Tribunal: TJES
Processo: 5012062-38.2023.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Bancários; Indenização por Dano Moral; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Liminar
Data de julgamento: 2023-10-22

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012062-38.2023.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BP PROMOTORA DE VENDAS LTDA. e outros
RECORRIDO: AURELIO HERZOG
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº 5012062-38.2023.8.08.0048

RECTE.: CETELEM – GRUPO BNP PARIBAS.

RECD
O
.:
AURELIO HERZOG

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FALHA NOS SERVIÇOS PRESTADOS. REFINANCIAMENTO. SALDO DEVEDOR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO DO SEGUNDO EMPRÉSTIMO. CANELAMENTO DE CONTRATO. RESTITUIÇÃO DE DESCONTOS. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. IN RE IPSA. DESCONTO EM VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR. RECURSO INOMINADO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado em Id. 5887410. C
ontrarrazões
em
Id. 5887420
e Recorrido

assistid
o
pela Defensoria Pública, mas

des
assistid
o
de
Defensor na
fa
s
e de conhecimento da lide.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id. 5887410), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/1995, já que se verifica que se encontra tempestivo, cabível e preparado.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id. 5887405), em que o juiz
a quo
julgou nos seguintes termos: “
Ante todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na exordial, para:
a) CANCELAR o contrato de empréstimo de n.º 47 – 8749001776/22, e via de consequência DECLARAR a inexistência de relação jurídica entre as partes a respeito do contrato em comento. b) CONDENAR a parte ré BANCO CETELEM S.A. a restituir a parte autora o valor de R$ 2.250,65 (dois, mil duzentos e cinquenta reais e sessenta e cinco centavos), sendo que, após sua compensação parcial, nos termos dos arts. 368 e 369 do CC, com o saldo devedor de R$ 1.570,61 (hum mil, quinhentos e setenta reais e sessenta e um centavos) a ser pago pela parte autora ao requerido, remanesce a importância de R$ 680,04 (seiscentos e oitenta reais e quatro centavos), a ser pago pelo requerido ao requerente, e no caso de eventuais descontos já realizados durante o curso do processo, deverá o requerido restituir o valor descontado, tudo com atualização monetária, desde o desembolso de cada parcela, acrescido de juros moratórios a partir da citação. c) CONDENAR a parte ré BANCO CETELEM S.A. na obrigação de pagamento da quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de indenização por danos morais, importância essa que deverá ser corrigida monetariamente, a partir desta sentença (Súmula 362 do Col. STJ), e acrescida de juros moratórios, desde o ato citatório. JULGO IMPROCEDENTE os pedidos formulados na inicial em face da parte requerida BP PROMOTORA DE VENDAS LTDA.
”

Trata-se de
ação
de
declaração de inexistência de débito c/c danos materiais e morais
, sob argumento que a
instituição financeira
requerida/recorrente teria realizado
refinanciamento de saldo devedor de contrato de empréstimo pretérito sem a anuência do requerente.

O

Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença, alegando ausência de ato ilícito praticado vez que o contrato de empréstimo estaria
fundamentado no princípio da autonomia de vontade e da obrigatoriedade (pacta sunt servanda) e
constituído de legalidade, sem vícios ou fraudes, em que pugna pelo afastamento das condenações.

A priori,
insta consignar que o caso em apreço se trata de evidente relação de consumo e restando evidente a hipossuficiência técnica d
o

autor, caberia à
recorrente
trazer aos autos prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos quanto ao direito invocado, a teor do disposto no art. 6o, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC,
invertendo-se, portanto, o ônus da prova no caso em apreço.

Com efeito, em que pese as alegações recursais de
regularidade da contratação, em análise dos documentos acostados nos autos e, invertendo o ônus da prova por se tratar de evidente relação de consumo em conformidade com o art. 6o, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC, é possível notar que
a
demandada
não foi capaz de
juntar prova do real interesse da autor
a
/recorrid
a
em contratar o
refinanciamento
, sem vícios, em verdade, o banco réu/recorrente deveria ter informações precisas do contrato, como extrato da conversa entre as partes, gravação de chamada, ou seja, meios capazes de atestarem a regularidade da contratação e a legislação confere a este tratamento diferenciado neste tipo de contratação, justamente para evitar a prática de fraudes.

Nesse sentido, convém ressaltar que não se desconhece que a validade do negócio jurídico independe, de regra, de forma legal, porquanto no âmbito das relações privadas as partes têm ampla liberdade de contratar e esta liberdade alcança, também a forma e por este motivo, contratos celebrados por meios eletrônicos, inclusive por telefone, são perfeitamente possíveis, mas em se tratando de relação de consumo em que uma das partes se apresenta em extrema posição de vantagem em relação ao consumidor, se deve exigir que o fornecedor promova o registro mínimo de evidências que comprovem a regularidade da contratação, importando ressaltar ainda que
inexiste geolocalização para segurar o local que teria sido compactuado o refinanciamento.

Sem sobras de dúvidas de que
a prova da contração e de sua validade pertence à ré e mesmo que a contratação por meios digitais seja legítima, entende-se que a documentação juntada pela requerida não demonstra, de forma inequívoca, a efetiva contratação, pois não há provas do envio de mensagem SMS ou e-mail, ou outro meio que desse ciência inequívoca
ao
consumidor das condições do contrato, até porque, repita-se, o natural neste caso seria a gravação da conversa, até mesmo para segurança da própria instituição financeira,
motivos em que voto pela manutenção da r. sentença que reconheceu ato ilícito praticado pelo banco réu/recorrente, bem como pelas condenações decorrentes derivadas
.

A saber, jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. CONTRATAÇÃO DO EMPRÉSTIMO POR MEIO DE RECONHECIMENTO FACIAL (BIOMETRIA).
REFINANCIAMENTO DE EMPRÉSTIMO ANTERIOR NÃO RECONHECIDO PELA PARTE AUTORA. FALHA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONFIGURADA. "BIOMETRIA FACIAL" QUE NÃO PERMITE VERIFICAR A REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO PELO DEMANDANTE. INEXISTÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE SOBRE OS TERMOS DO CONTRATO DE REFINANCIAMENTO DE EMPRÉSTIMO, POIS, EM QUE PESE À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DEFENDER A VALIDADE DA ASSINATURA DIGITAL POR MEIO DE BIOMETRIA FACIAL, NÃO SE VERIFICA OS PARÂMETROS USADOS PARA AFERIÇÃO DA SUPOSTA CONTRATAÇÃO PELO CONSUMIDOR. ÔNUS DA PROVA DO BANCO RÉU - ART. 373, 1, DO CPC CERTIFICAÇÃO DIGITAL QUE FOI APRESENTADA PELO BANCO APELANTE DE FORMA UNILATERAL
, SENDO QUE A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA TÃO SOMENTE FORNECEU UMA FOTO DO CLIENTE COMO SE FOSSE A SUA ASSINATURA. INOBSERVÂNCIA NA CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIA ACOSTADA AOS AUTOS SEQUER O TERMO "ASSINADO DIGITALMENTE" PARA QUE PUDESSE CONFIRMAR A ANUÊNCIA DA PARTE AUTORA. CONTRATAÇÃO NA FORMA DIGITAL QUE DEVE SER COMPROVADA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA MEDIANTE A APRESENTAÇÃO DE DADOS CRIPTOGRAFADOS, O QUE NÃO SE DESINCUMBIU O BANCO RECORRENTE. ADEMAIS, SEQUER REQUEREU PROVA PERICIAL PARA ATESTAR A REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO DIGITAL, COM A ASSINATURA ELETRÔNICA - BIOMETRIA FACIAL, NA FORMA DO ARTIGO 373, 1, DO CPC.
DESCONTO INDEVIDO QUE RESTOU INCONTROVERSO. DANO MORAL CONFIGURADO.
TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO. QUANTUM INDENIZATÓRIO NO VALOR DE R$5.000,00 (CINCO MIL REAIS) QUE NÃO MERECE REDUÇÃO, DADAS AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO E OS PRINCÍPIOS DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE, SOBRETUDO SE CONSIDERADO QUE O AUTOR É IDOSO E QUE OS DESCONTOS FORAM EFETUADOS SOBRE PENSÃO PREVIDENCIÁRIA. SÚMULA Nº 343 DO TJRJ. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. SENTENÇA QUE SE MANTÉM. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

De outra quadra,
verifica-se que configurado presença de ato ilícito
indenizável
praticado pela instituição bancária pois
há incidência de dano à personalidade d
o
recorrid
o
, já que os descontos se deram sobre benefício previdenciário, verba de natureza alimentar, em relação a contrato não celebrado, entendendo configurado
lesão
“in re ipsa”,
motivo
em que

voto
pela manutenção da r. sentença que reconheceu ato ilícito indenizável praticado pelo banco réu.

Para pertinência, segue jurisprudência nesse sentido:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS INDEVIDOS INCIDENTES SOBRE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE APOSENTADORIA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA, QUE AFASTOU A PRETENSÃO INDENIZATÓRIA EXTRAPATRIMONIAL. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO. FALSIFICAÇÃO DE ASSINATURA COMPROVADA POR MEIO DE PERÍCIA PAPILOSCÓPICA.
DESCONTO INDEVIDO SOBRE VERBA ALIMENTAR. DANO MORAL IN RE IPSA. CONFIGURADO
. QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO EM R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS), DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. CAPACIDADE ECONÔMICA DAS PARTES, EXTENSÃO DO DANO, CARÁTER PUNITIVO COMPENSATÓRIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. INVERSÃO DOS ENCARGOS SUCUMBENCIAIS. PREQUESTIONAMENTO. OBSERVÂNCIA DO ART. 1.025, CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (MJPR – 9º C. Cível – XO00X-81.2017.8.16.0014 – Londrina – Rel: DESEMBARGADOR ARQUELAU ARAUJO RIBAS—30.01.2021)

Por fim, em relação ao montante fixado, sopesando as particularidades do caso e reconhecendo-se que a indenização deve ser capaz de desestimular a ré/recorrente na prática dos mesmos atos, da mesma forma que deve proporcionar ao ofendido compensação na justa medida do abalo sofrido, sem se transformar em fonte de enriquecimento sem causa,
entende-se correto e
satisfatório
o valor fixado na r. sentença de R$
3
.000,00 (
três
mil reais) o valor da reparação civil a título de dano moral.

Ante ao exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto, mas lhe
NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença
atacada
por seus próprios fundamentos.

CONDENO
o recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que se fixa em 10% do valor da condenação, a serem em favor do fundo de aparelhamento da
D
efensoria
P
ública
E
stadual – FADEPES, nos termos da Lei Complementar Estadual no 105/97.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)