Tribunal: TJES
Processo: 5005830-58.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. FRAUDE CONSTATADA. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE PROVAR A LEGITIMIDADE DA CONTRATAÇÃO. CONTRATO NULO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO DESPROVIDO.

1
)
Tratando-se de relação consumerista albergada pela Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, o fornecedor responde objetivamente pela mácula na prestação do serviço, desincumbindo-se apenas mediante prova da inexistência de defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, na forma do
caput
e § 3º do art. 14 do CDC
.

2
)
Conforme tese firmada pela 2ª seção do STJ (Tema 1.061), na hipótese em que o consumidor autor impugnar a autenticidade de assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo, caberá à instituição financeira provar a autenticidade.

3
)
N
ão se pode
qualificar como “engano justificável”,
de forma a
afasta
r
a aplicação da penalidade prevista no
parágrafo único do artigo 42 do CDC,
a ação da instituição bancária

de efetuar descontos indevidos, fruto de relação contratuais fraudulentas, uma vez que
, estatisticamente, s
ão
os
grupos hipervulneráveis, composto
s

p
or aposentados, idosos
e pensionistas
,
que est
ão

mais suscetíve
is
às fraudes.

4)
Tomando-se por parâmetro os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 4.000,00.

5
)

Recurso
des
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005830-58.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CARLOS ALBERTO BOCHT SILVA

APELADO: BANCO PAN S.A.

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. FRAUDE CONSTATADA. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE PROVAR A LEGITIMIDADE DA CONTRATAÇÃO. CONTRATO NULO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO DESPROVIDO.

1
)
Tratando-se de relação consumerista albergada pela Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, o fornecedor responde objetivamente pela mácula na prestação do serviço, desincumbindo-se apenas mediante prova da inexistência de defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, na forma do
caput
e § 3º do art. 14 do CDC
.

2
)
Conforme tese firmada pela 2ª seção do STJ (Tema 1.061), na hipótese em que o consumidor autor impugnar a autenticidade de assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo, caberá à instituição financeira provar a autenticidade.

3
)
N
ão se pode
qualificar como “engano justificável”,
de forma a
afasta
r
a aplicação da penalidade prevista no
parágrafo único do artigo 42 do CDC,
a ação da instituição bancária

de efetuar descontos indevidos, fruto de relação contratuais fraudulentas, uma vez que
, estatisticamente, s
ão
os
grupos hipervulneráveis, composto
s

p
or aposentados, idosos
e pensionistas
,
que est
ão

mais suscetíve
is
às fraudes.

4)
Tomando-se por parâmetro os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 4.000,00.

5
)

Recurso
des
provido
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao apelo.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia recursal em analisar a existência de falha no serviço bancário prestado pelo recorrente, consistente na realização de descontos no benefício previdenciário do apelado em virtude de empréstimo consignado.

Ora, trata-se, à evidência, de relação jurídica abarcada pelo Código do Consumidor, que estabelece o dever de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem (inciso II do art. 6º).

É cediço que, tratando-se de relação consumerista albergada pela Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça
1
, o fornecedor responde objetivamente pela mácula na prestação do serviço, desincumbindo-se apenas mediante prova da inexistência de defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, na forma do
caput
e § 3º do art. 14 do CDC:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

[...]

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Aliás, conforme entendimento firmado pelo Tribunal da Cidadania no REsp 1.846.649/MA, sob o rito dos recursos repetitivos (
Tema 1.061
),
“
i
ndependentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6° VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -,
cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado,
mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico
, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6°) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação”
.

No caso em exame, concluiu o magistrado de primeira instância, a partir do cotejo analítico das provas produzidas, que
“não pairam dúvidas quanto a discrepância entre a assinatura constante do contrato e os documentos que instruem a inicial, sendo flagrante a divergência entre as assinaturas. A discrepância é tamanha que dispensa o exame pericial.”

Ocorre que, a instituição bancária não impugnou esse ponto da sentença, tampouco questionou a possibilidade de realização de exame grafotécnico.

Nesse caso, a confirmação do julgamento de procedência, com a confirmação da declaração de inexistência de relação jurídica contratual, é medida imperiosa, porquanto não tenha a apelante atentado-se para a sobredita tese firmada pela 2ª seção do STJ, segundo a qual
na hipótese em que o consumidor autor impugnar a autenticidade de assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo,
caberá

à
instituição financeir
a
provar a autenticidade
.

No que se refere à restituição em dobro dos valores indevidamente cobrados, vale lembrar que a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EAREsp 676.608/RS, segundo a qual
“
a restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida
, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva
”
,
fora
modulada
em relação às relações jurídicas exclusivamente privadas, de modo a alcançar apenas os casos de desconto indevido realizados após a publicação do
acórdão repetitivo
(30.03.2021)
.

Nada obstante, mesmo a se exigir, na hipótese, a má-fé do apelante como pressuposto para a determinação da repetição
em dobro
do indébito, não fica afastada a aplicação da penalidade prevista no prefalado parágrafo único do artigo 42 do CDC.

Isso porque, a experiência judiciária demonstra que as operações bancárias são sujeitas habitualmente às atividades criminosas em vista da clara e inequívoca negligência das instituições financeiras, que, no anseio de oferecer no mercado crédito fácil e rápido como forma de potencializar os lucros, acabam por descuidar da segurança dos consumidores, colocando-os em posição de extrema vulnerabilidade frente a ação de criminosos.

Trata-se, inexoravelmente, de ação deliberada e planejada, baseada no risco-proveito, na medida em que as instituições reduzem em demasia os mecanismos de segurança das operações com vistas a potencializar o
volume de operações de crédito.

Nesse cenário
,
não se pode
qualificar a ação d
o

recorrente
como “engano justificável”, sobretudo porque, estatisticamente, s
ão
os
grupos hipervulneráveis, composto
s

p
or aposentados, idosos
e pensionistas
,
que est
ão

mais suscetíve
is
às fraudes.

A repetição em dobro do indébito é, portanto, devida.

Em relação à indenização por danos morais, igualmente não assiste razão ao recorrente, pois configura dano à personalidade a sujeição do consumidor idoso, que já conta com benefício previdenciário que não chega a três salários-mínimos, a descontos indevidos, fruto de contratação fraudulenta.

O valor, fixado em R$ 4.000,00 – corrigido desde o arbitramento e com juros de mora desde o evento (Súm. 54 e 362, STJ) –, parece atender ao critério bifásico erigido pelo STJ, pois em consonância como outros casos semelhantes julgados por esta egrégia Corte, a saber:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. CONSUMIDORA IDOSA. DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A demanda pauta-se na alegação autoral de que estaria sofrendo descontos em seu benefício previdenciário por suposto empréstimo que nunca fora tomado junto à instituição financeira requerida, tendo o juízo originário concluído pela declaração de inexistência dos débitos dele decorrentes. 2. Há diversas evidências no caderno processual que apontam a nulidade da contratação tomada, eis que, ao que tudo indica, foi realizada por terceiros de forma fraudulenta. [...]
4. No que tange aos danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela idosa, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado, e precisou diligenciar junto ao banco diversas vezes na tentativa de solucionar o problema. sendo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixado pelo juízo de origem, justo e adequado.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 011200209754, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/11/2021, Data da Publicação no Diário: 01/12/2021)

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA DESCONTOS REALIZADOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ÔNUS DA PROVA INVERTIDO RESTITUIÇÃO EM DOBRO MÁ-FÉ CONSTATADA DANOS MORAIS
IN RE IPSA
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EXORBITANTES RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1-
Hipótese em que, a partir do conjunto probatório, é possível presumir que a Autora foi vítima de fraude, na medida em que não celebrou contrato de empréstimo consignado com o banco
, de modo que a recusa deste em apresentar o contrato original, inviabilizando a realização da perícia grafotécnica, aponta para a manutenção da declaração de inexistência de relação jurídica e do débito discutido. [...].
4- Indenização por danos morais fixada em R$ 5.000,00, em consonância com os parâmetros adotados pelo TJES em casos análogos.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 011180054758, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021)

Por fim, também não merece retoque a condenação do apelante em honorários sucumbenciais, fixados em 10% sobre o valor da condenação, uma vez que estabelecida no patamar mínimo previsto no §2° do art. 85 do CPC.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recuso e
a ele

nego
provimento
.

V
ia de consequência,
majoro a verba honorária em 2%, nos termos do §11 do artigo 85 do CPC.

É como voto.

1
Súm. 297, STJ: “
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras
”.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.