Tribunal: TJES
Processo: 5002533-34.2022.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GISELLE ONIGKEIT
Órgão julgador: GISELLE ONIGKEIT
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Direito de Imagem; Acidente de Trânsito
Data de julgamento: 2023-03-21

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002533-34.2022.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO CETELEM S.A.
RECORRIDO: ANTONIO JOSE ROSA
RELATOR(A
):GISELLE ONIGKEIT

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminente Relatora,

Apresento divergência, tão somente, para reconhecer a necessidade de devolução de forma simples dos valores descontados e a restituição do valor do empréstimo entregue a parte autora.

Digo isso em razão do fato de que nos casos de fraude, como a reconhecida nos autos, a instituição financeira também é vítima, não sendo o caso, portanto, de devolução em dobro dos valores, posto que ausente a má-fé, entendimento esposado anteriormente pelo STJ no qual continuo me filiando.

Deve a parte autora proceder a restituição do valor recebido, como reflexo lógico da declaração de inexistência do contrato, que poderá ser abatido do valor devido ao mesmo por parte do banco, através da compensação.

Por tais razões, conheço do recurso e dou parcial provimento ao mesmo para que seja determinada a devolução simples dos valores descontados, bem como determinando ao autor que devolva o valor recebido em relação aos empréstimos declarados inexistentes, admitindo a compensação, mantendo o restante do julgado. Sem condenação em custas ou honorários, face o resultado do julgamento. É como voto.

VOTO VENCEDOR
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ARTIGO 14, CDC. RESTITUIÇÃO DEVIDA EM DOBRO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

V O T O

Conheço dos recursos, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1o, da Lei no 9.099/95.

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

Em síntese, o autor alega ter sido vítima de vários empréstimos indevidos, com inúmeros descontos em seus benefícios previdenciários, pouco lhe restando para seu sustento.

Nas razões recursais (ID 3310859), o réu, almejando que a sentença seja reformada, sustenta a legalidade e licitude na realização do negócio jurídico objeto da ação, além disso, esclarece que o contrato 22-844708340/20 (objeto da lide) é consequência de portabilidade e refinanciamentos solicitados pela parte autora em momentos passados. Ainda, defende a validade do contrato digital, a inocorrência de dano material e inexistência de danos morais. Subsidiariamente, requer a diminuição do
quantum
indenizatório.

Em sede preliminar, requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso, a fim de obstar os efeitos da decisão atacada. Nesse sentido, entendo pelo seu indeferimento, uma vez que o duplo efeito (suspensivo e devolutivo) é cabível apenas para evitar risco irreparável para a parte Recorrente, nos termos do artigo 43 da Lei nº 9099/95, circunstância não verificada, tampouco demonstrada no caso concreto.

No mérito, por tratar-se o presente caso de típica relação jurídica de consumo, é dever da instituição financeira restituir os valores descontados indevidamente, ante a nulidade dos contratos discutidos, em razão da má prestação do serviço, devendo ser responsabilizado, independentemente da existência de culpa, pela fraude na contratação, conforme artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor.

É inegável, em pese o argumento de se tratar o contrato, objeto da lide, de refinanciamento, analisando o conjunto probatório, que o Recorrente, em momento algum, se preocupou em demonstrar, de forma segura, fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito da parte autora, não se desincumbindo de seu ônus probatório, nos termos do artigo 373, inciso II do CPC/2015, visto que não há quaisquer documentos que comprovem a inverdade de tais fatos ou, até mesmo, a existência de quaisquer excludentes de responsabilidade civil, capazes de afastar o nexo causal.

Como bem fundamentado pelo juízo
a quo
:

“Além disso, observo do contrato apresentado pela requerida a informação que o contrato teria sido intermediado por correspondentes, CS – Carneiro Serviços Escriturais LTDA
,
inscrita no CNPJ n. 18.820.843/0001-08, e AO&FP Atividades de cobrança e informações cadastrais LTDA-ME, inscrita no CNPJ n. 20.460.756/0001-20, empresas com sede em outras unidades da federação.

Por fim, inobstante a juntada do contrato físico contendo suposta assinatura do autor (ID 14294367), analisando detidamente os autos, tenho que restou evidenciada a probabilidade de um terceiro fraudador haver contratado em nome da parte autora.

Firmo este entendimento, pois, em primeiro lugar, observo do contrato apresentado pela requerida a informação que o contrato teria sido intermediado pela correspondente, Eliana Andreia Laure
,
inscrita no CPF n. 093.393.367-39, terceiro desconhecido nos autos.”

Em que pese o Recorrente defender a regularidade da contratação pela biometria facial,
não há como se pautar apenas na referida foto que, por sua vez, não veio encaminhada de nenhum acesso referente à contratação. Em casos de contratação na internet, existem outros mecanismos utilizados a fim de comprovar que o procedimento adotado cumpriu protocolos de segurança.

Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. CONTRATAÇÃO DO EMPRÉSTIMO POR MEIO DE RECONHECIMENTO FACIAL (BIOMETRIA). REFINANCIAMENTO DE EMPRÉSTIMO ANTERIOR NÃO RECONHECIDO PELA PARTE AUTORA. FALHA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONFIGURADA. "BIOMETRIA FACIAL" QUE NÃO PERMITE VERIFICAR A REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO PELO DEMANDANTE. INEXISTÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE SOBRE OS TERMOS DO CONTRATO DE REFINANCIAMENTO DE EMPRÉSTIMO, POIS, EM QUE PESE
A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DEFENDER A VALIDADE DA ASSINATURA DIGITAL POR MEIO DE BIOMETRIA FACIAL, NÃO SE VERIFICA OS PARÂMETROS USADOS PARA AFERIÇÃO DA SUPOSTA CONTRATAÇÃO PELO CONSUMIDOR. ÔNUS DA PROVA DO BANCO RÉU - ART. 373, II, DO CPC.
CERTIFICAÇÃO DIGITAL QUE FOI APRESENTADA PELO BANCO APELANTE DE FORMA UNILATERAL, SENDO QUE A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA TÃO SOMENTE FORNECEU UMA FOTO DO CLIENTE COMO SE FOSSE A SUA ASSINATURA. INOBSERVÂNCIA NA CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIA ACOSTADA AOS AUTOS SEQUER O TERMO "ASSINADO DIGITALMENTE" PARA QUE PUDESSE CONFIRMAR A ANUÊNCIA DA PARTE AUTORA.
CONTRATAÇÃO NA FORMA DIGITAL QUE DEVE SER COMPROVADA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA MEDIANTE A APRESENTAÇÃO DE DADOS CRIPTOGRAFADOS, O QUE NÃO SE DESINCUMBIU O BANCO RECORRENTE.
(...) (0027018-51.2020.8.19.0014 - APELAÇÃO. Des(a). ANDRE LUIZ CIDRA - Julgamento: 03/02/2022 - DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL)

Outrossim, constatando-se o erro na manutenção da cobrança em desfavor da autora e considerando a prática abusiva pelo réu e a ausência de comprovação da devida informação, apura-se a responsabilidade do banco pelo “critério da boa-fé objetiva” na medida em que demonstrada que a continuidade da cobrança ocorreu indevidamente
, não caracterizando-se como engano justificável, apto a afastar a aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC.

Assim, devida a restituição em dobro dos valores cobrados indevidamente à parte autora.

Já a condenação em danos morais decorre da responsabilidade objetiva do Recorrente em razão do defeito dos serviços, cujos danos são considerados i
n re ipsa
, ou seja, presumidos em razão do abalo financeiro e psicológico vivenciado pela Requerente.

O arbitramento dos danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) mostra-se razoável na espécie, não merecendo qualquer reparo.

I
STO POSTO, com base na fundamentação supra, conheço dos recursos, NEGANDO-LHES PROVIMENTO.

Na forma do art. 55 da Lei no 9.099/96, condeno o Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) do valor da condenação.

É como voto.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.