Tribunal: TJES
Processo: 0026809-88.2017.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2023-10-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO – DOSIMETRIA EFETIVADA À LUZ DO CASO CONCRETO – AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO PARA FINS DE INVARIÁVEL UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 PARA FIXAÇÃO DA PENA-BASE – PROPORCIONALIDADE – REVISÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA NA ATENUANTE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
J
á se destacou no STJ o entendimento no sentido de que “
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)
”. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

2.
Não há que se falar, de modo reflexo, em direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo da pena cominada, para cada circunstância judicial desfavorável.

3.
Ademais, entendo que não houve desprezo à proporcionalidade no processo de aplicação da pena efetivado na origem, no caso concreto, pelo fato de que:
1.
A presença de circunstância judicial desfavorável justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal; e
2. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador, sendo o cálculo da pena, portanto, questão afeta ao livre convencimento do juiz

(AgRg no HC 679.717/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

4.

Ato contínuo, foi reconhecida a existência da circunstância atenuante de menoridade relativa (art. 65, I, CP), a qual o juiz aplicou a fração de redução de 1/6, de acordo com a doutrina e jurisprudência pátria.

5.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0026809-88.2017.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: Ewerton Souto Santos, Vulgo DENTINHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO – DOSIMETRIA EFETIVADA À LUZ DO CASO CONCRETO – AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO PARA FINS DE INVARIÁVEL UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 PARA FIXAÇÃO DA PENA-BASE – PROPORCIONALIDADE – REVISÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA NA ATENUANTE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
J
á se destacou no STJ o entendimento no sentido de que “
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)
”. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

2.
Não há que se falar, de modo reflexo, em direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo da pena cominada, para cada circunstância judicial desfavorável.

3.
Ademais, entendo que não houve desprezo à proporcionalidade no processo de aplicação da pena efetivado na origem, no caso concreto, pelo fato de que:
1.
A presença de circunstância judicial desfavorável justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal; e
2. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador, sendo o cálculo da pena, portanto, questão afeta ao livre convencimento do juiz

(AgRg no HC 679.717/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

4.

Ato contínuo, foi reconhecida a existência da circunstância atenuante de menoridade relativa (art. 65, I, CP), a qual o juiz aplicou a fração de redução de 1/6, de acordo com a doutrina e jurisprudência pátria.

5.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0026809-88.2017.8.08.0048

APELANTE: EWERTON SOUTO SANTOS, VULGO DENTINHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Eminentes Pares, como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
EWERTON SOUTO SANTOS
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada pela
MM JUÍZA DE DIREITO DA 3ª VARA CRIMINAL DE SERRA/ES,
que, nos autos da Ação Penal n. 0026809-88.2017.8.08.0048, norteou a condenação do recorrente à pena de 20 (vinte) anos de reclusão, em razão da prática do delito de homicídio duplamente qualificado (art. 121, §2º, I e IV, Código Penal).

Insurge-se o apelante especificamente quanto a dosimetria da pena imposta, destacando, quanto ao ponto, que o MM. Magistrado exasperou excessivamente a pena base ao deixar de adotar a fração de 1/8.
Almeja, portanto, a reforma do julgado para fins de redimensionamento da pena imposta.

Contra-argumentos apresentados pelo desprover do recurso, sendo neste mesmo sentido o parecer da Douta Procuradoria de Justiça.

Pois bem.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Consta da denúncia, em linhas gerais, que:

“[...] “(...) no dia 31 de julho de 2017, por volta das 12h40min, na Rua Itamaraju, bairro Jardim Carapina, nesta Comarca, o denunciado, agindo de forma livre, consciente, com ânimo de matar, efetuou disparos de arma de fogo em face da vítima Danilo Torres Pereira, ocasionando-lhe as lesões que deram causa à sua morte, conforme demonstrado em laudo cadavérico de fls. 90/91.

Segundo consta, o denunciado e a vítima pertenciam à mesma organização criminosa atuante no tráfico de drogas no bairro Jardim Carapina, denominada "Gangue do Contorno". Ocorre que, após a prisão de Diego da Hora Cordeiro, o posto por ele ocupado na escala hierárquica da associação criminosa foi assumido pela vítima, despertando a cobiça e o descontentamento do denunciado, que almejava o cargo para si.

Versam os autos que, no dia dos fatos, vítima e denunciado comercializavam drogas juntos, em clima aparentemente amistoso, quando em dado momento Ewerton se retirou, avisando que logo retornaria. Conforme apurado, nesse ínterim, o denunciado se apossou de uma arma de fogo e regressou ao local em que a vítima se encontrava, surpreendendo-a com cerca de 7(sete) disparos, levando-a a óbito no local.

Infere-se dos autos que o crime foi cometido por motivo torpe, eis que ocorrido em razão da inconsequente disputa pelo domínio do lucro proveniente do tráfico de drogas, culminando em execuções infracionais, sendo o delito, portanto, moral e socialmente desprezível.

Registra-se, ainda, que o crime foi praticado com recurso que dificultou a defesa da vítima, visto que essa foi surpreendida em via pública pelo súbito ataque do denunciado, seu parceiro na vida criminosa. (...)”

No recurso apresentado não se discute a autoria e a materialidade do delito praticado, mas tão somente a fração adotada na dosimetria da pena base.
E, neste ponto, entendo que o julgado merece parcial reparo.

Primeiramente destaco que
o MM. Magistrado pontuou negativamente as circunstâncias judiciais referentes a: i)
culpabilidade
, considerando que o apelante agiu com intenso dolo ao efetuar sete disparos que atingiram regiões vitais da vítima; ii)
antecedentes
, eis que o réu possui condenação transitada em julgado; iii)
motivação
torpe, conforme reconhecido pelo Conselho de Sentença; e iv)
circunstâncias
, haja vista que o crime foi cometido em via pública, próximo ao meio dia.

In casu, afere-se que
as
sobreditas circunstâncias judiciais foram fundamentadas de forma idônea e com base em elementos do caso concreto.

Assim, considerando como desfavoráveis quatro circunstâncias, a pena base foi fixada em 22 (vinte e dois) anos de reclusão.

Nesse sentido, já se destacou no STJ o entendimento no sentido de que “
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)
”. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

Portanto, a valoração das circunstâncias judiciais não se projeta para o campo dos fatos através de mera operação aritmética, em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas, sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade juridicamente vinculada visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação, de acordo com a proporcionalidade.

Não há que se falar, de modo reflexo, em direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo da pena cominada, para cada circunstância judicial desfavorável.

Ademais, entendo que não houve desprezo à proporcionalidade no processo de aplicação da pena efetivado na origem, no caso concreto, pelo fato de que:
1.
A presença de circunstância judicial desfavorável justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal; e
2. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador, sendo o cálculo da pena, portanto, questão afeta ao livre convencimento do juiz
(AgRg no HC 679.717/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

In casu, a pena cominada pela prática do delito previsto no art. 121, §2º, CP – homicídio qualificado - varia de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão, e, em virtude de 04 (quatro) circunstâncias judiciais valoradas negativamente de forma escorreita, e de detalhamentos utilizados diretamente ligados ao caso concreto, não detecto ausência de proporcionalidade quanto a fixação da pena base no importe de 22 (vinte e dois) anos de reclusão.

Ato contínuo, foi reconhecida a existência da circunstância atenuante de menoridade relativa (art. 65, I, CP), a qual o juiz aplicou a fração de redução de 1/6, de acordo com a doutrina e jurisprudência pátria. Assim, aplicando a mencionada fração
, a pena intermediária resulta em 18 (dezoito) anos e 4 meses de reclusão
– e não 20 (vinte) anos, conforme expresso na sentença.

Desse modo, procedo com esta pequena correção, tão somente para aplicar a fração de 1/6 sobre a pena base arbitrada e fixar a pena intermediária em
18 (dezoito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
, a qual torno definitiva ante a ausência de causa de aumento ou de diminuição de pena, a ser cumprida inicialmente em regime
fechado
, nos termos do art. 33, §2º, alínea a, CP.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
.

É como voto.

07

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)