Tribunal: TJES
Processo: 0021948-98.2017.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes
Data de julgamento: 2023-05-11

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C RESTITUIÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DE UNIDADES IMOBILIÁRIAS ADQUIRIDAS NA PLANTA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI LOCAL QUE ALTEROU O PDU. NECESSIDADE DE MODIFICAÇÃO DO PROJETO ESTRUTURAL COM A MUDANÇA DO NÚMERO DE PAVIMENTOS E A EXCLUSÃO DO ANDAR EM QUE SE SITUARIAM AS SALAS ADQUIRIDAS. FORTUITO INTERNO. CULPA DA CONSTRUTORA E DA PROMITENTE-VENDEDORA PELA RESCISÃO DAS AVENÇAS. DIREITO DA ADQUIRENTE A DEVOLUÇÃO DA INTEGRALIDADE DOS VALORES PAGOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. APELO ADESIVO CONHECIDO E PROVIDO. PREJUDICADO O EXAME DAS RAZÕES DO APELO PRINCIPAL. 1) Este Egrégio Tribunal de Justiça, em demanda envolvendo as mesmas rés apelantes principais, Lorenge S/A Participações e The Place SPE 136 Empreendimento Imobiliário Ltda, firmou posicionamento no sentido de que “eventual alteração do Plano Diretor Urbano (PDU), assim como eventual greve ou alteração climática, consiste fato previsível (fortuito interno) que não consiste justificativa para o atraso da obra para além do período de tolerância contratual”. Assim, concluiu que não haveria justificativa apta a embasar o atraso o atraso na entrega da unidade imobiliária e que seria devida a devolução da integralidade dos valores pagos pela promitente compradora (TJES, Classe: Apelação Cível n.º 035180075943, Relator: Annibal de Rezende Lima, Primeira Câmara Cível, J 27/10/2020, DJ 30/11/2020). 2) A alteração do PDU decorreu da declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal de Vila Velha n° 4.575/07, cujo julgamento pelo Egrégio Tribunal Pleno se deu na Direta de Inconstitucionalidade n.º 100080006834, julgada em 26/04/2012. 3) Nos termos da Súmula 543 do STJ, no caso de rescisão contratual por culpa exclusiva do promitente vendedor, a restituição das parcelas pagas deve ocorrer de forma imediata e integral, de modo que as partes envolvidas deverão retornar ao estágio anterior à concretização do negócio. 4) No caso vertente, levando em consideração que: (i) a declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal de Vila Velha n° 4.575/07, pelo Tribunal Pleno, se deu em 26/04/2012, o que gerou a necessidade de modificação do projeto estrutural com o número de pavimentos originalmente estabelecidos, com a exclusão do andar em que se situariam as salas adquiridas pela autora apelante adesiva; e (ii) eventual alteração do Plano Diretor Urbano (PDU), assim como eventual greve ou alteração climática, consiste em fato previsível (fortuito interno) que não se traduz em justificativa para o atraso da obra para além do período de tolerância contratual; resta caracterizada a culpa exclusiva das rés apelantes principais pela rescisão das avenças, o que enseja o direito da apelante adesiva à restituição da integralidade dos valores pagos, atinentes aos contratos n.ºs 38724 e 38726, das salas comerciais n.ºs 1816 e 1817. 5) Entende-se como abusiva a estipulação do prazo de tolerância em dias úteis, devendo a cláusula ser conformada, para estabelecer que a prorrogação deve ser contada em dias corridos, tal como consignado na sentença recorrida. Tal circunstância ratifica o atraso indevido na entrega da obra, afinal o prazo inicial para tanto era junho/2017, findando-se em dezembro/2017, porém as rés apelantes principais noticiaram à apelante adesiva que a expectativa de conclusão das obras teria sido alterada para junho/2018, diante da necessidade de alteração do projeto estrutural para se adequar à declaração de inconstitucionalidade do PDU de Vila Velha/ES (em 26/04/2012), que, reitera-se, é tido como fortuito interno (previsível). 6) A correção monetária sobre o valor a ser restituído deve incidir a partir de cada desembolso, sendo aplicável o INPC. Por se tratar de obrigação de natureza contratual, deverão incidir juros de mora desde a citação, pela taxa SELIC, a partir de quando deverá cessar a incidência da correção monetária autônoma, sob pena de “bis in idem”. 7) Recurso de apelação adesivo conhecido e provido, com a reforma parcial do édito sentencial para: (a) preservar a rescisão dos contratos de compromisso de compra e venda n.ºs 38726 e 38724, das unidades n.ºs 1816 e 1817; bem como a declaração de ilegalidade da cláusula contratual que prevê o prazo de tolerância em dias úteis (considerando-se a respectiva contagem em dia corridos); (b) afastar a retenção de 10% (dez por cento) dos valores adimplidos pela autora, com a restituição do remanescente respectivo; (c) condenar as rés apelantes principais na restituição da integralidade dos valores pagos, com a incidência de correção monetária a partir de cada desembolso pelo INPC; e de juros de mora desde a citação pela taxa SELIC, momento em que deverá cessar a incidência da correção monetária autônoma, sob pena de “bis in idem”; e (d) condenar as rés apelantes principais na integralidade dos ônus de sucumbência, com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, “pro rata”. Outrossim, julga-se prejudicado o exame das razões veiculadas no apelo principal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Nº
0021948-98.2017.8.08.0035
APELANTE: MARIA LUCIA CAMPOS SILVA
APELADO: LORENGE S.A. PARTICIPACOES e outros
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C RESTITUIÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DE UNIDADES IMOBILIÁRIAS ADQUIRIDAS NA PLANTA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI LOCAL QUE ALTEROU O PDU. NECESSIDADE DE MODIFICAÇÃO DO PROJETO ESTRUTURAL COM A MUDANÇA DO NÚMERO DE PAVIMENTOS E A EXCLUSÃO DO ANDAR EM QUE SE SITUARIAM AS SALAS ADQUIRIDAS. FORTUITO INTERNO. CULPA DA CONSTRUTORA E DA PROMITENTE-VENDEDORA PELA RESCISÃO DAS AVENÇAS. DIREITO DA ADQUIRENTE A DEVOLUÇÃO DA INTEGRALIDADE DOS VALORES PAGOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. APELO ADESIVO CONHECIDO E PROVIDO. PREJUDICADO O EXAME DAS RAZÕES DO APELO PRINCIPAL. 1) Este Egrégio Tribunal de Justiça, em demanda envolvendo as mesmas rés apelantes principais, Lorenge S/A Participações e The Place SPE 136 Empreendimento Imobiliário Ltda, firmou posicionamento no sentido de que “eventual alteração do Plano Diretor Urbano (PDU), assim como eventual greve ou alteração climática, consiste fato previsível (fortuito interno) que não consiste justificativa para o atraso da obra para além do período de tolerância contratual”. Assim, concluiu que não haveria justificativa apta a embasar o atraso o atraso na entrega da unidade imobiliária e que seria devida a devolução da integralidade dos valores pagos pela promitente compradora (TJES, Classe: Apelação Cível n.º 035180075943, Relator: Annibal de Rezende Lima, Primeira Câmara Cível, J 27/10/2020, DJ 30/11/2020). 2) A alteração do PDU decorreu da declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal de Vila Velha n° 4.575/07, cujo julgamento pelo Egrégio Tribunal Pleno se deu na Direta de Inconstitucionalidade n.º 100080006834, julgada em 26/04/2012. 3) Nos termos da Súmula 543 do STJ, no caso de rescisão contratual por culpa exclusiva do promitente vendedor, a restituição das parcelas pagas deve ocorrer de forma imediata e integral, de modo que as partes envolvidas deverão retornar ao estágio anterior à concretização do negócio. 4) No caso vertente, levando em consideração que: (i) a declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal de Vila Velha n° 4.575/07, pelo Tribunal Pleno, se deu em 26/04/2012, o que gerou a necessidade de modificação do projeto estrutural com o número de pavimentos originalmente estabelecidos, com a exclusão do andar em que se situariam as salas adquiridas pela autora apelante adesiva; e (ii) eventual alteração do Plano Diretor Urbano (PDU), assim como eventual greve ou alteração climática, consiste em fato previsível (fortuito interno) que não se traduz em justificativa para o atraso da obra para além do período de tolerância contratual; resta caracterizada a culpa exclusiva das rés apelantes principais pela rescisão das avenças, o que enseja o direito da apelante adesiva à restituição da integralidade dos valores pagos, atinentes aos contratos n.ºs 38724 e 38726, das salas comerciais n.ºs 1816 e 1817. 5) Entende-se como abusiva a estipulação do prazo de tolerância em dias úteis, devendo a cláusula ser conformada, para estabelecer que a prorrogação deve ser contada em dias corridos, tal como consignado na sentença recorrida. Tal circunstância ratifica o atraso indevido na entrega da obra, afinal o prazo inicial para tanto era junho/2017, findando-se em dezembro/2017, porém as rés apelantes principais noticiaram à apelante adesiva que a expectativa de conclusão das obras teria sido alterada para junho/2018, diante da necessidade de alteração do projeto estrutural para se adequar à declaração de inconstitucionalidade do PDU de Vila Velha/ES (em 26/04/2012), que, reitera-se, é tido como fortuito interno (previsível). 6) A correção monetária sobre o valor a ser restituído deve incidir a partir de cada desembolso, sendo aplicável o INPC. Por se tratar de obrigação de natureza contratual, deverão incidir juros de mora desde a citação, pela taxa SELIC, a partir de quando deverá cessar a incidência da correção monetária autônoma, sob pena de “bis in idem”. 7) Recurso de apelação adesivo conhecido e provido, com a reforma parcial do édito sentencial para: (a) preservar a rescisão dos contratos de compromisso de compra e venda n.ºs 38726 e 38724, das unidades n.ºs 1816 e 1817; bem como a declaração de ilegalidade da cláusula contratual que prevê o prazo de tolerância em dias úteis (considerando-se a respectiva contagem em dia corridos); (b) afastar a retenção de 10% (dez por cento) dos valores adimplidos pela autora, com a restituição do remanescente respectivo; (c) condenar as rés apelantes principais na restituição da integralidade dos valores pagos, com a incidência de correção monetária a partir de cada desembolso pelo INPC; e de juros de mora desde a citação pela taxa SELIC, momento em que deverá cessar a incidência da correção monetária autônoma, sob pena de “bis in idem”; e (d) condenar as rés apelantes principais na integralidade dos ônus de sucumbência, com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, “pro rata”. Outrossim, julga-se prejudicado o exame das razões veiculadas no apelo principal.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação adesivo e DAR-LHE PROVIMENTO; JULGAR PREJUDICADO o exame das razões veiculadas no apelo principal.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação principal interposto por
LORENGE S/A PARTICIPAÇÕES e THE PLACE SPE 136 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA
(fls. 354/380) e apelo adesivo apresentado por
MARCIA LÚCIA CAMPOS SILVA
(fls. 384/396), com vistas ao reexame da r. sentença objurgada (fls. 330/333V), integrada pelo “decisum” de fl. 352, que, em sede de “ação de rescisão contratual de promessa de compra e venda de imóvel c/c restituição” proposta por Marcia Lúcia Campos Silva em face de Lorenge S/A Participações e The Place SPE 136 Empreendimento Imobiliário Ltda, julgou parcialmente procedente a pretensão inicial para: (i) rescindir os instrumentos particulares de compromisso de compra e venda de unidades imobiliárias e outras avenças n.ºs 38724 e 38726; (ii) permitir a retenção, pelas rés apelantes principais, de 10% (dez por cento) dos valores adimplidos pela autora apelante adesiva; e (iii) condenar as rés recorrentes principais na restituição dos valores retidos a maior em uma única parcela, com a incidência de juros de mora e correção monetária.

Antes da apreciação das razões recursais, porém, é preciso tecer breves considerações acerca da lide.

Narra a autora apelante adesiva,
MARCIA LÚCIA CAMPOS SILVA
, na petição inicial, que em maio/2014 firmou com as rés apelantes principais, Lorenge S/A Participações e The Place SPE 136 Empreendimento Imobiliário Ltda, 02 (dois) contratos de promessa de compra e venda de imóvel (n.ºs 38726 e 38724), cujo objeto era a aquisição de 02 (duas) salas comerciais, em específico, as unidades n.ºs 1816 e 1817, cada uma contendo uma vaga de garagem, ambas localizadas no Edifício The Place Offices, no valor total, cada, de R$136.007,75 (cento e trinta e seis mil sete reais e setenta e cinco centavos). Salienta que seriam R$773,88 (setecentos e setenta e três reais e oitenta e oito centavos) a título de sinal no ato da assinatura dos negócios; R$4.273,29 (quatro mil duzentos e setenta e três reais e vinte e nove centavos) numa única parcela com vencimento em 30/06/2014; 35 (trinta e cinco) parcelas mensais de R$976,75 (novecentos e setenta e seis reais e setenta e cinco centavos); 03 (três) parcelas anuais de R$4.748,11 (quatro mil setecentos e quarenta e oito reais e onze centavos) e, após a conclusão das obras, em 30/07/2017, o financiamento do valor remanescente de R$82.530,00 (oitenta e dois mil quinhentos e trinta reais). Consigna que cumpriu as condições e quitou, até o ajuizamento da ação, o montante de R$49.307,11 (quarenta e nove mil trezentos e sete reais e onze centavos), relativo às duas unidades adquiridas. Destaca que recebeu a notícia de que o projeto estrutural do empreendimento foi alterado, o que se deu durante a vigência dos negócios jurídicos, de maneira que passou a contar com 15 (quinze) andares, quando a previsão inicial era de 21 (vinte e um) andares. Esclarece que essa circunstância a prejudicou diretamente, pois as unidades compradas estavam localizadas no 18º (décimo oitavo) andar, ou seja, as salas 1816 e 1817. Menciona, ainda, que foi surpresada com a notícia de que a expectativa de conclusão das obras teria sido alterada para junho/2018, ou seja, haveria atraso na entrega do imóvel. Nessa perspectiva, almeja a rescisão das avenças e a devolução da integralidade dos valores adimplidos, afinal não tem interesse na realocação. Assim, requer, em definitivo, a declaração de nulidade da cláusula 52 que prevê o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias úteis; a rescisão dos contratos; e a condenação das rés apelantes principais na restituição de todos os valores pagos em razão dos negócios jurídicos objeto desta lide, correspondente à R$49.307,11 (quarenta e nove mil trezentos e sete reais e onze centavos), com juros e correção (fls. 02/28).

Seguido o “iter” procedimental, as rés apelantes principais apresentaram contestação (fls. 138/185), alegando, resumidamente, que a rescisão das avenças se deu por culpa exclusiva da adquirente, que restou inadimplente com as parcelas desde junho/2015; não teriam culpa pela modificação do projeto, que se deu pela declaração de inconstitucionalidade do PDM de Vila Velha (Lei Local n.º 5.430/2013), na ADI 100080006834, o que consistiria em fato do príncipe; ausência de atraso na entrega da obra, com a repactuação e a legalidade do prazo de tolerância; e necessidade de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos.

Apresentada réplica (fls. 339/353), houve audiência preliminar (fl. 371), porém, como não foi obtido acordo, foi realizada audiência de instrução e julgamento (fl. 311), constando a oitiva de apenas uma informante, qual seja, a filha do proprietário da Lorenge. Após o oferecimento de alegações finais (fls. 314/318 e 319/324), foi proferida sentença (fls. 330/333V), nos moldes anteriormente delineados, acolhendo em parte o pleito inaugural para: (i) rescindir os instrumentos particulares de compromisso de compra e venda de unidades imobiliárias e outras avenças n.ºs 38724 e 38726; (ii) permitir a retenção, pelas rés apelantes principais, de 10% (dez por cento) dos valores adimplidos pela autora apelante adesiva; e (iii) condenar as rés recorrentes principais na restituição dos valores retidos a maior em uma única parcela, com a incidência de juros de mora e correção monetária.

Entendeu o Magistrado atuante em primeira instância que há abusividade no prazo de tolerância fixado em dias úteis, devendo a respectiva contagem se dar em dias corridos. Nessa perspectiva, considerou que houve atraso na entrega da obra, pois a última manifestação das rés apelantes principais nos autos se deu em junho/2018 e não se teria notícia da respectiva entrega, que deveria ter ocorrido em junho/2017. Por outro lado, considerou que a autora apelante adesiva resta inadimplente das parcelas 14 (quatorze) a 20 (vinte), pois pagou a última parcela, a 13ª, em 19/08/2015, cuja inadimplência antecede o término do prazo de tolerância. Nesse sentido, considerou a culpa recíproca e entendeu pela retenção de 10% (dez por cento) dos valores pagos pela autora apelante adesiva.

Irresignadas,
LORENGE S/A PARTICIPAÇÕES
e
THE PLACE SPE 136 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA
interpuseram apelação (fls. 354/380), pugnando pelo reexame do édito sentencial, pelos seguintes argumentos:
(i)
culpa exclusiva da adquirente autora, apelante adesiva, na rescisão dos contratos, dada sua inadimplência desde julho/2015, o que se deu antes do termo final do prazo de tolerância (dezembro/2017);
(ii)
a alteração do cronograma por motivos alheios à vontade das rés apelantes principais, afinal decorreu de decretação de inconstitucionalidade do PDM de Vila Velha;
(iii)
o direito de retenção de 25% (vinte e cinco por cento), por desistência imotivada da promitente compradora;
(iv)
incidência de correção monetária desde o ajuizamento da ação, por força da Lei n.º 6.899/81; e
(v)
incidência de juros de mora a partir do trânsito em julgado, pela Selic.

Também inconformada,
MARCIA LÚCIA CAMPOS SILVA
interpôs apelo adesivo (fls. 384/396), afirmando que:
(i)
a sentença não teria levado em consideração fator preponderante para a ruptura contratual, ou seja, a extinção das unidades adquiridas, por força da modificação do projeto original, com a exclusão de alguns andares do empreendimento, incluindo o andar em que se situariam as salas compradas, bem como o atraso na entrega da obra;
(ii)
deixou de pagar as mensalidades depois que descobriu que o projeto estrutural foi alterado;
(iii)
a rescisão contratual se deu por culpa exclusiva das rés apelantes principais;
(iv)
seria devida a devolução da integralidade dos valores pagos; e
(v)
a verba honorária de sucumbência, suportada pelas apelantes principais, deveria ser majorada para o patamar legal máximo (20%).

Traçadas essas premissas, passo a análise conjunta das razões recursais.

De saída,
registro que este Egrégio Tribunal de Justiça, em demanda envolvendo as mesmas rés apelantes principais,
Lorenge S/A Participações e The Place SPE 136 Empreendimento Imobiliário Ltda,
firmou posicionamento no sentido de que
“
eventual alteração do Plano Diretor Urbano (PDU)
,
assim como eventual greve ou alteração climática,

consiste fato previsível (fortuito interno) que não consiste justificativa para o atraso da obra para além do período de tolerância contratual
”. Assim, concluiu que não haveria justificativa apta a embasar o atraso o atraso na entrega da unidade imobiliária e que seria devida a devolução da integralidade dos valores pagos pela promitente compradora. Cito a respectiva ementa do julgamento:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL APELAÇÃO CÍVEL [...]
ATRASO NA ENTREGA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA ADQUIRIDA NA PLANTA FORÇA MAIOR NÃO CARACTERIZADA CULPA DA CONSTRUTORA DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS
[...].
Eventual alteração do Plano Diretor Urbano (PDU), assim como eventual greve ou alteração climática, consiste fato previsível (fortuito interno) que não consiste justificativa para o atraso da obra para além do período de tolerância contratual
. [...]
É devida a restituição integral do valor pago pelo promitente-comprador quando o atraso da obra ocorrer por culpa exclusiva do promitente-vendedor, nos termos do Súmula nº 543, do Colendo Superior Tribunal de Justiça
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível n.º 035180075943, Relator: Annibal de Rezende Lima, Primeira Câmara Cível, J 27/10/2020, DJ 30/11/2020).

Registro
que a alteração do PDU decorreu da
declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal de Vila Velha n° 4.575/07, cujo julgamento pelo Egrégio Tribunal Pleno cito abaixo
:

AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PLANO DIRETOR MUNICIPAL DE VILA VELHA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO RETROCESSO. PARCELAMENTO DE SOLO E ZONEAMENTO. INSERÇÃO VIA EMENDA PARLAMENTAR. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO DE INICIATIVA. RESERVA DE COGNIÇÃO. POSSIBILIDADE DE REEXAME DOS ARTIGOS IMPUGNADOS EM ANÁLISE CONCRETA. 1. A análise da constitucionalidade dos artigos de Plano Diretor Municipal deve obedecer ao princípio da vedação do retrocesso social. 2. O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado [¿] traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado (ARE 639337 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125). 3. O desenvolvimento do Município deve primar pelo equilíbrio do meio ambiente artificial, de maneira a proporcionar o máximo índice de bem estar aos cidadãos. A construção de arranha-céus em frente ao mar, assim como a edificação de prédios colados uns aos outros impede a entrada e circulação da brisa marítima pela extensão territorial do Município, gerando enorme desconforto térmico. 4. A construção de equipamentos urbanos, quaisquer que sejam, em área de preservação ambiental, que protege rio que fornece grande parte da água potável distribuída em região metropolitana deve ser proibida, em nome da proteção ao meio ambiente. 5. As emendas parlamentares inseridas em textos de lei de iniciativa privativa do Executivo, somente encontram óbices: (i) em relação ao conteúdo material da lei; (ii) na impossibilidade de aumento de despesas da Administração. Precedente STF. 6. Sendo o parcelamento de solo e o zoneamento urbano matérias relacionadas à ocupação da cidade e que não demandam acréscimo de despesas à Municipalidade, sua inserção no Plano Diretor Municipal não configura vício de iniciativa. 7. A ação declaratória tem natureza dúplice e a improcedência da pretensão de inconstitucionalidade significa o reconhecimento da constitucionalidade do ato ou lei impugnado. No entanto, a complexidade de determinadas situações sociais (Luhmann) pode produzir incerteza ou incompletude (Gödel) no reconhecimento da constitucionalidade, em razão da impossibilidade de confrontação do texto normativo com todos os possíveis contextos fáticos ou interpretações imagináveis. Em virtude disso, a jurisdição constitucional pode realizar reserva de cognição no julgamento, afastando eventual efeito vinculante da constitucionalidade dos artigos que não foram declarados inconstitucionais, em razão de o cenário fático ou argumentativo não dispor de suficiente grau de certeza. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores do TRIBUNAL PLENO do Tribunal de Justiça do Espírito Santo,
à unanimidade, declarar a inconstitucionalidade dos artigos 105, parágrafo único; 125, II; 137; 140, III, a e §§ 2º e 4º; 141, I; 144; 147,
caput
e parágrafo único; 149, §§ 1º e 2º; 150,
caput; 151,
II
a
e III
a

e
b
; 152,
caput
e parágrafo único; 160 e 350
da Lei Municipal de Vila Velha n° 4.575/07
(TJES, Direta de Inconstitucionalidade n.º 100080006834, Relator Designado: Samuel Meira Brasil Junior, Tribunal Pleno, J 26/04/2012, DJ 28/05/2012).

Nos termos da Súmula 543 do STJ, no caso de rescisão contratual por culpa exclusiva do promitente vendedor, a restituição das parcelas pagas deve ocorrer de forma imediata e integral, de modo que as partes envolvidas deverão retornar ao estágio anterior à concretização do negócio:

“Súmula 543-STJ:
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
(STJ. 2ª Seção. Aprovada em 26/8/2015, DJe 31/8/2015 - Info 567)”.

Sobre o tema, cito
jurisprudência do Col
endo
Superior Tribunal de Justiça em que aplica a Súmula exposta acima em caso similar ao presente
:

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA IMOBILIÁRIO. RESCISÃO CONTRATUAL. INADIMPLEMENTO DA VENDEDORA. MÁ VALORAÇÃO DAS PROVAS. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DOS COMPRADORES. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 DO STF E 211 DO STJ. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CULPA. AFERIÇÃO. REEXAME DO CONTRATO E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. QUANTIAS PAGAS. RESTITUIÇÃO INTEGRAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83/STJ. DANOS MORAIS. VALOR. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. VERIFICAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO MANTIDA. 1. Ausente o enfrentamento da matéria pelo acórdão recorrido, inviável o conhecimento do Recurso Especial, por falta de prequestionamento (Súmulas n. 282 do STF e 211 do STJ). 2. O Recurso Especial não comporta o exame de questões que impliquem interpretação de cláusula contratual ou revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõem as Súmulas n. 5 e 7 do STJ. 3.
No caso, a Corte estadual sedimentou que houve inadimplemento contratual da empresa vendedora, e não dos compradores, motivo pelo qual se admitiu a rescisão contratual e a restituição integral dos valores pagos pelos adquirentes.
Para entender de modo contrário, seria necessária nova análise de matéria fática, medida inviável em Recurso Especial. 4. "Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor" (Súmula n. 543/STJ), situação idêntica à destes autos. 5. Inadmissível o Recurso Especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83/STJ) [...] (STJ; AgInt-AREsp 2.009.608 - Proc. 2021/0340363-9; RJ; Relator: Minisstro Antonio Carlos Ferreira; Quarta Turma; DJE 02/06/2022).

No caso vertente,
levando em consideração que: (i)
a declaração de inconstitucionalidade da
Lei Municipal de Vila Velha n° 4.575/07, pelo Tribunal Pleno, se deu em 26/04/2012, o que gerou a necessidade de modificação do projeto estrutural com o número de pavimentos originalmente estabelecidos, com a exclusão do andar em que se situariam as salas adquiridas pela autora apelante adesiva;
e
(ii)
eventual alteração do Plano Diretor Urbano (PDU)
,
assim como eventual greve ou alteração climática,

consiste
em
fato previsível (fortuito interno) que não
se traduz em
justificativa para o atraso da obra para além do período de tolerância contratual
; resta caracterizada a culpa exclusiva das rés apelantes principais pela rescisão das avenças, o que enseja o direito da apelante adesiva à restituição da integralidade dos valores pagos, atinentes aos contratos
n.ºs 38724 e 38726,
das salas comerciais
n.ºs 1816 e 1817.

Desse modo, julgo prejudicada a argumentaç
ão
atinente ao pagamento em atraso das parcelas correlatas às salas adquiridas
(o que se deu a partir de agosto/2015)
, por se tratar de circunstância posterior
ao fator determinante para a ruptura dos negócios jurídicos, ou seja, a declaração de inconstitucionalidade do PDU de Vila Velha/ES, pelo Pleno, na ADI n.º
100080006834,
e a consequente necessidade de alteração do projeto estrutural do edifício em que se situariam as unidades imobiliárias.

Reitero que a alteração do projeto originário, decorrente da modificação do PDU, seria fator suficiente para ensejar, por si só, a rescisão dos contratos, de certo que, sendo tal fato considerado fortuito interno, a culpa pelo distrato recai tão somente sobre a Construtora e a promitente-vendedora.

Como se não bastasse,
“[...]
e
ntende-se como abusiva a estipulação do prazo de tolerância em dias úteis, devendo a cláusula ser conformada, para estabelecer que a prorrogação deve ser contada em dias corridos, tal como consignado na sentença recorrida
[...]” (TJES, Apelação Cível n.º 035140427457, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, J 26/10/2021, DJ 10/11/2021)
.
Tal circunstância
ratifica o atraso indevido na entrega da obra,
afinal o prazo inicial para tanto era junho/2017, findando-se em dezembro/2017, porém as rés apelantes principais noticiaram à apelante adesiva que
a expectativa de conclusão das obras teria
sido
alterad
a
para junho/2018,
diante da necessidade de alteração do projeto estrutural para se adequar

à
declaração de inconstitucionalidade do PDU de Vila Velha/ES
(
em
26/04/2012
),
que, reitero, é tido como fortuito interno
.

Nesses termos, o apelo adesivo merece provimento com a reforma parcial do édito sentencial, mantendo-se a rescisão dos contratos n.ºs 38724 e 38726, o reconhecimento da abusividade da previsão do prazo de tolerância em dias úteis, mas mostra-se necessário o afastamento da retenção de 10% (dez por cento) dos valores adimplidos. Afinal, tratando-se de culpa exclusiva das rés apelantes principais, a apelante adesiva, adquirente, faz jus à devolução da integralidade dos valores adimplidos.

Registro que “[...]a correção monetária sobre o valor a ser restituído deve incidir a partir de cada desembolso, sendo aplicável o INPC. Por se tratar de obrigação de natureza contratual, deverão incidir juros de mora desde a citação, pela taxa SELIC, a partir de quando deverá cessar a incidência da correção monetária autônoma (pena de ‘bis in idem’) [...]” (TJES, Apelação Cível n.º 035180075943, Relator: Annibal de Rezende Lima, Primeira Câmara Cível, J 27/10/2020, DJ 30/11/2020).

Nessa perspectiva, os ônus de sucumbência deverão ser suportados na íntegra pelos réus apelantes principais, que suportarão as custas processuais e os honorários advocatícios, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, “pro rata”.

Dessa forma, julgo prejudicado o exame das razões do apelo principal.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação adesivo interposto por
MARCIA LÚCIA CAMPOS SILVA
(fls. 384/396) e
DOU-LHE PROVIMENTO
, reformando em parte o édito sentencial (fls. 330/333V), integrado pelo “decisum” de fl. 352, para:

(a) preservar a rescisão dos contratos de compromisso de compra e venda n.ºs 38726 e 38724, das unidades n.ºs 1816 e 1817; bem como a declaração de ilegalidade da cláusula contratual que prevê o prazo de tolerância em dias úteis (considerando-se a respectiva contagem em dia corridos);

(b)
afastar a retenção de 10% (dez por cento)

dos valores adimplidos pela autora, com a restituição do remanescente
respectivo
;

(c)
condenar as rés apelantes principais n
a restituição da integralidade dos valores pagos, com a incidência de correção monetária a partir de cada desembolso pelo INPC; e de juros de mora desde a citação
pela taxa SELIC,
momento em que
deverá cessar a incidência da correção monetária autônoma,
sob
pena de “bis in idem”;
e

(d)
condenar as rés apelantes principais na integralidade dos ônus de sucumbência, com o pagamento das custas processu
ais e dos honorários advocatícios, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, “pro rata”.

Outrossim,
JULGO PREJUDICAD
O
o exame das razões recursais veiculadas no apelo principal interposto por
LORENGE S/A PARTICIPAÇÕES e THE PLACE SPE 136 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA
(fls. 354/380).

Por fim, dado o provimento do apelo adesivo e a fixação de honorários de sucumbência no patamar legal máximo, deixo de fixar honorários recursais.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

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RAPHAEL AMERICANO CAMARA
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Desembargador
,
em 26/04/2023 às 16:01:08, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46093926042023
.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR