Tribunal: TJES
Processo: 0013849-07.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Aposentadoria
Data de julgamento: 2023-11-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – APOSENTADORIA ESPECIAL – PROFESSORA DA EDUCAÇÃO BÁSICA – FUNÇÃO PEDAGÓGICA – CARGO COMPATÍVEL COM O DESEMPENHO DA ATIVIDADE FIM DO PRESSUPOSTO EDUCACIONAL –
CONCESSÃO DE APOSENTADORIA – ABONO DE PERMANÊNCIA DEVIDO – VERBAS INDENIZATÓRIAS INDEFERIDAS –
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE

PROVIDO.

Segundo a jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, para fins de adesão ao regime especial de aposentadoria disciplinado pelo artigo 40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal, a função de magistério não se restringe ao trabalho em sala de aula, abrangendo também funções correlatas.

A jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, baseada no referido precedente vinculante do STF possui entendimento no sentido de que as funções desempenhadas no cargo de Professor de Educação Básica - PEB IV - Função Pedagógica, do Município de Vitória, enquadram-se naqueles inerentes à carreira de magistério, para fins de aposentadoria especial.

Tal entendimento se baseia na análise da descrição das atividades inerentes ao cargo ocupado pela apelante, uma vez que as atribuições dizem respeito à atividade-fim do pressuposto educacional, estando, assim, diretamente vinculada ao processo educacional (magistério).

Tendo exercido o cargo de Professor de Educação Básica - PEB IV - Função Pedagógica, nos termos do precedente vinculante do STF (RE 1.039.644) e do entendimento deste E. TJES, faz jus à aposentadoria especial, com fulcro no art. 40, §5º, da Constituição Federal,
implementados os seus requisitos em 12/04/2018
.

N
o que tange
ao pedido condenatório sobre verbas decorrentes do
reconhecimento do direito à aposentadoria especial,
faz jus a Autora ao abono permanência,
na forma do art. 40, §19, da CF/88,
que deve ser calculado desde a referida data em que adquiriu o direito à aposentação (12/04/2018) até o seu afastamento definitivo do trabalho.

Quanto à indenização por danos materiais, requeridos com base no valor integral de sua remuneração mensal, incluídas as parcelas referentes a férias e gratificação natalina, desde a data em que fazia jus à aposentadoria (e permaneceu laborando) até seu afastamento definitivo do trabalho, tem-se que, embora a continuidade indevida do labor, fora a apelante adequadamente remunerada pelo serviço prestado (à exceção do não pagamento de abono de permanência a que fazia jus), sendo certo que não poderia pretender duplicidade de pagamento (remuneração e indenização pelo mesmo labor, sob pena de enriquecimento sem causa) ou mesmo cumulação da remuneração obtida por seu trabalho com os provent
os de aposentadoria, o que é vedado pela Constituição Federal em seu art. 37, §10, CF/88.

Ademais, a indenização apenas se fixa nos estreitos limites do prejuízo efetivamente experimentado, nos termos do art. 944, CC, sendo certo que inexiste narrativa ou indicação, muito menos prova, sobre específicas férias e licenças sobre as quais pretendia a apelante indenização (quando de sua aposentação), mas que foram gozadas por sua permanência indevida na atividade. Da mesma maneira,
o gozo voluntário de tais direitos inibe simultânea indenização sobre as mesmas rubricas, novamente sob pena de enriquecimento sem causa, já que usufruído do direito a que fazia jus a servidora, sem que se possa afirmar prejuízo à sua esfera patrimonial.

Recurso conhecido e,
no mérito,

parcialmente
provido, para
reformar
a sentença, no sentido de ser reconhe
cido o direito à aposentadoria especial da apelante, nos termos do
40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal,
a partir de 12/04/2018,

condenando-se o
Município de Vitória e o IPAMV
,
ora apelados, ao
s
pagamento
s,
desde a referida data, de abono permanência,

incidindo sobre cada parcela do abono: a) até novembro de 2021, correção monetária
pelo
IPCA-E e juros aplicados à caderneta de poupança (0,5% mês); b) após novembro/2021, correção monetária e juros legais pela taxa SELIC (ambos já inclusos na referida taxa).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013849-07.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ANGERICA GONCALVES DA SILVA

APELADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DOS SERVID

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – APOSENTADORIA ESPECIAL – PROFESSORA DA EDUCAÇÃO BÁSICA – FUNÇÃO PEDAGÓGICA – CARGO COMPATÍVEL COM O DESEMPENHO DA ATIVIDADE FIM DO PRESSUPOSTO EDUCACIONAL – CONCESSÃO DE APOSENTADORIA – ABONO DE PERMANÊNCIA DEVIDO – VERBAS INDENIZATÓRIAS INDEFERIDAS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE

PROVIDO.

1.

Segundo a jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, para fins de adesão ao regime especial de aposentadoria disciplinado pelo artigo 40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal, a função de magistério não se restringe ao trabalho em sala de aula, abrangendo também funções correlatas.

2.

A
jurisprudência

deste
E. Tribunal
de

Justiça
,
baseada
no
referido

precedente

vinculante
do
STF
possui entendimento no sentido de que as funções desempenhadas no cargo de Professor de Educação Básica - PEB IV - Função Pedagógica, do Município de Vitória, enquadram-se naqueles inerentes à carreira de magistério, para fins de aposentadoria especial.

3.

Tal entendimento se baseia na análise da descrição das atividades inerentes ao cargo ocupado pela apelante, uma vez que as atribuições dizem respeito à atividade-fim do pressuposto educacional, estando, assim, diretamente vinculada ao processo educacional (magistério).

4.

Tendo exercido o cargo de Professor de Educação Básica - PEB IV - Função Pedagógica, nos termos do precedente vinculante do STF (RE 1.039.644) e do entendimento deste E. TJES, faz jus à aposentadoria especial, com fulcro no art. 40, §5º, da Constituição Federal,
implementados os seus requisitos em 12/04/2018.

5.

No que tange ao pedido condenatório sobre verbas decorrentes do

reconhecimento do direito à aposentadoria especial, faz jus a Autora ao abono permanência, na forma do art. 40, §19, da CF/88,

que deve ser calculado desde a referida data em que adquiriu o direito à aposentação (12/04/2018) até o seu afastamento definitivo do trabalho.

6.

Quanto à indenização por danos materiais, requeridos com base no valor integral de sua remuneração mensal, incluídas as parcelas referentes a férias e gratificação natalina, desde a data em que fazia jus à aposentadoria (e permaneceu laborando) até seu afastamento definitivo do trabalho, tem-se que, embora a continuidade indevida do labor, fora a apelante adequadamente remunerada pelo serviço prestado (à exceção do não pagamento de abono de permanência a que fazia jus), sendo certo que não poderia pretender duplicidade de pagamento (remuneração e indenização pelo mesmo labor, sob pena de enriquecimento sem causa) ou mesmo cumulação da remuneração obtida por seu trabalho com os proventos de aposentadoria, o que é vedado pela Constituição Federal em seu art. 37, §10, CF/88.

7.
Ademais, a indenização apenas se fixa nos estreitos limites do prejuízo efetivamente experimentado, nos termos do art. 944, CC, sendo certo que inexiste narrativa ou indicação, muito menos prova, sobre específicas férias e licenças sobre as quais pretendia a apelante indenização (quando de sua aposentação), mas que foram gozadas por sua permanência indevida na atividade. Da mesma maneira, o gozo voluntário de tais direitos inibe simultânea indenização sobre as mesmas rubricas, novamente sob pena de enriquecimento sem causa, já que usufruído do direito a que fazia jus a servidora, sem que se possa afirmar prejuízo à sua esfera patrimonial.

8.

Recurso conhecido e, no mérito,

parcialmente provido, para reformar a sentença, no sentido de ser reconhecido o direito à aposentadoria especial da apelante, nos termos do
40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal, a partir de 12/04/2018,

condenando-se o Município de Vitória e o IPAMV, ora apelados, aos

pagamentos,

desde a referida data, de abono permanência,

incidindo sobre cada parcela do abono: a) até novembro de 2021, correção monetária pelo

IPCA-E e juros aplicados à caderneta de poupança (0,5% mês); b) após novembro/2021, correção monetária e juros legais pela taxa SELIC (ambos já inclusos na referida taxa).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 0013849-07.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ANGERICA GONCALVES DA SILVA

APELADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DOS SERVID

Advogados do(a) APELANTE: TALITHA ABI HARB SANTOS - ES20764, OSMARA CRISTINA BRAGA SCHWARTZ - ES31255-A

VOTO

Conforme relatado, cuida
-se de recurso de apelação, com pedido de antecipação da tutela, interposto por
ANGÉRICA GONÇALVES DA SILVA
, contra sentença proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital (fls. 185/193, vol. 2, parte 1), nos autos da “
ação declaratória e condenatória com pedido de antecipação dos efeitos de tutela
” ajuizada pela mesma em face de
MUNICÍPIO DE VITÓRIA e INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA - IPAMV,
que julgou improcedentes os pedidos iniciais, resolvendo o mérito na forma do art. 487, inciso I do CPC.

Em suas razões recursais (fl. 1 do vol. 2, parte 2, a
fl.
13 do vol. 2, parte 4), a recorrente sustenta, em síntese, que
(i)
houve revelia dos requeridos Município de Vitória (em razão da defesa genérica apresentada) e Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores do Município de Vitória - IPAMV (em virtude da não apresentação de contestação), devendo ser aplicados os efeitos da revelia;
(ii)
diante do julgamento da ADI nº 3772/DF, das Leis Municipais nºs 6.754/2006 e 7.293/20008 e da Lei Federal nº 11.301/2006, tem-se que a autora sempre exerceu atividade de magistério, inicialmente no cargo de professora de educação básica e, a partir de 10/02/1992 como professora de educação básica – PEB IV – função pedagógica, fazendo jus à aposentadoria especial, aplicando-se a exceção dos “especialistas em educação” apenas aos os
“profissionais que não foram professores no início de suas carreiras e que exercem funções meramente administrativas ou burocráticas, para as quais não é necessária a participação de profissional do Magistério, exceção essa que, seguramente, não se trata do caso em voga
” e, por fim,
(v)
diante do fato de que a apelante já poderia
gozar
de sua aposentadoria desde 12/04/2018, permanecendo em labor em razão de decisão administrativa arbitrária e ilegal da IPAMV, devem lhe ser pagos danos materiais, relativos à aposentadoria - valor integral de sua remuneração mensal, incluídas as parcelas referentes às férias e gratificação natalina, desde a data em que fazia jus à aposentadoria (consoante data apurada na presente ação) até seu afastamento definitivo do trabalho (incluído os períodos de gozo de licença prêmio e de férias) - bem como abono de permanência (art. 40, §19 da Constituição Federal), sob pena de enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública.

Pugna, assim, pelo provimento do presente recurso de apelação a fim de que seja reformada da sentença, declarando-se o seu direito à aposentadoria especial, sendo beneficiada com os prazos reduzidos dos artigos 40 §5º c/c art. 201, §8º da Constituição Federal, devendo, por consequência, lhe serem pagas as parcelas relacionadas a partir da data que completou os requisitos para tanto (12/04/2018 – 50 anos de idade e 25 anos de contribuição) ou a partir do requerimento administrativo.

Contrarrazões ao recurso de apelação pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA às fls. 13/19 do vol. 2, parte 6, pelo desprovimento da apelação.

Contrarrazões do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA acostadas
em
fl. 23 do vol. 2, parte 6, a
fl.
9 do vol. 2, parte 8,
requerendo igualmente
a manutenção da sentença recorrida.

Inicialmente, quanto à alegação de revelia dos requeridos/apelados, não assiste razão à recorrente.

O Instituto apelado apresentou defesa tempestivamente (certidão de fl. 153 do vol. 2, parte 1) às fls. 153/170 do vol. 2, parte 1. Ainda que assim não fosse, a defesa apresentada pelo Município é comum quanto à não concessão de aposentadoria especial, abrangendo a posição jurídica do Instituto apelado, de maneira que não decorreria de eventual revelia (inexistente no caso de todo modo) o seu efeito material (art. 345, I, CPC).

A municipalidade apelada apresentou sua contestação às fls. 45/71, vol. 1, parte 17, sendo certo que eventual impugnação genérica atrairia apenas a pena de confissão ficta (art. 341, CPC), sanção que, todavia, não se apresenta como pertinente ao caso, já que houve impugnação da municipalidade de maneira fundamentada e específica, refutando a tese autoral ao aduzir que a função pedagógica não se enquadra no conceito de professor em sentido estrito, e, por via de consequência, não estaria abrangida a autora/apelante pela regra especial do §5º do art. 40 da Constituição Federal.

Assim, não há que se falar em revelia ou
no reconhecimento
de seus efeitos.

Pois bem.

Cinge-se a controvérsia à definição se o exercício do cargo de professor de educação básica – PEB IV – função pedagógica preenche os requisitos à concessão da aposentadoria especial.

Segundo a jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, para fins de adesão ao regime especial de aposentadoria disciplinado pelo artigo 40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal, a função de magistério não se restringe ao trabalho em sala de aula, abrangendo também funções correlatas, nos termos do julgamento da ADI nº 3772/DF:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MANEJADA CONTRA O ART. 1º DA LEI FEDERAL 11.301/2006, QUE ACRESCENTOU O § 2º AO ART. 67 DA LEI 9.394/1996. CARREIRA DE MAGISTÉRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA OS EXERCENTES DE FUNÇÕES DE DIREÇÃO, COORDENAÇÃO E ASSESSORAMENTO PEDAGÓGICO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 40, § 5º, E 201, § 8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE, COM INTERPRETAÇÃO CONFORME. I - A função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar. II - As funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal. III - Ação direta julgada parcialmente procedente, com interpretação conforme, nos termos supra (
ADI 3772
, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 29/10/2008, DJe-059 DIVULG 26-03-2009 PUBLIC 27-03-2009 REPUBLICAÇÃO: DJe-204 DIVULG 28-10-2009 PUBLIC 29-10-2009 EMENT VOL-02380-01 PP-00080 RTJ VOL-00208-03 PP-00961)

Extrai-se do julgamento do STF que apenas os cargos diretamente relacionados à atividade de efetivo ensino fazem jus à aposentadoria especial insculpida nos
arts. 40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal.

Em 2017, a Suprema Corte, na ocasião do julgamento do RE 1039644 reafirmou, sob o regime da repercussão geral, o entendimento de que o tempo fora da sala de aula integra a contagem para fins de concessão de aposentadoria especial, além da docência, das atividades de direção de unidade escolar, de coordenação e de assessoramento pedagógico, desde que exercidas por professores em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis. Confira-se:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL DOS PROFESSORES (CONSTITUIÇÃO, ART. 40, § 5º). CONTAGEM DE TEMPO EXERCIDO DENTRO DA ESCOLA, MAS FORA DA SALA DE AULA. 1. Revela especial relevância, na forma do art. 102, § 3º, da Constituição, a questão acerca do cômputo do tempo de serviço prestado por professor na escola em funções diversas da docência para fins de concessão da aposentadoria especial prevista no art. 40, § 5º, da Constituição. 2.
Reafirma-se a jurisprudência dominante desta Corte nos termos da seguinte tese de repercussão geral: Para a concessão da aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 5º, da Constituição, conta-se o tempo de efetivo exercício, pelo professor, da docência e das atividades de direção de unidade escolar e de coordenação e assessoramento pedagógico, desde que em estabelecimentos de educação infantil ou de ensino fundamental e médio.
3. Repercussão geral da matéria reconhecida, nos termos do art. 1.035 do CPC. Jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reafirmada, nos termos do art. 323-A do Regimento Interno. (RE 1039644 RG, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 12/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-257 DIVULG 10-11-2017 PUBLIC 13-11-2017)

Narra a apelante que, no período de 01/04/1990 até 25/12/1990 atuou como professora da educação básica na Fundação Ceciliano Abel de Almeida; de 05/04/1991 a 24/12/1991, exerceu cargo de professora na Prefeitura Municipal de Vitória, e desde 10/02/1992 exerce o cargo público efetivo descrito como PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA – PEB IV – FUNÇÃO PEDAGÓGICA, o que se confirma através de certidão emitida pela Prefeitura Municipal de Vitória acerca do tempo de serviço apurado na PMV (fl.1, vol. 1, parte 2).

A jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, baseada no referido precedente vinculante do STF possui entendimento no sentido de que as funções desempenhadas no cargo de Professor de Educação Básica - PEB IV - Função Pedagógica, do Município de Vitória, enquadram-se naqueles inerentes à carreira de magistério, para fins de aposentadoria especial.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. ART. 37, INCISO XVI, CF.
CARREIRA DE MAGISTÉRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 40, § 5º, CF. NÃO SE LIMITA AO EXERCÍCIO DA DOCÊNCIA, MAS ABRANGE AS ATIVIDADES DE DIREÇÃO DE UNIDADE ESCOLAR E DE COORDENAÇÃO E ASSESSORAMENTO PEDAGÓGICO.
PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA PEB IV FUNÇÃO PEDAGÓGICA NO MUNICÍPIO DE VITÓRIA.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA E SENTIDA MANTIDA. 1. O art. 40, § 5º, da CF, prevê que os ocupantes do cargo de professor terão idade mínima reduzida em 5 (cinco) anos em relação às idades decorrentes da aplicação do disposto no inciso III do § 1º, desde que comprovem tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio fixado em lei complementar do respectivo ente federativo. 2.
A jurisprudência do STF é firme no sentido de que a função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar. As funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação,
fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal.
3. Referido entendimento adotado no julgamento da ADI nº 3772 fora reafirmado pela Suprema Corte no RE 1039644/SC que, em sede de repercussão geral, reiterou a tese jurídica de que a função de magistério, inclusive para fins de aposentadoria especial, não se limita ao exercício da docência, mas abrange as atividades de direção de unidade escolar e de coordenação e assessoramento pedagógico. 4. A sentença merece ser mantida, haja vista que a acumulação dos cargos em questão não se mostrou ilegal quando a apelada encontrava-se ainda em atividade, eis que em observância às exceções do art. 37, inciso XVI, da CF, bem como por fazer jus à aposentadoria especial do art. 40, § 5º, da CF, uma vez que
as funções desempenhadas no cargo de Professor de Educação Básica PEB IV Função Pedagógica, no Município de Vitória, enquadram-se naqueles inerentes à carreira de magistério. Precedentes TJES
. 7. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA E SENTIDA MANTIDA. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190052076, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/07/2020, Data da Publicação no Diário: 16/09/2020)

MANDADO DE SEGURANÇA ACUMULABILIDADE DE CARGOS DE PROFESSOR EM FUNÇÃO PEDAGÓGICA PRINCÍPIO DA ISONOMIA - REGÊNCIA EM SALA DE AULA - COMPROVAÇÃO DA EXCEÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 37, XVI, ALÍNEAS A E B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 3772/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJe 29.10.2009, decidiu, com efeito erga omnes, que
a função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar. Decidiu, ainda, que as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos em estabelecimentos de ensino básico e por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, §5º, e 201, §8º, da Constituição Federal
. 2. No julgamento do RE nº 1.039.644/RG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, apreciado sob a sistemática da repercussão geral, julgado em 12/10/2017, o Tribunal Pleno do STF decidiu que para fins do cômputo de aposentadoria especial de professor, conforme estabelecido no art. 40, §5º, da Constituição Federal, deve ser levado em conta que a função de magistério não está restrita exclusivamente aos serviços prestados em sala de aula, abrangendo as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico. 3. O art. 37 da Constituição Federal veda expressamente, a possibilidade de cumulação de cargos públicos, excetuando apenas as hipóteses de acumulação de dois cargos de professor; ou um de professor e outro de natureza técnica/científica; e, por fim, nos casos de dois cargos privativos de profissionais da saúde. 4. A natureza de cargo técnico que a Administração vem conferindo à função pedagógica, com lastro na nova redação que a Lei nº 12.014/2009 atribuiu ao art. 61 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, além de não encontrar amparo na legislação estadual que regulamenta a matéria (Lei nº 5.580/98, art. 17) destoa, tanto da previsão contida no § 2º do art. 67 deste diploma federal, que considera como funções do magistério o exercício da docência, da direção de unidade escolar e da coordenação e assessoramento pedagógico, quanto da compreensão que o Supremo tribunal Federal fez da matéria, ao se pronunciar na ADI nº 3.772/DF. 5. O cargo de professor em função pedagógica se subsume ao disposto no artigo 37, inciso XVI, alienas a e b, da Constituição Federal, sendo permitida a acumulabilidade. 6. O Excelso Supremo Tribunal Federal, por decisão monocrática do Eminente Ministro Gilmar Mendes no ARE nº 813081/ES, manteve venerando acórdão deste Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo proferido em caso análogo, reconhecendo como lícita acumulação de cargos de magistério de professor em função pedagógica. 7.
O exercício das atividades de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a função de magistério, que não se limita tão somente ao trabalho em sala de aula.
8. Segurança concedida. (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100180001743, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 03/06/2019, Data da Publicação no Diário: 04/07/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – APOSENTADORIA ESPECIAL – ART. 40, §5º e 201, §8º CF – ADIN 3.772/DF – ART. 67, §2º DA LEI N. 11.301/2006 – MAGISTÉRIO – EDUCAÇÃO BÁSICA – PEB IV – MUNICÍPIO DE VITÓRIA – FUNÇÃO PEDAGÓGICA – ATRIBUIÇÕES DE COORDENAÇÃO E ASSESSORAMENTO PEDAGÓGICO – REQUISITOS PREENCHIDOS – CONTAGEM REDUZIDA DO TEMPO DE SERVIÇO – POSSIBILIDADE – SENTENÇA REFORMADA – SEGURANÇA CONCEDIDA. 1 –
O exercício do magistério pelos Professores de Educação Básica IV – PEB IV – em função pedagógica – do Município de Vitória inclui as atribuições relativas à coordenação e ao assessoramento pedagógico dos alunos, pais e da comunidade escolar em geral. Precedentes do e. TJES. 2 – Tais atribuições se diferenciam das exercidas pelos “especialistas em educação” e se enquadram naquelas descritas na interpretação conforme dada pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento da Adin n. 3.772/DF para fins de concessão da aposentadoria especial prevista nos arts. 40, §5º e 201, §8º, ambos da Constituição Federal e no artigo 67, §2º da Lei n. 11.301/2006. 3. –
Sentença reformada. Segurança concedida. (Apelação n. 24.13.025608-4 (Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, data do julgamento: 29-10-2014, data da publicação no Diário: 30-01-2015).

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO – MAGISTÉRIO – APOSENTADORIA ESPECIAL – ADIN 3.772/DF – FUNÇÃO TÉCNICO-PEDAGÓGICA – PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA COORDENADOR DE TURNO E EM FUNÇÃO PEDAGÓGICA – ATRIBUIÇÕES DE COORDENAÇÃO E ASSESSORAMENTO PEDAGÓGICO – REQUISITOS PREENCHIDOS – CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO – ART. 40, § 5º, CF – POSSIBILIDADE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 –
As Apelantes, Professoras de Educação Básica (PEB IV) do Município de Vitória, coordenadora de turno e em função pedagógica, possuem, dentre suas atribuições, àquelas relativas à coordenação e ao assessoramento pedagógico dos alunos, pais e da comunidade escolar em geral. 2 – Na hipótese, tais atribuições enquadram-se às descritas na interpretação conforme dada pelo excelso STF, no julgamento da Adin 3.772/DF, para fins de concessão da aposentadoria especial prevista no art. 40, § 5º e 201, § 8º, da CF.
Precedentes do e. TJES. 3 – Sentença reformada, segurança concedida. 4 – Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação, 024120102991, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES – Relator Substituto: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2013, Data da Publicação no Diário: 16/05/2013).

Tal entendimento se baseia na análise da descrição das atividades inerentes ao cargo ocupado pela apelante, uma vez que as atribuições dizem respeito à atividade-fim do pressuposto educacional, estando, assim,
diretamente vinculada ao processo educacional (magistério).

Por oportuno, a descrição das atividades inerentes ao cargo ocupado pela agravante, constante do Anexo II da Lei Municipal nº 6.754/2006:

Coordenar a implementação de atividades técnico-pedagógicas, visando a promoção de melhor qualidade no processo de ensino aprendizagem. Promover em parceria com os demais profissionais, alunos e comunidade escolar, as atividades pedagógicas desenvolvidas em consonância com o projeto político-pedagógico.

Assim, considerando que a apelante é professora efetiva do Município de Vitória, tendo exercido o cargo de Professor de Educação Básica - PEB IV - Função Pedagógica, bem como que o magistério, nos termos do precedente vinculante do STF (RE 1.039.644), compreende a função de assessoramento pedagógico, faz jus à aposentadoria especial, com fulcro no art. 40, §5º, da Constituição Federal, implementados os seus requisitos em 12/04/2018.

N
o que tange
ao pedido condenatório sobre verbas decorrentes do
reconhecimento do direito à aposentadoria especial,
faz jus a
a
utora ao abono permanência,
na forma do art. 40, §19, da CF/88,
que deve ser calculado desde a referida data em que adquiriu o direito à aposentação (12/04/2018) até o seu afastamento definitivo do trabalho,
com acréscimo de correção monetária e de juros legais assim calculados sobre cada parcela devida:

a) até novembro de 2021, correção monetária incidente de acordo com IPCA-E e juros de mora aplicados à caderneta de poupança (0,5% mês), nos termos do entendimento vinculante estabelecido em Recurso Especial Repetitivo julgado pela
1ª Seção do C. STJ. REsp 1.495.146-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, data do julgamento em 22/02/2018 (recurso repetitivo)
;

b) após novembro/2021, correção monetária e juros legais pela taxa SELIC (ambos já inclusos na referida taxa), na forma do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Quanto à indenização por danos materiais, requeridos com base no valor integral de sua remuneração mensal, incluídas as parcelas referentes a férias e gratificação natalina, desde a data em que fazia jus à aposentadoria (e permaneceu laborando) até seu afastamento definitivo do trabalho, tem-se que, embora a continuidade indevida do labor, fora a apelante adequadamente remunerada pelo serviço prestado (à exceção do não pagamento de abono de permanência a que fazia jus), sendo certo que não poderia pretender duplicidade de pagamento (remuneração e indenização pelo mesmo labor, sob pena de enriquecimento sem causa) ou mesmo cumulação da remuneração obtida por seu trabalho com os proventos de aposentadoria, o que é vedado pela Constituição Federal em seu art. 37, §10, CF/88.

Dessa maneira, apenas poderiam os prejuízos materiais se vincularem a férias e a licenças gozadas sobre as quais a Autora pretendia, em realidade, indenização (e não efetivo gozo). Contudo, dois fundamentos autônomos se interpõem ao deferimento da pretensão esboçada.

Primeiramente, a indenização apenas se fixa nos estreitos limites do prejuízo efetivamente experimentado, nos termos do art. 944, CC, sendo certo que inexiste narrativa ou indicação, muito menos prova, sobre específicas férias e licenças sobre as quais pretendia a apelante indenização (quando de sua aposentação), mas que foram gozadas por sua permanência indevida na atividade.

Em segundo lugar, o gozo voluntário de tais direitos inibe simultânea indenização sobre as mesmas rubricas, novamente sob pena de enriquecimento sem causa, já que usufruído do direito a que fazia jus a servidora, sem que se possa afirmar prejuízo à sua esfera patrimonial.

Diante de todo o exposto
CONHEÇO
do presente recurso de apelação e
DOU-LHE P
ARCIAL P
ROVIMENTO

para
reformar
a sentença, no sentido de ser reconhecido o direito à aposentadoria especial da apelante, nos termos do
40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal,
a partir de 12/04/2018,

condenando-se os
r
equeridos,
ora apelados, ao
s
pagamento
s
desde a referida data, de abono permanência,

incidindo sobre cada parcela do abono:
a) até novembro de 2021, correção monetária
pelo
IPCA-E e juros aplicados à caderneta de poupança (0,5% mês); b) após novembro/2021, correção monetária e juros legais pela taxa SELIC (ambos já inclusos na referida taxa).

Em virtude da sucumbência recíproca, fixam-se custas na proporção de 50% para cada parte (sem isenção do Município de Vitória e do IPAMV quanto ao ressarcimento proporcional das custas iniciais e do preparo custeados pela autora/apelante, nos termos da Lei Estadual nº 9.974/2013, em percentual de 25% para cada), bem como honorários advocatícios sucumbenciais de 10% sobre o valor da condenação para os patronos de cada uma das partes, respeitados, no caso dos patronos da apelante, eventuais percentuais mínimos das faixas subsequentes do §3º do art. 85 do CPC

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para
reformar a sentença, no sentido de ser reconhecido o direito à aposentadoria especial da apelante, nos termos do 40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal, a partir de 12/04/2018, condenando-se os requeridos, ora apelados, aos pagamentos desde a referida data, de abono permanência, incidindo sobre cada parcela do abono: a) até novembro de 2021, correção monetária pelo IPCA-E e juros aplicados à caderneta de poupança (0,5% mês); b) após novembro/2021, correção monetária e juros legais pela taxa SELIC (ambos já inclusos na referida taxa).