Tribunal: TJES
Processo: 0021261-53.2015.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-12-18

Ementa:
EMENTA: CIVIL E PROCESSO CIVIL – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL – REJEITADA – MÉRITO - CONSUMIDOR – APELAÇÃO CÍVEL – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ALEGADO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – NÃO VERIFICADO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Preliminar de ausência de dialeticidade: Nesta hipótese, entendo que as razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo do apelante com a r. sentença, haja vista que busca reforma da sentença para que sejam reconhecidos os danos materiais decorrentes do alegado atraso na entrega do imóvel. Preliminar rejeitada.

2.
Mérito: Nota-se que no contrato são previstas três datas de entrega do imóvel: a) dezembro de 2011; b) 19 meses após a assinatura do contrato de financiamento; c) eventual data prevista no contrato de financiamento, de modo que sendo duas delas atreladas ao contrato de financiamento firmado com o agente financeiro, não se mostra razoável, evidenciando contradição e imprecisão na redação das cláusulas contratuais. Dessa forma, como a construtora não explicitou de forma clara a data de entrega do bem, devendo ser dada a interpretação mais favorável ao consumidor, e considerando a abusividade do condicionamento da entrega do imóvel à assinatura do contrato de financiamento, nos termos acima mencionados, impõe-se reconhecer que a data de entrega inicial do imóvel é dezembro de 2011.

3.
Por outro lado, a cláusula de tolerância validamente pactuada, pode ser usada pela construtora justamente para superar eventuais imprevistos durante a obra, portanto, a sua aplicabilidade independe da comprovação de eventuais casos fortuito ou força maior. Logo, considerando a data prevista no contrato (dezembro de 2011), bem como, considerando que o contrato alude ao último dia desse mês, acrescida do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, conclui-se que a entrega do imóvel deveria ser feita no último dia de julho de 2012, sendo que o habite-se ocorreu em março de 2012, ou seja, dentro do prazo de tolerância.

4
.
Não se pode confundir a entrega do empreendimento com a data de entrega das chaves à autora. Isto porque, embora a demandante afirme que somente lhe fora entregue as chaves em julho de 2013, nota-se que tal circunstância ocorreu porque apenas nessa data quitou seu saldo devedor junto à requerida, com o financiamento bancário e embora a autora sustente que tal atraso para concessão do financiamento é imputável à parte ré, não produziu nenhuma prova nos autos nesse sentido, não se desincumbindo do ônus que lhe competia, nos termos do artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil.

5
.
Nessa senda, não carece de reforma a sentença que concluiu que
“não reconhecido o ato
il
í
cito, prejudicado restar
am
os pleitos cond
e
nat
ó
rios contidos na inicial
umbilicalmente ligados
ao atraso n
ão
r
e
conh
ecido n
o presente co
m
and
o.”

4
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0021261-53.2015.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GRACA DE FATIMA RODRIGUES

APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: CIVIL E PROCESSO CIVIL – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL – REJEITADA – MÉRITO - CONSUMIDOR – APELAÇÃO CÍVEL – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ALEGADO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – NÃO VERIFICADO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Preliminar de ausência de dialeticidade: Nesta hipótese, entendo que as razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo do apelante com a r. sentença, haja vista que busca reforma da sentença para que sejam reconhecidos os danos materiais decorrentes do alegado atraso na entrega do imóvel. Preliminar rejeitada.

2.
Mérito: Nota-se que no contrato são previstas três datas de entrega do imóvel: a) dezembro de 2011; b) 19 meses após a assinatura do contrato de financiamento; c) eventual data prevista no contrato de financiamento, de modo que sendo duas delas atreladas ao contrato de financiamento firmado com o agente financeiro, não se mostra razoável, evidenciando contradição e imprecisão na redação das cláusulas contratuais. Dessa forma, como a construtora não explicitou de forma clara a data de entrega do bem, devendo ser dada a interpretação mais favorável ao consumidor, e considerando a abusividade do condicionamento da entrega do imóvel à assinatura do contrato de financiamento, nos termos acima mencionados, impõe-se reconhecer que a data de entrega inicial do imóvel é dezembro de 2011.

3.
Por outro lado, a cláusula de tolerância validamente pactuada, pode ser usada pela construtora justamente para superar eventuais imprevistos durante a obra, portanto, a sua aplicabilidade independe da comprovação de eventuais casos fortuito ou força maior. Logo, considerando a data prevista no contrato (dezembro de 2011), bem como, considerando que o contrato alude ao último dia desse mês, acrescida do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, conclui-se que a entrega do imóvel deveria ser feita no último dia de julho de 2012, sendo que o habite-se ocorreu em março de 2012, ou seja, dentro do prazo de tolerância.

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.
Não se pode confundir a entrega do empreendimento com a data de entrega das chaves à autora. Isto porque, embora a demandante afirme que somente lhe fora entregue as chaves em julho de 2013, nota-se que tal circunstância ocorreu porque apenas nessa data quitou seu saldo devedor junto à requerida, com o financiamento bancário e embora a autora sustente que tal atraso para concessão do financiamento é imputável à parte ré, não produziu nenhuma prova nos autos nesse sentido, não se desincumbindo do ônus que lhe competia, nos termos do artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil.

5
.
Nessa senda, não carece de reforma a sentença que concluiu que
“não reconhecido o ato
il
í
cito, prejudicado restar
am
os pleitos cond
e
nat
ó
rios contidos na inicial
umbilicalmente ligados
ao atraso n
ão
r
e
conh
ecido n
o presente co
m
and
o.”

4
.
Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, para CONHECER do recurso de apelação e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto eminente relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR: VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Como relatado, em sede de contrarrazões, a apelada
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A
arguiu que o recurso de apelação carece de regularidade formal, uma vez que viola o princípio da dialeticidade ao não impugnar especificamente os fundamentos da r. sentença, por isso, entende que o apelo é inadmissível, nos ditames do artigo 1.010, inciso III, do CPC.

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Segundo as lições de Cássio Scarpinella Bueno
1
, o recurso tem de combater a decisão jurisdicional naquilo que ela o prejudica, naquilo que ela lhe nega pedido ou posição de vantagem processual demonstrando o seu desacerto do ponto de vista procedimental (
error in procedendo
) ou do ponto de vista do próprio julgamento (
error in judicando
).

Nesta hipótese, entendo que as razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo do apelante com a r. sentença, haja vista que busca reforma da sentença para que sejam reconhecidos os danos materiais decorrentes do alegado atraso na entrega do imóvel. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA MÉRITO – AÇÃO REGRESSIVA INDENIZAÇAO DE SEGURO INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA DANIFICAÇÃO DE ELEVADOR DE EDIFÍCIO DANO E NEXO DE CAUSALIDADE COMPROVADOS DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO ART. 37, §6º DA CF/88 RECURSO DESPROVIDO.
1. Rejeita-se a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade porque os argumentos expendidos pelo apelante são suficientes para impugnar a sentença recorrida e capazes de demonstrar o seu interesse na reforma do decisum de 1º grau.
[...] 4. Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Apelação, 024110389079, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 18/04/2018)

Pelo exposto,
REJEITO
a presente preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Consoante relatado,
GRAÇA DE FÁTIMA RODRIGUES
interpôs recurso de apelação em face da r. sentença de fls. 193/197, proferida pelo magistrado da 5ª Vara Cível da Serra – Comarca da Capital –, nos autos da “ação de indenização por danos materiais” que move em desfavor de
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A,
que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para condenar a parte requerida
“
na restituição do valor desembolsado pela autora a título de taxas condominiais, no valor de R$ 524,93”

A recorrente apresentou razões de apelação às fls. 199/202, sustentando, em síntese, que:
(I)

“Consta no item 5 do quadro resumo que a data prevista para a entrega do imóvel sena em dezembro de 2011, no entanto a imóvel somente foi entregue ao apelante em julho de 201
3
”
;
(II)

“não
ha como se considerar a data de entrega apontada pela apelada, pois patente a abusividade de tal previsão do contrato ao colocar a apelante (consumidores) em desvantagem exagerada (art. 51, IV do CDC
)”
;
(III)
“o financiamento do saldo devedor
só foi
assinado já co
m
atraso na obra e pela mudança de agente financeiro indicado pela pr
ó
pria empresa apelada, muito tempo depois da data prevista para a entrega do imóvel (dezembro de 2011), quando então não se justificaria mais tal previsão contratual.”;
(IV)
“a apelante assim como demais moradores estiveram que aguardar por
um
longo pe
ríodo
as negociações entre a apelada e o Banco do Bra
sil
, para que s
ó
depois fossem liberados os contratos junto a este agente, ou seja,
não
h
á
que se falar em demora do apelante em realizar a financiamento, pois esta demora se deu p
or
conta
ú
nica e exc
l
usiva da apelada, que trocou de agente financeiro na época, tendo p
o
r certo de que logo que as negocia
ções
foram liberadas os requerentes realizaram o financia
m
ento.”

Em breve histórico,
GRAÇA DE FÁTIMA RODRIGUES
ajuizou a “ação de indenização por danos materiais” em análise, narrando que:

A requerente em data de 05 de setembro de 2010 assinou contrato particular de compra e venda de imóvel, referente ao apartamento de n.° 104. Bloco 06, do Condomínio Vila do Mata na Serra-ES peto programa minha casa minha vida.

O Contrato de Compra e Venda especifica as características do imóvet, valor e condições de pagamento, estabelecendo multas para a hipótese de descumprimento do contrato ou atraso no pagamento por parte do compromissário. Par ocasião da assinatura do contrato de Compra e Venda cláusula quinta, no espaço destinado a data de conclusão do empreendimento obrigava a empresa requerida a entregar a imóvel em dezembro de 2011.

Entretanto o imóvel somente foi entregue para a uso em julho de 2013, o que significou atraso de 20 meses da data prevista para entrega, trazendo-lhe vários transtornos de ordem material com aluguéis no montante de R$ 12.000,00 (doze mil reais).

Ainda antes de receber a chave do imóvel, foi obrigada a arcar com duas taxas condominiais no valor de R$ 524,93 (quinhentos e vinte e quatro reais e noventa e três centavos).

Requereu, pois,
“que seja considerada abusiva a cláusula 5
ª
do contrato, condenando a requerida
ao
pagamento a título de indenização por danos materia
i
s a quantia de R$ 12.000,00 (doze m
il reais
) referente aos alugu
éi
s pagos pela requerente, a q
uantia
de R$ 524,93 (quinhentos e vinte e quatro re
ais
e noventa e tr
ês
centavos) dos condomínios pagos antes da entrega do imóvel e a quantia de R$ 816,65 (oitocentos e dezesseis reais e sessenta e cinco centavos) referentes ao ITBI já quitado anteriormente, devidamente atualizados”.

Após a competente instrução do feito, o magistrado de singela instância compreendeu que a data de entrega do imóvel seria setembro de 2014, razão pela qual não houve atraso na entrega ocorrida em fevereiro de 2013.

Postas estas premissas, primeiramente, urge esclarecer que a cláusula que estabelece prazo de tolerância de 180 dias para entrega do imóvel, após a data prevista inicialmente para entrega das chaves, não se mostra abusiva, sendo comum em contratos como o dos autos, inclusive.

O prazo de carência é válido e razoável face aos fortuitos que pode haver na obra, não havendo qualquer abusividade em tal contratação, não se podendo admitir, na verdade, o atraso depois de vencido o prazo contratual de tolerância.

Quanto à data de entrega do imóvel, o item 5 do "Quadro Resumo" assim prevê:

5) ENTREGA DO IMÓVEL:

Entrega: 12/2011 (dezembro de 2011) O(A) PROMITENTE COMPRADOR(A) declara ter conhecimento de que a data de entrega de chaves retro mencionada é estimativa e que poderá variar do acordo cm a data de assinatura do contrato de financiamento junto a Caixa Econômica Federal. Prevalecerá como data de entrega de chaves, para quaisquer fins de direito, 19 (Dezenove) meses após a assinatura do referido contrato junto ao agente financeiro.

Além da previsão acima, a Cláusula Quinta do contrato prevê outro prazo para a entrega do imóvel, consistente na data que for estabelecida no contrato de financiamento celebrado entre o comprador e a instituição financeira. Confira:

5) CLÁUSULA QUINTA: DA ENTREGA E IMISSÃO NA POSSE

A PROMITENTE VENDEDORA se compromete a concluir as obras do imóvel objeto deste contrato até o último dia útil do mês mencionado no item 5 do Quadro Resumo, salvo se outra data for estabelecida no contrato de financiamento com instituição financeira. Nesta hipótese, deverá prevalecer, para fins de entrega das chaves, a data estabelecida no contrato de financiamento.

Desse modo, nota-se que no contrato são previstas três datas de entrega do imóvel: a) dezembro de 2011; b) 19 meses após a assinatura do contrato de financiamento; c) eventual data prevista no contrato de financiamento.

A previsão de três datas para a entrega do bem, sendo duas delas atreladas ao contrato de financiamento firmado com o agente financeiro, não se mostra razoável, evidenciando contradição e imprecisão na redação das cláusulas contratuais.

Ainda, é imperioso notar que o c. Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 996), pacificou, entre outras, a tese da abusividade da vinculação do prazo de entrega da obra a um evento futuro, vejamos:

RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 DO CPC/2015 C/C O ART. 256-H DO RISTJ. PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CRÉDITO ASSOCIATIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes: 1.1
Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância.
1.2 No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 1.3 É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. 1.4 O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor. 2. Recursos especiais desprovidos. (REsp n. 1.729.593/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 25/9/2019, DJe de 27/9/2019)

Ressalto que o presente caso se amolda ao precedente vinculante, pois o financiamento foi celebrado perante a instituição financeira no âmbito do programa nacional de habitação integrante do Programa Minha Casa, Minha Vida.

Dessa forma, como a construtora não explicitou de forma clara a data de entrega do bem, devendo ser dada a interpretação mais favorável ao consumidor, e considerando a abusividade do condicionamento da entrega do imóvel à assinatura do contrato de financiamento, nos termos acima mencionados,
impõe-se reconhecer que a data de entrega inicial do imóvel é
dezembro
de 2011.

Por outro lado,
“não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos”
(REsp 1.582.318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/9/2017, DJe 21/9/2017).

Note-se que a cláusula de tolerância validamente pactuada, pode ser usada pela construtora justamente para superar eventuais imprevistos durante a obra, portanto,
a sua aplicabilidade independe da comprovação de eventuais casos fortuito ou força maior.

Logo, considerando a data prevista no contrato (dezembro de 2011), bem como, considerando que o contrato alude ao último dia desse mês, acrescida do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias
, conclui-se que a entrega
do imóvel
deveria ser feita
no último dia de julho de 2012,
sendo que o habite-se ocorreu em março de 2012, ou seja, dentro do prazo de tolerância.

Não obstante o habite-se seja basicamente o primeiro de vários outros documentos a serem providenciados pelo vendedor incorporador com o fim de proceder a regular entrega do empreendimento, não há nos autos, outros documentos que demonstrem que a efetiva entrega do empreendimento se deu após o prazo de tolerância referido, ônus da prova que incumbia à autora.

Saliento, ainda, que não se pode confundir a entrega do empreendimento com a data de entrega das chaves à autora. Isto porque, embora a demandante afirme que somente lhe fora entregue as chaves em julho de 2013, nota-se que tal circunstância ocorreu porque apenas nessa data quitou seu saldo devedor junto à requerida, com o financiamento bancário.

Novamente, embora a autora sustente que tal atraso para concessão do financiamento é imputável à parte ré, não produziu nenhuma prova nos autos nesse sentido, não se desincumbindo do ônus que lhe competia, nos termos do artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil.

Nessa senda, não carece de reforma a sentença que concluiu que
“não reconhecido o ato
il
í
cito, prejudicado restar
am
os pleitos cond
e
nat
ó
rios contidos na inicial
umbilicalmente ligados
ao atraso n
ão
r
e
conh
ecido n
o presente co
m
and
o.”

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. sentença hostilizada.

Na sequência, com fulcro no enunciado administrativo n. 7 do STJ
2
e no enunciado nº 241 do FPPC
3
, destaco que não há que se falar em fixação de honorários recursais pelo fato de que os limites objetivos para o incremento da verba honorária foram atingidos na fixação realizada pelo órgão
a quo
.

É como voto.

1
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 5: recurso, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais – 4.ed. rev. e atual. – São Paulo, Saraiva, 2013, p. 62.

2
Enunciado administrativo número 7 – Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais, na forma do artigo 85, §11, do novo CPC.

3
Enunciado 241 FPPC (art. 85, caput e §11). Os honorários de sucumbência recursal serão somados aos honorários pela sucumbência em primeiro grau, observados os limites legais.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

Acompanho o Eminente Relator.