Tribunal: TJES
Processo: 5009119-32.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de insumos; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-06-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. TAXATIVIDADE. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE DIABETES. BOMBA DE INFUSÃO DE INSULINA. DIREITO À SAÚDE. LEI 14.454/2022. RECOMENDAÇÃO MÉDICA. EFICÁCIA COMPROVADA. MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ATUARIAL. MEDIDA QUE EVITA INTERNAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A Lei 14.454/2022 tornou obrigatória a cobertura de tratamento prescrito por médico assistente não constante na lista da ANS, desde que possuam (§13): (i) eficácia comprovada e (ii) recomendação da CONITEC ou de ao menos um órgão de avaliação de tecnologias em saúde de renome internacional

2.
O tratamento com base em bomba de insulina para criança portadora de diabetes se enquadra nos mencionados requisitos, o que afasta a possibilidade de desobrigar o seu fornecimento.

3.
A alternativa da bomba de insulina para tratamento da diabetes tipo 01 representa uma situação na qual a utilização do referido medicamento é uma forma de desafogar o próprio sistema de saúde que o plano dispõe.

4
. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5009119-32.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: A. D. A. B.
RELATOR(A):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. TAXATIVIDADE. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE DIABETES. BOMBA DE INFUSÃO DE INSULINA. DIREITO À SAÚDE. LEI 14.454/2022. RECOMENDAÇÃO MÉDICA. EFICÁCIA COMPROVADA. MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ATUARIAL. MEDIDA QUE EVITA INTERNAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A Lei 14.454/2022 tornou obrigatória a cobertura de tratamento prescrito por médico assistente não constante na lista da ANS, desde que possuam (§13): (i) eficácia comprovada e (ii) recomendação da CONITEC ou de ao menos um órgão de avaliação de tecnologias em saúde de renome internacional

2.
O tratamento com base em bomba de insulina para criança portadora de diabetes se enquadra nos mencionados requisitos, o que afasta a possibilidade de desobrigar o seu fornecimento.

3.
A alternativa da bomba de insulina para tratamento da diabetes tipo 01 representa uma situação na qual a utilização do referido medicamento é uma forma de desafogar o próprio sistema de saúde que o plano dispõe.

4
. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme referido no relatório,
cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento, interposto pela
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, contra decisão (ID 16726898) proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível de Serra/ES, que nos autos de
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
(5017981-42.2022.8.08.0048), ajuizada por
A.D.A.B
, em face da
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, deferiu a tutela antecipada de urgência, para determinar que a requerida custeie o fornecimento do tratamento de terapia com bomba de infusão de insulina, com SISTEMA MINIMED 780G, Sistema de Monitorização Contínua de Glicose, no prazo máximo de 05 (cinco) dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais) limitados em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

Em suas razões recursais (ID 3362227), a agravante argumenta que deve ser reformada a decisão, para afastar a obrigatoriedade de custear o medicamento, uma vez que:
(i)
a limitação do contrato de plano de saúde expressamente afasta o custeio de medicamento para uso domiciliar;
(ii)
o rol da ANS de tratamentos de cobertura obrigatória possui natureza taxativa.

Assim, pretende a concessão de efeito suspensivo ao presente recurso, para afastar a obrigação de fornecimento do remédio, até o julgamento do mérito do agravo de instrumento.

Decisão (ID 3481082) indeferindo o efeito suspensivo.

Contrarrazões (ID 3527095) argumentando pela negativa de provimento ao recurso.

Pois bem. Desde logo ressalto que não vejo motivos para alterar o posicionamento adotado quando do exame da liminar recursal, conforme passo a expor.

Neste ponto, sobreleva mencionar os principais termos da decisão originária, que está a ser impugnada:

[...] Nesta linha de raciocínio, importante é registrar que o que justifica
a tutela provisória de urgência é aquele perigo de dano
:
(i) concreto (certo)
, e, não, hipotético ou eventual, decorrente de mero temor subjetivo da parte;
(ii) atual
, que está na iminência de ocorrer ou esteja acontecendo, e, enfim,
(iii) grave
, que seja de grande ou média intensidade e tenha aptidão para prejudicar ou impedir a fruição do direito.

Pois bem. Firmada estas premissas, tenho que no presente caso encontram-se mais que evidenciados a necessidade do deferimento da liminar.
É demonstrado por
laudo médico
a extrema necessidade do tratamento de terapia com uso de bomba de infusão por parte da menor (ID 16597480), haja vista que a paciente (menor)
não responde aos tratamentos convencionais
.

Na mesma ocasião do laudo,
a médica responsável pelo acompanhamento da menor ainda afirmou a urgência do caso
SOB RISCO DE MORTE OU AGRAVOS a sua saúde
.

Logo, ficam demonstrados, prima facie, os requisitos ensejadores para a confecção do pedido liminar, ante a notoriedade, nesta fase sumária, do
risco iminente que a menor possa a vir a sofrer
.

Neste sentido, inclusive, em idêntica situação, a jurisprudência já firmou seu posicionamento, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DA DIABETES TIPO 1. INDICAÇÃO DE TERAPIA COM BOMBA DE INFUSÃO DE INSULINA. NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO SOB A ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL PARA A RESPECTIVA COBERTURA E QUE O MATERIAL NÃO SE ENCONTRA NO ROL DA ANS. ENFERMIDADE CUJO TRATAMENTO ENCONTRA COBERTURA CONTRATUAL, SENDO ILÍCITA A RECUSA AO CUSTEIO DOS INSUMOS NECESSÁRIOS PARA TANTO. ROL DA ANS DE NATUREZA EXEMPLIFICATIVA QUE NÃO OBSTA O CUSTEIO DO TRATAMENTO E INSUMO INDICADOS PELO MÉDICO ASSISTENTE. DECISÃO QUE CONCEDEU TUTELA DE URGÊNCIA QUE SE CONFIRMA, POIS PRESENTES OS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1) Decisão que deferiu pedido de concessão da tutela de urgência para determinar ao plano de saúde, ora agravante, o custeio do tratamento solicitado. Incidência da Súmula nº 210 TJRJ. 2) Relatório médico que dá suporte ao pedido liminar, atestando que o paciente não responde aos tratamentos convencionais, indicando o procedimento com a Bomba de Infusão de Insulina, cujo respectivo custeio se impõe à ora agravante, até porque o rol de procedimentos básicos da agência reguladora é ato normativo secundário, que estipula patamar mínimo de cobertura, inapto a impor limitações aos direitos do consumidor. 3)
Risco de dano presente, diante da gravidade do estado de saúde do paciente, que não respondeu aos tratamentos convencionais, bem como pelo fato de possuir 15 anos de idade, o que dificulta o controle da enfermidade, conforme declarado pelo médico assistente
.
4) Elementos probatórios carreados aos autos que evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano a autorizarem a concessão da tutela de urgência ¿ art. 300 do CPC. 5) Decisão agravada que se mantém. 6) Recurso ao qual se nega provimento. (TJ-RJ - AI: 00102511420198190000, Relator: Des(a). ALVARO HENRIQUE TEIXEIRA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 09/10/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL).

Importante destacar que
em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma do STJ entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, este Juízo filia-se em determinados casos, como em comento
, ao entendimento firmado pela 4ª Turma do STJ no seguinte sentido, vejamos:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. PEDIDO DE COBERTURA DE TRATAMENTO. RECUSA INDEVIDA. TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO. ROL DA ANS. NATUREZA MERAMENTE EXEMPLIFICATIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2.
Segundo a jurisprudência desta Corte, o plano de saúde deve custear o tratamento de doença coberta pelo contrato, porquanto as operadoras não podem limitar a terapêutica a ser prescrita, por profissional habilitado, ao beneficiário para garantir sua saúde ou sua vida, esclarecendo, ainda, que tal não é obstado pela ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS
.3.
Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do REsp nº 1.846.108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos
.
4. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 5. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp n. 1.992.937/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022.)

Isto Posto,
DEFIRO o pedido liminar para determinar que a requerida custeie o fornecimento do tratamento de terapia com bomba de infusão de insulina
, com SISTEMA MINIMED 780G, Sistema de Monitorização Contínua de Glicose as autoras no prazo máximo de 05 (cinco) dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais) limitados em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

Como se observa, a agravada,
A.D.A.B
, menor impúbere, é portadora de Diabetes Mellitus tipo 1, de difícil controle, que gera complicações microvasculares e episódios de hipoglicemia grave, sendo dependente de insulina para sobreviver.

No laudo médico acostado aos autos (ID 16597480), é possível observar a expressa previsão de que há necessidade de tratamento da paciente com uso de bomba de insulina, uma vez que os tratamentos convencionais não teriam tido boa resposta.

Nesse sentido, a médica consignou que a menor correria risco de morte, na hipótese de não ser obtido o tratamento indicado, o que reforça a importância do caso em análise.

Assim, ainda que, de fato, o Superior Tribunal de Justiça tenha decidido pela taxatividade do rol da ANS que trata dos procedimentos de cobertura obrigatória por parte dos planos de saúde, o referido entendimento não tem o condão de garantir a concessão do efeito suspensivo.

Isso porque, em momento posterior (21/09/2022), foi promulgada a Lei 14.454/2022, que derrubou o malfadado rol taxativo, para que seja obrigatória a cobertura de tratamentos prescrito por médico assistente não constante na referência, desde que possuam (§13):
(i)
eficácia comprovada e
(ii)
recomendação da CONITEC ou de ao menos um órgão de avaliação de tecnologias em saúde de renome internacional.

Dessa forma, verifica-se que o tratamento com base em bomba de insulina para criança portadora de diabetes se enquadra nos suprarreferidos requisitos, o que afasta a possibilidade de desobrigar o seu fornecimento por parte da agravante.

Não obstante, o fato de o contrato de prestação de serviços supostamente afastar a obrigatoriedade de fornecimento de medicamento para uso domiciliar não tem o condão de afastar a obrigação da empresa de saúde.

Isso considerando que, de fato, em regra, a liberdade contratual torna lícita a cláusula que expressamente afasta o encargo de fornecer medicamentos para tratamento domiciliar, ou seja, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde.

Ocorre que, ainda que em regra essa disposição contratual seja válida, as especificidades do caso revelam sua abusividade. Ora, parece claro que a doença da qual a paciente é portadora representa grave risco a sua saúde, podendo gerar inclusive internação e eventual óbito.

Logo, a alternativa da bomba de insulina para tratamento da diabetes tipo 01 representa uma situação na qual a utilização do referido medicamento é uma forma de desafogar o próprio sistema de saúde que o plano dispõe.

Isto é, na hipótese de não ser fornecido pela agravante o remédio, a paciente possivelmente sofreria piora no seu quadro clínico, com necessidade de tratamento na unidade de saúde, o que geraria elevados gastos ao pleno e riscos à saúde da menor.

Assim, ainda que em regra o plano não possua ônus de cobrir medicamentos para uso domiciliar, entendo que esse entendimento fica excepcionado no caso de o tratamento médico evitar a própria utilização da unidade de saúde.

O plano, em situações como as quais, está tendo uma redução dos custos que teria com a internação da paciente, evitando esse gasto justamente com o fornecimento da bomba de insulina, o que faz com que exista compensação financeira razoável para a cooperativa.

Nessa toada, tem-se por mantida a estabilidade atuarial do contrato de plano de saúde, que não se vê sobrecarregado pela incumbência de garantir um medicamento que, na realidade, vai evitar a internação da pessoa portadora de diabetes.

Acerca da nulidade da cláusula contratual que impede de forma irrestrita o encargo de fornecimento de remédio para uso domiciliar, destaco o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, ao analisar especificamente o caso de criança portadora de diabetes em tratamento mediante uso de bomba de insulina:

[...] 1. Tratando-se de
contrato de prestação de serviços médicos, há plena aplicabilidade dos princípios e normas consumeristas, dentre os quais encontra-se a premissa de que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor
, ante sua flagrante e reconhecida hipossuficiência, conforme a exegese do art. 47 do CDC. 2. Na hipótese,
a menor, que conta com 5 anos, foi diagnosticada com diabetes mellitus tipo I (CID E10), que é a forma mais grave da doença, aos 4 anos de idade e, desde então, se submete a insulinoterapia basal bolus com glargina e lispro, além de fazer acompanhamento médico e nutricional periódico para ajuste das doses, bem como dieta e contagem de carboidratos
. Não obstante os cuidados mencionados, a autora não obteve controle glicêmico satisfatório e apresenta episódios de hiperglicemias constantes associados a hipoglicemias severas à noite, o que pode lhe causar sequelas neurológicas, além de complicações crônicas decorrentes de mal controle, como a perda visual e insuficiência renal. 3.
O

laudo exarado por médica especialista em endocrinologia pediátrica aponta a necessidade de utilização de Bomba de Infusão de Insulina (fls. 84/85), e, neste ponto, descabe ao plano de saúde realizar afirmações ou reavaliações acerca da necessidade ou da eficiência do tratamento indicado
, tampouco invocar preceitos de normas e regulamentos que, na prática, possuem o condão de suprimir aquilo que a Carta Magna jamais suprimiu, que é, como dito, a garantia da vida e da saúde. 4. O entendimento das Cortes de Justiça, seguindo o do Superior Tribunal de Justiça, encontra-se consolidado no sentido de que
o rol de procedimentos previstos pela ANS não é taxativo, mas exemplificativo, motivo pelo qual, havendo razoável requisição de especialista e comprovação de sua necessidade, deve ser suportado pelo plano de saúde contratado.
[...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 006199001683, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator Substituto: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/11/2019, Data da Publicação no Diário: 04/12/2019)

[...] 1. O entendimento deste Egrégio TJES encontra-se consolidado no sentido de que
o rol de procedimentos previstos pela ANS não é taxativo, mas exemplificativo, motivo pelo qual, havendo razoável requisição de especialista e comprovação de sua necessidade, deve ser suportado pelo plano de saúde contratado
. 2. Hipótese em que
a menor possui 05 (cinco) anos de idade e foi diagnosticada como portadora de Diabetes Mellitus Tipo I (CID E10), tendo apresentado resistência a outros tratamentos disponíveis, que já foram tentados sem sucesso, inclusive os disponibilizados pelo SUS (insulina NPH e Regular) e a insulina Deglideca
. 3. Em que pese os laudos médicos serem datados de 17/05/2019 e 18/05/2020, a necessidade do tratamento pleiteado pela paciente é premente. [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5000231-11.2021.8.08.0000, Relator: DES. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 16/09/2021)

Finalmente,
em relação ao chamado “
periculum in mora
”, tenho que este milita em desfavor da parte recorrente, uma vez que a concessão da liminar poderia agravar a condição de saúde da menor, podendo gerar inclusive sua internação e eventual morte.

Assim, é induvidoso que a suspensão da obrigatoriedade de fornecimento de medicamento deve ser analisada com extrema cautela, motivo pelo qual reputo prudente a negativa de provimento ao agravo de instrumento.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto pela
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a decisão guerreada.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 02/06/2023 às 18:07:48, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46461002062023
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
V
OTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR