Tribunal: TJES
Processo: 5012619-09.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO
N
.º

5
012619-09.2022.8.08.0000

A
GRAVANTE
:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

AGRAVADO:
ROBSON EDUARDO HORSTH

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. TUTELA PROVISÓRIA. CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. REGULARIDADE NA LAVRATURA DE TOI. ÔNUS DA PROVA DA CONCESSIONÁRIA. VEDAÇÃO TEMPORÁRIA A SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DO SERVIÇO E INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES.
REQUISITOS DO ART.300 CONFIRMADOS.
RECURSO DESPROVIDO.

1.
O
deferimento da tutela de urgência sem a oitiva da agravante não configura violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Inteligência do o
art.9º, Parágrafo único, inciso I, do CPC

2.
P
ara a antecipação dos efeitos da tutela, o art.
300 do Código de Processo Civil
exige a presença dos requisitos da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

3
.
A
juizada a ação declaratória e negado o fato pelo
consumidor
, é da concessionária e ônus de comprovar a fraude ou irregularidade no medidor do consumo de energia, bem como a
legalidade
do procedimento que culminou com a elaboração do TOI e dos seus efeitos.
Precedentes do STJ.

4
. Em não ocorrendo prova inicial de que o consumidor estava presente
no local da inspeção, tanto no momento da fiscalização, quanto no da retirada e substituição do medidor instalado na propriedade, deve ser obstada a
adoção de medidas
de restrição do crédito
, assim como suspensão do fornecimento
de energia de sua unidade consumidora.

5
.
Inexiste perigo de irreversibilidade na
determinação de abstenção de
interrupção

do fornecimento de energia, porquanto
caso comprove
a agravante
, no curso do processo, a regularidade do débito lançado, poderá cobrá-lo da parte agravada, pelos meios próprios.

6. Recurso desprovido. Tutela provisória mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012619-09.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADO: ROBSON EDUARDO HORSTH

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
GRAVO DE INSTRUMENTO
N
.º

5
012619-09.2022.8.08.0000

A
GRAVANTE
:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

AGRAVADO:
ROBSON EDUARDO HORSTH

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. TUTELA PROVISÓRIA. CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. REGULARIDADE NA LAVRATURA DE TOI. ÔNUS DA PROVA DA CONCESSIONÁRIA. VEDAÇÃO TEMPORÁRIA A SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DO SERVIÇO E INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES.
REQUISITOS DO ART.300 CONFIRMADOS.
RECURSO DESPROVIDO.

1.
O
deferimento da tutela de urgência sem a oitiva da agravante não configura violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Inteligência do o
art.9º, Parágrafo único, inciso I, do CPC

2.
P
ara a antecipação dos efeitos da tutela, o art.
300 do Código de Processo Civil
exige a presença dos requisitos da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

3
.
A
juizada a ação declaratória e negado o fato pelo
consumidor
, é da concessionária e ônus de comprovar a fraude ou irregularidade no medidor do consumo de energia, bem como a
legalidade
do procedimento que culminou com a elaboração do TOI e dos seus efeitos.
Precedentes do STJ.

4
. Em não ocorrendo prova inicial de que o consumidor estava presente
no local da inspeção, tanto no momento da fiscalização, quanto no da retirada e substituição do medidor instalado na propriedade, deve ser obstada a
adoção de medidas
de restrição do crédito
, assim como suspensão do fornecimento
de energia de sua unidade consumidora.

5
.
Inexiste perigo de irreversibilidade na
determinação de abstenção de
interrupção

do fornecimento de energia, porquanto
caso comprove
a agravante
, no curso do processo, a regularidade do débito lançado, poderá cobrá-lo da parte agravada, pelos meios próprios.

6. Recurso desprovido. Tutela provisória mantida.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

A
GRAVO DE INSTRUMENTO
N
.º

5
012619-09.2022.8.08.0000

A
GRAVANTE
:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

AGRAVADO:
ROBSON EDUARDO HORSTH

RELATOR
:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, t
rata-se de
agravo de instrumento
interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
., eis que irresignada com a decisão proferida pelo pelo MM. Juíza da 1ªº Vara de Iúna, que nos autos da ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos morais ajuizada pelo ora agravado
ROBSON EDUARDO HORSTH
(processo nº 5001549-08.2022.8.08.0028), deferiu a tutela provisória de urgência, determinando a concessionária agravante que se abstenha de suspender o fornecimento de energia elétrica ao agravado (instalação nº 1898615), bem como de inclu
í-lo no cadastro de
inadimplentes
com relação ao débito discutido na demanda.

Contextualizando a lide, verifica-se que a

demanda foi ajuizada pelo a
gravado
,
sob a alegação
que não foi comunicado e não participou da inspeção praticada pela concessionária a
gravante
, esta motivada por supostas irregularidades em sua unidade consumidora
(nº 1898615)
e que culminou com a
emissão do
TOI nº 9505665,
fato este gerador de um débito de R$ 69.239,86 (sessenta e nove mil duzentos e trinta e nove reais e oitenta e seis centavos
).

Na decisão recorrida o magistrado
a quo

deferiu a
tutela de urgência
, ao fundamento que o agravado
trouxe aos autos elementos que comprova
ram o cerceio de seu direito de defesa
na esfera administrativa.

Feito esse breve escorço fático da demanda, passo a análise do recurso.

Sustentou a concessionária que a decisão foi deferida sem o
devido contraditório e dilação probatória,
bem como não se atentou
o togado primevo
para a ocorrência de fraude que justifica
ria
a suspensão do fornecimento de energia elétrica ao consumidor.

Ademais, aduziu que diante da existência de irregularidade no medidor, o consumo real utilizado fora faturado em exercício regular de direito e que a possibilidade de corte no fornecimento de energia elétrica possui previsão na lei nº 6.766/79 e na Resolução Federal nº 1.000/2021/ANEEL.

Como é cediço
,
p
ara a antecipação dos efeitos da tutela, o art.
300 do Código de Processo Civil
exige a presença dos requisitos da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

A constatação da probabilidade do direito compreende a avaliação da existência de elementos a partir dos quais se possa apurar que há significativo grau de plausibilidade na narrativa dos fatos, bem como que as chances de êxito sejam consideráveis.

O requisito do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo consiste na análise das consequências que a demora na prestação jurisdicional pode acarretar na eficácia da realização do direito pleiteado

Não se pode olvidar, outrossim,
que a teor do
art.9º, Parágrafo único, inciso I, do CPC,
o
deferimento da tutela de urgência sem a oitiva da
agravante
não configura violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

N
a

espécie, a

agravante
, na condição de pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público de fornecimento de energia elétrica, tem os limites de sua responsabilidade civil estabelecidos no artigo 37, § 6°, da Constituição Federal, segundo o qual “
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Além disso, não há dúvida acerca da aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso, considerando o enquadramento das partes nos artigos que definem consumidor e fornecedor (2º e 3º do Diploma Consumerista) e a regra do art. 22
1
.

Não bastasse, ajuizada a ação declaratória e negado o fato pelo agravado, é da concessionária agravante e ônus de comprovar a fraude ou irregularidade no medidor do consumo de energia, bem como a
legalidade
do procedimento que culminou com a elaboração do TOI e d
e
seus efeito
s,
até porque é documento que não ostenta atributo de presunção de legitimidade, ainda que fosse subscrito pelo usuário.
.

A propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO PARA DAR PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA.
1. A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de não ser possível presumir que a autoria da suposta fraude no medidor de energia elétrica seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho, bem assim de não ser possível responsabilizá-lo por débito de consumo, sem a comprovação inequívoca de sua autoria na fraude
. Incidência da Súmula 83 do STJ. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.435.885/RS, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 30/5/2019, DJe de 3/6/2019.)

PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. CONSUMO IRREGULAR DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR APURADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE.
[...].
4. Uma vez negado o fato que se alega, o sistema aceito excepcionalmente é o da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, na qual o dever será atribuído a quem puder suportá-lo, retirando o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportar o ônus. Portanto, a distribuição será a posteriori, segundo a razoabilidade, de tal maneira que se evite a diabolização da prova - aquela entendida como impossível ou exces
sivamente difícil de ser produzida - como a prova de fato negativo. 5. Sendo assim, a regra geral é a de que, negada a existência do fato, o onus probandi passa a ser de quem alega. Ademais, a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que mês a mês verifica e inspeciona os equipamentos. É seu dever provar que houve fraude no medidor.

[...].
(REsp n. 1.605.703/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/11/2016, DJe de 17/11/2016.)

E
deste Tribunal
:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA ALEGADA FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA COBRANÇA RETROATIVA DE VALORES ATOS PRATICADOS PELA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO PRESUNÇÃO RELATIVA DE VALIDADE E LEGITIMIDADE LAVRATURA DO TOI INSPEÇÃO TÉCNICA UNILATERAL PARTICIPAÇÃO DO CONSUMIDOR NÃO OPORTUNIZADA INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NA RESOLUÇÃO ANEEL N. 414/2010 DANO MORAL CARACTERIZADO INDENIZAÇÃO DEVIDA SENTENÇA MANTIDA HONORÁRIOS RECURSAIS ARBITRADOS APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. 1
) Em que pese o arrazoado da concessionária de serviço público no sentido de que os atos por ela praticados possuem presunção de validade e legitimidade, sabe-se que tal presunção é apenas relativa, na medida em que não agem apenas com intuito de suprir a obrigação do Estado no fornecimento dos serviços a que se encontra obrigada, mas, sobretudo, visando interesse econômico. Em razão disso, a presunção de legitimidade dos atos praticados cessa no momento em que o consumidor parte vulnerável e hipossuficiente insurge-se contra a obrigação que lhe é exigida. 2) Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

[...].
(TJ-ES - AC: 00001176520208080042, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de Julgamento: 03/08/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/08/2021)

A despeito da elaboração do
T
ermo de Ocorrência e Inspeção – TOI
constituir-se
em exercício regular de direito da concessionária,
ele
deve preencher
certos
requisitos,
dentre elas
a cientificação do responsável
pela unidade consumidora
quanto à realização do procedimento e seus direitos, no local da averiguação, bem como, após realizada a fiscalização, informações quanto a suposta irregularidade encontrada, oportunizando-lhe realizar diligências cabíveis para a devida regularização, dada sua vulnerabilidade na relação de consumo.

Do contrário, caracteriza-se a conduta arbitrária do fornecedor, frise-se, por não haver ciência do usuário do serviço quanto aos critérios utilizados para a aferição da irregularidade, preservando-lhe a integridade e a legalidade da averiguação realizada, de modo que a produção da prova não se torne unilateral e, portanto, desarrazoada.

No caso em apreço,
pelos documentos anexados até o momento na demanda
,
não há prova
de
que
realiza
da pela agravante
a totalidade das diligências
de acordo com
a legislação pertinente.

Isso porque
,
verifica-se a
ausência do consumidor no local da inspeção, tanto no momento da fiscalização, quanto no da retirada e substituição do medidor instalado na propriedade,
o que afasta, por ora, a adoção de medidas
de restrição do crédito do agravado
, assim como suspensão do fornecimento
de energia de sua unidade consumidora.

O assunto já fora enfrentado neste egrégio Tribunal e, ao que se pode depreender do que consta no recurso, até o momento, é que o procedimento foi realizado fora do padrão indicado para a devida e regular fiscalização. Confira-se, em parte:

[...]
1. - A fraude no medidor de consumo de energia elétrica, se apurada unilateralmente pela concessionária, não autoriza o corte no fornecimento. Ocorrendo o corte, pode o consumidor socorrer-se do judiciário para buscar o seu restabelecimento. 2. - O Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), no caso, materializa instrumento de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária apelante, de modo que a ausência de assinatura por parte do consumidor, constando a observação cliente ausente no local destinado à respectiva assinatura, confirma a unilateralidade do ato e configura a violação ao contraditório e à ampla defesa, não sendo, por isso, procedimento apto a justificar a respectiva cobrança dos valores.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 026170019488, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/12/2020, Data da Publicação no Diário: 26/01/2021).

[...].
2- A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. Precedentes do TJES. 3- A concessionária não convocar o consumidor para participar da perícia administrativa que poderia revelar eventual fraude no medidor de energia também vai de encontro ao disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL.
4- Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 064190002671, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL
,
Data de Julgamento: 27/07/2020, Data da Publicação no Diário: 07/08/2020).

[...]
2. A suposta regularidade do TOI carece de comprovação, no atual estágio, da sua regularidade e cooperação do particular. Preponderando o devido processo legal, ainda que no âmbito administrativo, não se acolhe as informações prestadas unilateralmente pela concessionária, como hábeis a impor a regularidade da cessação do fornecimento de energia elétrica. 3. In casu, não se realizou perícia prévia, tampouco restou garantido ao Recorrido o exercício da ampla defesa e do contraditório no tocante à efetiva apuração da fraude no medidor, não havendo falar-se em presunção de legitimidade ao Termo de Ocorrência de Irregularidade. 4. A EDP tem à sua disposição, para os casos de fraude nos aparelhos medidores de energia, bem como de falta de pagamento das taxas e tarifas, remédios jurídicos adequados para empreender a respectiva cobrança.
5. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Cível, 069170013887, Relator
:
WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL
,
Data de Julgamento: 10/02/2020, Data da Publicação no Diário: 27/02/2020).

[...]
1) O Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) consubstanciou-se, no presente caso, como um instrumento de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária apelante, de modo que a ausência de assinatura por parte do consumidor, constando a observação cliente ausente no local destinado à respectiva assinatura, confirma a unilateralidade do ato e configura a violação ao contraditório e à ampla defesa, não sendo, por isso, procedimento apto a justificar a respectiva cobrança dos valores.
Precedentes.[...](TJES, Classe: Apelação, 026160036617, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/10/2019, Data da Publicação no Diário: 11/10/2019).

De registrar, que na vigência da atual Resolução nº 1.000;/2021, da ANEEL, a teor de seus arts.360 e 591, não há dispensa da necessidade de participação e regular notificação com consumidor, o que, consoante o “Aviso de Recebimento” anexado ao Id nº 3951435,
a priori,
não ocorreu.

Acrescento que o fornecimento de energia elétrica constitui-se em uma
essencialidade a todo ser humano sendo presumível que a sua interrupção e/ou suspensão poderá causar grave prejuízo e de difícil reparação ao agravado.

Nesse sentido, este Tribunal:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO CONSUMO APRESENTADO PELO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADES. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DANO MORAL IN RE IPSA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
2. [...] A suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral, nesses casos, opera-se in re ipsa , em decorrência da ilicitude do ato praticado (TJES, Classe: Apelação Cível, 011180071687, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/12/2019, Data da Publicação no Diário: 19/12/2019)
. 3 . Recurso conhecido e desprovido.
(TJ-ES - AC: 00003321820198080061, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 18/10/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/10/2021)

Dessa forma, não há nenhum
prejuízo

à recorrente em cumprir a tutela deferida, uma vez que caso e
la
comprove, no curso do processo, a regularidade do débito lançado, poderá cobrá-lo da parte agravada
através dos
meios próprios.

Assim, nesta fase germinal da demanda,
é de ser mantida as determinações da decisão recorrida.

Por todo o exposto, conheço e
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

1
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.