Tribunal: TJES
Processo: 0001736-76.2018.8.08.0017
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Cor
Data de julgamento: 2023-09-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 140, § 3º, C/C ART.
141
,
I
II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL.
INCIDÊNCIA DO CONCURSO FORMAL. IMPOSSIBILIDADE. CRIME CONTINUADO. VERIFICADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. QUESTÃO ABARCADA PELA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PROVIDO.
1. Não incide, no caso, o concurso formal, segundo o qual
“
o agente,
mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não”
(
ex vi
do art. 70, do Código Penal). Não se tratou de uma só ação, na medida em que as condutas da apelante se deram em duas postagens distintas, em resposta a comentários a uma postagem primeva feita em seu perfil de
Facebook
, contra vítimas distintas. 2. O Superior Tribunal de Justiça já assentou que
“
para a configuração da continuidade delitiva, deve haver a concomitância de exigências de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, espaço e modo de execução -, bem como de ordem subjetiva, configurada na unidade de desígnios. Nesse sentido: ‘a continuidade delitiva somente se configura quando as circunstâncias de modo, tempo e lugar da prática dos ilícitos apresentam relação de semelhança e unidade de desígnios, acarretando o reconhecimento do desdobramento da prática criminosa’ (HC n. 535.812/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Dje de 17/12/2019).
[...]
(AgRg no HC n. 721.691/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.)”.
No caso, denota-se que
i)
os crimes praticados foram da mesma espécie – tipificados pelo mesmo dispositivo legal e idênticos os bens jurídicos tutelados –, se deram nas mesmas condições de
ii)
tempo – os crimes foram cometidos um seguido do outro, com intervalo de cerca de 30 minutos entre um e outro, conforme se depreende das postagens acostadas aos autos –,
iii)
lugar e maneira de execução – ambos praticados na mesma rede social e em resposta a comentários a uma postagem primeva feita pela apelante em seu perfil de
Facebook
–,
iv)
havendo outras semelhanças, tais como a unidade de desígnios entre os crimes, uma vez que a apelante ofendeu a dignidade das vítimas após comentários por elas feitos contrários a sua postagem anterior, não havendo desígnio individualizado em relação a cada uma das vítimas, as quais foram ofendidas sequencialmente. 3. Não há que se falar em ausência de fixação do regime inicial de cumprimento da pena na sentença, na medida em que nela constou expressamente que
“em caso de reconversão, a pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em regime
aberto
”
. Assim, verifica-se a ausência de interesse recursal nesse ponto. 4. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001736-76.2018.8.08.0017
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JULIANA APARECIDA MARIANO DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 140, § 3º, C/C ART.
141
,
I
II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL.
INCIDÊNCIA DO CONCURSO FORMAL. IMPOSSIBILIDADE. CRIME CONTINUADO. VERIFICADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. QUESTÃO ABARCADA PELA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PROVIDO.
1. Não incide, no caso, o concurso formal, segundo o qual
“
o agente,
mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não”
(
ex vi
do art. 70, do Código Penal). Não se tratou de uma só ação, na medida em que as condutas da apelante se deram em duas postagens distintas, em resposta a comentários a uma postagem primeva feita em seu perfil de
Facebook
, contra vítimas distintas. 2. O Superior Tribunal de Justiça já assentou que
“
para a configuração da continuidade delitiva, deve haver a concomitância de exigências de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, espaço e modo de execução -, bem como de ordem subjetiva, configurada na unidade de desígnios. Nesse sentido: ‘a continuidade delitiva somente se configura quando as circunstâncias de modo, tempo e lugar da prática dos ilícitos apresentam relação de semelhança e unidade de desígnios, acarretando o reconhecimento do desdobramento da prática criminosa’ (HC n. 535.812/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Dje de 17/12/2019).
[...]
(AgRg no HC n. 721.691/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.)”.
No caso, denota-se que
i)
os crimes praticados foram da mesma espécie – tipificados pelo mesmo dispositivo legal e idênticos os bens jurídicos tutelados –, se deram nas mesmas condições de
ii)
tempo – os crimes foram cometidos um seguido do outro, com intervalo de cerca de 30 minutos entre um e outro, conforme se depreende das postagens acostadas aos autos –,
iii)
lugar e maneira de execução – ambos praticados na mesma rede social e em resposta a comentários a uma postagem primeva feita pela apelante em seu perfil de
Facebook
–,
iv)
havendo outras semelhanças, tais como a unidade de desígnios entre os crimes, uma vez que a apelante ofendeu a dignidade das vítimas após comentários por elas feitos contrários a sua postagem anterior, não havendo desígnio individualizado em relação a cada uma das vítimas, as quais foram ofendidas sequencialmente. 3. Não há que se falar em ausência de fixação do regime inicial de cumprimento da pena na sentença, na medida em que nela constou expressamente que
“em caso de reconversão, a pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em regime
aberto
”
. Assim, verifica-se a ausência de interesse recursal nesse ponto. 4. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de Apelação Criminal, interposto por
JULIANA APARECIDA MARIANO DOS SANTOS
, inconformada com a r. Sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Domingos Martins (fls. 44/45v)
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/03, narra, nos seguintes termos:

“[...] Consta dos autos que, na data dos fatos, a denunciada JULIANA APARECIDA publicou em sua página pessoal do "Facebook" uma mensagem com críticas ao ENCCEJA e às pessoas que fazem o mesmo, o que gerou comentários de variadas opiniões, inclusive da vítima JAQUELINE DE JESUS ARCULANO, que se posicionou insatisfeita e contrária ao posicionamento da ora denunciada.

Verifica-se da mídia de DVD em anexo, na qual constam as imagens da referida publicação, que após a vítima JAQUELINE deixar seu comentário, a denunciada JULIANA APARECIDA escreveu para a mesma, chamando-a de "macaca". Nota-se, ainda, que indignada com a palavra preconceituosa utilizada pela denunciada, a segunda vítima JULIANA JESUS se manifestou a favor de JAQUELINE, porém, também fora chamada de "macaca xita" pela denunciada JULIANA APARECIDA.

Insta salientar que a denunciada é confessa em relação ao crime praticado em desfavor da vítima Jaqueline, conforme declarado à fI. 13:

‘QUE a declarante ficou com raiva e falou algumas coisas para a JAQUELINE, chamando-a de MACACA; QUE não ofendeu mais ninguém no face book (sic), afirmando que apenas ofendeu a JAQUELINE’.

As vítimas JAQUELINE DE JESUS ARCULANO (fl. 11) e JULIANA JESUS DO CARMO (fl. 12), manifestam o desejo de representarem criminalmente contra a denunciada JULIANA APARECIDA MARIANO DOS SANTOS. [...].”

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o MM. Magistrado de singela
condenou
julgou procedente a pretensão estatal, e
condenou
a apelante nas sanções do
artigo 140, § 3º,
c/c art. 141, inciso III, ambos do Código Penal, por duas vezes,
à pena total de
0
2
(
dois)
ano
s
e 0
8
(
oito
) meses de reclusão,
bem como ao pagamento de 26 (vinte e seis)
dias-multa
, valorados à razão de 1/
3
0 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos,
tendo convertido a pena privativa de liberdade em duas penas restritivas de direito.

Ao apresentar
razões
, às fls. 103/108, a douta defesa requer, em síntese, que seja reconhecida a prática dos delitos em concurso formal ou, no máximo, em continuidade delitiva, bem como que seja estabelecido o regime aberto para o início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, denota-se dos autos que o magistrado
a quo,
ao final da dosimetria, procedeu ao somatório das penas aplicadas quanto a cada um dos crimes imputados à apelante, de modo que aplicou, ao caso, o concurso material, previsto no art. 69, do Código Penal.

A esse respeito, a defesa destaca os crimes de injúria qualificada praticados pela apelante em desfavor das vítimas
J
aqueline
d
e
J
esus
A
rculano

e

J
uliana Jesus
d
o Carmo
teriam sido praticados em um mesmo contexto fático, de modo que deveria incidir o concurso formal ou, no máximo, teriam sido praticados em continuidade delitiva, eis que se deram na mesma data e local.

R
eputo pertinente afastar, desde já, a incidência do concurso formal, segundo o qual
“
o agente,
mediante uma só ação
ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não”
(
ex vi
do art. 70, do Código Penal).

Isso porque, conforme se depreende dos autos, não se tratou de uma só ação, na medida em que as condutas da apelante se deram em
duas postagens distintas,
em resposta a comentários a uma postagem primeva feita em seu perfil de
Facebook
, sendo que na primeira a injúria foi praticada em desfavor da vítima Jaqueline de Jesus Arculano e na segunda em desfavor da vítima Juliana Jesus do Carmo.

Prosseguindo, passo à análise quanto ao pleito referente à continuidade delitiva.

O artigo 71, do Código Penal, prescreve assim o crime continuado:

“Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.”

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já assentou que
“
para a configuração da continuidade delitiva, deve haver a concomitância de exigências de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, espaço e modo de execução -, bem como de ordem subjetiva, configurada na unidade de desígnios. Nesse sentido: ‘a continuidade delitiva somente se configura quando as circunstâncias de modo, tempo e lugar da prática dos ilícitos apresentam relação de semelhança e unidade de desígnios, acarretando o reconhecimento do desdobramento da prática criminosa’ (HC n. 535.812/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Dje de 17/12/2019).
[...]
(AgRg no HC n. 721.691/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023)”.

Dito isso, no caso, verifico que
i)
os crimes praticados foram da mesma espécie – tipificados pelo mesmo dispositivo legal e idênticos os bens jurídicos tutelados –,
se deram nas mes
mas condições de
ii)
tempo – os crimes foram cometidos um
seguido do outro, com intervalo de cerca de 30 minutos entre um e outro, conforme se depreende das postagens acostadas aos autos
–,
iii)
lugar e maneira de execução – ambos praticados na mesma rede social e
em resposta a comentários a uma postagem primeva feita pela apelante em seu perfil de
Facebook
–,
iv)
havendo outras semelhanças, tais como a unidade de desígnios entre os crimes, uma vez que, dos autos, verifica-se que a apelante ofendeu a dignidade das vítimas após comentários por elas feitos contrários a sua postagem anterior, não havendo desígnio individualizado em relação a cada uma das vítimas, as quais foram ofendidas sequencialmente.

Assim sendo,
acolho
a pretensão da defesa para aplicar o crime continuado ao presente caso.

Diante disso, verifico que o magistrado
a quo
fixou pena idêntica para os dois crimes injúria imputados à apelante, qual seja, de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e o pagamento de 13 (treze) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Assim sendo,
aplico
a regra do art. 71, do Código Penal, e aumento a referida reprimenda em
1/6 (um sexto),
considerando se tratarem de duas vítimas, de modo que fixo a
pena final em 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

No
que concerne ao pleito de fixação do regime aberto, verifico que o magistrado
a quo
substituiu a pena privativa de liberdade por duas privativas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução,
na forma do artigo 44, inciso I, do Código Penal, tendo expressamente consignado que
“em caso de reconversão, a pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em regime
aberto
”
.

Logo, não há que se falar em ausência de fixação do regime inicial de cumprimento da pena na sentença, de modo que reputo não haver interesse recursal nesse ponto.

Não obstante isso, diante do redimensionamento da pena acima operado, fixo o regime aberto
para o início do cumprimento da pena, na forma do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal e, de igual ao realizado na sentença, conforme disciplina o art.
44, I, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade por duas privativas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
PARCIALMENTE
do recurso de apelação interposto,
e
, na parte conhecida,
DOU
-LHE

PROVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)