Tribunal: TJES
Processo: 5005409-04.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Sem registro na ANVISA
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. TEMA 1.161 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CANABIDIOL. AUTORIZAÇÃO PARA IMPORTAÇÃO VERIFICADA. DESNECESSIDADE DE INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL MANTIDA. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. LAUDO MÉDICO ATESTA NECESSIDADE DO TRATAMENTO. HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA DEMONSTRADA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
. Tema 1.161 do STF: Cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais, medicamento que, embora não possua registro na ANVISA, tem a sua importação autorizada pela agência de vigilância sanitária, desde que comprovada a incapacidade econômica do paciente, a imprescindibilidade clínica do tratamento, e a impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS.

2.
Quando do enfrentamento dos aclaratórios do RE 1165959, restou fixado que a tese concernente ao litisconsorte necessário da União é afastada quando, embora sem registro do medicamento na ANVISA, sua importação tiver sido autorizada, aliado à demonstração da hipossuficiência econômica do requerente.

3.
São os requisitos verificados pelos documentos acostados: (a) importação autorizada pela agência de vigilância sanitária; (b) comprovada a incapacidade econômica do paciente; (c) imprescindibilidade clínica do tratamento e (d) impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS.

4
. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005409-04.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
CUSTOS LEGIS: MUNICIPIO DE VITORIA e outros (3)
CUSTOS LEGIS: G. D. S. e outros
RELATOR(A):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. TEMA 1.161 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CANABIDIOL. AUTORIZAÇÃO PARA IMPORTAÇÃO VERIFICADA. DESNECESSIDADE DE INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL MANTIDA. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. LAUDO MÉDICO ATESTA NECESSIDADE DO TRATAMENTO. HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA DEMONSTRADA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
. Tema 1.161 do STF: Cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais, medicamento que, embora não possua registro na ANVISA, tem a sua importação autorizada pela agência de vigilância sanitária, desde que comprovada a incapacidade econômica do paciente, a imprescindibilidade clínica do tratamento, e a impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS.

2.
Quando do enfrentamento dos aclaratórios do RE 1165959, restou fixado que a tese concernente ao litisconsorte necessário da União é afastada quando, embora sem registro do medicamento na ANVISA, sua importação tiver sido autorizada, aliado à demonstração da hipossuficiência econômica do requerente.

3.
São os requisitos verificados pelos documentos acostados: (a) importação autorizada pela agência de vigilância sanitária; (b) comprovada a incapacidade econômica do paciente; (c) imprescindibilidade clínica do tratamento e (d) impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS.

4
. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme referido no relatório, cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da 1ª Vara da Infância e Juventude de Vitória, que, nos autos de Ação de Obrigação de Fazer proposta pela parte agravada, GUILHERME DESSAUNE SILVEIRA, deferiu o pedido de antecipação de tutela, determinando que, solidariamente, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e o MUNICÍPIO DE VITÓRIA forneçam o fármaco Purodiol (Canabidiol), no prazo de 30(trinta) dias, sob pena de incidência de multa por descumprimento.

O agravante (ID 2802069), ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pugna: (i) pela inclusão da União no polo passivo do processo; (ii) que o NAT seja oficiado para elaborar parecer técnico sobre a pretensão da parte autora de fornecimento do medicamento pelo SUS; que (iii) seja concedido efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento e que (iv) seja conhecido e provido o recurso para que reformar decisão recorrida, restabelecendo-se a situação anterior à antecipação dos efeitos da tutela.

Decisão (ID 2964488) indeferindo o pedido liminar de concessão de efeito suspensivo.

Contrarrazões (ID 3148528) pugnando pelo não provimento do recurso.

Pois bem. Rememoro que a demanda de origem foi proposta por GUILHERME DESSAUNE SILVEIRA, representado por sua genitora, Tatiane Dessaune Monteiro, em face do MUNICÍPIO DE VITÓRIA e do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, com vistas a obrigar os requeridos a fornecerem medicamento a base de Canabidiol, denominado Purodiol 200 mg.

Alega o agravado, na petição inicial do processo de origem, que recebeu diagnóstico de Transtorno do Espectro Autista (TEA), em razão do qual “não consegue sequer realizar atividades básicas e essenciais do cotidiano” sem a assistência de pessoa adulta. Indica, ainda, que em função do Transtorno, possui limitações em sua interação pessoal.

Sustenta que, como última opção para conter a agitação e ansiedade inerentes ao quadro de saúde, e após diversas outras terapias e tentativas, fora prescrito o medicamento em questão por médico especialista. Todavia, alega que, devido ao alto custo do fármaco, não possui condições de adquiri-lo, motivo pelo qual postula em juízo por seu fornecimento.

O agravante, por sua vez, pretende ver reconhecida a competência absoluta da Justiça Federal para julgamento da demanda, incidência do Tema 500 do STF, alegando ainda ausência de probabilidade do direito do autor agravado, tendo em vista a falta de registro do medicamento na ANVISA.

Neste ponto, reafirmo o entendimento externado por ocasião da análise do pedido liminar, ao qual acrescento fundamentação. Explico.

No que tange à tese preliminar trazida pelo agravante, que sustenta a competência absoluta da Justiça Federal para o julgamento da demanda, sua argumentação é robustecida pelo Tema 500 do Supremo Tribunal Federal. In verbis a tese firmada no julgamento do RE 657718/MG, que deu origem ao aludido tema:

I - O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais; II - A ausência de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial; III - É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras);(ii) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e (iii) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil; IV - As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União(RE 657718, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-267 DIVULG 06-11-2020 PUBLIC 09-11-2020)

Todavia, em meu sentir, o caso se adequa ao Tema de Repercussão Geral 1.161, em cujo julgamento fora fixada a seguinte tese:

Cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais, medicamento que, embora não possua registro na ANVISA, tem a sua importação autorizada pela agência de vigilância sanitária, desde que comprovada a incapacidade econômica do paciente, a imprescindibilidade clínica do tratamento, e a impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS.

Nesse tocante, convém registrar que, quando do enfrentamento dos aclaratórios do RE 1165959, restou fixado que a tese concernente ao litisconsórcio necessário da União é afastada quando, embora sem registro do medicamento na ANVISA, sua importação tiver sido autorizada, aliado à demonstração da hipossuficiência econômica do requerente. Senão, vejamos manifestação do Ministro Gilmar Mendes:

Verifica-se, portanto, que o acórdão embargado é claro ao indicar que o tema 1.161 difere-se dos temas 6 e 500, o que afasta a tese neste último fixada, no ponto em que consignado que "as ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União”.

Assim sendo, entendo adequado manter a competência da Justiça Estadual para exame do feito, ante a prescindibilidade da composição da União ao polo passivo da demanda, nos moldes do Tema 1.161 do STF.

No que tange ao pedido de tutela de urgência pleiteado pelo autor, ora agravado, ao apreciá-lo, a Juíza “a quo” assim decidiu:

Dito isso, restam presentes os requisitos para concessão da tutela de urgência, a saber o perigo de dano e a probabilidade do direito reclamado.

Nesse sentido, de acordo com o laudo médico que instrui a inicial, o menino Guilherme apresenta diagnóstico de TEA – Transtorno do Espectro Autista, e por isso enfrenta comprometimento da interação social. Também há informação de que ele já fez uso de diversos medicamentos (Risperidona, Imipramina, Metilfenidato, e nenhum desses fármacos provocou a melhora no quadro de saúde do requerente.

Por outro lado, o documento médico assinado por Neurologista Infantil destaca que a partir do uso do Purodiol a saúde do infante evoluiu positivamente, “com redução drástica nos episódios de crise, melhoria na interação social”.

Assim, resta evidente a gravidade do quadro de saúde do requerente, bem como, que o tratamento com inúmeros fármacos ao longo de sua vida não surtiu efeitos, e que se mostra imprescindível o uso do medicamento Purodiol.

Assim, na medida em que o direito fundamental à saúde da criança e do adolescente não pode ficar à mercê de questões orçamentárias, tendo em vista o princípio da proporcionalidade, que além de vedar o excesso, também proíbe a proteção deficiente, e, por fim, em estrita obediência ao entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores, concluo pelo deferimento da liminar.

Diante do exposto, DEFIRO o pedido de antecipação de tutela, e DETERMINO que o requerido ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e o MUNICÍPIO DE VITÓRIA, em caráter solidário, forneça ao requerente o fármaco Purodiol(Canabidiol), no prazo de 30(trinta) dias, conforme prescrito no receituário que instruiu a inicial, sob pena de incidência de multa por descumprimento, sem prejuízo de outras medidas coercitivas que se fizerem necessárias para efetivação desta ordem judicial.

Da decisão guerreada vislumbra-se a análise, pela magistrada de primeiro grau, dos requisitos necessários para concessão da tutela de urgência, elencados no art. 300, caput, do CPC, quais sejam, o perigo de dano e a probabilidade do direito.

Por conseguinte, entendo que, no que tange ao perigo de dano, esse restou evidente, uma vez que a demora no fornecimento do medicamento corroboraria para uma piora no quadro do requerente, eis que seu uso, até o momento, “tem trazido uma melhora acentuada no quadro clínico da criança e é capaz de proporcionar à paciente melhor qualidade de vida”.

De igual forma, vê-se que a probabilidade de direito fora igualmente demonstrada, uma vez que (i) a utilização de outros fármacos não entregou os resultados desejados como fez o medicamento Puridiol, bem como por (ii) restarem devidamente preenchidos os requisitos necessários, elencados pelo Tema de Repercussão Geral nº 1.161 do STF.

Assim, os requisitos necessários ao fornecimento do medicamento foram atendidos, consoante documentos acostados, dentre eles a autorização de importação (ID 2802073), fornecida pela ANVISA: (a) importação autorizada pela agência de vigilância sanitária;(b) comprovada a incapacidade econômica do paciente; (c) imprescindibilidade clínica do tratamento e (d) impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS.

Nesse mesmo sentido, destaco o seguinte julgado:

[...] 1.Em regra, o Poder Público não pode ser obrigado, por decisão judicial, a fornecer medicamentos não registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), tendo em vista que o registro representa medida necessária para assegurar que o fármaco é seguro, eficaz e de qualidade. 2.Possibilidade, em caráter de excepcionalidade, de fornecimento gratuito do Medicamento “Hemp Oil Paste RSHO”, à base de canabidiol, sem registro na ANVISA, mas com importação autorizada por pessoa física, para uso próprio, mediante prescrição de profissional legalmente habilitado, para tratamento de saúde, desde que demonstrada a hipossuficiência econômica do requerente. 3.Excepcionalidade na assistência terapêutica gratuita pelo Poder Público, presentes os requisitos apontados pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, sob a sistemática da repercussão geral: RE 566.471 (Tema 6) e RE 657.718 (Tema 500). 4. Recurso Extraordinário a que se nega provimento, com a fixação da seguinte tese de repercussão geral para o Tema 1161: “Cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais, medicamento que, embora não possua registro na ANVISA, tem a sua importação autorizada pela agência de vigilância sanitária, desde que comprovada a incapacidade econômica do paciente, a imprescindibilidade clínica do tratamento, e a impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS” (RE 1165959, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 21/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 21-10-2021 PUBLIC 22-10-2021)

Outro não é o entendimento adotado pelos mais diversos Tribunais de Justiça:

[...] Decisão que deferiu a antecipação de tutela de urgência, a fim de determinar o fornecimento de medicamento à base de Canabidiol (Elixinol Extrato Rico em CDB 4000 120ml. 12 frascos por ano) a menor diagnosticado com epilepsia refratária e Transtorno do Espectro Autista. Tema 793 do C. STF. Rejeitada arguição sobre a necessidade de inclusão da União Federal no polo passivo da demanda. Direito à saúde. Direito público subjetivo de natureza constitucional. Dever interdependente dos entes da Federação. Aplicação das Súmulas nº 37 e 66, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Documentação que permite o reconhecimento do preenchimento dos requisitos do Tema 106 do C. STJ. Autorização emitida pela Anvisa que permite inferir a segurança do medicamento para o tratamento do menor. Observância dos princípios da proteção integral, absoluta prioridade e melhor interesse da criança e do adolescente, norteadores da legislação especializada, bem como dos princípios processuais da cooperação e da não surpresa. Determinação para apresentação de Autorização de Importação válida, com urgência, para manutenção da obrigação de fornecimento do tratamento pelo ente público. [...] (TJSP; AI 3006733-62.2022.8.26.0000; Ac. 16584991; Paraguaçu Paulista; Câmara Especial; Rel. Des. Beretta da Silveira; Julg. 22/03/2023; DJESP 28/04/2023; Pág. 5868)

[...] Artigos 6º, 23, II e 196, Constituição Federal. O direito à saúde é dever do estado, lato sensu considerado, a ser garantido modo indistinto por todos os entes da federação - união, estados, Distrito Federal e municípios -, solidariamente, como decorre dos artigos 6º, 23, II, e
196, da Constituição Federal
, na leitura feita pela doutrina e jurisprudência, a começar pelo Supremo Tribunal Federal (tema nº 793), impondo ao ente estadual demandado a obrigação de fornecimento do fármaco em questão (canabidiol), com registro ativo na anvisa, cuja indispensabilidade decorre da prescrição do médico assistente, a que se confere credibilidade, demonstrada, ainda, a incapacidade econômica do autor em custeá-lo (tema nº 106, STJ). [...] (TJRS; AC 5001396-86.2020.8.21.0123; Santo Augusto; Vigésima Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Armínio José Abreu Lima da Rosa; Julg. 22/03/2023; DJERS 29/03/2023)

[...] 4. A Suprema Corte reafirmou o princípio da solidariedade entre os entes públicos em prestar o tratamento adequado à saúde, por intermédio do julgamento do RE nº 855.178/PE e, também no âmbito deste egrégio Tribunal, a matéria foi pacificada através do verbete sumulado nº 35. Sob essa perspectiva, desnecessária a inclusão da União no polo passivo da lide e o deslocamento do mandamus para a Justiça Federal, como suscitado pelo Estado de Goiás em sua contestação. 5. Demonstrada a incapacidade financeira do impetrante e a imprescindibilidade do uso do canabidiol para o tratamento de epilepsia de difícil controle da qual é portador, o fornecimento do fármaco fica sob a responsabilidade do Estado, consoante a tese 1.116 do STF. 6. Comprovada a negativa do Poder Público em fornecer a terapia medicamentosa pleiteada, é de se reconhecer o direito líquido e certo vindicado na exordial, a justificar a concessão da ordem. 7. Atendidos os requisitos estabelecidos pelo colendo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.657.156/RJ (Tema 106), deve ser concedida a segurança, a fim de compelir a autoridade coatora a fornecer o medicamento pleiteado. [...] (TJGO; MS 5591489-81.2022.8.09.0000; Goiânia; Sétima Câmara Cível; Rel. Juiz Subst. Paulo César Alves das Neves; Julg. 03/03/2023; DJEGO 07/03/2023; Pág. 8493)

Dessa forma, reitero, o Tema 1.161 do Supremo Tribunal de Federal (STF) preconiza que eventual ausência de registro de medicamento na ANVISA não obsta o dever do Estado em fornecer o medicamento, considerando que existe a autorização de importação (ID 13893895) concedida pela vigilância sanitária.

Não obstante, verifica-se dos autos que o uso do fármaco Canabidiol (Puridiol) 200mg, segundo laudo médico (ID 2802075), vem demonstrando uma “melhoria acentuada no seu quadro clínico, apresentando evolução no comportamento, com redução drástica nos episódios de crise, melhoria na interação social, conforme relatos dos profissionais dos ambientes clínico e escolar.”

Outrossim, no que diz respeito ao argumento orçamentário trazido pelo agravante, reforço a manifestação exarada pela Juíza de piso, no sentido de que “o direito fundamental à saúde da criança e do adolescente não pode ficar à mercê de questões orçamentárias, tendo em vista o princípio da proporcionalidade, que além de vedar o excesso, também proíbe a proteção deficiente”.

No mesmo sentido, vejamos o entendimento da jurisprudência pátria:

[...] 3. Direito à saúde assegurado pelo art. 6º da CF, arts. 4º e 11 do ECA, bem como pelo art. 2º da Lei nº 8.080/90, que abrange a obtenção gratuita de insumos e medicamentos necessários ao tratamento do enfermo. 4. Processo sujeito ao Tema de Repercussão Geral nº 1.161 do E. STF. Requisitos para a concessão, pelo Poder Público, de medicamento que, embora não possua registro na Anvisa, tem a sua importação autorizada pela agência reguladora. Imprescindibilidade do uso da substância comprovada por meio de prescrição subscrita pelo médico que acompanha o tratamento do menor. Ineficácia dos fármacos fornecidos pelo SUS e hipossuficiência para arcar com o custo do medicamento demonstradas. [...] (TJSP; AC 1003057-48.2021.8.26.0624; Ac. 15684248; Tatuí; Câmara Especial; Relª Desª Daniela Cilento Morsello; Julg. 19/05/2022; DJESP 24/06/2022; Pág. 2836)

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 04/05/2023 às 08:50:47, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46157604052023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR