Tribunal: TJES
Processo: 5005617-51.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Ônus da Prova; Distribuição Dinâmica - Inversão
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INS
TRUMENTO –
AÇÃO
DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS
–
HOSPITAL – ERRO MÉDICO –

APLICABILIDADE DO CDC –
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA –
MAIOR FACILIDADE NA PRODUÇÃO DA PROVA –
RECURSO DESPROVIDO.

1)
a chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao
"critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências"
(art. 6º, VIII)
.

2) Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor. Em outras palavras, a inversão do ônus da prova não é de ser deferida pelo só fato de tratar-se de parte na condição de consumidor.

3) Constatada a fragilidade técnica da requerente com relação aos serviços prestados pela requerida, porquanto esta possui maior facilidade de demonstrar a falha na prestação do serviço hospital, que teria ocasionado uma infecção no dedo da autora – tese sustentada na exordial da ação de origem, deve ser invertido o ônus processual.

4) Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005617-51.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: HOSPITAL PRAIA DA COSTA S/A

AGRAVADO: KARLA FONSECA PESSOA

RELATOR(A):
SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INS
TRUMENTO –
AÇÃO
DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS
–
HOSPITAL – ERRO MÉDICO –

APLICABILIDADE DO CDC –
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA –
MAIOR FACILIDADE NA PRODUÇÃO DA PROVA –
RECURSO DESPROVIDO.

1) A chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao
"critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências"
(art. 6º, VIII).

2) Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor. Em outras palavras, a inversão do ônus da prova não é de ser deferida pelo só fato de tratar-se de parte na condição de consumidor.

3) Constatada a fragilidade técnica da requerente com relação aos serviços prestados pela requerida, porquanto esta possui maior facilidade de demonstrar a falha na prestação do serviço hospital, que teria ocasionado uma infecção no dedo da autora – tese sustentada na exordial da ação de origem, deve ser invertido o ônus processual.

4) Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5005617-51.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: HOSPITAL PRAIA DA COSTA S/A

AGRAVADA: KARLA FONSECA PESSOA

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por

HOSPITAL PRAIA DA COSTA S/A
contra a r. decisão com cópia no ID 24709733, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Vila Velha, que, nos autos da
ação
de indenização por danos morais e estéticos

ajuizada por
KARLA FONSECA PESSOA
, inverteu o ônus da prova.

Em suas razões constantes no ID 5098088, a agravante sustenta, em síntese, que (i) inexiste verossimilhança nas alegações autorais, conforme se observa das provas já existentes nos autos de origem, especialmente a íntegra do prontuário médico que demonstra que infecção da paciente se iniciou anteriormente à ida dela ao pronto socorro do requerido; e (ii) ao inverter o ônus da prova o magistrado torna o requerido responsável pela produção de todas as provas dos autos no tocante aos fatos constitutivos do direito da autora, o que afronta os artigos 373 do CPC e até mesmo do artigo 6º do CDC.

Pretende, assim, a concessão da antecipação da tutela recursal, para suspender o trâmite do processo originário até o julgamento final deste recurso. Ao final, requer o provimento integral do agravo de instrumento, reformando o pronunciamento jurisdicional agravado.

Na decisão constante no ID 5239130, foi
indeferido
o pedido antecipação de tutela recursal.

Apesar de devidamente intimada, a agravada não apresentou contrarrazões.

Antes de adentrar no exame da controvérsia mostra-se importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Cuida-se, na origem, de
ação
de indenização por danos morais e estéticos
ajuizada por
KARLA FONSECA PESSOA
, ora agravada, em face de
HOSPITAL PRAIA DA COSTA S/A
, ora agravante.

A parte autora, em apertada síntese, sustenta que, no dia 09 de março de 2019, sentiu um desconforto no dedão do pé direito, sentindo uma dor na lateral próxima da unha e,

após se dirigir ao Hospital Vila Velha, recebeu atendimento sendo informada naquela ocasião que a “carne” na lateral estava “magoada”, devido a um pequeno corte quando da feitura da unha
,
motivo pelo qual
recebeu prescrição médica para utilizar remédio para dor e um anti-inflamatório, sendo orientada a permanecer em repouso, sem necessidade de retida da necessidade de retirar a unha.

Prossegue aduzindo que a dor continuava intensa no dia seguinte, razão pela qual prosseguiu, desta vez, ao Hospital Praia da Costa, ao receber atendimento do médico plantonista foi realizada a extração total de sua unha, procedimento conhecido por “cantoplastia”
.

Alega, ainda, que,
após a realização do procedimento, recebeu a prescrição de um remédio anti-inflamatório, além dos outros dois que já haviam sido prescritos, bem como repouso, todavia, nos dias seguintes a dor não diminuía e a aparência do dedão da autora só piorava.

Sendo assim, após três dias do ato cirúrgico, o seu dedão começou a apresentar graves sinais de infecção, causando-lhe alarme
,
decidindo retornar ao mesmo hospital, quando foi informada da gravidade da sua situação e que a medicação então prescrita não era apta a tratar o seu dedão, considerando o estado de infecção avançado.

Depois de mais três dias utilizando a nova medicação, retornou ao hospital, uma vez que a situação se agravava e a infecção estava se espalhando por toda área da unha, sendo, então, internada para se submeter a uma “assepsia”, uma vez que a bactéria estava deformando o seu dedo.

Informa, outrossim, que durante a internação foi vítima de “terror psicológico”, ao receber a visita de um cirurgião vascular que lhe disse ser necessário realizar alguns exames para verificar se a bactéria havia chegado ao osso, pois, dessa forma, teria de amputar o membro, sendo informada ainda que jamais deveria ter realizado a extração da sua unha.

Ao final, sustenta que a infecção decorreu de uma contaminação adquirida nas dependências do hospital, quando da realização do procedimento cirúrgico, declarando que foi exposta à dor física e forte abalo emocional, decorrente de erro médico de profissional que faz parte do quadro de profissionais do hospital requerido.

Após a apresentação de contestação, réplica e manifestação das partes acerca da necessidade de produção de provas, foi proferida a decisão de saneamento do feito que fixou os pontos controvertidos e inverteu os ônus da prova, nos seguintes termos:

“Tendo em vista a relação existente entre as partes, o preenchimento de determinados requisitos autoriza a inversão do ônus da prova, conforme previsto no art. 6º, VIII do CDC, que dispõe:

“Art. 6º São
direitos básicos
do consumidor:
[...] VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a
inversão do ônus da prova
, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for
verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente
, segundo as regras ordinárias de experiências;”

Dois são os requisitos para a inversão do ônus da prova: a verossimilhança das alegações e a hipossuficiência do consumidor.

Nos termos do entendimento jurisprudencial do C. Superior Tribunal de Justiça, a inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, conforme apreciação dos aspectos de verossimilhança da alegação do consumidor e de sua hipossuficiência, conceitos intrinsecamente ligados ao conjunto fático-probatório dos autos.

In casu
, observo a que presença do requisito da hipossuficiência por parte da requerente encontra-se presente.

Na hipótese, a jurisprudência reconhece o direito à inversão do ônus da prova nas ações sobre responsabilidade civil que versem sobre erro médico e hospitalar, tendo em vista a perícia dos médicos e dos estabelecimentos de saúde em relação ao ocorrido, tendo, portanto, melhores condições de desincumbir-se do ônus,
in verbis
:

“ERRO MÉDICO. TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. (...) 5. No erro médico, barreiras de todo tipo – técnicas, de informação, econômicas, de status social e de espírito de corpo da profissão – contribuem para, com frequência, transmutar o ônus probatório da vítima em
via crucis
rumo ao impossível, convertendo, assim, o direito de acesso ao Judiciário em irrealizável fantasia de justiça. Então, legal e legítima a inversão do ônus da prova
ope iudicis
na relação de consumo, pública ou privada, que tem por objeto prestação de serviço médico. 6. A inversão do ônus da prova cumpre papel ético-político, mas também jurídico, de equilibrar, no processo civil, as posições dos litigantes em conflito, de modo a evitar que a fraqueza processual gritante de um não corresponda
tout court
à vitória do outro, passaporte para negar àquele o que lhe cabe de direito. A "paridade de tratamento", essência do art. 7º do CPC/2015, carrega sentido de genuína paridade real, e não apenas de oca paridade formal, garantia inútil por ser carente de efetividade. É dever do juiz assegurar a paridade real, inclusive com a inversão do ônus da prova. 7. Agravo conhecido para não se conhecer do Recurso Especial.” (STJ, AREsp 1682349 / DF, AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, 2020/0066651-5, Ministro HERMAN BENJAMIN, T2 – SEGUNDA TURMA, 13/10/2020).

Desta forma, convenço-me da hipossuficiência técnica da autora em relação à situação vivenciada, razão pela qual
PROCEDO
a inversão do ônus probatório, tal qual preleciona o artigo 6º, inciso VIII do CDC.”

Foi justamente em face deste pronunciamento que a requerida, interpôs o presente recurso, que passo a apreciar.

Pois bem.

No caso, inexiste dúvidas acerca da aplicabilidade do CDC à espécie, cumprindo, assim, verificar se estão presentes algum dos pressupostos autorizadores da inversão do ônus da prova, a teor da regra do artigo 6º, inciso VIII, daquele mesmo diploma legal.

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça possui sedimentada jurisprudência “
no sentido de que a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, é regra de instrução e não regra de julgamento, motivo pelo qual a decisão judicial que a determina deve ocorrer antes da etapa instrutória, ou quando proferida em momento posterior, garantir a parte a quem foi imposto o ônus a oportunidade de apresentar suas provas
” (REsp 1286273/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 22/06/2021).

Além do mais, calha acentuar que a inversão do ônus da prova, (prevista no está prevista no inciso VIII do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor
1
), constitui-se como uma prerrogativa do julgador, sendo norma de ordem pública e interesse social, a teor do artigo 1º do também do CDC
2
.

Como se sabe, a chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao
"critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências"
(art. 6º, VIII).

Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor. Em outras palavras, a inversão do ônus da prova não é de ser deferida pelo só fato de tratar-se de parte na condição de consumidor.

Além de consumidor, é indispensável que a parte, como tal, esteja assentada em alegação verossímil, ou que, por conta de sua hipossuficiência, não esteja em condições de produzir a prova possível de seu alegado direito.

No que tange especificamente à hipossuficiência, cumpre ressaltar que a análise desse pressuposto não se atém, exclusivamente, ao aspecto material da parte, do consumidor, à sua condição econômico-financeira.

Diz respeito, também, à condição da parte de ter ou não acesso a um determinado meio de prova. A parte pode até ter condições econômico-financeiras razoáveis e, ainda assim, faltar-lhe meios de ter acesso à prova que pretende produzir. Neste caso, é considerada, de igual modo, hipossuficiente.

Na hipótese em que ora se apresenta, denota-se dos fatos narrados na inicial que a agravada imputa à recorrente a responsabilidade por falha na prestação do serviço, o que teria ocasionado uma infecção em seu dedo do pé.

Sendo assim, entendo que à recorrida, na qualidade de consumidora, não pode ser imputado,
prima facie
, o ônus de provar a falha ou o defeito na prestação de seu serviço, visto que a hipossuficiência técnica da agravada é evidente em relação à recorrente que possui todo o aparato para a busca da verdade real, consectário da nova ordem processual vigente.

Com efeito, deve-se concluir haver restado constatada a fragilidade técnica da agravada com relação aos serviços prestados pela recorrente, porquanto vislumbro que esta possui maior facilidade de demonstrar a devida prestação do serviço.

Nesse contexto, a partir de uma cognição perfunctória, própria desta via recursal, parece-me que a decisão agravada se revela em consonância com o entendimento jurisprudencial acerca da matéria.

Nesse sentido, cito os seguintes julgados:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA PARTE DEMANDADA.

(...)

2.
“Segundo a jurisprudência do STJ, quanto aos atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da saúde vinculados de alguma forma ao hospital, respondem solidariamente a instituição hospitalar e o profissional responsável, apurada a sua culpa profissional; nesse caso, o hospital é responsabilizado indiretamente por ato de terceiro, cuja culpa deve ser comprovada pela vítima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituição, de natureza absoluta (artigos 932 e 933 do Código Civil), sendo cabível ao juiz, demonstrada a hipossuficiência do paciente, determinar a inversão do ônus da prova (artigo 6º, inciso VIII, do CDC)”
(REsp n. 1.832.371/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 1/7/2021). Incidência da Súmula 83/STJ.

(...)

(AgInt no REsp n. 1.943.121/DF, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 11/4/2023.)

___________________

PROCESSO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E REPARAÇÃO DE DANOS. ALEGAÇÃO DE ERRO MÉDICO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE
. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA. 1. O Código de Processo Civil, no artigo 373, estabelece que ao autor incumbe provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil, todavia, autoriza a inversão do ônus da prova a depender das peculiaridades da causa. 2.
Na espécie, considerando que foi alegado erro no procedimento cirúrgico, bem como suposta desídia no acompanhamento pós-operatório pela equipe de saúde do hospital, é indiscutível que o hospital tem facilidade de produzir as provas necessárias para a elucidação do ocorrido
. (...). 4. Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido. Unânime.
(TJDF; AGI 07395.24-25.2022.8.07.0000; 169.3556; Terceira Turma Cível; Relª Desª Fátima Rafael; Julg. 20/04/2023; Publ. PJe 10/05/2023)

____________________

GRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. ERRO MÉDICO. INVERSÃO ÔNUS PROVA. REQUISITOS. PRESENÇA
. I. A invocação da relação de consumo, por si só, não faz operar os institutos da proteção específica relativa à inversão do ônus da prova. Para tanto, deve haver o apontamento do objeto da prova a se recair a inversão, bem como a comprovação de hipossuficiência da parte em realizar a determinada prova.
Hipótese em que se verifica a presença dos requisitos, sendo o consumidor parte hipossuficiente na relação com hospital, o qual possui mais conhecimentos técnicos para produzir provas que auxiliem na constatação ou não do erro médico alegado
.
(TJMG; AI 0173965-79.2023.8.13.0000; Décima Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Joemilson Donizetti Lopes; Julg. 20/04/2023; DJEMG 26/04/2023)

_______________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Decisão que, em ação de reparação de danos por erro médico, indeferiu pedido de inversão do ônus da prova. Responsabilidade objetiva. Por força da Lei Federal nº 8.078/90, passou a responder o estabelecimento hospitalar objetivamente pelo fato de terceiro, vale dizer, pelo ato médico que venha causar prejuízo ao paciente, consumidor dos serviços do hospital (art. 14,
caput
, do CDC), ou por fato próprio. Situação de fragilidade e hipossuficiência probatória do consumidor
. Inteligência da regra do art. 373, § 1º, do CPC. Recurso provido.
(TJSP; AI 2227405-27.2022.8.26.0000; Ac. 16525259; Guarulhos; Sétima Câmara de Direito Público; Rel. Des. Luiz Sergio Fernandes de Souza; Julg. 03/03/2023; DJESP 10/03/2023; Pág. 3038)

Feitas estas considerações,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

1
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

2
Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator

Com o relator