Tribunal: TJES
Processo: 0000472-13.2013.8.08.0045
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Simples
Data de julgamento: 2023-10-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)

Nº
0000472-13.2013.8.08.0045

RECORRENTE: MAURICIO LIRA MOSCHEM

Advogados do(a) RECORRENTE: GENES TADEU WANDERMUREM - ES4149, ELIAZER COSTA VIEIRA - ES36979, ELIASIBE COSTA VIEIRA - ES13497

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.
ART. 302, DA LEI Nº 9.506/93.
ART. 121,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL. EMENDATIO LIBELLI. MUTATIO LIBELLI. NECESSÁRIO NOVO INTERROGATÓRIO.
PRESCRIÇÃO.
INOCORRÊNCIA
.

SENTENÇA ANULADA DE OFICIO
.

1. A
emedatio libelli
está prevista no art. 383, do Código de Processo Penal. Ensina a doutrina que na e
mendatio libelli,
“
o fato delituoso descrito na inicial acusatória permanece o mesmo, ou seja, é mantida inalterada a base fática da imputação, limitando-se o juiz a corrigir uma classificação mal formulada, o que pode ser feito ainda que haja a aplicação de pena mais grave
” (Lima, Renato Brasileiro. Código de Processo Penal Comentado, Juspodivm, 2016, p. 1010).

2. A alteração de um crime culposo, para um crime doloso requer a aplicação da
mutatio libelli
, a qual ocorre quando durante o curso da instrução processual, surge prova de elementar ou circunstância não contida na peça acusatória. Nesta espécie, ocorre a alteração da base fática da imputação jurídica, havendo o necessário aditamento da peça acusatória.

3. Na
mutatio libelli,
como há nova elementar ou circunstância da infração penal não contida na inicial acusatória, é necessário que ocorra nova instrução probatória, ou, pelo menos, novo interrogatório, na forma do art. 384, do Código de Processo Penal.

4. Ocorrendo a
mutatio libelli,
com inovação substancial da inicial acusatória,
a decisão do aditamento é o marco interruptivo
do prazo prescricional (AgRg no AREsp n. 1.350.483/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 12/11/2020).

5.
Ex officio
, d
eclar
ada
nul
a
a decisão de pronúncia, retornando o feito ao juízo de primeiro grau para
realização de novo interrogatório do réu.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000472-13.2013.8.08.0045

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)

RECORRENTE: MAURICIO LIRA MOSCHEM

RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

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EMENTA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, rejeitar a preliminar de prescrição e, de ofício, declarar nula a decisão de pronúncia, retornando o feito ao juízo de primeiro grau para a realização de novo interrogatório do réu.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 20/09/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR
):-

Trata-se de
Recurso em Sentido Estrito
interposto por
MAURÍCIO LIRA MOSCHEN,
em face da r. Decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de São Gabriel da Palha/ES (Id. 4860215, v. 3, pp. 31/42), por meio da qual o recorrente fora pronunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 121, c
aput
, duas vezes, na forma do art. 71, ambos do Código Penal.

Nas razões recursais (Id. 4860215, v. 3, pp. 53/75), a Defesa requer, preliminarmente, a nulidade da decisão de pronúncia diante de suposta prescrição do crime imputado na exordial acusatória, antes de ocorrer a
emendatio libeli;
requer ainda seja declarada a nulidade da r. decisão por excesso de linguagem. No mérito, pleiteia a reforma da r. Decisão para que o recorrente seja impronunciado por ausência de indícios de autoria.

Contrarrazões do Ministério Público Estadual (Id. 4860215, v. 3, pp. 77/84), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Juízo negativo de retratação realizado (Id. 4860215, v. 3, pp. 85/90).

A Procuradoria de Justiça, por meio do Parecer de Id. 5110436, manifesta-se pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório.
Sem revisão.

Inclua-se o feito em pauta.

VITÓRIA-ES, 29 de agosto de 2023.

*

O SR. ADVOGADO ELIEZER COSTA VIEIRA:-

Excelentíssimo senhor Desembargador Willian Silva, mui digno presidente desta Câmara, meu grande mestre com quem aprendi e amei o direito penal e processual penal quando fui aluno no curso de sentença a quem devo muito pela minha carreira profissional. Também cumprimento o Desembargador Helimar Pinto, relator deste processo, e em nome de quem cumprimento os demais presentes, notadamente o Desembargador Ubiratan e o nosso digno Procurador. Também saúdo os servidores da justiça, os demais presentes, incluindo aqui os colegas advogados.

É com imenso prazer que no final dessa tarde já vendo ali a terceira ponte congestionada que estou aqui diante de Vossas Excelências para sustentar em favor de Maurício Lira Moschem.

Quem é esse cidadão?

Um jovem, que infelizmente aos vinte anos, dirigindo um veículo automotor no interior de São Gabriel da Palha, sem que desejasse, sem que assumisse qualquer risco, infelizmente colidiu de frente com um moto taxista, que transportava um passageiro, óbvio de forma irregular, porque na época ainda não era e não é regularizada essa forma de transporte, vindo os dois a óbito.

Esse fato se deu em 2012 e em 2016, depois de quase quatro anos, o inquérito foi concluído e foi oferecida denúncia sendo recebida no dia 27 de outubro de 2016. Na época o acusado tinha vinte anos de idade. O crime imputado na denúncia foi do artigo 302 do Código de Trânsito Brasileiro.

Para esse tipo de crime, a prescrição se dá em oito anos, mas como ele tinha menos de vinte e um, na época do fato, reduz-se a metade. Portanto, em quatro anos.

A audiência fora designada para 20 de julho de 2022, quase seis anos após o recebimento da denúncia. Portanto, já estava prescrita a pretensão punitiva estatal.

No dia do término da audiência de instrução e julgamento, o Ministério Público emitiu um parecer sem que fosse aditamento a denúncia e, tão somente pediu para que fosse aplicada a emendatio libelli.

O Juiz, no momento optou por abrir vista as partes e mesmo a defesa tendo se insurgido contra o Juiz, concedeu a emendatio libelli, mudando do tipo penal, homicídio culposo para o tipo penal, homicídio doloso com base em dolo eventual.

É óbvio que o tipo penal de homicídio culposo é totalmente diferente, divergente do homicídio doloso.

E isso porque, embora o fato das duas vítimas virem em óbito ser o mesmo, isso é fato real, mas não é o mesmo fato jurídico.

O fato jurídico do homicídio culposo é diferente do fato jurídico do homicídio doloso. O homicídio culposo, ele se fundamenta simplesmente na questão da prova da culpa, da trilogia da culpa. Enquanto que o fato doloso se fundamenta em provar o dolo da pessoa.

Ora, a prova produzida até aquele momento da audiência em que o réu foi interrogado, era tão somente com o objetivo de provar se existia ou não um dos elementos da trilogia da culpa e não elemento probatório de dolo eventual.

Portanto, não cabia emendatio libelli. Se for o caso a emendatio libelli e no caso de emendatio libelli, teria que se fazer o quê? O aditamento a denúncia, citação do réu, reinício da prova total. Isso não aconteceu e em razão disso o Maurício Lira Moschen veio a ser pronunciado e hoje está aguardando a decisão de Vossas Excelências se esse jovem vai ser levado à júri ou se vai ser reconhecida a prescrição em razão da decorrência de longos seis anos para se fazer a sua audiência de instrução e julgamento.

O que buscamos aqui é que se aplique o direito com justiça, notadamente observando a questão da prescrição e mais do que a condição da prescrição, o que se prevê o artigo 383 e o 384 do nosso Código de Processo Penal, onde se observa que jamais, pode se aplicar uma emendatio libelli.

Na realidade o que houve foi mudança de fato jurídico e não mudança de tipificação. Ocorreu a mudança de fato jurídico, de crime culposo para crime do doloso.

Assim sendo, a gente pede a Vossas Excelências que neste caso reconheça o erro concedido pelo juízo de primeiro grau e assim reforme a decisão de pronúncia.

Muito obrigado, devolvo a palavra a Vossa Excelência, nosso presidente.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (PRESIDENTE):-

Cumprimento o ilustre causídico Dr. Eliezer Costa Vieira, nosso ex-colega de magistratura, ex porque está na inativa atualmente, e que atualmente brilha como advogado e passo a palavra ao eminente Relator.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Senhor Presidente, também quero cumprimentar o nosso ilustre colega Dr. Eliezer que hoje nos brinda com a sua presença e pela brilhante sustentação oral, mas diante de alguns argumentos expendidos pelo nobre advogado, vou pedir o retorno dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (PRESIDENTE):-

Perfeitamente, retorno deferido, será julgado em sessão próxima.

*

rpm

DATA DA SESSÃO:-27/09/2023

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO(RELATOR):-

PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

Eminentes pares,

Pedi retorno dos autos após ouvir a manifestação do Culto Advogado de Defesa, Dr. Eliezer Costa Vieira.

Após analisar detidamente a questão em meu gabinete, esclareço que o caso dos autos é bem peculiar, motivo pelo qual farei o devido detalhamento dos atos processuais.

Em um primeiro momento, a acusação apresentou denúncia em face do recorrente imputando a prática o ilícito previsto no art. 302, do Código de Trânsito Brasileiro, descrevendo:

“
Extrai-se dos autos que o

denunciado MAURÍCIO, em velocidade incompatível com a permitida pela via, num trecho de curva à direita, adentrou na contramão de direção e colidiu com a motocicleta conduzida pela vítima Atayde Braz Euzébio, que seguia em direção ao Campestre Clube, levando em sua motocicleta a também vítima Lucélio Pereira Pernes.

Diante da Gravidade da colisão, as vítimas sofreram múltiplas fraturas/lesões e vieram a óbito no local dos fatos, conforme consta nos laudos cadavéricos de fls. 76-79.

Autoria, materialidade e dolo incontestes, diante do BOP n. 2937/2012, Laudos Cadavéricos de fls. 76-79, laudo de Acidente de Tráfego de n. 1233/2016 e os demais elementos de convicção carreados após autos.”

Observa-se que na inicial acusatória descreveu-se a prática de
homicídio culposo
na direção de veículo automotor. É certo que o representante do Ministério Público Estadual descreve “a
utoria, materialidade e
dolo
incontestes”
, contudo, não descreveu a intenção de utilizar o veículo como um uma arma, para matar alguém.

Deste modo, coerente seria dizer que na denúncia efetivamente descreveu-se o delito como crime
culposo
– art. 302, da Lei nº 9.503/96.

Não obstante, ao final da audiência de instrução e julgamento, com a oitiva de testemunhas e interrogatório do acusado, ao ser dada a palavra ao representante do Ministério Público Estadual, este pugna pela aplicação do instituto da
emendatio libelli
, de modo que, fosse atribuída nova capitulação jurídica aos fatos descritos na exordial acusatória, para o art. 121,
caput,
na forma do art. 71, segunda parte, ambos do Código Penal (Id. 4860215, v. 2, p. 373), afirmando que “
o Laudo de Alcoolemia demostrava que o réu estava

totalmente embriagado, saiu do local, a via era de total estabilidade, com o acidente ocorrendo na via da esquerda, na contramão de direção
” (mídia anexa)

Ora, a
emedatio libelli
está prevista no art. 383, do Código de Processo Penal. Ensina a doutrina que na e
mendatio libelli,
“
o fato delituoso descrito na inicial acusatória permanece o mesmo, ou seja, é mantida inalterada a base fática da imputação, limitando-se o juiz a corrigir uma classificação mal formulada, o que pode ser feito ainda que haja a aplicação de pena mais grave
” (Lima, Renato Brasileiro. Código de Processo Penal Comentado, Juspodivm, 2016, p. 1010). Neste caso,
permanece inalterada a imputação fática
, havendo apenas a alteração capitulação jurídica.

No caso dos autos,
os fatos descritos na inicial
não evidenciavam a prática de homicídio doloso, mas sim de
homicídio culposo
, em razão da imprudência do recorrente, na direção de veículo automotor, ao imprimir velocidade incompatível com a permitida pela via, em um trecho de curva à direita, adentrando na contramão de direção.

Contudo, após toda a instrução processual o órgão acusatório busca a caracterização do
dolo
, aduzindo que, como o réu estava “
totalmente embriagado
” e o acidente ocorreu em uma via de total estabilidade, ele assumiu o risco de produzir o resultado.

Deste modo, a alteração de um
crime culposo
, para um
crime doloso
requer, na verdade, a aplicação da
mutatio libelli
, a qual ocorre quando durante o curso da instrução processual, surge prova de
elementar ou circunstância não contida na peça acusatória
. Nesta espécie, ocorre a
alteração da base fática
da imputação jurídica, havendo o necessário
aditamento
da peça acusatória.

Assim, destaco que a grande diferença entre a
emendatio libelli
e a
mutatio libelli
é exatamente a necessidade de nova instrução probatória.

No caso da
emendatio libelli
, como todos os fatos, elementares e circunstâncias (imputação fática) estavam descritos na inicial acusatória, mostra-se despicienda a abertura de vista à defesa para prévio contraditório, ou mesmo nova instrução processual com novo interrogatório – uma vez que o réu se defende dos fatos, e não da capitulação jurídica, descrita na inicial acusatória.

De maneira diversa, na
mutatio libelli,
como há nova
elementar ou

circunstância
da infração penal
não contida na inicial acusatória
, é necessário que ocorra
nova instrução probatória
, ou pelo menos novo interrogatório. Eis o que determina o art. 384, do Código de Processo Penal:

Art. 384.
Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa
, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública,
reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.

(...)

§ 2
o
Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas,
novo interrogatório do acusado
, realização de debates e julgamento.

Observa-se que o Código de Processo Penal, ao contrário do que pleiteia a nobre defesa,
não determina nova citação do réu
. A lei determina a abertura de prazo para se manifestar de nova capitulação jurídica apresentada pela acusação e, caso admitido o aditamento, prazo para requerimento de provas, para uma nova instrução probatória.

Ora, compulsando os autos, observo que o magistrado efetivamente abriu vista à defesa para que se manifestasse acerca da nova capitulação jurídica pretendida pela acusação. Somente após o contraditório técnico, foi proferida
decisão

(Id. 4860215, v. 2, pp. 391/393), na qual o magistrado admitiu a nova capitulação jurídica
e determinou nova abertura de vista à defesa
para requer o entendesse cabível
.

A defesa, por sua vez, peticionou requerendo a produção de prova pericial, a qual foi indeferida pelo juízo. Ato contínuo o juízo determinou a abertura de prazo para apresentação de alegações finais e, após, proferiu a decisão de pronúncia ora impugnada.

Diante dos atos do juízo, entendo que ocorreu procedimento híbrido, deferindo prazo para defesa para se manifestar sobre a nova capitulação jurídica, bem como prazo para requerer novas provas. Contudo, olvidou-se, o juízo de determinar
novo interrogatório
.

É importante destacar que houve uma
crucial
alteração nos crimes imputados ao recorrente. Relembra-se, primeiramente foi-lhe imputado o delito de homicídio culposo na direção de veículo automotor, cuja a pena de é de 02 (dois) a 04 (quatro) de detenção. Ao final da audiência de instrução e julgamento, imputou-se ao recorrente a pena de homicídio doloso, cuja pena é de 06 (seis) a 20 (vinte) anos de reclusão.

Ora, suprimir ao réu o direito de
novo interrogatório
sobre essa
nova capitulação

jurídica
é desrespeitar os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Deste modo, em respeito aos princípios constitucionais, entendo que deva ser realizado
novo interrogatório ao réu
, perfazendo, por completo, o procedimento do art. 384, do Código de Processo Penal.

Em tempo, cabe realizar o devido esclarecimento acerca do prazo prescricional, questão suscitada pela defesa em seu Recurso em Sentido Estrito, bem como manifestado pelo Culto Advogado Dr. Eliazer Costa Oliveira, em sua sustentação oral.

Como já exaustivamente fundamentado, a decisão
(Id. 4860215, v. 2, pp. 391/393)
na qual o magistrado admitiu a nova capitulação jurídica (art. 121,
caput,
na forma do art. 70, segunda parte, ambos do Código Penal), apesar de falar em
emendatio libelli
, possui natureza de
mutatio libelli.

Assim, ocorrida a
mutatio libelli
para o art. 121, do Código Penal, a análise da prescrição será realizada tendo como base o prazo referente ao art. 121,
caput,
do Código Penal, e não o prazo do art. 302, da Lei nº 9.503/96.

Deste modo, ocorrendo a
mutatio libelli,
com inovação substancial da inicial acusatória,
a decisão do aditamento é o marco interruptivo
do prazo prescricional (AgRg no AREsp n. 1.350.483/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 12/11/2020).

Pois bem, a pena máxima
in abstrato
do novo ilícito imputado (art. 121,
caput,
do Código Penal), é de 20 anos.

O recorrente era menor de 21 (vinte e um) anos à época dos fatos, motivo pelo qual o prazo prescricional é reduzido pela metade, ou seja,
10 (dez) anos
, nos termos do art. 115 e art. 109, inciso I, ambos do Código Penal.

Logo, diante das ponderações apresentadas, verifico que entre a data do fato (18/11/2012), e o recebimento do aditamento da denúncia (20/7/2022)
(Id. 4860215, v. 2, pp. 391/393)
, ocorreu o lapso temporal de
09(nove) anos,

08

(oito) meses

e 02 (dois) dias
, não sucedendo, desta forma, a prescrição da pretensão punitiva estatal.

Portanto,
rejeito a preliminar

de prescrição.

Arrimado nas considerações ora tecidas, declaro nula a decisão de pronúncia, retornando o feito ao juízo de primeiro grau para realização de novo interrogatório do réu.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA :-

Voto no mesmo sentido.

*

swa*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)

Nº
0000472-13.2013.8.08.0045

RECORRENTE:
MAURÍCIO LIRA MOSCHEM

Advogados do(a) RECORRENTE: GENES TADEU WANDERMUREM - ES4149, ELIAZER COSTA VIEIRA - ES36979, ELIASIBE COSTA VIEIRA - ES13497

RECORRIDO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

Eminentes pares,

Pedi retorno dos autos após ouvir a manifestação do Culto Advogado de Defesa, Dr. Eliazer Costa Vieira.

Após analisar detidamente a questão em meu gabinete, esclareço que o caso dos autos é bem peculiar, motivo pelo qual farei o devido detalhamento dos atos processuais.

Em um primeiro momento, a acusação apresentou denúncia em face do recorrente imputando a prática o ilícito previsto no art. 302, do Código de Trânsito Brasileiro, descrevendo:

“
Extrai-se dos autos que o
denuncia
do MAURÍCIO, em velocidade incompatível com a permitida pela via, num trecho de curva à direita, adentrou na contramão de direção e
colidiu com a motocicleta conduzida pela vítima Atayde Braz Euzébio, que seguia em direção ao Campestre Clube, levando em sua motocicleta a também vítima Lucélio Pereira Pernes.

Diante da Gravidade da colisão, as vítimas sofreram múltiplas fraturas/lesões e vieram a óbito no local dos fatos, conforme consta nos laudos cadavéricos de fls. 76-79.

Autoria, materialidade e dolo incontestes, diante do BOP n. 2937/2012, Laudos Cadavéricos de fls. 76-79, laudo de Acidente de Tráfego de n. 1233/2016 e os demais elementos de convicção carreados após autos.”

Observa-se que na inicial acusatória descreveu-se a prática de
homicídio culposo
na direção de veículo automotor. É certo que o representante do Ministério Público Estadual descreve “a
utoria, materialidade e
dolo

incontestes”
, contudo, não descreveu a intenção de utilizar o veículo como um uma arma, para matar alguém.

Deste modo, coerente seria dizer que na denúncia efetivamente descreveu-se o delito como crime
culposo
– art. 302, da Lei nº 9.503/96.

Não obstante, ao final da audiência de instrução e julgamento, com a oitiva de testemunhas e interrogatório do acusado, ao ser dada a palavra ao representante do Ministério Público Estadual, este pugna pela aplicação do instituto da
emendatio libelli
, de modo que, fosse atribuída nova capitulação jurídica aos fatos descritos na exordial acusatória, para o art. 121,
caput,
na forma do art. 71, segunda parte, ambos do Código Penal (Id. 4860215, v. 2, p. 373), afirmando que “
o Laudo de Alcoolemia demostrava que o réu estava

totalmente embriagado, saiu do local, a via era de total estabilidade, com o acidente ocorrendo na via da esquerda, na contramão de direção
” (mídia anexa)

Ora, a
emedatio libelli
está prevista no art. 383, do Código de Processo Penal. Ensina a doutrina que na e
mendatio libelli,
“
o fato delituoso descrito na inicial acusatória permanece o mesmo, ou seja, é mantida inalterada a base fática da imputação, limitando-se o juiz a corrigir uma classificação mal formulada, o que pode ser feito ainda que haja a aplicação de pena mais grave
” (Lima, Renato Brasileiro. Código de Processo Penal Comentado, Juspodivm, 2016, p. 1010). Neste caso,
permanece inalterada a imputação fática
, havendo apenas a alteração capitulação jurídica.

No caso dos autos,
os fatos descritos na inicial
não evidenciavam a prática de homicídio doloso, mas sim de
homicídio culposo
, em razão da imprudência do recorrente, na direção de veículo automotor, ao imprimir velocidade incompatível com a permitida pela via, em um trecho de curva à direita, adentrando na contramão de direção.

Contudo, após toda a instrução processual o órgão acusatório busca a caracterização do
dolo
, aduzindo que, como o réu estava “
totalmente embriagado
” e o acidente ocorreu em uma via de total estabilidade, ele assumiu o risco de produzir o resultado.

Deste modo, a alteração de um
crime culposo
, para um
crime dolo
so
requer, na verdade, a aplicação da
mutatio libelli
, a qual ocorre quando durante o curso da instrução processual, surge prova de
elementar ou circunstância não contida na peça acusatória
. Nesta espécie, ocorre a
alteração da base fática
da imputação jurídica, havendo o necessário
aditamento
da peça acusatória.

Assim, destaco que a grande diferença entre a
emendatio libelli
e a
mutatio libelli
é exatamente a necessidade de nova instrução probatória.

No caso da
emendatio libelli
, como todos os fatos, elementares e circunstâncias (imputação fática) estavam descritos na inicial acusatória, mostra-se despicienda a abertura de vista à defesa para prévio contraditório, ou mesmo nova instrução processual com novo interrogatório – uma vez que o réu se defende dos fatos, e não da capitulação jurídica, descrita na inicial acusatória.

De maneira diversa, na
mutatio libelli,
como há nova
elementar ou

circunstância
da infração penal
não contida na inicial acusatória
, é necessário que ocorra
nova instrução probatória
, ou pelo menos novo interrogatório. Eis o que determina o art. 384, do Código de Processo Penal:

Art. 384.
Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa
, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública,
reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.

(...)

§ 2
o
Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas,
novo interrogatório do acusado
, realização de debates e julgamento.

Observa-se que o Código de Processo Penal, ao contrário do que pleiteia a nobre defesa,
n
ão determina nova citação do réu
. A lei determina a abertura de prazo para se manifestar de nova capitulação jurídica apresentada pela acusação e, caso admitido o aditamento, prazo para requerimento de provas, para uma nova instrução probatória.

Ora, compulsando os autos, observo que o magistrado efetivamente abriu vista à defesa para que se manifestasse acerca da nova capitulação jurídica pretendida pela acusação. Somente após o contraditório técnico, foi proferida
decisão
(Id. 4860215, v. 2, pp. 391/393), na qual o magistrado admitiu a nova capitulação jurídica
e determinou nova abertura de vista à defesa
para requer o entendesse cabível
.

A defesa, por sua vez, peticionou requerendo a produção de prova pericial, a qual foi indeferida pelo juízo. Ato contínuo o juízo determinou a abertura de prazo para apresentação de alegações finais e, após, proferiu a decisão de pronúncia ora impugnada.

Diante dos atos do juízo, entendo que ocorreu procedimento híbrido, deferindo prazo para defesa para se manifestar sobre a nova capitulação jurídica, bem como prazo para requerer novas provas. Contudo, olvidou-se, o juízo de determinar
novo interrogatório
.

É importante destacar que houve uma
crucial
alteração nos crimes imputados ao recorrente. Relembra-se, primeiramente foi-lhe imputado o delito de homicídio culposo na direção de veículo automotor, cuja a pena de é de 02 (dois) a 04 (quatro) de detenção. Ao final da audiência de instrução e julgamento, imputou-se ao recorrente a pena de homicídio doloso, cuja pena é de 06 (seis) a 20 (vinte) anos de reclusão.

Ora, suprimir ao réu o direito de
novo interrogatório
sobre essa
nova capitulação
jurídica
é desrespeitar os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Deste modo, em respeito aos princípios constitucionais, entendo que deva ser realizado
novo interrogatório ao réu
, perfazendo, por completo, o procedimento do art. 384, do Código de Processo Penal.

Em tempo, cabe realizar o devido esclarecimento acerca do prazo prescricional, questão suscitada pela defesa em seu Recurso em Sentido Estrito, bem como manifestado pelo Culto Advogado Dr. Eliazer Costa Oliveira, em sua sustentação oral.

Como já exaustivamente fundamentado, a decisão
(Id. 4860215, v. 2, pp. 391/393)
na qual o magistrado admitiu a nova capitulação jurídica (art. 121,
caput,
na forma do art. 70, segunda parte, ambos do Código Penal), apesar de falar em
emendatio libelli
, possui natureza de
mutatio libelli.

Assim, ocorrida a
mutatio libelli
para o art. 121, do Código Penal, a análise da prescrição será realizada tendo como base o prazo referente ao art. 121,
caput,
do Código Penal, e não o prazo do art. 302, da Lei nº 9.503/96.

Deste modo, ocorrendo a
mutatio libelli,
com inovação substancial da inicial acusatória,
a decisão do aditamento é o marco interruptivo
do prazo prescricional (AgRg no AREsp n. 1.350.483/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 12/11/2020).

Pois bem, a pena máxima
in abstrato
do novo ilícito imputado (art. 121,
caput,
do Código Penal), é de 20 anos.

O recorrente era menor de 21 (vinte e um) anos à época dos fatos, motivo pelo qual o prazo prescricional é reduzido pela metade, ou seja,
10 (dez) anos
, nos termos do

art. 115 e art. 109, inciso I, ambos do Código Penal.

Logo, diante das ponderações apresentadas, verifico que entre a data do fato (18/11/2012), e o recebimento do aditamento da denúncia (20/7/2022)
(Id. 4860215, v. 2, pp. 391/393)
, ocorreu o lapso temporal de
09
(
nove
) anos,
08
(
oito
) meses
e 02 (dois) dias
, não sucedendo, desta forma, a prescrição da pretensão punitiva estatal.

Portanto,
rejeito a preliminar
de prescrição.

Arrimado nas considerações ora tecidas, declaro nul
a
a decisão de pronúncia, retornando o feito ao juízo de primeiro grau para
realização de novo interrogatório do réu.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)