Tribunal: TJES
Processo: 5023010-48.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-03-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N°

5023010-48.2022.8.08.0024

APTE(S):

N.M. FREITAS ESTANISLAU RESTAURANTE E PIZZARIA-ME

APDO(S):

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE GARANTIA DO JUÍZO. INADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DOS EMBARGOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE INCAPACIDADE ECONÔMICA. APLICAÇÃO DO §1º DO ART. 16, DA LEF. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1.

Trata-se de embargos do devedor à execução fiscal ajuizada pela Fazenda Estadual, julgado extinto, sem resolução do mérito, ante a ausência de segurança do juízo, sob o fundamento de que
opera nos autos causa que inviabiliza o prosseguimento dos presentes embargos, a ausência de garantia do Juízo - pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo
.

2.

Como cediço, o artigo 16, §1º da Lei de Execuções Fiscais, prevê, expressamente, que, a oposição de embargos pelo executado somente é permitida após a garantia da execução, ou seja, os embargos podem ser opostos quando seguro o juízo, consistindo em condição de admissibilidade da ação.

3.

Emerge dos autos que o embargante, ora Apelante, não teceu qualquer exceção para afastar o cumprimento do apontado dispositivo, o qual deve prevalecer, independentemente da matéria trazida no mérito dos embargos. Por seu turno, ressalte-se que não se desconhece que a garantia do juízo pode ser dispensada em situações excepcionais, todavia, é indispensável que a parte executada aporte aos autos elementos aptos a demonstrar, inequivocamente, “que o devedor não possui patrimônio para garantia do crédito exequendo” (REsp 1.487.772-SE).

4.

Recurso conhecido e não provido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,
ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
À UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do e. Relator.

Vitória (ES), de de 2023.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5023010-48.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: N. M. FREITAS ESTANISLAU RESTAURANTE E PIZZARIA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N°

5023010-48.2022.8.08.0024

APTE(S):

N.M. FREITAS ESTANISLAU RESTAURANTE E PIZZARIA-ME

APDO(S):

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por
N.M. FREITAS ESTANISLAU RESTAURANTE E PIZZARIA-ME
, em razão da sentença de Id. 3962096, proferida nos autos dos
Embargos à
Execução Fiscal
ajuizada

em face

do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que julgou extinto o processo sem julgamento do mérito, na forma do art. 485, incisos II e IV do CPC, ante a ausência de garantia do juízo.

O Apelante aduziu nas suas razões recursais (Id. 3962099), em síntese, que (i)
vem cumprindo suas obrigações com o fisco, conforme comprovam pagamento de todos os débitos cobrados de forma indevida
; (ii)
o valor das vendas e das notas fiscais emitidas é sempre maior do que o declarado pelas empresas de cartões
, portanto,
clara a nulidade da CDA emitida, devendo o processo ser extinto
; (iii) segundo o STJ,
havendo comprovação inequívoca da ausência de patrimônio do executado, os embargos à execução fiscal devem ser recebidos sem a garantia do juízo
. Requer, nesse passo,
a declaração de nulidade da sentença, determinando o retorno dos autos para que o juízo a quo possa exaurir a fase de instrução processual com apreciação e/ou PERICIA dos comprovantes apresentados, oitiva das testemunhas que serão apresentadas pelo ora Apelante, depoimento pessoal, e demais provas admitidas em direito, garantindo-lhe, desta forma, o contraditório e a ampla defesa
.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, passo ao exame do apelo interposto contra sentença proferida nos seguintes termos:

N. M. FREITAS ESTANISLAU RESTAURANTE E PIZZARIA - ME E OUTRO, devidamente qualificados nos autos, ajuizaram EMBARGOS À EXECUÇÃO, expondo as razões de fato e de direito em que fundamentam suas pretensões.

Pois bem, do cotejo dos presentes embargos bem como do processo executivo em apenso, infere-se que não há garantia do Juízo, condição imprescindível para o processamento dos embargos à execução, nos termos da dicção do artigo 16, §1º da Lei 6.830/80.

Outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em julgados anteriores ao Resp 1127815/SP, do ano de 2010, entendia que os embargos à execução sem garantia prévia e integral do Juízo sequer seriam recebidos. Contudo, na atual sistemática, em especial após o advento da Lei 11.382/2006 que alterou o artigo 736 do CPC/73, infere-se uma evolução jurisprudencial a fim de possibilitar o recebimento dos embargos nas hipóteses em que se verifica a garantia parcial da execução, o que, no presente caso, também não ocorreu.

Tal entendimento visa, ademais, se compatibilizar com os predicados do novel diploma processual de 2015, notadamente no que se refere à primazia da decisão de mérito, consoante disposto nos artigos 4º, 6º e 317 do CPC, por exemplo.

Ocorre que, tal entendimento não possibilita o processamento e consequente julgamento dos embargos sem garantia prévia e integral do Juízo, apenas estabeleceu como condição de prosseguibilidade dos embargos a complementação da garantia, não ocorrendo a extinção precoce dos embargos sem prévia intimação da parte embargante para proceder a complementação da garantia.

Registra-se que o entendimento adotado por este magistrado vem sendo aplicado de forma reiterada pela jurisprudência pátria, merecendo destaque o recente excerto do Tribunal da Cidadania. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. GARANTIA DO JUÍZO. NÃO COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA Nº 7/STJ. 1. A primeira seção do STJ, ao julgar o RESP 1127815/sp sob o rito do art. 543 - C do CPC, reafirmou que "a jurisprudência desta corte superior é remansosa no sentido de que não se deve obstar a admissibilidade ou apreciação dos embargos à execução pelo simples fato de que o valor do bem constrito é inferior ao valor exequendo, devendo o juiz proceder à intimação do devedor para reforçar a penhora ". Ressaltou-se, ainda, que "a insuficiência patrimonial do devedor é a justificativa plausível à apreciação dos embargos à execução sem que o executado proceda ao reforço da penhora, [... ], desde que comprovada inequivocamente ". 2. In casu, o tribunal de origem consignou: "ora, o recebimento dos embargos à execução quando ausente garantia integral da dívida pressupõe prova cabal no sentido de que a parte embargante não possui bens ou rendas suficientes a tanto. Prova essa que não foi produzida, sequer minimamente, nos autos. A alegada insuficiência não passou de mero argumento expendido pelo executado, uma vez que não foi juntado aos autos qualquer documento capaz de amparar a alegação, seja declaração de imposto de renda da pessoa jurídica, seja certidão negativa expedida pelo registro de imóveis ou pelo detran/rs" (fl. 112, e-stj). 3. Desse modo, rever o consignado pelo tribunal de origem requer revolvimento do conjunto fático-probatório. 4. Recurso Especial não conhecido. (STJ; REsp 1.680.672; Proc. 2017/0122728-7; RS; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 09/10/2017)

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. Embargos à execução. Garantia do juízo. Necessidade. Previsão específica. Lei nº 6.830/80. Entendimento firmado em recurso representativo da controvérsia. RESP paradigma 1.272.827/PE. Insuficiência patrimonial não demonstrada. Recurso Especial provido.
(STJ; AgInt-REsp 1.512.472; Proc. 2015/0013306-7; RN; Rel. Min. Benedito Gonçalves; Julg. 14/02/2018; DJE 22/02/2018; Pág. 3840)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. GARANTIA DO JUÍZO. PREVALÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES DA LEF SOBRE O CPC. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de oposição de Embargos à Execução Fiscal sem garantia do juízo nos casos em que o devedor é hipossuficiente. 2. "Em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do CPC/73, a nova redação do art. 736, do CPC dada pela Lei n. 11.382/2006. Artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos. Não se aplica às execuções fiscais diante da presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, §1º da Lei n. 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal" (REsp 1.272.827/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 31.5.2013). 3. Recurso Especial não provido. (STJ; REsp 1.676.138; Proc. 2017/0121701-5; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 09/10/2017)

Deste modo, opera nos autos causa que inviabiliza o prosseguimento dos presentes embargos, a ausência de garantia do Juízo - pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, não havendo outro deslinde para o presente feito senão a extinção sem resolução do mérito.

Por tais razões, julgo o feito extinto sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, incisos II e IV do CPC.

Defiro os benefícios da assistência judiciária gratuita.

Sem custas e sem honorários advocatícios, uma vez que o embargado sequer foi intimado, ou seja, não restou-se estabelecida a relação jurídica processual.

Intimem-se.

Transitada em julgado, arquive-se.

Como visto, trata-se de embargos do devedor à execução fiscal ajuizada pela Fazenda Estadual, julgado extinto, sem resolução do mérito, ante a ausência de segurança do juízo, sob o fundamento de que
opera nos autos causa que inviabiliza o prosseguimento dos presentes embargos, a ausência de garantia do Juízo - pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo
.

Pois bem. Como cediço, o artigo 16, §1º da Lei de Execuções Fiscais, prevê, expressamente, que, a oposição de embargos pelo executado somente é permitida após a garantia da execução, ou seja, os embargos podem ser opostos quando seguro o juízo, consistindo em condição de admissibilidade da ação.

Quanto à determinação de comprovação da garantia do juízo, verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça mantém entendimento consolidado, segundo o qual
“em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do CPC/73, a nova redação do art. 736, do CPC dada pela Lei n. 11.382/2006 - artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos - não se aplica às execuções fiscais diante da presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, § 1º da Lei n. 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal" (REsp 1.272.827/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 31.5.2013).

No mesmo sentido é a orientação deste Egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE INADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS. REJEITADA A PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. GARANTIA DO JUÍZO COMO CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DOS EMBARGOS. APENAS 30% DA DÍVIDA GARANTIDA. SEM COMPROVAÇÃO DE INCAPACIDADE ECONÔMICA. APLICAÇÃO DO ART. 16, §1º, LEF. QUESTÃO DE ORDEM SUSCITADA PELO ESTADO ACOLHIDA. SENTENÇA ANULADA. 1) Não há falar em inovação recursal quanto à alegação de inadmissibilidade da ação de embargos, uma vez que se trata de matéria de ordem pública, cognoscível
ex officio
, em qualquer tempo e grau de jurisdição. Precedentes deste e. Tribunal. 2) Preliminar rejeitada. 3)
O art. 16, § 1º, da Lei nº 6.830/80, dispõe não ser admissível embargos do executado antes de garantida a execução, sendo que, em atenção ao princípio da especialidade, o STJ, no julgamento do REsp nº 1.272.827/PE, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento no sentido que o regramento específico da ação de execução fiscal prevalece sobre a normatização geral prescrita pelo CPC, caracterizando-se, assim, a garantia do juízo como condição de procedibilidade dos embargos à execução fiscal
4) Esta c. Câmara Cível não desconhece que o Tribunal da Cidadania tem mitigado a exigência prevista no referido art., a fim de autorizar o processamento dos embargos à execução fiscal quando houver garantia parcial do juízo, desde que não seja ínfima em relação ao valor da dívida e que seja comprovada nos autos a insuficiência patrimonial do executado a ponto de inviabilizar o reforço da penhora, no afã de efetivar o direito fundamental de acesso à Justiça. 5) Ocorre que, na hipótese em apreço, verifica-se que o embargante garantiu a execução fiscal em quantia insuficiente, correspondente a aproximadamente 30% (vinte e quatro por cento) do valor da dívida cobrada, sem sequer demonstrar sua incapacidade econômica para reforçar a penhora, sendo certo que vem pagando as custas processuais de forma regular e que inexistem elementos aptos a inferir eventual inviabilidade de proceder ao reforço. 6) Acolhida a questão de ordem pública suscitada pelo Estado em contrarrazões, a fim de anular a sentença recorrida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 100190051910, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2021, Data da Publicação no Diário: 07/05/2021)

In casu
, emerge dos autos que o embargante, ora Apelante, não teceu qualquer exceção para afastar o cumprimento do apontado dispositivo, o qual deve prevalecer, independentemente da matéria trazida no mérito dos embargos. Ressalte-se, portanto, que não se desconhece que a garantia do juízo pode ser dispensada em situações excepcionais, todavia, é indispensável que a parte executada aporte aos autos elementos aptos a demonstrar, inequivocamente, “que o devedor não possui patrimônio para garantia do crédito exequendo” (REsp 1.487.772-SE).

Tenho, ainda, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que para a atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução deve ser constatado o preenchimento cumulativo dos requisitos previstos no art. 919, §1º, do CPC/2015. Ilustrando:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE. RECONSIDERAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. ART. 919, § 1º, DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE GARANTIA DO JUÍZO. DESCABIMENTO. SUMULA N. 83/STJ. REQUISITOS NÃO VERIFICADOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1."
O art. 919, § 1º, do CPC/2015 prevê que o magistrado poderá atribuir efeito suspensivo aos embargos à execução quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: (a) requerimento do embargante; (b) relevância da argumentação; (c) risco de dano grave de difícil ou incerta reparação; e (d) garantia do juízo
" (AgInt no REsp n. 1.651.168/MT, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 18/4/2017). 2. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ). 3. No caso concreto, a análise das razões apresentadas pela recorrente, quanto à existência dos requisitos para a concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução, demandaria o exame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial. 4. Agravo interno a que se dá provimento para reconsiderar a decisão da Presidência desta Corte e negar provimento ao agravo nos próprios autos.

(AgInt no AREsp 1793307/SP, Rel.
Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 03/05/2021, DJe 06/05/2021)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EFEITO SUSPENSIVO. REQUISITOS. ART. 919, § 1º, DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE GARANTIA DO JUÍZO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

1. O art. 919, § 1º, do CPC/2015 prevê que o magistrado poderá atribuir efeito suspensivo aos embargos à execução quando presentes os requisitos para a concessão da tutela provisória, ou seja, cumulativamente: (a) requerimento do embargante; (b) relevância da argumentação; (c) risco de dano grave de difícil ou incerta reparação; e (d) garantia do juízo. 2. Hipótese em que, nos termos do consignado pelo Tribunal a quo, não se encontram presentes os requisitos necessários à concessão do excepcional efeito suspensivo aos embargos à execução, tendo em vista a ausência de garantia do juízo da execução e a inexistência de dano irreparável. 3.
Nos termos da jurisprudência consolidada desta Corte: "É condição
sine qua non
para a concessão do efeito suspensivo aos embargos do devedor a garantia do juízo por penhora, depósito ou caução suficientes
" (REsp 1.803.247/MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe de 21/11/2019).

Desse modo, diante da disposição expressa do paragrafo 1º, do art. 16 da LEF, que impõe a garantia integral do débito para admissão dos embargos do devedor, deve ser mantida a decisão recorrida.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do
RECURSO DE APELAÇÃO
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a sentença objurgada.

Deixo de aplicar a previsão do §11 do art. 85 do CPC, porquanto não arbitrados honorários de sucumbência na origem.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N°

5023010-48.2022.8.08.0024

APTE(S):

N.M. FREITAS ESTANISLAU RESTAURANTE E PIZZARIA-ME

APDO(S):

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:

DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE GARANTIA DO JUÍZO. INADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DOS EMBARGOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE INCAPACIDADE ECONÔMICA. APLICAÇÃO DO §1º DO ART. 16, DA LEF. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1.

Trata-se de embargos do devedor à execução fiscal ajuizada pela Fazenda Estadual, julgado extinto, sem resolução do mérito, ante a ausência de segurança do juízo, sob o fundamento de que
opera nos autos causa que inviabiliza o prosseguimento dos presentes embargos, a ausência de garantia do Juízo - pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo
.

2.

Como cediço, o artigo 16, §1º da Lei de Execuções Fiscais, prevê, expressamente, que, a oposição de embargos pelo executado somente é permitida após a garantia da execução, ou seja, os embargos podem ser opostos quando seguro o juízo, consistindo em condição de admissibilidade da ação.

3.

Emerge dos autos que o embargante, ora Apelante, não teceu qualquer exceção para afastar o cumprimento do apontado dispositivo, o qual deve prevalecer, independentemente da matéria trazida no mérito dos embargos. Por seu turno, ressalte-se que não se desconhece que a garantia do juízo pode ser dispensada em situações excepcionais, todavia, é indispensável que a parte executada aporte aos autos elementos aptos a demonstrar, inequivocamente, “que o devedor não possui patrimônio para garantia do crédito exequendo” (REsp 1.487.772-SE).

4.

Recurso conhecido e não provido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,
ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
À UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do e. Relator.

Vitória/ES,
27 fevereiro
de 2023.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.