Tribunal: TJES
Processo: 0003329-61.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-05-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. EXTRAPOLAÇÃO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DOS TEMAS 971 E 970 DO STJ. JUROS DE OBRA. RESSARCIMENTO DOS VALORES DESPENDIDOS A PARTIR DA MORA DA CONSTRUTORA. DEVIDOS. DANOS MORAIS. NÃO IDENTIFICADOS. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. INOCORRÊNCIA. RECURSOS DESPROVIDOS.

1 - Como cediço, para a configuração de caso fortuito ou de força maior exige-se a comprovação, de maneira clara e inequívoca, de impossibilidade da execução da obra, não bastando a mera alegação, que no caso dos autos, inclusive, fora maldestramente lançada nas razões recursais sem nenhum suporte fático ensejador de afastamento da responsabilidade das demandadas pelo inadimplemento contratual. A propósito, conforme previsto no parágrafo único do artigo 393 do Código Civil, o caso fortuito e a força maior advêm de fato necessário, cujos efeitos não se podia evitar ou impedir.

2 – Verificado o efetivo e injustificado atraso da obra, não podem os adquirentes ser onerados em razão da inadimplência dos vendedores, tendo em vista que é “ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância” (STJ, REsp 1729593/SP).

3 -
Quanto ao pleito de condenação ao pagamento de lucros cessantes, o Superior Tribunal de Justiça em julgamento representativo de controvérsia (Recurso Especial nº 1.635.428/SC e nº 1.631.485/DF), com afetação dos Temas 970 e 971, pacificou a possibilidade de inversão da cláusula penal fixada exclusivamente em favor da construtora, nos casos de inadimplemento, afastando a cumulação com lucros cessantes.

4 - Com relação ao arbitramento de indenização por danos morais concluiu o juízo
a quo
que “o mero descumprimento contratual não acarreta dano moral”. De fato, é entendimento pacífico, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, que o mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, embora possa ensejar reparação por danos materiais, não acarreta, por si só, danos morais (AgInt no REsp 1.685.692/SP).

5 - Diante da parcialidade do provimento, não há se falar em sucumbência mínima da parte, que, nos moldes do art. 86, parágrafo único do CPC, ocorre quando a parte decai em parcela ínfima do seu pleito.

6 – Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003329-61.2014.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: FLAVIO GIBSON LEITE ALMEIDA e outros (3)
APELADO: ROSSI RESIDENCIAL SA e outros (3)
RELATOR(A):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. EXTRAPOLAÇÃO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DOS TEMAS 971 E 970 DO STJ. JUROS DE OBRA. RESSARCIMENTO DOS VALORES DESPENDIDOS A PARTIR DA MORA DA CONSTRUTORA. DEVIDOS. DANOS MORAIS. NÃO IDENTIFICADOS. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. INOCORRÊNCIA. RECURSOS DESPROVIDOS.

1 - Como cediço, para a configuração de caso fortuito ou de força maior exige-se a comprovação, de maneira clara e inequívoca, de impossibilidade da execução da obra, não bastando a mera alegação, que no caso dos autos, inclusive, fora maldestramente lançada nas razões recursais sem nenhum suporte fático ensejador de afastamento da responsabilidade das demandadas pelo inadimplemento contratual. A propósito, conforme previsto no parágrafo único do artigo 393 do Código Civil, o caso fortuito e a força maior advêm de fato necessário, cujos efeitos não se podia evitar ou impedir.

2 – Verificado o efetivo e injustificado atraso da obra, não podem os adquirentes ser onerados em razão da inadimplência dos vendedores, tendo em vista que é “ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância” (STJ, REsp 1729593/SP).

3 -
Quanto ao pleito de condenação ao pagamento de lucros cessantes, o Superior Tribunal de Justiça em julgamento representativo de controvérsia (Recurso Especial nº 1.635.428/SC e nº 1.631.485/DF), com afetação dos Temas 970 e 971, pacificou a possibilidade de inversão da cláusula penal fixada exclusivamente em favor da construtora, nos casos de inadimplemento, afastando a cumulação com lucros cessantes.

4 - Com relação ao arbitramento de indenização por danos morais concluiu o juízo
a quo
que “o mero descumprimento contratual não acarreta dano moral”. De fato, é entendimento pacífico, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, que o mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, embora possa ensejar reparação por danos materiais, não acarreta, por si só, danos morais (AgInt no REsp 1.685.692/SP).

5 - Diante da parcialidade do provimento, não há se falar em sucumbência mínima da parte, que, nos moldes do art. 86, parágrafo único do CPC, ocorre quando a parte decai em parcela ínfima do seu pleito.

6 – Recursos conhecidos e desprovidos.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N°

0003329-61.2014.8.08.0024

APTE(S)/APDO(S):

FLÁVIO GIBSON LEITE ALMEIDA E OUTRO

APDO(S)/APTE(S):

ROSSI RESIDENCIAL S.A. E ALTEIA EMPREENDIMENTOS

RELATOR:

DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

Conforme relatado, tratam-se de apelações cíveis interpostas por
ROSSI RESIDENCIAL S/A E OUTRO
e
FLÁVIO GIBSON LEITE ALMEIDA E OUTRO
em face de sentença de fls. 515/522 e fl. 547, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para reconhecer o atraso na entrega do imóvel, condenando as requeridas ao pagamento de multa moratória no montante de 2% (dois por cento) sobre o valor do contrato de promessa de compra e venda, com correção a partir do ajuizamento e juros a partir da citação, bem como ao pagamento de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês sobre o valor do contrato de promessa de compra e venda, a serem computados durante o período de atraso e à devolução dos valores pagos pelos requerentes a título de juros de obra, contados de março de 2010 até a data da expedição do habite-se, com correção a partir do ajuizamento e juros a partir da citação.

Inconformados com o pronunciamento decisório, os requeridos Apelantes,
Rossi Residencial S/A e Alteia Empreendimentos, postulam a reforma da sentença para que: (i) seja afastada a responsabilidade das requeridas ao ressarcimento dos valores despendidos a título de juros de obra; (ii) seja reconhecida a cláusula de tolerância, inclusive para o cálculo de possível ressarcimento de juros de obra.

Por sua vez, os demandantes, ora Apelantes, Flávio Gibson Leite Almeida e Rachel Perin Luchi defendem em suas razões recursais que a sentença recorrida merece ser reformada para que sejam os requeridos condenados (i) ao pagamento de lucros cessantes decorrentes do atraso na entrega da obra e (ii) de indenização por danos morais. Requerem, por fim, o reconhecimento da sucumbência mínima, tendo em vista o acolhimento em grande parte dos pleitos autorais.

Da apelação interposta por Rossi Residencial S/A e Alteia Empreendimentos

Pois bem. Com relação à
Apelação interposta pelos demandados
,
Rossi Residencial S/A e Alteia Empreendimentos
, considerando encontrarem-se preenchidos os pressupostos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Extrai-se dos autos que as partes pactuaram contrato particular de promessa de compra e venda (fls. 47/59) em 08/02/2007, com previsão de entrega da unidade autônoma em 01/08/2009, sendo que, considerando a existência de cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, prevista no parágrafo primeiro da cláusula décima sexta do instrumento negocial, o prazo final de entrega prorrogara-se para o mês de fevereiro de 2010. Ocorre que o imóvel somente fora entregue aos adquirentes em outubro de 2010, razão pela qual se reconheceu, corretamente, em sentença o atraso de 8 (oito) meses para a entrega das chaves.

No ponto, reconhecido o atraso, a sentença de piso manifestou-se no seguinte sentido:

Consoante se extrai dos termos do pacto celebrado, o prazo previsto para conclusão da obra era agosto de 2009 (cláusula décima sexta - fl. 56 e quadro resumo – fl. 85/86), havendo cláusula de tolerância de 180 dias (cláusula décima-sexta, parágrafo primeiro - fl. 56).

Neste ponto, cumpre destacar, inicialmente, que o Colendo Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido que não é abusiva a cláusula contratual que prevê tolerância de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação para a entrega do imóvel, senão vejamos:

[...] 7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180

(cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC). [...].” (STJ – REsp 1582318 / RJ – Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA – TERCEIRA TURMA – DJe 21/09/2017)

No entanto, a contagem deste prazo deverá ser em dias corridos e não em dias úteis, conforme entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. PRAZO DE TOLERÂNCIA FIXADO EM DIAS ÚTEIS. VALIDADE. LIMITE DE 180 DIAS CORRIDOS. JULGADO ESPECÍFICO DESTA CORTE SUPERIOR. LUCROS CESSANTES. DANO MATERIAL PRESUMIDO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. "JUROS NO PÉ". INCIDÊNCIA DURANTE O ATRASO DA OBRA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA QUESTÃO FEDERAL CONTROVERTIDA. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. 1. Controvérsia acerca da validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis na venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária. 2. Fluência dos prazos em dias corridos no âmbito do direito material, conforme regra geral prevista no art. 132 do Código Civil. [...]. 5. Limitação, contudo, do prazo ao equivalente a 180 dias corridos, por analogia ao prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2o, da Lei 4.591/1964 e 12 da Lei 4.864/1965). Julgado específico desta Turma. [...] (REsp 1727939/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 17/09/2018).

Desta feita, e considerando que a cláusula décima-sexta do contrato em comento prevê que será “(...) admitida uma tolerância de 180 (cento e oitenta) dias no prazo previsto para conclusão da obra (...)”, vislumbra-se abusividade tão somente no que se refere à forma de contagem do prazo, que deverá ser em dias corridos.

[...]

Assim, tendo em vista que o prazo final para a entrega do imóvel seria fevereiro de 2010 e o imóvel foi entregue em outubro de 2010, percebe-se que o atraso se deu por 8 meses, especificamente 245 dias.

E, em virtude de tal atraso, pretendem os Requerentes a condenação das Requeridas ao pagamento de penalidade, a
contrario sensu
, de juros de 1% ao mês e multa de 2% sobre o preço da promessa de compra e venda, ambas a partir do início do atraso até a data em que as chaves foram efetivamente entregues.

Diante do inegável e ilegal atraso na conclusão da obra, verifico que os Requerentes fazem jus ao recebimento dos valores devidos em sede da aplicação da cláusula penal, consoante cláusula décima-segunda do contrato (fl. 53), durante o período de atraso da obra, qual seja, março de 2010 a outubro de 2010.

Isso porque, apesar de estabelecer apenas a penalidade em favor da construtora, esta deve ser aplicada também em prol do comprador, nos termos da tese firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial” (REsp 1.631.485/DF / REsp 1.614.721/DF. Segunda Seção. Rel. Min. Luis Felipe Salomão. Julgado em 22/05/2019)

Por sua vez, as Apelantes demandadas, sem contestar a ocorrência do atraso, insurgem-se requerendo o reconhecimento do prazo de
carência de 180 dias para a entrega do empreendimento, bem como da prorrogação em caso de ocorrência de caso fortuito e força maior
.

Entretanto, como cediço, para a configuração de caso fortuito ou de força maior exige-se a comprovação, de maneira clara e inequívoca, de impossibilidade da execução da obra, não bastando a mera alegação, que no caso dos autos, inclusive, fora maldestramente lançada nas razões recursais sem nenhum suporte fático ensejador de afastamento da responsabilidade das demandadas pelo inadimplemento contratual. A propósito, conforme previsto no parágrafo único do artigo 393 do Código Civil, o caso fortuito e a força maior advêm de fato necessário, cujos efeitos não se podia evitar ou impedir.

Portanto, escorreita a sentença no ponto, a qual, inclusive, ressaltou que
greves de funcionários e chuvas, falta de mão de obra ou materiais de construção, são considerados pela jurisprudência como previsíveis e decorrentes do risco da atividade de construção civil, razão pela qual não podem ser utilizados como justificativa para atrasos não previstos no contrato
.

Na sequência, insurgem-se as empresas requeridas quanto à devolução de valores a título de “juros de obra”, alegando
que a taxa de evolução de obra é proporcional ao progresso da obra e reflete, em regra, os juros do financiamento habitacional, cuja efetiva amortização somente passa a ocorrer com a conclusão da obra e consequente averbação do habite-se na matrícula do imóvel.

Desse modo, aduzem que
no presente caso não há qualquer elemento que possa configurar a suposta ilicitude das cobranças ou que seja capaz de comprovar a nulidade da taxa de evolução de obra a partir da entrega do imóvel
, requerendo, portanto, a
reforma da sentença para que seja julgado improcedente o pedido de devolução de valores despendidos a título de “taxa de evolução de obra”, haja vista ter a Apelada contraído a obrigação de adimpli-la
.

Quanto à matéria, a sentença primeva assim dispôs,
in verbis
:

Lado outro, no que tange aos juros de obra, destaco que estes correspondem ao valor exigido dos compradores do imóvel na fase de edificação, mas que não são computados a título de amortização da dívida.

No período de edificação, a instituição financeira repassa à construtora a quantia financiada pelos autores, cobrando destes, contudo, os juros pelo numerário alcançado àquela. Somente após o “habite-se” é que irá cessar a cobrança dos “juros da obra” e iniciar a da quantia financiada propriamente dita.

Assim, quanto maior o atraso na entrega do habite-se, mais longo é o período em que o comprador paga pelos juros, sem, contudo, amortizar a dívida.

No presente caso, tenho que assiste razão à parte autora ao requerer o ressarcimento da quantia paga a título de “juros de obra” depois de expirado o termo final para a entrega do apartamento, pois não se mostra justo que arque com um ônus para o qual não deu causa.

Nesse sentido já se manifestaram o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 DO CPC/2015 C/C O ART. 256-H DO RISTJ. PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CRÉDITO ASSOCIATIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM.[...]1.3 É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. [...] (STJ - REsp: 1729593 SP 2018/0057203-9, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 25/09/2019, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 27/09/2019)

CIVIL E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. COMISSÃO DE CORRETAGEM. LEGALIDADE. ATRASO INDEVIDO NA ENTREGA DA OBRA CONFIGURADO. DEVOLUÇÃO SIMPLES DOS VALORES COBRADOS A TÍTULO DE JUROS DE OBRA. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 5. Portanto, considerando que a taxa de evolução da obra (juros de obra) é devida pelo adquirente à instituição financeira durante a fase de construção do imóvel, desde a aprovação do financiamento até a finalização da obra, é inadmissível a sua cobrança quando houver o atraso indevido na entrega do imóvel, como neste caso, tendo agido com acerto o sentenciante ao determinar a devolução dos valores pagos a este título, o que já foi determinado na forma simples. Precedentes. [...] (Apelação Cível n.º 0009842-36.2015.8.08.0048, Rel. Des. Elisabeth Lordes, Terceira Câmara Cível, julgado em 07/05/2019, DJe 17/05/2019).

As razões de tal entendimento são perfeitamente delineadas pelo STJ em sede de recurso repetitivo:

[...] ultrapassado o prazo para a conclusão das unidades, não podem ser cobrados do adquirente encargos contratados para incidir no período de construção, entre eles, os juros de obra. Isso porque o beneficiário não pode ser responsabilizado pela remuneração do capital empregado na obra quando houver atraso por culpa imputável apenas à promitente vendedora. A cobrança de quaisquer acréscimos ou juros nesse contexto fere a essência de vários princípios norteadores do Código Civil, bem como do Código de Defesa do Consumidor, como a boa-fé objetiva e o equilíbrio contratual. Entendimento diverso teria o efeito de postergar, de maneira injustificada, o pagamento de valores que são próprios da fase de construção da obra, em seu período regular. Contudo, impõe-se considerar que, superado o período de entrega das chaves, o comprador passa a ter a legítima expectativa de destinar recursos à amortização do saldo do seu débito. O que se frustraria, sem que, para tanto, tenha o consumidor concorrido". (REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019)

O imóvel objeto da lide foi entregue aos Demandantes em outubro de 2010), em prazo superior ao total previsto em contrato, considerando, inclusive, a tolerância de 180 dias.

Logo, neste ponto, cabível o ressarcimento dos valores correspondentes aos juros de obra, a contar do inadimplemento até a efetiva entrega das chaves (março de 2010 a outubro de 2010).

Pois bem.
In casu
,
verificado o efetivo e injustificado atraso da obra
, não podem os adquirentes serem onerados em razão da inadimplência dos vendedores, tendo em vista que é “ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância” (STJ, REsp 1729593/SP).

Desse modo, novamente, irretocável a sentença, que, corretamente reconheceu o cabimento do
ressarcimento dos valores correspondentes aos juros de obra, a contar do inadimplemento até a efetiva entrega das chaves (março de 2010 a outubro de 2010)
.

Da apelação interposta por
Flávio Gibson Leite Almeida e Rachel Perin Luchi

Por fim, passo a analisar o mérito do
recurso interposto pelos autores
, Flávio e Raquel, os quais se insurgem requerendo a condenação das empresas demandadas ao
pagamento de lucros cessantes decorrente do atraso na entrega da obra e de indenização por danos morais. Requerem, ainda, o reconhecimento da sucumbência mínima, tendo em vista o acolhimento em grande parte dos pleitos autorais.

Pois bem. Quanto ao pleito de condenação ao pagamento de lucros cessantes, desnecessário tecerem-se longos argumentos. Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça em julgamento representativo de controvérsia (Recurso Especial nº 1.635.428/SC e nº 1.631.485/DF), com afetação dos Temas 970 e 971, pacificou a possibilidade de inversão da cláusula penal fixada exclusivamente em favor da construtora, nos casos de inadimplemento,
afastando a cumulação com lucros cessantes
.

O julgador
a quo
, nessa linha de entendimento reconheceu que,
deverão, tão somente, a multa e os juros moratórios serem aplicados em desfavor das Requeridas, nos termos da previsão contida no item “cláusula décima-segunda” do contrato de compra e venda
, sob o seguinte fundamento:

No que se refere ao ressarcimento financeiro a título de lucros cessantes, em que pese a constatação do atraso da entrega do imóvel, entendo que o pleito não merece acolhimento.

Isto porque a incidência de multa pelo atraso de entrega da obra – já deferida, conforme fundamentação supra – cumulada com a indenização por lucros cessantes geraria bis in idem (visto que ambos os pedidos derivam-se do mesmo fator gerador), o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Em caso semelhante já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião da análise de Recurso Repetitivo:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido. (REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. 2. No caso concreto, recurso especial não provido. (REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

No REsp 1614721/DF, explica o Relator: “Dessarte, o estabelecimento, da prefixação da multa no próprio contrato, atende aos interesses de ambas as partes, incluindo o do devedor em mora, na medida em que inequivocamente propicia segurança jurídica às partes ao dispensar a prova do dano, muitas vezes onerosa e difícil, podendo levar até mesmo a litígios que devem ser dirimidos por juiz ou árbitro.”

E conclui dizendo que “como a cláusula penal moratória visa indenizar, não há falar em cumulação com lucros cessantes, mas tão somente com atualização monetária e juros de mora a contar da citação (data da constituição em mora)”.

Desse modo, deverão, tão somente, a multa e os juros moratórios serem aplicados em desfavor das Requeridas, nos termos da previsão contida no item “cláusula décima-segunda” do contrato de compra e venda, conforme já explicitado alhures.

E, por oportuno, transcrevo o teor da cláusula ora em exame:

Cláusula Décima Segunda: A impontualidade no pagamento de qualquer das prestações referidas no QUADRO RESUMO, importará na cobrança do seu valor reajustado/corrigido até a data do efetivo pagamento, acrescido das seguintes penalidades:

a)

atualização pro rata dies, no período decorrido entre a data de vencimento e a data do efetivo pagamento com base no sistema de reajuste e correção estabelecido neste instrumento;

b)

juros de 1% (hum por cento) ao mês, calculados sobre o valor da prestação em atraso, já acrescido das atualizações previstas na alínea “a” supra;

c)

multa de 2% (dois por cento), calculada sobre o valor da prestação em atraso já acrescido das atualizações previstas nas alíneas “a” e “b” desta Cláusula;

d)

o pagamento de qualquer prestação em atraso desobrigará a VENDEDORA da entrega das chaves da unidade compromissada no prazo aqui previsto.

Portanto, não merece acolhimento a irresignação recursal dos autores Apelantes mantendo-se incólume a sentença de piso que estabeleceu a condenação da construtora ao pagamento de multa e juros moratórios nos termos da previsão contida na “cláusula décima segunda” do contrato de compra e venda.

Em situações semelhantes, este e. Tribunal de Justiça manifestou-se em conformidade com o até aqui exposto, a saber:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA PROMESSA DE COMPRA E VENDA IMÓVEL NA PLANTA ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL CÔMPUTO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA ADMITIDO CLÁUSULA PENAL APLICAÇÃO EM FAVOR DO ADQUIRENTE A CONSTRUTORA TEMA 971/STJ RESSARCIMENTO DE LUCROS CESSANTES IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM A MULTA CONTRATUAL TEMA 970/STJ CONDENAÇÃO AFASTADA CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INCC COBRANÇA DURANTE A FASE DE CONSTRUÇÃO SUBSTITUIÇÃO PELO IGPM APÓS O PRAZO PREVISTO PARA ENTREGA INAPLICABIDADE DO TEMA 996/STJ EM RELAÇÃO AO PONTO CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR DESCABIMENTO COMISSÃO DE CORRETAGEM RESTITUIÇÃO DEVIDA DE FORMA SIMPLES DANO MORAL IMPROCEDÊNCIA MANTIDA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA ÔNUS SUCUMBENCIAIS REDIMENSIONADOS APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1 ) A previsão de entrega das chaves da unidade imobiliária era o dia 30/01/2011 e ainda que computado o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias previsto no contrato, com seu elastecimento para 30/07/2011, é incontroverso que o empreendimento imobiliário somente foi concluído em novembro de 2011, o que torna indiferente se a efetiva entrega da unidade adquirida pela apelada foi postergada para o mês de março de 2012 em virtude de suposta demora na quitação do saldo final. 2) Sendo considerado o dia 28/9/2011 como sendo a data de entrega das chaves, o atraso a ser atribuído à construtora deve ser limitado ao período compreendido entre 30/07/2011 a 28/09/2011. 3) Foi reconhecida pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, em dois julgamentos sob o rito dos recursos representativos de controvérsia (Tema 971), a possibilidade de inversão da cláusula penal em favor do adquirente de unidade imobiliária. 4)
Embora tenha sido adotado o entendimento de que, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação de indenização pelo inadimplemento do vendedor (Tema 971), restou estabelecida, no julgamento dos REsp 1.635.428/SC e 1.498.484/DF, a impossibilidade de cumulação da mencionada cláusula penal com lucros cessantes (Tema 970).
5) O INCC Índice Nacional da Construção Civil tem por finalidade de aferir a evolução dos custos de construções habitacionais, isto é, constitui fator de reajuste que tem por escopo precípuo a recomposição monetária dos custos advindos da construção civil e, por conseguinte, deve incidir apenas durante a fase de construção, ao passo que, finalizado o empreendimento imobiliário, deve ocorrer a sua substituição por outro índice com a finalidade exclusiva de recompor o valor da moeda em decorrência da perda inflacionária. 6) Descabe o congelamento do saldo devedor, por ser devida a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor apurado, mesmo durante a mora da construtora, a fim de recompor o valor da moeda, sem representar vantagem à parte inadimplente, conforme vem sendo decidido pelo Superior Tribunal de Justiça. [...] 10) O julgamento do REsp nº 1.729.593/SP (Tema 996) que, apesar de aplicável a contratos celebrados no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, e para beneficiários de determinadas faixas de renda, poderá ter sua
ratio decidendi
empregada a outros contratos, como os celebrados entre as partes litigantes, mais especificamente a tese nele firmada de que o presumido prejuízo do comprador consistente na injusta privação do uso do bem deverá ser compensado mediante o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, não se presumindo a ocorrência de danos extrapatrimoniais. 11) Houve sucumbência recíproca entre as partes (CPC, art. 86, caput), devendo a parte requerida arcar com 70% das custas processuais e verba honorária, que mantenho de 20% do valor da condenação, conforme estabelecido na sentença, cabendo à autora o restante (30%), cuja exigibilidade permanece suspensa diante da assistência judiciária gratuita deferida no Juízo de 1º grau. 12) Apelação cível conhecida e parcialmente provida. (TJ-ES - APL: 00195412220138080048, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de Julgamento: 15/10/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/10/2019) (grifou-se)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ATRASO NA ENTEREGA DE OBRA. FORTES CHUVAS E GREVE. FATORES INTRÍNSECOS AO RAMO DE ATIVIDADE. RESTITUIÇÃO DA TAXA CONDOMINIAL. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. TEMA 971 E 972. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MORAIS NÃO IDENTIFICADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1 A ocorrência de fatos previsíveis como chuva, greve, falta de mão de obra, por sua própria previsibilidade, devem ser considerados pelas construtoras no momento de anunciar ao consumidor o prazo para a entrega do imóvel, atendendo aos princípios de informação e transparência imperantes nas relações de consumo. 2 - A justificativa apresentada (fortes chuvas e greve) não é apta a justificar a utilização do prazo de tolerância ou a prorrogação do prazo de entrega em razão de caso fortuito ou força maior. 3 - Embora o contrato firmado entre as partes estabeleça a responsabilidade dos adquirentes pelo pagamento da taxa condominial, ainda que não tenham recebido o imóvel, esta cláusula deve ser considerada nula e abusiva, por representar desvantagem excessiva para os consumidores. 4 -
Havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação de indenização pelo inadimplemento do vendedor (Tema n.º 971), não havendo possibilidade de cumulação da mencionada cláusula penal com lucros cessantes (Tema n.º 970).
5 - A condenação ao pagamento de indenização por danos morais deve ocorrer apenas nos casos nos quais o atraso na entrega da obra estiver aliado a outro fator apto a causar frustração no consumidor. 6 Recurso parcialmente provido. Sucumbência parcial. (TJ-ES - AC: 00356172920148080035, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 03/02/2020, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/02/2020) (grifou-se)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0027696-53.2013.8.08.0035 APELANTE: ITAPOÃ INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA APELADOS: ALMIR SANTOS FERREIRA E OUTROS RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA EMENTA APELAÇÃO CÍVEL ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL CULPA DA CONSTRUTORA CONFIGURADA EXTRAPOLAÇÃO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS CLÁUSULA PENAL PREVISTA EM BENEFÍCIO APENAS DE UMA DAS PARTES POSSIBILIDADE DE SE ESTENDER À OUTRA PARTE TEMA REPETITIVO Nº 971 RECURSO DESPROVIDO. 1. Este eg. Tribunal de Justiça, em consonância com a súmula 164 do STJ (É válido o prazo de tolerância não superior a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção, estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e inteligível), firmou jurisprudência pela validade da previsão de prazo de tolerância e, consequentemente, pela utilização de tal prorrogação contratualmente válida, pela construtora, sem a necessidade de justificativa prévia. 2. Dispensa-se a apresentação de justificativas pela construtora para gozo do prazo de tolerância contratualmente previsto, senão vejamos: [...] É válida a cláusula que prevê o prazo de tolerância de 180 dias para entrega de obra nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel, que leva em conta a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto, devendo ser considerada independentemente da comprovação dos motivos que ensejaram a sua utilização pela construtora. Precedente do TJES. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024110277647, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/05/2021, Data da Publicação no Diário: 07/06/2021). 3. No caso vertente, o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias previsto contratualmente foi ultrapassado, razão pela qual se mostra acertada a sentença que reconheceu a mora da construtora na entrega do imóvel. 4. O c. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.614.721, pelo sistema dos recursos repetitivos (Tema 971), firmou a seguinte tese: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 5. Recurso desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a 2ª Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 21 de setembro de 2021. DES. PRESIDENTE/RELATOR (TJ-ES - AC: 00276965320138080035, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Data de Julgamento: 21/09/2021, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/09/2021)

Com relação ao
arbitramento de indenização por danos morais
concluiu o juízo
a quo
que “o mero descumprimento contratual não acarreta dano moral”. De fato, é entendimento pacífico, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, que o mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, embora possa ensejar reparação por danos materiais, não acarreta, por si só, danos morais (AgInt no REsp 1.685.692/SP).

Nesse sentido é, também, o entendimento deste sodalício:

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. TEMA 996, STJ. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL E DANOS MATERIAIS. TEMAS 970 E 971, STJ. DANO MORAL. RESTITUIÇÃO DOS JUROS DE OBRA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Cláusula de tolerância: O prazo máximo de prorrogação é de 180 dias corridos contados a partir da entrega pactuada em contrato, sendo que a estipulação de 180 dias úteis, de fato, configura cláusula abusiva e destituída da boa-fé que se espera na formação do contrato. 2. Em relação ao pedido de inversão da multa contratual pela mora da construtora na entregar do imóvel, pautado na isonomia de tratamento entre as partes no contrato, já é pacífico o entendimento de que, caso exista a determinação de multa para apenas uma das partes contratantes, esta deve ser aplicada analogicamente para a outra à princípio não transcrita no pacto. 3. Todavia, consoante posição também fixada sob o rito dos recursos repetitivos, não há possibilidade de cumulação da mencionada cláusula penal com lucros cessantes (Tema nº 970). 4. Quanto aos alegados danos morais, pelo que se observa da jurisprudência deste Tribunal, somente a excessividade do atraso na entrega do imóvel é levada em consideração para fins de definição de ocorrência (ou não) de danos morais indenizáveis. 5. Como acima exposto, o atraso na entrega da obra foi de apenas 3 meses (computando-se o prazo de tolerância), o que, a meu entender não configura demasiado atraso ou induz a ocorrência dos danos morais. 6. Não compete ao consumidor arcar com juros de obra quando ocorre atraso na conclusão da obra por culpa da construtora, devendo esta arcar com tais cobranças a partir da data máxima prevista para conclusão (contabilizando o prazo de tolerância). De igual forma, se o juros de obra são devidos somente até o fim da obra, não há que se fazer cobrança após o período estipulado de entrega das chaves, o que desacertadamente ocorreu com os apelantes. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-ES - AC: 00389999220168080024, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Data de Julgamento: 02/05/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/05/2022)

Outrossim, inobstante os apelantes requerentes narrem a existência de “condições excepcionais que demonstram que o transtorno relatado nos autos não se resume a mero aborrecimento” e que “o custeio de despesas não planejadas, que, pagas no ano de 2010, só serão ressarcidas mais de 10 (dez) anos depois do ocorrido”,
não há nos autos elementos fático-probatórios que inequivocamente demonstrem sofrimento psicológico que alcance o patamar de dano moral
.

Desse modo, por não vislumbrar ofensa à honra ou à dignidade dos postulantes que justifique o dever de indenizar, inviável a condenação em danos morais, mantendo-se inalterada a sentença neste ponto.

No que tange aos
honorários
, como visto, a sentença primeva, reconhecendo a sucumbência recíproca, condenou as partes ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Defendem os autores apelantes que restaram vencidos em parcela mínima do pedido, devendo a outra parte arcar com a integralidade das custas processuais e dos honorários advocatícios.

Pois bem. A pretensão autoral pautava-se na condenação das requeridas à restituição em dobro da comissão de corretagem ou, subsidiariamente, na forma simples, bem como, no reconhecimento de mora da construtora a partir de 01/06/2009 até a data de efetiva entrega das chaves e, em razão do atraso, a condenação da construtora ao pagamento de indenização por lucros cessantes e danos emergentes.

Por sua vez, o magistrado de piso, verificou a ocorrência de prescrição quanto à pretensão autoral de devolução da comissão de corretagem e, diante da impossibilidade de cumulação de inversão da cláusula penal com fixação de indenização por lucros cessantes, reconhecendo o atraso na entrega do imóvel no período compreendido entre março de 2010 a outubro de 2010, condenou a construtora ao pagamento de multa e juros moratórios, nos termos da previsão contida na cláusula décima segunda do contrato de fls. 47/59.

Desse modo, diante da parcialidade do provimento, não há se falar em sucumbência mínima da parte, que, nos moldes do art. 86, parágrafo único do CPC, ocorre quando a parte decai em parcela ínfima do seu pleito.

Ante o exposto, CONHEÇO dos recursos e nego-lhes provimento, mantendo incólume a sentença de vergastada.

Em virtude do desprovimento dos recursos, majoro os honorários advocatícios do patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação para o montante de 12% (doze por cento).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)