Tribunal: TJES
Processo: 5000156-84.2022.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Energia Elétrica; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-05-22

Ementa:
APELAÇ
ÃO CÍVEL
–
AÇÃO
DECLARATÓRIA
DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO
C/C
INDENIZAÇÃO POR DANOS

MATERIAIS E
MORAIS
– SUPOSTA
FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO
DE ENERGIA ELÉTRICA
– INSPEÇÃO TÉCNICA UNILATERAL – INSUFICIÊNCIA – RES
OLUÇÃO
ANEEL
N.
414/2010
ENTÃO VIGENTE
– PRECEDENTES DO
ÓRGÃO JULGADOR
– OPORTUNI
DADE
À PRESENÇA DO
USUÁRIO
NÃO COMPROVADA – COBRANÇA DESPROVIDA DE LASTRO –
REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE FORMA SIMPLES – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – BASE DE CÁLCULO – PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO PELO VENCEDOR – SENTENÇA REFORMADA NESTE PARTICULAR – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

1
)
Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

2
)
Não há prova documental de que tenha sido franqueada a participação da apelada no procedimento instaurado para aferição do medidor de energia elétrica instalado no imóvel e nem restou descortinado que ocorreu a análise do medidor no laboratório da concessionária de serviço público, muito menos com a presença do usuário, do que se deduz que a alegada fraude foi apurada unilateralmente, isto é, sem oportunizar ao usuário a contestação do resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico.

3
)
No Comunicado de Substituição do Medidor foi assinalada a opção “Cliente Ausente” e, em que pese dele constar informação de que a análise técnica do medidor retirado ocorreria em 18/10/2021, ao que tudo indica, somente ocorreu no dia 05/11/2021, não havendo notícia de que o apelado tenha sido cientificado do aparente reagendamento da análise laboratorial.

4
)
Foi comprovado pelo autor o pagamento do valor cobrado para que a energia elétrica fosse restabelecida na unidade consumidora. Dessa forma, a devolução do valor indevidamente pago constitui mero corolário da reconhecida inexigibilidade da dívida.

5
)
À causa foi corretamente atribuído pelo autor o valor correspondente ao somatório de seus pedidos (R$ 32.087,00), a saber, restituição de indébito em dobro e indenização por dano moral, sendo que o primeiro restou acolhido em parte ao ser determinada a restituição de forma simples (R$ 12.543,50), ao passo que o segundo (dano moral) foi desacolhido. Com isso, a verba honorária deve incidir sobre o proveito econômico efetivamente obtido pelo autor, que coincide com o valor da condenação.

6)
Apelação cível conhecida e parcialmente provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000156-84.2022.8.08.0016
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO: ODAIR JOSE MILAGRE
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÃO CÍVEL
–
AÇÃO
DECLARATÓRIA
DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO
C/C
INDENIZAÇÃO POR DANOS

MATERIAIS E
MORAIS
– SUPOSTA
FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO
DE ENERGIA ELÉTRICA
– INSPEÇÃO TÉCNICA UNILATERAL – INSUFICIÊNCIA – RES
OLUÇÃO
ANEEL
N.
414/2010
ENTÃO VIGENTE
– PRECEDENTES DO
ÓRGÃO JULGADOR
– OPORTUNI
DADE
À PRESENÇA DO
USUÁRIO
NÃO COMPROVADA – COBRANÇA DESPROVIDA DE LASTRO –
REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE FORMA SIMPLES – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – BASE DE CÁLCULO – PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO PELO VENCEDOR – SENTENÇA REFORMADA NESTE PARTICULAR – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

1
)
Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

2
)
Não há prova documental de que tenha sido franqueada a participação da apelada no procedimento instaurado para aferição do medidor de energia elétrica instalado no imóvel e nem restou descortinado que ocorreu a análise do medidor no laboratório da concessionária de serviço público, muito menos com a presença do usuário, do que se deduz que a alegada fraude foi apurada unilateralmente, isto é, sem oportunizar ao usuário a contestação do resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico.

3
)
No Comunicado de Substituição do Medidor foi assinalada a opção “Cliente Ausente” e, em que pese dele constar informação de que a análise técnica do medidor retirado ocorreria em 18/10/2021, ao que tudo indica, somente ocorreu no dia 05/11/2021, não havendo notícia de que o apelado tenha sido cientificado do aparente reagendamento da análise laboratorial.

4
)
Foi comprovado pelo autor o pagamento do valor cobrado para que a energia elétrica fosse restabelecida na unidade consumidora. Dessa forma, a devolução do valor indevidamente pago constitui mero corolário da reconhecida inexigibilidade da dívida.

5
)
À causa foi corretamente atribuído pelo autor o valor correspondente ao somatório de seus pedidos (R$ 32.087,00), a saber, restituição de indébito em dobro e indenização por dano moral, sendo que o primeiro restou acolhido em parte ao ser determinada a restituição de forma simples (R$ 12.543,50), ao passo que o segundo (dano moral) foi desacolhido. Com isso, a verba honorária deve incidir sobre o proveito econômico efetivamente obtido pelo autor, que coincide com o valor da condenação.

6)
Apelação cível conhecida e parcialmente provida.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de
apelação cível
interposta por
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Conceição do Castelo/ES (Id 4568177) que, na presente “
ação declaratória
de inexigibilidade de débito
c/c indenização por danos morai
s e materiais
” ajuizada por
Odair José Milagre
, julgou parcialmente procedentes os pedidos a fim de:
(i)
declarar a inexistência de relação de débito entre as partes relativamente ao contrato informado na inicial; e
(
ii)
condenar a requerida à repetição simples do indébito (R$ 12.543,50), com correção monetária a partir do efetivo prejuízo e juros de mora a partir da data da citação.

Nas razões recursais (Id 4568182), sustenta a apelante, em síntese, que:
(i)

é regular e completamente isento o procedimento adotado para apuração de irregularidade no consumo de energia elétrica;
(ii)
o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI foi lavrado em conformidade com a Res. Normativa ANEEL nº 414/2010 e, após regularizar o medidor de energia elétrica, o consumo voltou a ser registrado conforme deveria;
(i
ii
)
em momento algum imputou ao apelado a execução da irregularidade, todavia, tal irregularidade provocou queda visível no consumo da instalação;
(iv)
adota todos os meios de comprovação necessários, como relato fotográfico e outras provas possíveis, e, quando necessário, a retirada do medidor para análise laboratorial;
(v)

é indevida a devolução de valor a título de repetição de indébito, por ser verdadeiramente devido; e
(vi)
sendo mantida a sentença, os honorários advocatícios devem ser arbitrados sobre o valor da condenação, e não sobre o valor da causa.

Significativa parcela da argumentação da apelante está centrada na suposta existência de provas da ocorrência de fraude no medidor de energia elétrica instalado na unidade consumidora do apelado, bem como de que o consumo teria sido regularizado após o seu devido reparo a partir da lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade – TOI nº 9831204 em conformidade com a Resolução nº ANEEL nº 414/2010.

Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção,
não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor
, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

A Resolução ANEEL nº 414/2010 – revogada pela Resolução ANEEL nº 1.000, de 07/12/2021 [inaplicável ao caso concreto por se tratar de suposto débito relativo a período anterior à sua entrada em vigência] no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, prevê(ia) a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor, como sendo uma das etapas do procedimento:

Art. 129
. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º
. A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I
– emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II
–
solicitar perícia técnica
, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal.

Seguem precedentes emanados desta egrégia Quarta Câmara Cível:

“APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA IRREGULARIDADE NO DISCO DO MEDIDOR DE ENERGIA. APURAÇÃO UNILATERAL. BINÔMIO CONTRADITÓRIO/AMPLA DEFESA DESRESPEITADO. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA. RECURSO IMPROVIDO.

1. Alega a parte Apelada em sua exordial que suas faturas de energia elétrica eram enviadas com valores excessivos se comparada aos eletrodomésticos que possui em sua residência. Afirma ainda que o serviço contratado junto com a empresa foram interrompidos várias vezes sem aviso prévio e que foi feita a troca do medidor ECM21867 para 14501772, sem ter sido comunicada.

2. A EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A afirma que encaminhou demonstrativo de cálculos de consumo irregular de energia referente ao período de abril de 2016 a fevereiro de 2017, sob alegação de ter sido constatada irregularidade no disco, haja vista estaria agarrando e prejudicando a função de mancal e, consequentemente, o funcionamento normal do medidor.

3. Embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o binômio contraditório/ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da Apelante, cujo modus operandi dispensou a perícia técnica, agindo de forma unilateral.

4. A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III.

5. A inspeção técnica realizada unilateralmente pelos prepostos da concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude e nem mesmo ausência de conservação do aparelho de energia, tornando-se necessária a realização de perícia no equipamento de medição para caracterização da irregularidade apontada.

6. Verificada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 519020988 e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra a Apelada com base especificamente naquele procedimento, bem como a suspensão do fornecimento de energia prevista no art. 6º, §3º, inciso II, da Lei Federal n º 8.987/95 e art. 172, inciso I da Resolução da ANEEL nº 414/2010. Recurso conhecido e improvido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0000805-46.2017.8.08.0005, rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, julgado em 14/03/2022, DJe 29/03/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - APURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADES – IMPOSSIBILIDADE - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - DANO MORAL CONFIGURADO - RECURSO IMPROVIDO.

1. A Resolução Normativa da ANEEL 414/2010, em seu art. 129, estabelece, na hipótese de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, uma série de procedimentos para a sua caracterização.

2. Encontra-se consolidada na jurisprudência pátria a orientação de que o termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude.

3. Força convir, portanto, que a irregularidade foi constatada por ato unilateral da concessionária quando da manutenção do equipamento e não por meio de uma avaliação técnica específica. Além disso, não consta dos autos qualquer comunicação, por escrito, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica.

4. Considerando a nulidade do ato administrativo que indicou a existência das irregularidades no medidor de energia elétrica da apelada e, por via de consequência, ocasionou o corte indevido do fornecimento de energia elétrica, resta configurado o dano moral pretendido.

5. O valor fixado a título de danos morais no presente caso no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais) foi acertado, pois se insere nos critérios de razoabilidade, proporcionalidade e atende o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor, além de estar em consonância com os valores usualmente adotados pela jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça.

6. Recurso improvido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0003694-71.2021.8.08.0024, rel. Des. Manoel Alves Rabelo, julgado em 07/03/2022, DJe 30/03/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. INSPEÇÃO IRREGULAR NO MEDIDOR. RETIRADA DO MEDIDOR. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. Precedentes do TJES.

2. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0002342-26.2019.8.08.0064, rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, julgado em 21/02/2022, DJe de 25/03/2022)

Não há prova documental de que tenha sido franqueada a participação do apelado no procedimento instaurado para aferição do medidor de energia elétrica instalado no imóvel e nem restou descortinado que ocorreu a análise do medidor no laboratório da concessionária de serviço público, muito menos com a presença do usuário, do que se deduz que a alegada fraude foi apurada unilateralmente, isto é, sem oportunizar ao usuário a contestação do resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico.

No Comunicado de Substituição do Medidor (Id 4568163) foi assinalada a opção “Cliente Ausente” e, em que pese dele constar informação de que a análise técnica do medidor retirado ocorreria em 18/10/2021, ao que tudo indica, somente ocorreu no dia 05/11/2021 (Id 4568164), não havendo notícia de que o apelado tenha sido cientificado do aparente reagendamento da análise laboratorial.

Com isso, não foi rigorosamente observado o procedimento estabelecido na Resolução ANEEL nº 414/2010, cujos §§6º e 7º de seu art. 129 assim estabelecem:

Art. 129
. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

(...)

§ 6º
. A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos cali-brados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001,
preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

(Redação dada pela RES. ANEEL 479, de 03.04.2012)

§ 7
º
. Na hipótese do §6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica,
para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
.

(destaquei)

Por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valor supostamente devido a título de refaturamento, sem a realização de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial, entendo não ter sido suficientemente comprovada pela apelante a alegada fraude no medidor de energia, o que torna inexigível o montante por ela cobrado.

Na sequência, no que se refere à
repetição de indébito
, não assiste razão à concessionária de serviço público ao postular a reforma neste particular, na medida em que foi comprovado pelo apelado o pagamento do valor cobrado para que a energia elétrica fosse restabelecida na unidade consumidora (Id 4568137, p. 1/2).

Portanto, a devolução do valor indevidamente pago constitui mero corolário da reconhecida inexigibilidade da dívida.

Por fim, no tocante aos honorários advocatícios sucumbenciais, assiste razão à apelante ao impugnar a adoção do valor da causa como base de cálculo para a fixação da verba.

Como se sabe, o §2º do art. 85 do Código de Processo Civil veicula a
regra geral
, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor:
(i)
da condenação; ou
(ii)
do proveito econômico obtido; ou
(iii)
do valor atualizado da causa, ao passo que o §8º do mesmo dispositivo legal transmite
regra de caráter exc
ep
cional
, de aplicação meramente subsidiária, em que se permite a fixação da verba honorária por equidade, nas hipóteses em que, havendo ou não condenação:
(
i
)
o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou
(
ii
)
o valor da causa for muito baixo.

Portanto, a norma legal de regência enuncia uma ordem decrescente de preferência de critérios para fixação da base de cálculo dos honorários advocatícios, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outro critério.

Quero com isso afirmar que, sendo possível estabelecer a base de cálculo sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido pelo vencedor, descabe fixá-la sobre o valor da causa, tal qual determinado na sentença.

In casu
, à causa foi corretamente atribuído pelo autor o valor correspondente ao somatório de seus pedidos (R$ 32.087,00), a saber, restituição de indébito em dobro (2x R$ 12.543,50 = R$ 25.087,00) e indenização por dano moral (R$ 7.000,00), sendo que o primeiro restou acolhido em parte ao ser determinada a restituição de forma
simples
(R$ 12.543,50), ao passo que o segundo (dano moral) foi desacolhido.

Portanto, deve ser reformada a sentença nesse ponto a fim de que a verba honorária incida sobre o proveito econômico efetivamente obtido pelo autor, que coincide com o valor da condenação.

Ante o exposto,
conheço da
apelação cível
e lhe
dou
proviment
o parcial
, tão somente, para determinar que a verba advocatícia – arbitrada na sentença no percentual de 10% – incida sobre o proveito econômico obtido pelo autor, a saber, R$ 12.543,50 (doze mil quinhentos e quarenta e três reais e cinquenta centavos).

É como voto
.

DES
ª
.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

R E L A T O R A

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DES. RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

Acompanho a eminente Relatora.