na sequência, com fulcro no enunciado administrativo nº 07 do STJ, a municipalidade deverá suportar o ônus de sucumbência recursal, uma vez que o recurso foi improvido e pelo fato de não ter sido alcançado o limite objetivo no arbitramento dos honorários advocatícios realizado pelo juízo de origem (art. 85, §11, do CPC).

Nesse contexto, a título de honorários recursais, majoro a condenação do ente público ao pagamento de honorários advocatícios em 05% (cinco por cento) do proveito econômico alcançado pela apelada. Por fim, esclareço que a verba honorária em prol do causídico da apelada totalizará 15% (quinze por cento) do proveito econômico obtido por esta.

É como voto.

1
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 28. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2014. – São Paulo: Atlas, 2015. p. 1050-1.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES.

RELATOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0023395-62.2014.8.08.0024

RELATOR : DES.
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

RECORRENTE : MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RECORRIDA : SKY BRASIL SERVIÇOS LTDA

VOTO-VISTA

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR.:

Eminentes Pares.

Cuida-se de continuação de julgamento da apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, em face da sentença que julgou parcialmente procedente a demanda anulatória proposta pela
SKY BRASIL SERVIÇOS LTDA
, reduzindo a multa aplicada pelo Procon Municipal, no valor de R$ 24.331,65 (vinte e quatro mil, trezentos e trinta e um reais e sessenta e cinco centavos) para R$ 12.165,82 (doze mil, cento e sessenta e cinco reais e oitenta e dois centavos), além de condenar as partes na sucumbência recíproca.

No voto de relatoria, o Des. Fernando Estevam Bravin Ruy negou provimento ao recurso, confirmando os termos da sentença recorrida, por concluir que a multa arbitrada pelo órgão administrativo não observou os parâmetros legais, tampouco os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo devida a redução.

Em seu voto de divergência, o Des. Raphael Americano Câmara deu provimento ao recurso, reformando a sentença para julgar improcedente o pedido inicial e manter o valor originário da multa administrativa, invertendo os ônus sucumbenciais.

Na sequência, o Des. Raimundo Siqueira Ribeiro acompanhou o relator.

Pois bem.

No tocante à matéria objeto de divergência, não tenho dúvidas em acompanhar o posicionamento firmado pelo e. relator, considerando, especialmente, o entendimento firmado pela maioria dos membros deste e. Colegiado, em demandas análogas.

Como se sabe, é permitido ao Poder Judiciário realizar o controle de legalidade e legitimidade do ato administrativo sancionatório, como é a multa aplicada pelo Procon Municipal, em caso de violação de normas consumeristas (
TJES,

Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024170137434, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/07/2020, Data da Publicação no Diário: 10/08/2020; TJES, Classe: Apelação Cível, 024130040777, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020).

Como se extrai do elucidativo voto do e. relator, não foi valorado adequadamente que o fato se refere à reclamação individual de baixa gravidade ou alguma vantagem auferida pela Apelada, merecendo, portanto, redução o valor da multa, porque desarrazoada e desproporcional à conduta praticada.

Dito isso, sem me alongar,
ACOMPANHO

o voto proferido pelo e. relator, para negar provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

TJES/SMBJ/232/0023395-62.2014.8.08.0024_PV

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023395-62.2014.8.08.0024
APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA
APELADA: SKY BRASIL SERVIÇOS LTDA
RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO

Eminentes Pares, após analisar atentamente o voto proferido pelo Nobre Relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, alcancei conclusão diversa, de modo que
inauguro divergência, levando em conta que a relatoria se posicionou pela redução do valor da multa aplicada pelo PROCON/ES para a importância de
R$12.165,83 (doze mil, cento e sessenta e cinco reais e oitenta e três centavos), correspondente à 50% (cinquenta por cento) do montante estabelecido originariamente
. Explico.

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
com vistas ao reexame da sentença que, em sede de ação anulatória de débito fiscal, julgou parcialmente a pretensão inicial apenas para reduzir o valor da multa para o montante de
R$12.165,83 (doze mil, cento e sessenta e cinco reais e oitenta e três centavos), correspondente à metade do valor originalmente estabelecido
. Entendeu o Julgador atuante em primeira instância que não há prova de ilegalidade na autuação pelo órgão de proteção ao consumidor; contudo, considerou que o valor de
R$24.331,66 (vinte e quatro mil, trezentos e trinta e um reais e sessenta e seis centavos)
se mostraria excessivo.

Em voto lançado nestes autos, o Eminente Relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, conheceu do apelo interposto por
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
e negou-lhe provimento, para manter o édito sentencial que reconheceu a legalidade da multa administrativa, mas reduziu o respectivo montante para
R$12.165,82 (doze mil, cento e sessenta e cinco reais e oitenta e dois centavos)
, por razoabilidade e proporcionalidade.

Em sua manifestação, o Relator destacou que “[...]
no caso ‘sub examine’, a importância atribuída pelo juízo ‘a quo’ de R$12.165,83 (doze mil, cento e sessenta e cinco reais e oitenta e três centavos) se mostra proporcional e razoável, atende aos preceitos supracitados do CDC, assim como não destoa dos valores fixados por esta egrégia Corte em casos semelhantes
[...]
”.

Pois bem, entendo que
o PROCON tem legitimidade para impor multa
com fulcro no artigo 56, I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/1990), pois detém
poder de polícia
para cominar sanções administrativas relacionadas às violações de preceitos consumeristas, conforme disposto nos artigos 2º, 4º, III e IV, 5º e 18, § 2º, todos do Decreto Federal nº 2.181/1997.

No caso em apreço, a reclamação formulada pelo consumidor Sr. Marco Paulo Gontijo de Carsalade se fundou na alegação de que possui assinatura de TV a cabo junto à Sky Brasil Serviços Ltda há aproximadamente 11 (onze) anos, mas a sociedade empresária realizaria a cobrança de pontos adicionais e outros encargos que não eram cobrados anteriormente. Salienta, ainda, que a reclamada dificultaria a mudança de plano, em que o consumidor receberia dois aparelhos novos e receptores de sinal aberto. Segundo narra, a Sky se negaria a excluir as cobranças que considera indevidas.

Assim, sobreveio decisão administrativa pela qual o Procon aplicou sanção, fixando o valor da multa em
R$24.331,66 (vinte e quatro mil, trezentos e trinta e um reais e sessenta e seis centavos)
, por ofensa ao art. 42, parágrafo único, do CDC (cobrança indevida).

A meu ver, o Órgão de Proteção ao Consumidor observou, ao estabelecer o valor da multa, os critérios previstos na Lei nº 8.078/1990; e no Decreto Federal nº 2.181/97.

Embora a jurisprudência desta Corte admita a revisão de multas dessa natureza com espeque nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade,
tenho que reduções desse jaez contrariam os preceitos normativos que regem a matéria
.

Eis o que dispõe o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 57
. A pena de multa, graduada de acordo com a
gravidade da infração
, a
vantagem auferida
e a
condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.656, de 21.5.1993).

Parágrafo único
. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.

(Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 6.9.1993).

O artigo 24 do Decreto Federal nº 2.181/1997, por sua vez, estabelece que:

Art. 24
. Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I
– as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II
– os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto.

Nos termos da decisão proferida no processo administrativo, a multa foi fixada nos limites constantes do parágrafo único do mencionado artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, segundo os critérios previstos na normatização regente e devidamente expostos pela autoridade competente, não se afigurando arbitrária ou confiscatória,
rememorando que houve a configuração de conduta abusiva da pessoa jurídica apelada.

Com efeito, acerca da matéria debatida dos autos, não há dúvidas de que o processo administrativo mencionado respeitou o devido processo legal, porquanto deflagrado a partir da formalização da reclamação, nos termos do artigo 33, inciso III, do Decreto Federal nº 2.181/1997, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), “in verbis”:

Artigo 33.
As práticas infrativas às normas de proteção e defesa do consumidor serão apuradas em processo administrativo, que terá início mediante:

I -
ato, por escrito, da autoridade competente;

I -
lavratura de auto de infração;

III -
reclamação
.

Oportuno registrar que, no sistema jurídico pátrio, tem sido autorizada, pela jurisprudência, a apreciação, pelo Poder Judiciário, da legalidade dos atos administrativos e sua conformidade com os princípios que regem a atividade da Administração Pública (art. 37 da CF), sem, contudo, haver a análise do mérito do ato (oportunidade e conveniência).

No caso, como visto,
a legalidade estrita afeta ao tema foi levada em conta pela Administração
, quando da aplicação da pena, não cabendo ao Poder Judiciário rever tais critérios, não declarados inconstitucionais, sem fundamentos objetivos para tanto, sob pena de incursionar no mérito do ato administrativo.
“Mutatis mutandis”,
nesse sentido, confira-se julgado do STJ:

De fato, o afastamento das normas que atribuem à pessoa jurídica contratante do plano de saúde a responsabilidade pelo pagamento devido à operadora, nas circunstâncias do caso, resultou em indevida interferência do Poder Judiciário na atividade regulatória desempenhada pela ANS, a qual possui respaldo na discricionariedade técnica.
Como não está evidenciada nenhuma ilegalidade no caso concreto, a atuação do Judiciário resulta em indevida incursão no mérito do ato administrativo
(STJ, AgInt no REsp 1823636/PR, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, J 14/09/2021, DJ 16/09/2021).

Aliás, em minha avaliação, o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88)
.

A aplicação do Direito pelo julgador aos casos “sub judice” deve, idealmente, seguir o disposto nas normas legitimamente criadas pelo poder competente.

Nos ensinamentos de Ronald Dworkin, “
as regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão”
(DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39).

Nos chamados casos difíceis, entretanto, nos quais as regras postas são insuficientes para abarcar o caso concreto, o julgador é impelido a julgar com base em princípios.

Nem por isso, todavia, permite-se a atuação discricionária do julgador, pois esta encontra limites na ordem jurídica preexistente, que não é “textura aberta” a permitir qualquer interpretação, afinal, cumpre ao juiz descobrir a resposta correta, sem que utilize como artifício a atuação como se legislador fosse.

Na situação vertente, não verifico nenhuma invalidade ou inconstitucionalidade que possa levar ao afastamento das normas federais e estaduais aplicadas fielmente pelo Órgão de Proteção ao Consumidor para o arbitramento da multa.

Para que
a atuação legítima do órgão administrativo não seja sobreposta por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, exige-se que a alegada violação à razoabilidade e à proporcionalidade seja objetiva, comprovada, manifesta e flagrante, o que não é o caso dos autos.

Ora, uma vez que se constata que a imposição da sanção administrativa, assim como a sua gradação, obedeceu aos parâmetros legais e foi devidamente motivada, não merece prosperar a afirmação de que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade foram feridos.

Dessa forma, em respeito ao princípio da legalidade, à separação constitucional dos poderes, à legítima atuação do Legislador, e ao mérito administrativo, não é adequado afastar a aplicação das referidas normas pelo PROCON Municipal, arbitrando novo montante, com base, primordialmente, no entendimento subjetivo do julgador quanto à razoabilidade e proporcionalidade do valor da multa.

Diferentemente do Ínclito Relator, identificando que não há ilegalidade na aplicação da penalidade, entendo que esta não pode ser reduzida para o patamar equivalente a 50% (cinquenta por cento) do montante estabelecido originariamente, sob pena de tornar-se inócua, principalmente a se observar o porte econômico considerável da sociedade empresária apelada e a reprovabilidade da conduta praticada em desfavor do consumidor.

Outrossim, ressalto que a multa aplicada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor, além de punitiva, também possui caráter pedagógico, objetivando coibir práticas lesivas aos consumidores, razão por que não guarda seu montante, necessariamente, relação direta e exclusiva com o valor das cobranças indevidas.

Neste aspecto, entendo que a pena originalmente fixada pelo PROCON Municipal, no valor de
R$24.331,66 (vinte e quatro mil, trezentos e trinta e um reais e sessenta e seis centavos)
,
é apta à finalidade a que se destina, atendendo à proporcionalidade e a razoabilidade, ao propósito pedagógico, e
aos demais critérios legais
. Nesse mesmo sentido seguem julgados dos Egrégios Tribunais de Justiça pátrios:

[...] 1. A certidão da dívida ativa deve indicar os elementos necessários à identificação do débito, consoante dispõe o art. 202 do Código Tributário Nacional e art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº. 6.830/80. 2. Preenchidos os requisitos legais exigidos, não há que se falar em nulidade da CDA.
3. É defeso ao Poder Judiciário revolver o mérito administrativo e reduzir o valor da multa fixada de acordo com as circunstâncias do caso concreto e os parâmetros estabelecidos na legislação aplicável à espécie, sob pena de, arvorando-se no papel de administrador, violar o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CR/88)
(TJMG, Apelação n.º 10000211209788001 MG, Relator: Bitencourt Marcondes, 19ª Câmara Cível, J 09/09/2021, DJ 14/09/2021).

[...]
PROCON/SP detém competência para aplicar multas por infração ao CDC. Controle do Poder Judiciário que deve se limitar a apreciar a legalidade do ato administrativo, sob pena de violação ao Princípio da Separação de Poderes. MULTA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Fixação nos moldes objetivos dos artigos 56 e 57, do Código de Defesa do Consumidor, sem violação aos princípios do não-confisco, razoabilidade e proporcionalidade.
Sentença mantida. Recurso não provido (TJSP, Apelação n.º 10062239120208260602 SP 1006223-91.2020.8.26.0602, Relator: Camargo Pereira, 3ª Câmara de Direito Público, J 30/11/2020, DJ 30/11/2020).

[...]
1. O controle do processo administrativo pelo Poder Judiciário é excepcional. Respeitados os preceitos do devido processo legal, é indevida a reforma da decisão administrativa.
[...]
6. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, aplicada mediante procedimento administrativo, encontra amparo no art. 57, caput, do Código de Defesa do Consumidor. 7. Se os critérios que nortearam a fixação da multa foram especificamente demonstrados, tendo sido observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como os antecedentes do infrator, as circunstâncias atenuantes e agravantes previstas no Decreto n. 2.181/1997, não merece prosperar o pedido de redução do valor da multa.
[...] 9. Apelação desprovida (TJDF, 07049465020208070018 DF 0704946-50.2020.8.07.0018, Relator: João Egmont, 2ª Turma Cível, J 29/09/2021, DJ 14/10/2021).

Diante do exposto, com as devidas vênias ao Eminente Relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, e demais Colegas que tenham posição em sentido diverso,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar em parte a sentença objurgada, de modo a julgar totalmente improcedente a pretensão inicial.

Via de consequência, empresa recorrida deverá suportar integralmente os ônus de sucumbência, de modo que o condeno no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico (que consiste no valor da multa administrativa questionada nesta lide), atualizado, na forma do art. 85, §2º, do CPC.

Por fim, tendo em vista o provimento do apelo, deixo de fixar honorários recursais.

É como voto.

Vitória, 10 de julho de 2023.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 10/07/2023 às 13:22:07, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46852910072023
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