Tribunal: TJES
Processo: 5004103-97.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo; Multas e demais Sanções; Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-02-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
ART. 300, CPC. MULTA ISOLADA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SANÇÃO INDEPENDENTE DE TRIBUTO DEVIDO. NATUREZA CONFISCATÓRIA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.
2.
Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).
3.

Compulsando os documentos juntados, verifico que os autos de infração nº
5.071.887-7 e 5.071.904-4
apontam como descrição da infração a inobservância de obrigação acessória, consubstanciada no fato do apelante ter deixado de emitir documentos fiscais nas saídas de mercadorias do estabelecimento, identificadas pelas faltas de escriturações no livro de entrada, referentes ao período de 2015-2020, cuja capitação indica o art.
758-A, § 2º, incisos I e II, combinado com o Artigo 758-B, § 1º, inciso I ambos do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto 1.090-R/2002.
Ainda do exame do referido auto de infração, é possível extrair que o fundamento legal para a cobrança do imposto devido cumulado com o pagamento de multa, em razão da ausência de emissão de documento fiscal nas saídas de mercadorias, identificadas pela ausência de escrituração no livro de entrada, é o art.
75, § 4º-A, inciso II, alínea "a", (para operações até 2017) e art.75-A, § 4.º, I, “a”, 1,

da Lei 7.000/2001

4.

O c.
Supremo Tribunal Federal
, no tema de repercussão geral 487, discute o caráter confiscatório da “multa isolada” por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental.

Assim, encontra-se em análise do Supremo
se multa por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, aplicada em valor variável entre 5% a 40%, relacionado à operação que não gerou crédito tributário (“multa isolada”) possui, ou não, caráter confiscatório à luz do artigo 150, IV, da Constituição Federal
.
5.
Neste passo, o Pretório Excelso, ao interpretar o art. 150 inciso IV, da Constituição Federal, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que
a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição.

(RE 871174 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015).
Dessa forma, já se mostra consolidado o entendimento na corte superior de que as aplicações de multas sancionatórias não podem superar o valor de 100% do valor do tributo, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais, sobretudo, vedação ao confisco. Este e. Tribunal de Justiça, por sua vez, possui entendimento amparado na jurisprudência do c. STF quanto à inviabilidade de aplicação de multa prevista em lei estadual superior a 100% do valor do tributo devido.
6.
Dentro deste contexto, me parece, nessa primeira análise, que se trata de enquadramento ao tema 487, uma vez que, dos autos de infrações se extrai que a autuação ocorreu pelo descumprimento da obrigação de escriturar os documentos fiscais em livro próprio e, assim, ainda que se tratasse de multa qualificada, não haveria óbice de aplicar a limitação de 100% do valor do tributo.
Neste contexto, o entendimento do c. Supremo Tribunal Federal de limitação de 100% do valor do tributo corresponde às hipóteses de multas sancionatórias por não pagamento de imposto, nas quais a base de cálculo corresponde às operações não recolhidas.
7.
Por outro lado, tratando-se de multa acessória por descumprimento de dever instrumental, como no caso dos autos, é necessário que a base de cálculo seja o valor das operações não escrituradas, sob pena de subversão da razão de existir da multa, qual seja, estimular o cumprimento de obrigação necessária para regular andamento do sistema tributário nacional. Não obstante, dentro das peculiaridades do caso em apreço, entendo que a estipulação de multa no importe de 10% de todas as operações não escrituradas, especialmente considerando a pequena parcela não recolhida do imposto e a não verificação de intenção de sonegação, beira a natureza confiscatória da sanção. Registro que não desconheço a existência de posicionamentos contrários neste E. Tribunal de Justiça, contudo, entendo de maneira distinta, com vistas a evitar o incentivo à sonegação, uma vez que limitar a multa acessória a 100% (cem por cento) do valor do tributo, particularmente nas hipóteses de cadeia substitutiva, pode gerar lacunas fiscalizatórias ao fisco.
8.
Por estes motivos, entendo razoável a redução da multa para o percentual de 05% (cinco por cento) do valor das operações não escrituradas.
9.
Por fim, o perigo da demora resta demonstrado diante do alto valor da multa aplicada, com potencial de gerar consequências legais, tais quais a possibilidade de ajuizamento de execução fiscal ou restrições administrativas e de créditos para a empresa. Noutro giro, não verifico maiores prejuízos para o agravado na suspensão da exigibilidade de cobrança de parte da multa decorrente exclusivamente de descumprimento de obrigação acessória até a análise do mérito da ação na origem.
10.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004103-97.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ALLONDA AMBIENTAL S.A.
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004103-97.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
ALLONDA AMBIENTAL
S/A

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Eméritos Desembargadores, pedi vista dos autos para melhor análise da controvérsia que diz respeito ao recurso em questão, a qual reside no ponto central do voto de relatoria, qual seja, o
quantum
alusivo à multa punitiva em razão da ausência de emissão de documento fiscal nas saídas de mercadorias, identificadas pela falta de escrituração no livro de entrada.

De plano, calha salientar que a jurisprudência pacífica do Excelso Supremo Tribunal Federal e desta Egrégia Corte Estadual entende que as multas punitivas que ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido são consideradas confiscatórias, motivo pelo qual deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa no que ultrapassar 100% do imposto devido. Confira-se:

[...]
É admissível a redução da multa tributária para mantê-la em patamar igual ao valor do tributo, à luz do princípio do não confisco
. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF; Ag-RE-AgR 1.355.155; PR; Segunda Turma; Rel. Min.
EDSON FACHIN
; DJE 02/06/2022; Pág. 135 - destaquei).

[...] I.
Na esteira do que professado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, ostentam caráter confiscatório as multas que ultrapassam 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
. Precedentes. II. Consoante enfatizado pelo Eminente Ministro LUIS ROBERTO BARROSO, no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 727.872/RS, no direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: As moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação. III. A questão relacionada à confiscatoriedade da multa isolada foi submetida à Repercussão Geral no RE 640452 RG. Conquanto a matéria ainda não tenha sido apreciada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no referido precedente de especial carga valorativa,
não se identifica qualquer razão jurídica apta a afastar, em relação às multas isoladas decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias, a aplicação da diretriz jurisprudencial alhures referenciada, segundo a qual a sanção administrativa em comento não pode ultrapassar 100% (cem por cento) do que em tese poderia ser cobrado a título de tributo
. lV. In casu, aplicou-se à Recorrente a penalidade prevista no artigo 75, § 3º, inciso I, alínea a, Lei nº 7.000/2001, em relação ao Auto de Infração nº 5.053.962-2 e a penalidade prevista no artigo 75, § 3º, inciso I, alíena a, em relação ao auto de infração 5.053.921-1, que implicam em multa no equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, por deixar de emitir documento fiscal, não existindo em tal preceito qualquer disposição vinculada à prática de dolo, fraude ou simulação, de modo que a hipótese cuida de mera multa isolada, não consistindo, portanto, em multa qualificada, em relação à qual se revelam imprescindíveis a previsão na norma sancionadora e a efetiva constatação dos referenciados elementos volitivos. V. Recurso conhecido e parcialmente provido, no sentido de suspender a exigibilidade dos valores das multas consignadas nos Autos de Infração que sobejem 100% (cem por cento), nos termos do Voto de Relatoria. VI. Agravo Interno prejudicado. (TJES; AI nº 0028681-12.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des.
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
; DJES 03/06/2022 - grifei).

[...] 1.
A multa, uma vez que ultrapassa até mesmo o valor do montante principal devido, assume contornos confiscatórios, devendo ser suspensa a sua exigibilidade na parcela em que ultrapassar o valor correspondente ao principal
. Precedente. 2. A suspensão da multa confiscatória não suspende automaticamente o valor do débito principal, que pode ser executado normalmente enquanto se discute a legalidade da multa. Precedente. 3. O art. 151, do Código Tributário Nacional, prevê em inciso próprio (inciso V) que, independente de depósito integral (inciso II), a suspensão da exigibilidade do crédito tributário possa ser alcançada a partir da concessão de liminar em ação anulatória, como ocorre na espécie. Precedente. 4.Recurso provido parcialmente, para limitar a suspensão da exigibilidade do crédito tributária à parcela da multa considerada confiscatória. (TJES; AI nº 0027113-91.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des.
CARLOS SIMÕES FONSECA
; DJES 22/01/2021 - destaquei).

[...] 2 - No que se refere à multa fixada,
o entendimento firmado pelo e. Supremo Tribunal Federal é no sentido de limitar a sanção tributária punitiva ao patamar de 100 % (cem por cento) sobre valor do tributo devido
. 3 - Verificado que o valor da multa aplicada excede o parâmetro fixado pela Jurisprudência pátria, torna-se imperiosa a suspensão da exigibilidade tributária da multa no quantum que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido 4 - Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; AI nº 0006039-78.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des.
WALACE PANDOLPHO KIFFER
; DJES 04/10/2019 - grifei).

Desse modo, nos casos em que a multa for maior do que o tributo eventualmente devido deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo, não sendo este o caso dos autos, uma vez que na decisão recorrida restou estabelecido que “
a fixação da multa punitiva ao valor de 10% da obrigação principal não se afigura abusiva
”.

Por todo o exposto, pedindo vênia ao Em. Des. Relator, entendo por bem em dele divergir, para
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

AGRAVO DE IN
STRUMENTO N.
5004103-97.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
ALLONDA AMBIENTAL S.A.

AGRAVADA:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATORA: DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

V O T O

PEDIDO DE VISTA

DESEMBARGADOR JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

E. Pares,

Com fito de rememorar Vossas Excelências, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por ALLONDA AMBIENTAL S.A.

em face da r. decisão proferida pelo D. Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, sob fundamento de que a fixação da multa punitiva no valor de 10% da obrigação principal não se afigura abusiva.

O eminente relator – Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior - ao analisar o recurso interposto votou pelo conhecimento e provimento parcial do recurso para “suspender parcialmente a exigibilidade do crédito tributário consubstanciado nos autos de infração nos 5.071.887-7 e 5.071.904-4 e inscritos nas certidões de dívida ativa nos 00419/2022 e 13125/2021, reduzindo-o para 05% (cinco por cento) do valor das operações não escrituradas, nos moldes da liminar anteriormente deferida”.

A ilustre Desembargadora
D
es.ª Marianne J
ú
dice de Mattos
, inaugurou entendimento divergente para negar provimento ao recurso.

Para apreciar a questão com maior acuidade, solicitei vista dos autos.

Pois bem.

Destaco que, acerca das diferentes espécies de multa tributária, o Min. Roberto Barroso no julgamento do Agravo de Instrumento 727.872 -AgR, em 28/04/2015, elucida que:

[...] 11. No direito tributário, existem basicamente três tipos de multas:
as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício
. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária.
As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária
.
Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa.
No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação. 12. Com base nas considerações expostas, constato que o fato de o princípio do não confisco ter um conteúdo aberto permite que se proceda a uma dosimetria quanto a sua incidência em correlação com as diversas espécies de multa. As multas moratórias possuem como aspecto pedagógico o desestímulo ao atraso. As multas punitivas, por sua vez, revelam um caráter mais gravoso, mostrando-se como verdadeiras reprimendas. Não é razoável punir em igual medida o desestímulo e a reprimenda. (Grifei).

Acerca da multa punitiva isolada, destaco que houve o reconhecimento da repercussão geral (RE 640.452, Tema n.º 487), entretanto, o mérito ainda não foi julgado: “Recurso Extraordinário em que se discute, à luz do artigo 150, IV, da Constituição Federal, se multa por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, aplicada em valor variável aplicada em valor variável entre 5% a 40%, relacionado à operação que não gerou crédito tributário (“multa isolada”) possui, ou não, caráter confiscatório.

Conforme bem salientado no voto condutor, “
Dentro deste contexto, me parece, nessa primeira análise, que se trata de enquadramento ao tema 487, uma vez que, dos autos de infrações se extrai que a autuação ocorreu pelo descumprimento da obrigação de escriturar os documentos fiscais em livro próprio e, assim, ainda que se tratasse de multa qualificada, não haveria óbice de aplicar a limitação de 100% do valor do tributo
”.

Ainda, como bem consignado no voto de relatoria: “
Por outro lado, tratando-se de multa acessória por descumprimento de dever instrumental, como no caso dos autos, é necessário que a base de cálculo seja o valor das operações não escrituradas, sob pena de subversão da razão de existir da multa, qual seja, estimular o cumprimento de obrigação necessária para regular andamento do sistema tributário nacional
”.

Dito isso e, após analisar as peculiaridades do caso e, cotejar as razões e contrarrazões recursais, a r. decisão recorrida, não tenho razão para divergir da conclusão alcançada pelo eminente senhor relator.

Posto isso,
a
companho
em sua integralidade, o entendimento adotado no voto condutor.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5004103-97.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ALLONDA AMBIENTAL S.A.

Advogado do(a) AGRAVANTE: GUILHERME DE MEIRA COELHO - SP313533
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

(Mérito)

Conforme relatoriado, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, sob fundamento de que a fixação da multa punitiva no valor de 10% da obrigação principal não se afigura abusiva.

Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cingem-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e deferida pelo juízo de origem
[1]
. Pois bem.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”
[2]

Diante das razões apresentadas e dos motivos adotados pelo juízo de origem, sobretudo em razão da ausência de novos elementos passíveis de serem trazidos em contrarrazões, não encontrei motivos para rever o entendimento adotado quando do exame do efeito suspensivo, no sentido de estarem presentes os requisitos do art. 300, do CPC, para a concessão da tutela de urgência pretendia. Explico.

Inicialmente, necessário destacar que, não obstante o respeitável entendimento da magistrada singular, os fatos narrados e documentos acostados aos autos se mostram relevantes e suficientes para conceder em parte a antecipação dos efeitos da pretensão recursal, pois verifico que há presença de
fumus boni juris
e de
periculum in mora
.

Explico.

Compulsando os documentos juntados, verifico que os autos de infração nº
5.071.887-7 e 5.071.904-4
apontam como descrição da infração a inobservância de obrigação acessória, consubstanciada no fato do apelante ter deixado de emitir documentos fiscais nas saídas de mercadorias do estabelecimento, identificadas pelas faltas de escriturações no livro de entrada, referentes ao período de 2015-2020, cuja capitação indica o art.
758-A, § 2º, incisos I e II, combinado com o Artigo 758-B, § 1º, inciso I ambos do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto 1.090-R/2002:

Art. 758-A.
Os contribuintes do imposto deverão realizar a EFD, composta da totalidade das informações, em meio digital, necessárias à apuração dos impostos referentes às operações e prestações praticadas pelo contribuinte, e de outras informações de interesse da Sefaz e da RFB (Ajustes Sinief 02/09 e 08/15)

§ 2.º
O contribuinte deverá utilizar a EFD para efetuar a escrituração do:

I -
livro Registro de Entradas de Mercadorias;

II -
livro Registro de Saídas de Mercadorias;

Art. 758-B.
O arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte de acordo com as especificações do leiaute definido no
Ato Cotepe 09/08
e conterá a totalidade das informações econômico-fiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês.

§ 1.º
Para efeito do disposto no
caput
, considera-se totalidade das informações:

I -
as relativas às entradas e saídas de mercadorias, ainda que não transitarem pelo estabelecimento, e aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços;

Ainda do exame do referido auto de infração, é possível extrair que o fundamento legal para a cobrança do imposto devido cumulado com o pagamento de multa, em razão da ausência de emissão de documento fiscal nas saídas de mercadorias, identificadas pela ausência de escrituração no livro de entrada, é o art.
75, § 4º-A, inciso II, alínea "a", (para operações até 2017) e art.75-A, § 4.º, I, “a”, 1,

da Lei 7.000/2001,
in verbis
:

Art. 75.
A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1º a 8º deste artigo.
(Dispositivo revogado pela Lei n°
10.647,
de 05 de maio de 2017)

§ 4º
- A
. Faltas relativas à Escrituração Fiscal Digital - EFD:

II
- deixar de escriturar ou escriturar fora do prazo regulamentar o documento, emitido ou recebido, na EFD, ou escriturá-lo fora das especificações do leiaute estabelecido na legislação:

(Dispositivo incluído pela Lei nº 9.605, de 27 de dezembro 2010)

(Dispositivo revogado pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017)

a) multa de 20% (vinte por cento) do valor constante do documento, quando encontrado em arquivo do contribuinte, nunca inferior a 10 (dez) VRTEs por documento não escriturado; ou
(Dispositivo incluído pela Lei nº 9.605, de 27 de dezembro 2010)

(Dispositivo revogado pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017)

Art. 75-A.
A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1º a 8º deste artigo.
(Dispositivo incluído pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017)

§ 4º
Faltas relativas à escrituração fiscal:
(Dispositivo incluído pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017)

I - deixar de escriturar, escriturar fora do prazo ou das especificações previstas na legislação:
(Dispositivo incluído pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017)

a) documento fiscal, no livro Registro de Entradas ou livro Registro de Saídas, exceto quando se tratar de documento cancelado, denegado ou inutilizado:
(Redação dada pela Lei nº 11.119, de 11 de março de 2020)

1. multa de 10% (dez por cento) do valor constante do documento, limitada a 50.000 (cinquenta mil) VRTEs por período de apuração;
(Redação dada pela Lei nº 11.119, de 11 de março de 2020)

O c.
Supremo Tribunal Federal
, no tema de repercussão geral 487, discute o caráter confiscatório da “multa isolada” por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental.

Assim, encontra-se em análise do Supremo
se multa por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, aplicada em valor variável entre 5% a 40%, relacionado à operação que não gerou crédito tributário (“multa isolada”) possui, ou não, caráter confiscatório à luz do artigo 150, IV, da Constituição Federal
.

Neste passo, o Pretório Excelso, ao interpretar o art. 150 inciso IV, da Constituição Federal, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que
a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição.

(RE 871174 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015).

Dessa forma, já se mostra consolidado o entendimento na corte superior de que as aplicações de multas sancionatórias não podem superar o valor de 100% do valor do tributo, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais, sobretudo, vedação ao confisco.

Este e. Tribunal de Justiça, por sua vez, possui entendimento amparado na jurisprudência do c. STF quanto à inviabilidade de aplicação de multa prevista em lei estadual superior a 100% do valor do tributo devido, vejamos:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO TRIBUTÁRIO ICMS COBRANÇA DE MULTA E TRIBUTO NO MESMO AUTO DE INFRAÇÃO LEI ESTADUAL Nº 7.000/2001 POSSIBILIDADE VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO COBRADO CARÁTER CONFISCATÓRIO ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO STF RECURSO DESPROVIDO. 1) Na hipótese em apreço, das razões recursais nota-se que o agravante defendeu não só a inexistência de óbice à cobrança do tributo omitido e da penalidade aplicada em um único auto de infração, como também a completa adstrição de seu comportamento sancionatório às pautas estabelecidas pela legislação vigente à época dos fatos, evidenciando seu intuito de retomar a exigibilidade da autuação lavrada em desfavor da agravada, de sorte a atender o princípio da dialeticidade. 2) Preliminar rejeitada. 3) Inexiste óbice jurídico para que, constatado o descumprimento da legislação tributária, o auto de infração lavrado contemple o lançamento do tributo porventura devido e a sanção cominada para punir a inobservância voluntária de dever legal. Muito pelo contrário, a inclusão dessas verbas em uma única autuação encontra fundamento jurídico na norma contida no art. 131, da Lei Estadual nº 7000/2001. 4) A simples circunstância de o art. 75, § 3º, inciso XVII, a, da Lei Estadual nº 7000/2001, não fazer menção ao imposto não significa a impossibilidade dessa verba constar no auto de infração. 5) Até mesmo para a proteção do contribuinte, as consequências jurídicas oriundas de um mesmo fato, cuja responsabilidade lhe é atribuída, devem ser condensadas em um único documento, facilitando sua defesa e elidindo a possibilidade de serem implementadas soluções conflitantes. 6) Lado outro, de acordo com a orientação pacificada pelo STF, o valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusiva, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido. 7) Assim, resta manifesta a ilegitimidade da multa imposta pelo agravante em razão de seu manifesto descompasso com os princípios estruturantes de nossa ordem jurídica, a recomendar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em comento. 8) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199004979, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/11/2019, Data da Publicação no Diário: 06/12/2019)

EMENTA: CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. IMPOSIÇÃO DE MULTA COM CARÁTER CONFISCATÓRIO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 150, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I . Na hipótese, o relatório discriminativo consignado no Auto de Infração impugnado, à fl. 56/58, demonstra que o total de imposto devido no Auto de Infração equivale a R$ 99.465,11 (noventa e nove mil, quatrocentos e sessenta e cinco reais e onze centavos), ao passo que a multa incidente sobre a aludida operação equivale a R$ 193.079,32 (cento e noventa e três mil, setenta e nove reais e trinta e dois centavos), ou seja, quase o dobro do imposto devido, revelando nítido o caráter confiscatório, sobressaltado na Decisão objurgada no Processo Originário. II. Afigura-se claro que a despeito de o valor do percentual da multa incidente na forma estatuída pelo artigo 75, § 3º, inciso XVII, alínea a, da Lei nº 7.000/2001, estabelecer um percentual sancionatório de 30% (trinta por cento), percebe-se que a sua base de cálculo é a mesma em que incidente o Tributo, gerando, por decorrência lógica o resultado de sansão pecuniária sempre superior a 100% (cem por cento) o valor da Exação, revelando flagrante transgressão ao disposto no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal. Precedentes do Excelso Supremo Tribunal Federal. III. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189008667, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2020, Data da Publicação no Diário: 13/02/2020).

Dentro deste contexto, me parece, nessa primeira análise, que se trata de enquadramento ao tema 487, uma vez que, dos autos de infrações se extrai que a autuação ocorreu pelo descumprimento da obrigação de escriturar os documentos fiscais em livro próprio e, assim, ainda que se tratasse de multa qualificada, não haveria óbice de aplicar a limitação de 100% do valor do tributo.

Nesse sentido já decidiu este E. Tribunal de Justiça em caso similar,
in verbis
:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. DÉBITO FISCAL. MULTA CONFISCATÓRIA. LEI ESTADUAL 7.000/2001. DECISÃO QUE DETERMINOU LIMINARMENTE A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE NO QUE EXCEDER AO VALOR DE 100% DO TRIBUTO. ART. 150, IV, DA CF. CASO CONCRETO QUE DIZ RESPEITO À MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA QUE LEVOU AO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO A MENOR. HIPÓTESE QUE SE AFASTA DO RE 640.452/SC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) A jurisprudência desta Corte, amparada nas orientações do STF, é remansosa quanto à inviabilidade de aplicação da multa prevista na Lei Estadual 7.000/2001 em valor superior a 100% do tributo devido, sob pena de violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal . Precedentes. 2) A questão afeta ao princípio da legalidade e à inviabilidade de análise de proporcionalidade e razoabilidade diante da ausência de discricionariedade no ato de aplicação da penalidade, neste contexto, resta superada, uma vez que a presunção de legalidade da norma deve ser temperada naquilo que se apresenta inconstitucional. 3) Não se desconsidera que o STF, no bojo do RE 736.090/SC, entendeu por bem reconhecer a repercussão geral da questão afeta ao caráter confiscatório da multa qualificada, entendida por aquela derivada de sonegação fraude ou conluio, o que se afasta, nos termos do voto que encabeçou o acórdão, da matéria travada no RE 640.452, Rel. Min. Roberto Barroso, Tema nº 487, em que se controverte acerca do eventual caráter confiscatório de multa fiscal isolada aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, nem com aquela veiculada no RE 882.461, Rel. Min. Luiz Fux, Tema nº 816, que recai sobre a razoabilidade da multa fiscal moratória . 4) Não obstante, a questão ora trazida parece se enquadrar com a hipótese do Tema 487, já que a autuação deu-se pelo mero descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental (emissão de notas fiscais), que evidentemente ensejou o recolhimento de tributo a menor, não havendo elementos na autuação que indiquem fraude, conluio ou má-fé na sonegação. 5) Ad argumentandum tantum, mesmo que se tratasse de multa qualificada, diante da ausência de definição da Corte Suprema quanto à questão, inexiste óbice à utilização do entendimento que até então vem sendo adotado de forma discriminada, inclusive por esta Corte, quanto às multas que superam 100% do valor do tributo, principalmente quando estamos a tratar na origem de mera suspensão liminar de exigibilidade da penalidade no que exceder à referida limitação, o que não importará maiores prejuízos ao Estado. 6) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024209000405, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento:
27/10/2020, Data da Publicação no Diário: 20/01/2021)

Neste contexto, o entendimento do c. Supremo Tribunal Federal de limitação de 100% do valor do tributo corresponde às hipóteses de multas sancionatórias por não pagamento de imposto, nas quais a base de cálculo corresponde às operações não recolhidas.

Por outro lado, tratando-se de multa acessória por descumprimento de dever instrumental, como no caso dos autos, é necessário que a base de cálculo seja o valor das operações não escrituradas, sob pena de subversão da razão de existir da multa, qual seja, estimular o cumprimento de obrigação necessária para regular andamento do sistema tributário nacional.

Não obstante, dentro das peculiaridades do caso em apreço, entendo que a estipulação de multa no importe de 10% de todas as operações não escrituradas, especialmente considerando a pequena parcela não recolhida do imposto e a não verificação de intenção de sonegação, beira a natureza confiscatória da sanção.

Registro que não desconheço a existência de posicionamentos contrários neste E. Tribunal de Justiça, contudo, entendo de maneira distinta, com vistas a evitar o incentivo à sonegação, uma vez que limitar a multa acessória a 100% (cem por cento) do valor do tributo, particularmente nas hipóteses de cadeia substitutiva, pode gerar lacunas fiscalizatórias ao fisco.

Por estes motivos, entendo razoável a redução da multa para o percentual de 05% (cinco por cento) do valor das operações não escrituradas.

Por fim, o perigo da demora resta demonstrado diante do alto valor da multa aplicada, com potencial de gerar consequências legais, tais quais a possibilidade de ajuizamento de execução fiscal ou restrições administrativas e de créditos para a empresa.

Noutro giro, não verifico maiores prejuízos para o agravado na suspensão da exigibilidade de cobrança de parte da multa decorrente exclusivamente de descumprimento de obrigação acessória até a análise do mérito da ação na origem.

Ante o exposto,
CONCEDO
do recurso e a ele dou
PARCIAL PROVIMENTO
para suspender parcialmente a exigibilidade do crédito tributário consubstanciado nos autos de infração nos 5.071.887-7 e 5.071.904-4 e inscritos nas certidões de dívida ativa nos 00419/2022 e 13125/2021,
reduzindo-o para 05% (cinco por cento) do valor das operações não escrituradas, nos moldes da liminar anteriormente deferida.

É como voto.

1

[1]
“No julgamento do recurso de agravo de instrumento, levam-se em conta apenas os seus fundamentos e sua repercussão processual, devendo o julgador ater-se à decisão que ensejou o recurso, abstendo-se de apreciar alegações que possam levar ao julgamento precoce do mérito da ação principal.[...](TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11149000587, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2014, Data da Publicação no Diário: 05/06/2014)”

[2]
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2015, p. 312/313.

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
ART. 300, CPC. MULTA ISOLADA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SANÇÃO INDEPENDENTE DE TRIBUTO DEVIDO. NATUREZA CONFISCATÓRIA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.
2.
Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).
3.

Compulsando os documentos juntados, verifico que os autos de infração nº
5.071.887-7 e 5.071.904-4
apontam como descrição da infração a inobservância de obrigação acessória, consubstanciada no fato do apelante ter deixado de emitir documentos fiscais nas saídas de mercadorias do estabelecimento, identificadas pelas faltas de escriturações no livro de entrada, referentes ao período de 2015-2020, cuja capitação indica o art.
758-A, § 2º, incisos I e II, combinado com o Artigo 758-B, § 1º, inciso I ambos do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto 1.090-R/2002.
Ainda do exame do referido auto de infração, é possível extrair que o fundamento legal para a cobrança do imposto devido cumulado com o pagamento de multa, em razão da ausência de emissão de documento fiscal nas saídas de mercadorias, identificadas pela ausência de escrituração no livro de entrada, é o art.
75, § 4º-A, inciso II, alínea "a", (para operações até 2017) e art.75-A, § 4.º, I, “a”, 1,

da Lei 7.000/2001

4.

O c.
Supremo Tribunal Federal
, no tema de repercussão geral 487, discute o caráter confiscatório da “multa isolada” por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental.

Assim, encontra-se em análise do Supremo
se multa por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, aplicada em valor variável entre 5% a 40%, relacionado à operação que não gerou crédito tributário (“multa isolada”) possui, ou não, caráter confiscatório à luz do artigo 150, IV, da Constituição Federal
.
5.
Neste passo, o Pretório Excelso, ao interpretar o art. 150 inciso IV, da Constituição Federal, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que
a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição.

(RE 871174 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015).
Dessa forma, já se mostra consolidado o entendimento na corte superior de que as aplicações de multas sancionatórias não podem superar o valor de 100% do valor do tributo, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais, sobretudo, vedação ao confisco. Este e. Tribunal de Justiça, por sua vez, possui entendimento amparado na jurisprudência do c. STF quanto à inviabilidade de aplicação de multa prevista em lei estadual superior a 100% do valor do tributo devido.
6.
Dentro deste contexto, me parece, nessa primeira análise, que se trata de enquadramento ao tema 487, uma vez que, dos autos de infrações se extrai que a autuação ocorreu pelo descumprimento da obrigação de escriturar os documentos fiscais em livro próprio e, assim, ainda que se tratasse de multa qualificada, não haveria óbice de aplicar a limitação de 100% do valor do tributo.
Neste contexto, o entendimento do c. Supremo Tribunal Federal de limitação de 100% do valor do tributo corresponde às hipóteses de multas sancionatórias por não pagamento de imposto, nas quais a base de cálculo corresponde às operações não recolhidas.
7.
Por outro lado, tratando-se de multa acessória por descumprimento de dever instrumental, como no caso dos autos, é necessário que a base de cálculo seja o valor das operações não escrituradas, sob pena de subversão da razão de existir da multa, qual seja, estimular o cumprimento de obrigação necessária para regular andamento do sistema tributário nacional. Não obstante, dentro das peculiaridades do caso em apreço, entendo que a estipulação de multa no importe de 10% de todas as operações não escrituradas, especialmente considerando a pequena parcela não recolhida do imposto e a não verificação de intenção de sonegação, beira a natureza confiscatória da sanção. Registro que não desconheço a existência de posicionamentos contrários neste E. Tribunal de Justiça, contudo, entendo de maneira distinta, com vistas a evitar o incentivo à sonegação, uma vez que limitar a multa acessória a 100% (cem por cento) do valor do tributo, particularmente nas hipóteses de cadeia substitutiva, pode gerar lacunas fiscalizatórias ao fisco.
8.
Por estes motivos, entendo razoável a redução da multa para o percentual de 05% (cinco por cento) do valor das operações não escrituradas.
9.
Por fim, o perigo da demora resta demonstrado diante do alto valor da multa aplicada, com potencial de gerar consequências legais, tais quais a possibilidade de ajuizamento de execução fiscal ou restrições administrativas e de créditos para a empresa. Noutro giro, não verifico maiores prejuízos para o agravado na suspensão da exigibilidade de cobrança de parte da multa decorrente exclusivamente de descumprimento de obrigação acessória até a análise do mérito da ação na origem.
10.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.