Tribunal: TJES
Processo: 5012445-97.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-04-10

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – AUSÊNCIA DE JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – ÔNUS DO EXECUTADO – NULIDADE DA CDA – IRREGULARIDADE NA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL E NA APLICAÇÃO DE MULTA – NÃO VERIFICADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Considerando que a CDA goza de presunção de certeza e liquidez (art. 204 do CTN), a juntada do processo administrativo tributário nos autos da execução fiscal cabe ao executado, a quem incumbe o ônus de desconstituir o crédito tributário. Precedentes do STJ e do TJES.

2.
Não há que se falar em erro na fundamentação legal da CDA devido à inexistência do inciso II, alínea “a” no art. 791 do RICMS/ES (Decreto 1090/02), visto que estes foram incluídos por ocasião do Decreto n.º 1.723-R, de 18.08.2006 que deu nova redação ao texto legal.

3.
Em que pese o agravante alegue que possui decisão judicial favorável nos autos de Mandado de Segurança, apta excluir a aplicação da multa cominada na CDA, do cotejo dos documentos dos autos revela-se que o auto de infração N° 1.954.516-3 que embasou a impetração do
mandamus
não corresponde ao auto de infração N° 2.076.912-2 que origina a presente CDA.

4.
Constatada a não correspondência entre os autos de infração, a decisão transitada em julgado no mencionado mandado de segurança não representa óbice à aplicação da multa contestada no âmbito destes autos, permanecendo hígida a CDA que respalda a presente execução fiscal.

5.
Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5012445-97.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: DIAGRAMA AR CONDICIONADO LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
DIAGRAMA AR CONDICIONADO LTDA.
em razão da r. decisão com cópia no id n. 3930995,

que, nos autos da

execução
fiscal
ajuizada contra ela pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
rejeitou a

exceção de pré-executividade apresentada pela agravante.

Em suas razões (id n. 3315509), aduz a agravante, em síntese que a decisão agravada merece reforma pelos seguintes motivos: (i) a ausência de juntada nos autos da íntegra do processo administrativo tributário que originou a CDA ofende o princípio do contraditório e ampla defesa e induz a nulidade da CDA e do feito; (ii) a CDA é nula em decorrência de equívoco no fundamento legal, notadamente o art. 791, inciso II, alínea “a” do RICMS/ES (Decreto 1090/2002); (iii) a aplicação da penalidade de multa do art. 75, § 8.º, X, “a” não é devida, por haver decisão transitada em julgado a seu favor.

Requer, com lastro em tais argumentos, o recebimento do recurso em seu efeito suspensivo, de forma a sobrestar os efeitos da decisão hostilizada até o julgamento do presente recurso.

Ao final, pugna pelo provimento do presente agravo de instrumento para que seja reformada a decisão agravada, declarando-se a nulidade do Auto de Infração ou, a nulidade da decisão agravada, determinando-se a juntada da íntegra do processo administrativo que resultou na CDA.

Mediante a decisão de id. 3950906 indeferi o pedido de atribuição do efeito suspensivo ao agravo.

Contrarrazões no id. 4439820 pelo desprovimento do recurso.

Ressalta-se que o presente recurso não comporta sustentação oral.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 04.04.2023:

Acompanho o voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5012445-97.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: DIAGRAMA AR CONDICIONADO LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
DIAGRAMA AR CONDICIONADO LTDA.
em razão da r. decisão com cópia no id n. 3930995,

que, nos autos da

execução
fiscal
ajuizada contra ela pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
rejeitou a

exceção de pré-executividade apresentada pela agravante.

Na origem, trata-se de execução fiscal ajuizada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da parte ora recorrente, visando a cobrança judicial de crédito tributário inscrito na CDA n. 00720/2012 referente ao Auto de Infração 20769122, por infração ao art. 791, inciso II, alínea “a” do RICMS/ES, cominando a multa do art. 75, § 8.º, X, “a” da Lei 7.000/2001, com redação dada pelo art. 6°, inciso IV, da Lei 8.098/2005), no valor de R$ 23.625,33 (vinte e três mil, seiscentos e vinte e cinco reais e trinta e três centavos) atualizado até a data do ajuizamento da ação.

Devidamente citada pessoalmente, a parte executada apresentou embargos à execução (cópia no id. 3930915, fl. 02-13) nos mesmos autos da execução.

O d. juízo de primeiro grau, na r. decisão impugnada, recebeu a petição como exceção de pré-executividade e afastou as teses suscitadas, sob os seguintes fundamentos: a ausência de juntada do processo administrativo tributário não induz nulidade da CDA ou do feito executório e a CDA não padece de nulidade, por preencher os requisitos legais.

Irresignado, o agravante manejou o presente recurso, aduzindo, em síntese que a decisão agravada merece reforma pelos seguintes motivos: (i) a ausência de juntada nos autos da íntegra do processo administrativo tributário que originou a CDA ofende o princípio do contraditório e ampla defesa e induz a nulidade da CDA e do feito; (ii) a CDA é nula em decorrência de equívoco no fundamento legal, notadamente o art. 791, inciso II, alínea “a” do RICMS/ES (Decreto 1090/2002) e (iii) a aplicação da penalidade de multa do art. 75, § 8.º, X, “a” não é devida, por haver decisão transitada em julgado a seu favor.

Requer, com lastro em tais argumentos, o recebimento do recurso em seu efeito suspensivo, de forma a sobrestar os efeitos da decisão hostilizada até o julgamento do presente recurso.

Ao final, pugna pelo provimento do presente agravo de instrumento para que seja reformada a decisão agravada, declarando-se a nulidade do Auto de Infração ou, a nulidade da decisão agravada, determinando-se a juntada da íntegra do processo administrativo que resultou na CDA.

Mediante a decisão de id. 3950906 indeferi o pedido de atribuição do efeito suspensivo ao agravo.

Contrarrazões no id. 4439820 pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

De início, na linha da pacífica jurisprudência do STJ, considerando que a CDA goza de presunção de certeza e liquidez (art. 204 do CTN), a juntada do processo administrativo tributário nos autos da execução fiscal cabe ao executado, a quem incumbe o ônus de desconstituir o crédito tributário. Vejamos:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. REGULARIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. CONTROVÉRSIA DE MÉRITO DO RECURSO DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. ENTENDIMENTO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO INTERNO. DECISÃO MANTIDA. [...] IV - No mérito, o Recurso Especial não comporta seguimento. No caso, o Tribunal de origem decidiu a causa mediante fundamento suficiente de que não há razão para o acolhimento da nulidade do título. Fundamentou o acórdão recorrido no fato de que não foram demonstradas as alegadas nulidades da CDA, em especial por terem sido atendidos os requisitos legais, bem como diante do fato de que informações detalhadas não precisam constar da CDA, bastando a consulta ao processo administrativo. Assim, não cabe o conhecimento da pretensão recursal que implicaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência do Enunciado Sumular n. 7/STJ. V -
Ainda que fosse superado esse óbice, o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, de que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, cujo ônus de ilidi-la é do contribuinte. Ademais, a juntada do processo administrativo, caso imprescindível à solução da controvérsia, especialmente para subsidiar as nulidades arguida, também é ônus do contribuinte. A propósito: EDCL no AgInt no AREsp 1.203.836/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/4/2018.
[...] (STJ; AgInt-AREsp 1.925.820; Proc. 2021/0208043-0; RS; Segunda Turma; Rel. Min. Francisco Falcão; DJE 24/03/2022)

[...]
V. É pacífico, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que a juntada do processo administrativo tributário, nos autos da Execução Fiscal, em razão da presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa, cabe ao executado, sobre quem recai o ônus de desconstituir o crédito tributário.
Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.650.615/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/04/2018; EDcl no AgInt no AREsp 1.203.836/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/04/2018.
(REsp n. 1.311.899/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 2/3/2021.)

TRIBUTÁRIO. CDA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. DESNECESSIDADE DE JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
[...] IV - No mérito, melhor sorte assiste ao recorrente.
Em face da presunção de certeza e liquidez da CDA não se apresenta obrigatória a juntada do processo administrativo fiscal pela fazenda pública, devendo a presunção referida ser ilidida por prova a cargo do devedor. Neste mesmo sentido: REsp 1682103/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 17/10/2017; REsp 1239257/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 31/03/2011.
V - Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp n. 1.650.615/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/4/2018, DJe de 13/4/2018.)

No mesmo sentido é o posicionamento adotado por este e. Tribunal, alinhado ao entendimento externado pela Corte Superior, senão vejamos:

[...]
2. Em ação de execução fiscal, incumbe ao executado/embargante produzir a prova capaz de infirmar a presunção de certeza e liquidez da dívida ativa regularmente inscrita.
[...] (TJES; AC 0026463-25.2011.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 09/08/2022; DJES 18/08/2022)

[...] 2.1.
É pacífico, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que a juntada do processo administrativo tributário, nos autos da execução fiscal, em razão da presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa, cabe ao executado, sobre quem recai o ônus de desconstituir o crédito tributário. Nesse sentido: STJ, agint no RESP 1.650.615/RJ, Rel. Ministro Francisco falcão, segunda turma, dje de 13/04/2018; EDCL no agint no aresp 1.203.836/RS (RESP 1311899/RS, ministra assusete magalhães, 2t, dje 02/03/2021)
2.2. Como no caso o banco apelante não se desincumbiu do ônus que era seu, pois não promoveu, nestes autos, a juntada do processo administrativo fiscal, a aplicação da multa operou-se regularmente. [...] (TJES; AC 0022118-12.2014.8.08.0347; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 08/02/2022; DJES 18/05/2022)

RECURSO DE APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. JUNTADA DOS AUTOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. ÔNUS DA PROVA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. MULTA. RECURSO DESPROVIDO1.
Em ação de execução fiscal, incumbe ao executado/embargante produzir a prova capaz de infirmar a presunção de certeza e liquidez da dívida ativa regularmente inscrita.
2.
Incumbe ao embargante instruir os embargos com os documentos destinados a provar suas alegações, inclusive com as cópias dos autos do processo administrativo tributário.
A possibilidade do magistrado requisitar a apresentação dos autos do processo administrativo fiscal não torna o embargante dispensado de produzir a prova. Os autos do processo administrativo serão requisitados pelo magistrado se o embargante demonstrar que a administração lhe negou acesso a tais documentos. [...] (TJES; AC 0041079-05.2011.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 28/09/2021; DJES 27/10/2021)

Fixada tal premissa, não merece prosperar o argumento de que a ausência de juntada do processo administrativo tributário pelo agravado na execução fiscal induz nulidade da CDA e do processo, visto que
cabia ao agravante
o ônus de sua juntada para fins de desconstituir a presunção de liquidez e certeza da certidão. Por igual razão não há que se falar em violação ao princípio do contraditório e ampla defesa.

Demais disso, quando o agravante alega irregularidade na fundamentação legal da CDA devido à inexistência do inciso II, alínea “a” no art. 791 do RICMS/ES (Decreto 1090/02), invoca a redação original do dispositivo, constituído somente pelo
caput
. No entanto, a partir do Decreto n.º 1.723-R, de 18.08.2006 foi dada nova redação ao texto legal, no qual se incluiu o inciso II, alínea “a” que embasam a CDA, restando perfeitamente regular neste ponto. Senão vejamos:

(Redação dada pelo Decreto n.º 1.723-R, de 18.08.06)

Art. 791. Julgada procedente a ação fiscal, em caráter definitivo, ou lavrado o termo de revelia previsto no art. 826, as mercadorias ou bens apreendidos que não tiverem sido objetos de liberação durante a tramitação do processo poderão ser declarados abandonados, observado o seguinte:

[...]

II - estando o objeto da apreensão em poder do sujeito passivo ou de terceiro, o Gerente Regional Fazendário a que estiver circunscrito o depositário deverá intimá-lo para restituir as mercadorias ou bens, hipótese em que:

a) o depositário deverá efetuar a restituição no prazo de dez dias, contados da intimação;

Por fim, em razão da infração, foi aplicada a multa do art. 75, § 8.º, X, “a” da Lei Estadual 7.000/2001, com o seguinte teor:

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1º a 8º deste artigo.

§ 8º Outras faltas:

X - deixar de restituir à Secretaria de Estado da Fazenda, no prazo regulamentar, quando solicitado, mercadorias ou bens apreendidos:

a) multa de 100% (cem por cento) do valor das mercadorias ou bens apreendidos, não restituídos.

O agravante aduz que foi incorreta a imposição de tal penalidade pois impetrou o Mandado de Segurança n° 0000195-54.2003.8.08.0010 (010.03.000195-1) objetivando que fosse declarada a ilegalidade da apreensão das mercadorias e obteve decisão favorável transitada em julgado.

Ao analisar o caderno processual, noto que o agravante promoveu a juntada incompleta do mencionado mandado de segurança. Não obstante, como apontado pelo agravado em contrarrazões, do cotejo dos documentos que juntados (id. 3930733 e id. 3930837), revela-se que a discussão subjacente ao Mandado de Segurança refere-se ao Auto de Infração N° 1.954.516-3, ao passo que a CDA 00720/2012 ora em exame tem origem no Auto de Infração N° 2.076.912-2.

Assim, constatada a não correspondência entre os autos de infração, a decisão transitada em julgado no
mandamus
não representa óbice à aplicação da multa contestada no âmbito destes autos, permanecendo hígida a CDA que respalda a presente execução fiscal.

Firme a estas considerações,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – AUSÊNCIA DE JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – ÔNUS DO EXECUTADO – NULIDADE DA CDA – IRREGULARIDADE NA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL E NA APLICAÇÃO DE MULTA – NÃO VERIFICADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Considerando que a CDA goza de presunção de certeza e liquidez (art. 204 do CTN), a juntada do processo administrativo tributário nos autos da execução fiscal cabe ao executado, a quem incumbe o ônus de desconstituir o crédito tributário. Precedentes do STJ e do TJES.

2.
Não há que se falar em erro na fundamentação legal da CDA devido à inexistência do inciso II, alínea “a” no art. 791 do RICMS/ES (Decreto 1090/02), visto que estes foram incluídos por ocasião do Decreto n.º 1.723-R, de 18.08.2006 que deu nova redação ao texto legal.

3.
Em que pese o agravante alegue que possui decisão judicial favorável nos autos de Mandado de Segurança, apta excluir a aplicação da multa cominada na CDA, do cotejo dos documentos dos autos revela-se que o auto de infração N° 1.954.516-3 que embasou a impetração do
mandamus
não corresponde ao auto de infração N° 2.076.912-2 que origina a presente CDA.

4.
Constatada a não correspondência entre os autos de infração, a decisão transitada em julgado no mencionado mandado de segurança não representa óbice à aplicação da multa contestada no âmbito destes autos, permanecendo hígida a CDA que respalda a presente execução fiscal.

5.
Recurso conhecido e não provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.