Tribunal: TJES
Processo: 0016681-76.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-01-10

Ementa:
EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA -
ICMS/DIFAL – STF - TEMA Nº 1.093 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – AÇÃO JUDICIAL EM CURSO – AÇÕES PROPOSTAS ATÉ 24/02/2021 - RECURSO DE ESTADO IMPROVIDO - RECURSO DE VCI VANGUARD CONFECCOES IMPORTADAS SA PROVIDO.

1 –
A Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, versando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação.

2 –
A inovação constitucional objetivou a mitigação da denominada "guerra fiscal do comércio eletrônico" por meio da instituição de uma alíquota interestadual. Por sua vez, o Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição de ICMS inaugurada pela EC nº 87/2015, disciplinando os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem bens, mercadorias e serviços a consumidor final localizado em outra unidade da federação.

3
- A controvérsia sobre a necessidade de edição de Lei Complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes foi apreciada pelo STF, em sede de repercussão geral, ao analisar o Tema nº 1.093.

4
- Nesse julgamento, em sede de modulação dos efeitos, o STF estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, do Convênio ICMS nº 93/2015 produzirá efeitos ex nunc a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, qual seja, o exercício financeiro de 2022, ficando expressamente ressalvadas as ações judiciais em curso.

5
-
E, em sede de Embargos de Declaração opostos no RE 1287019, o c. STF manifestou-se no sentido de que devem ser consideradas “ações judiciais em curso” as ações propostas até a data do referido julgamento, ou seja, 24/02/2021.

Desse modo, para que a situação objeto da presente lide estivesse fora da modulação dos efeitos, a petição inicial deveria ter sido protocolada até o dia 23.02.2021, o que ocorreu no presente caso, uma vez que distribuída em 15/10/2020.

6
- Dessa maneira, merece reforma a r. sentença para que seja afastada a exigibilidade do DIFAL/ICMS, relativo a débitos constituídos ou não, em decorrência de operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais localizados no estado do Espírito Santo.

7
- Recurso do Estado do Espírito Santo improvido. Recurso de VCI VANGUARD CONFECCOES IMPORTADAS AS provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0016681-76.2020.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: VCI VANGUARD CONFECCOES IMPORTADAS SA e outros
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e apelações cíveis interpostas por
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
e

VCI VANGUARD CONFECCOES IMPORTADAS SA
contra a r. sentença que, nos autos do mandado de segurança cível, concedeu parcialmente a segurança pleiteada para afastar a cobrança dos débitos de DIFAL a partir do exercício financeiro de 2022, assegurando às impetrantes o direito de não ficarem sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos por não recolherem o DIFAL no Espírito Santo, relativamente à operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado.

Em suas razões recursais, sustenta o
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
que:
(1)
o acórdão proferido no RE n. 1.237.351/DF ainda não transitou em julgado, sendo prudente o sobrestamento do feito até o julgamento definitivo do Tema n. 1.093;
(2)
a Emenda Constitucional n. 87/2015 não introduziu qualquer alteração quanto ao fato gerador, base de cálculo, alíquota ou contribuinte do ICMS a determinar a necessidade de edição de nova Lei Complementar, além da já existente Lei Complementar n. 87/1996;
(3)
não é necessária a edição de nova lei complementar para regular o art. 155, §2º, incisos VII e VIII da Constituição Federal, porquanto os elementos necessários para essa hipótese de incidência tributária já estão definidos na Constituição e na Lei Complementar n. 87/1996.

Inconformado, interpõe recurso
VCI VANGUARD CONFECCOES IMPORTADAS SA,
sustentando que:
(1)
o caso concreto se enquadra na hipótese de “ação em curso” para fins de ressalva à modulação dos efeitos do julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469, de maneira que deverá receber a plenitude da eficácia retroativa inerente ao julgamento dos precedentes;
(2)
apesar de válidas, as leis locais nunca produziram efeitos e nem suporte para legitimar as cobranças realizadas no passado, eis que realizadas sem o suporte normativo regulamentar de lei complementar federal;
(3)
os precedentes do STF não restringem no tempo o debate em tela, o qual não poderia ser limitado pelo juízo de origem, eis que tal entendimento implica em nítida violação ao princípio da adstrição.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória/ES, 24 de novembro de 2022.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator

VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de remessa necessária e apelações cíveis interpostas por
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
e

VCI VANGUARD CONFECCOES IMPORTADAS SA
contra a r. sentença que, nos autos do mandado de segurança cível, concedeu parcialmente a segurança pleiteada para afastar a cobrança dos débitos de DIFAL a partir do exercício financeiro de 2022, assegurando às impetrantes o direito de não ficarem sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos por não recolherem o DIFAL no Espírito Santo, relativamente à operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado.

Em suas razões recursais, sustenta o
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
que:
(1)
o acórdão proferido no RE n. 1.237.351/DF ainda não transitou em julgado, sendo prudente o sobrestamento do feito até o julgamento definitivo do Tema n. 1.093;
(2)
a Emenda Constitucional n. 87/2015 não introduziu qualquer alteração quanto ao fato gerador, base de cálculo, alíquota ou contribuinte do ICMS a determinar a necessidade de edição de nova Lei Complementar, além da já existente Lei Complementar n. 87/1996;
(3)
não é necessária a edição de nova lei complementar para regular o art. 155, §2º, incisos VII e VIII da Constituição Federal, porquanto os elementos necessários para essa hipótese de incidência tributária já estão definidos na Constituição e na Lei Complementar n. 87/1996.

Inconformado, interpõe recurso
VCI VANGUARD CONFECCOES IMPORTADAS SA,
sustentando que:
(1)
o caso concreto se enquadra na hipótese de “ação em curso” para fins de ressalva à modulação dos efeitos do julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469, de maneira que deverá receber a plenitude da eficácia retroativa inerente ao julgamento dos precedentes;
(2)
apesar de válidas, as leis locais nunca produziram efeitos e nem suporte para legitimar as cobranças realizadas no passado, eis que realizadas sem o suporte normativo regulamentar de lei complementar federal;
(3)
os precedentes do STF não restringem no tempo o debate em tela, o qual não poderia ser limitado pelo juízo de origem, eis que tal entendimento implica em nítida violação ao princípio da adstrição.

Preenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, passo à análise do recurso.

De início, devo destacar que
a Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, versando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação.

A inovação constitucional objetivou a mitigação da denominada "guerra fiscal do comércio eletrônico" por meio da instituição de uma alíquota interestadual. Por sua vez, o Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição de ICMS inaugurada pela EC nº 87/2015, disciplinando os procedimentos que devem ser observados nas
operações e prestações que destinem bens, mercadorias e serviços a consumidor final localizado em outra unidade da federação.

A
controvérsia sobre a necessidade de edição de Lei Complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes foi apreciada pelo STF, em sede de repercussão geral, ao analisar o Tema nº 1.093.

Destaco:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário.
Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.
Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.
2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.
3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.
4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Nesse julgamento, em sede de modulação dos efeitos, o STF estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, do Convênio ICMS nº 93/2015 produzirá efeitos
ex nunc
a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, qual seja, o exercício financeiro de 2022, ficando expressamente ressalvadas as ações judiciais em curso.

E, em sede de Embargos de Declaração opostos no RE 1287019, o c. STF manifestou-se no sentido de que devem ser consideradas “ações judiciais em curso” as ações propostas até a data do referido julgamento, ou seja, 24/02/2021.

Desse modo,
para que a situação objeto da presente lide estivesse fora da modulação dos efeitos, a petição inicial deveria ter sido protocolada até o dia 23.02.2021, o que ocorreu no presente caso, uma vez que distribuída em 15/10/2020.

Dessa maneira, merece reforma a r. sentença para que seja afastada a
exigibilidade do DIFAL/ICMS, relativo a débitos constituídos ou não, em decorrência de operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais localizados no estado do Espírito Santo
.

Por todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do Estado do Espírito Santo e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de
VCI VANGUARD CONFECCOES IMPORTADAS AS.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA -
ICMS/DIFAL – STF - TEMA Nº 1.093 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – AÇÃO JUDICIAL EM CURSO – AÇÕES PROPOSTAS ATÉ 24/02/2021 - RECURSO DE ESTADO IMPROVIDO - RECURSO DE VCI VANGUARD CONFECCOES IMPORTADAS SA PROVIDO.

1 –
A Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, versando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação.

2 –
A inovação constitucional objetivou a mitigação da denominada "guerra fiscal do comércio eletrônico" por meio da instituição de uma alíquota interestadual. Por sua vez, o Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição de ICMS inaugurada pela EC nº 87/2015, disciplinando os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem bens, mercadorias e serviços a consumidor final localizado em outra unidade da federação.

3
- A controvérsia sobre a necessidade de edição de Lei Complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes foi apreciada pelo STF, em sede de repercussão geral, ao analisar o Tema nº 1.093.

4
- Nesse julgamento, em sede de modulação dos efeitos, o STF estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, do Convênio ICMS nº 93/2015 produzirá efeitos ex nunc a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, qual seja, o exercício financeiro de 2022, ficando expressamente ressalvadas as ações judiciais em curso.

5
-
E, em sede de Embargos de Declaração opostos no RE 1287019, o c. STF manifestou-se no sentido de que devem ser consideradas “ações judiciais em curso” as ações propostas até a data do referido julgamento, ou seja, 24/02/2021.

Desse modo, para que a situação objeto da presente lide estivesse fora da modulação dos efeitos, a petição inicial deveria ter sido protocolada até o dia 23.02.2021, o que ocorreu no presente caso, uma vez que distribuída em 15/10/2020.

6
- Dessa maneira, merece reforma a r. sentença para que seja afastada a exigibilidade do DIFAL/ICMS, relativo a débitos constituídos ou não, em decorrência de operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais localizados no estado do Espírito Santo.

7
- Recurso do Estado do Espírito Santo improvido. Recurso de VCI VANGUARD CONFECCOES IMPORTADAS AS provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo e dar provimento ao recurso de VCI VANGUARD CONFECCOES IMPORTADAS SA , nos termos do voto do Relator.