Tribunal: TJES
Processo: 0001912-48.2019.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-07-05

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. FUNÇÃO GRATIFICADA.
AUDITOR FISCAL
. LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO PERMITINDO INCORPORAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
O artigo 98, inciso XVI, da Lei Orgânica do Município de Barra de São Francisco estabelece que todas as gratificações recebidas por servidores efetivos poderão ser incorporadas aos vencimentos acaso sejam recebidas, ininterruptamente por 05 (cinco) anos ou recebidas pelo período de 07 (sete) anos, mesmo que de forma interrompida.

2.
Os Tribunais não apenas reconhecem a legitimidade dessas parcelas remuneratórias denominadas por lei como adicionais ou gratificações, mas também reconhecem o direito a sua incorporação nos proventos de aposentadoria e que sobre elas incidam as vantagens pessoais. Precedentes do TJES.
3
.
Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001912-48.2019.8.08.0008
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ANTONIO SURDINE
APELADO: MUNICIPIO DE BARRA DE SAO FRANCISCO
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. FUNÇÃO GRATIFICADA.
AUDITOR FISCAL
. LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO PERMITINDO INCORPORAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
O artigo 98, inciso XVI, da Lei Orgânica do Município de Barra de São Francisco estabelece que todas as gratificações recebidas por servidores efetivos poderão ser incorporadas aos vencimentos acaso sejam recebidas, ininterruptamente por 05 (cinco) anos ou recebidas pelo período de 07 (sete) anos, mesmo que de forma interrompida.

2.
Os Tribunais não apenas reconhecem a legitimidade dessas parcelas remuneratórias denominadas por lei como adicionais ou gratificações, mas também reconhecem o direito a sua incorporação nos proventos de aposentadoria e que sobre elas incidam as vantagens pessoais. Precedentes do TJES.
3
.
Sentença mantida. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0001912-48.2019.8.08.0008

APELANTE
: MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO

APELAD
O
:
ANTÔNIO SURDINE

RELATOR: DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível em razão da Sentença de fls. 91-95 (vol. 09), por meio da qual Magistrado da 1ª Vara Cível da Comarca de Barra de São Francisco (ES), julgou procedente o pedido formulado na petição inicial para “
promover a incorporação do adicional de produtividade aos vencimentos da parte autora, tomando-se por base a m
é
dia dos últimos 12 (doze) meses de percepção da gratific
ação
”, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil (CPC).

A parte autora, ora Apelado alega, em síntese, que é servidor público ocupante do cargo de Auditor Fiscal, de provimento efetivo.

Aduz que, por forca da Lei Municipal n.º 076/1993, foi instituído em favor de todos os Servidores Públicos Municipais ocupantes do cargo de agente de fiscalização a gratificação produtividade em função do lançamento e arrecadação de tributos municipais.

Afirma que formulou pedido junto ao Município de Barra de São Francisco (ES), a fim de que houvesse a incorporação do adicional/gratificação aos vencimentos recebidos. Conta que recebeu a referida gratificação durante período de 18 anos ininterruptos de exercício do cargo; contudo, não obteve êxito em receber a incorporação junto ao município requerido.

Afirma que formulou requerimento administrativo para que a gratificação fosse incorporada aos seus vencimentos, bem como para recebimento dos valores retroativos, o que teria sido reconhecido pelo município Apelante. Entretanto, a efetiva incorporação dos valores e o pagamento dos montantes pretéritos jamais teriam se implementado.

Sob tais fundamentos, propôs a presente ação, pugnando pela condenação do requerido à incorporação da mencionada gratificação aos seus vencimentos, assim como ao pagamento das verbas retroativas.

A sentença foi no sentido de procedência da ação.

Irresignado, o Município interpôs o presente recurso.

Em que pesem as alegações retratadas nas razões recursais, não vislumbro embasamento jurídico para aderi-las.

Como regra, as gratificações percebidas pelos servidores possuem natureza jurídica de vantagem
pro labore faciendo
, cujo pagamento somente se justifica enquanto o servidor se encontrar no efetivo exercício da atividade remunerada pela gratificação.

No que toca a natureza jurídica das vantagens
pro labore faciendo
, o colendo Superior Tribunal de Justiça [STJ] concluiu que “
as verbas de natureza pro labore faciendo somente se justificam quando o servidor se encontrar no efetivo exercício da atividade remunerada pela gratificação
”. (AgRg no REsp 1140674/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/05/2014, DJe 26/05/2014).

Não obstante
, a Lei Orgânica do Município de Barra de São Francisco, em seu artigo 98, inciso XVI, prevê que
todas
as gratificações recebidas por servidores efetivos poderão ser incorporadas aos vencimentos acaso sejam recebidas, ininterruptamente por 05 (cinco) anos ou recebidas pelo período de 07 (sete) anos, mesmo que de forma interrompida, senão vejamos,
in litteris
:

Art. 98.
O Município estabelecerá em Lei o regime jurídico de seus servidores, atendendo às disposições e aos direitos que lhes são aplicáveis pela Constituição federal, dentro as quais os concernentes a:

(...).
XVI -

serão incorporados aos vencimentos dos servidores efetivos: quebra de caixa do tesoureiro, e todas as gratificações percebidas pelo mesmos, se recebida ininterruptamente por cinco anos, ou sete interrompidos
;

§ 1º A incorporação dar-se-á mediante, requerimento do servidor, tomando-se por base a média dos últimos 12 meses da gratificação percebida.

A redação do mencionado dispositivo é clara, não deixando dúvidas de que sua aplicabilidade é plena e indistinta a todas as gratificações percebidas pelos servidores efetivos no âmbito do Município de Barra de São Francisco, independentemente de ser ou não de natureza
propter laborem faciendo
, não subsistindo qualquer disposição contrária.

Nesta perspectiva, como externado na sentença, “
observa-se que gratificação de produtividade almejada pela parte, diante das características apresentadas, pode possuir natureza de vencimento diante da imposição da lei orgânica municipal, isto e, decorrer de retribuição pecuniária relativa ao simples exercício do cargo público, sendo que o desempenho dos servidores públicos servem apenas para análise da quantia a ser recebida. Sob tais parâmetros, não ha nenhum óbice ao cumprimento da lei municipal, o Supremo Tribunal Federal já firmou a entendimento que a referida incorporação, especificamente em relação aos servidores fazendários, não inflige qualquer norma constitucional, razão pela qual é devida a referida incorporação”.

Este egrégio Tribunal de Justiça vem decidindo reiteradamente que, não obstante o caráter
propter laborem faciendo
, havendo previsão de incorporação da rubrica deve-se aplicar o comando legal eleito pelo Legislador:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO.
GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO
. LEIS 059/2007 E 061/1989. NATUREZA DE VENCIMENTO. CARÁTER GERAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I.
A Lei municipal nº 059/2007 concedeu aos servidores ocupantes dos cargos de mecânico e pintor de automóveis a gratificação de produtividade em caráter geral e indistinto, não impondo qualquer ressalv
a. II. A remissão feita pela legislação em comento à Lei nº 061/1989 é apenas quanto ao percentual devido a título de gratificação de produtividade, ou seja, em 2% (dois por cento) sobre o salário-base. Em que pese esta última lei impor para os ocupantes do cargo de motorista uma condição para o recebimento do mencionado adicional, não há como estendê-la aos recorrentes, uma vez que as atribuições dos cargos por eles ocupados é absolutamente distinta e entender de modo diverso seria incorrer em absoluto desvio de função. III. Recurso conhecido e provido. Sucumbência invertida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 008170072097, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/08/2022, Data da Publicação no Diário: 09/09/2022).

APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA REJEITADA -
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - COBRANÇA DE GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE VERBA PAGA EM RAZÃO DO EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES HABITUAIS DO CARGO DE AUDITOR-FISCAL - NATUREZA DE VENCIMENTO SUSPENSÃO DO PAGAMENTO ILEGALIDADE
- RECURSO PROVIDO. 1. No sistema processual vigente, regido pelo princípio da adstrição ou da congruência, o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas pelas partes, bem como proferir decisão aquém (citra petita), fora (extra petita) ou além (ultra petita) do que foi pedido (CPC, arts. 141 e 492). 2. Constatado que a sentença decidiu a lide nos limites em que foi proposta, não há que se cogitar a sua nulidade por julgamento extra petita. 3.
A gratificação de produtividade instituída pela Lei n° 76/1993, do Município de Barra de São Francisco, tem natureza de vencimento, pois é devida em razão do exercício das atribuições habituais do cargo de Auditor-Fiscal e paga inclusive nos períodos de férias e afastamento por licenças, não estando condicionada à assunção de funções especiais, ao desempenho de atividades diferenciadas, nem ao exercício de serviços comuns em condições extraordinárias
. 4. Em situações similares, enfrentando o tema das denominadas gratificações de produtividade devidas a servidores públicos, o Supremo Tribunal Federal decidiu que tais vantagens, quando devidas em razão do exercício normal das atividades inerentes ao cargo, possuem natureza de vencimento, ainda que pagas em valores variáveis. 5. O exame da jurisprudência deste Egrégio Tribunal e dos Tribunais Superiores permite que se identifique casos em que o ente público fixa o vencimento padrão do cargo em valor aquém daquele que seria compatível com suas atribuições e, ao mesmo tempo, estabelece uma denominada vantagem pelo exercício normal das funções inerentes àquele cargo, com o propósito de complementar a remuneração do servidor. 6. Tal fórmula de fixação dos vencimentos, ao contrário de representar um privilégio ao servidor público, provoca, no mais das vezes, efeitos que lhes são danosos. Isso porque a lei que regula essas denominadas gratificações ou adicionais, embora estabeleça seu pagamento habitual como verdadeiro vencimento, exclui a possibilidade de que sobre elas incidam as vantagens pessoais ou que ela se incorporem aos proventos de aposentadoria. 7. Nessas hipóteses, os Tribunais não apenas reconhecem a legitimidade dessas parcelas remuneratórias denominadas por lei como adicionais ou gratificações, mas também reconhecem o direito a sua incorporação nos proventos de aposentadoria e que sobre elas incidam as vantagens pessoais. 8. Comprovado que a apelante sempre recebeu a gratificação de produtividade em razão do simples cumprimento das atribuições habituais do seu cargo, é indevida a suspensão do pagamento determinada pelo apelado no período de 16/12/2012 a 15/10/2013. 9. Os valores que a apelante deixou de receber deverão ser ressarcidos com a incidência de correção monetária pelo IPCA-E desde a data em que o pagamento deveria ter sido realizado e acrescido de juros de mora a partir da citação com base no índice previsto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009. 10. Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 008140004006, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/04/2021, Data da Publicação no Diário: 13/05/2021).

APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA REJEITADA -
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL
-
COBRANÇA DE GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE VERBA PAGA EM RAZÃO DO EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES HABITUAIS DO CARGO DE AUDITOR-FISCAL - NATUREZA DE VENCIMENTO SUSPENSÃO DO PAGAMENTO ILEGALIDADE
- RECURSO PROVIDO. 1. No sistema processual vigente, regido pelo princípio da adstrição ou da congruência, o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas pelas partes, bem como proferir decisão aquém (citra petita), fora (extra petita) ou além (ultra petita) do que foi pedido (CPC, arts. 141 e 492). 2. Constatado que a sentença decidiu a lide nos limites em que foi proposta, não há que se cogitar a sua nulidade por julgamento extra petita. 3.
A gratificação de produtividade instituída pela Lei n° 76/1993, do Município de Barra de São Francisco, tem natureza de vencimento, pois é devida em razão do exercício das atribuições habituais do cargo de Auditor-Fiscal e paga inclusive nos períodos de férias e afastamento por licenças, não estando condicionada à assunção de funções especiais, ao desempenho de atividades diferenciadas, nem ao exercício de serviços comuns em condições extraordinárias
. 4. Em situações similares, enfrentando o tema das denominadas gratificações de produtividade devidas a servidores públicos, o Supremo Tribunal Federal decidiu que tais vantagens, quando devidas em razão do exercício normal das atividades inerentes ao cargo, possuem natureza de vencimento, ainda que pagas em valores variáveis. 5. O exame da jurisprudência deste Egrégio Tribunal e dos Tribunais Superiores permite que se identifique casos em que o ente público fixa o vencimento padrão do cargo em valor aquém daquele que seria compatível com suas atribuições e, ao mesmo tempo, estabelece uma denominada vantagem pelo exercício normal das funções inerentes àquele cargo, com o propósito de complementar a remuneração do servidor. 6. Tal fórmula de fixação dos vencimentos, ao contrário de representar um privilégio ao servidor público, provoca, no mais das vezes, efeitos que lhes são danosos. Isso porque a lei que regula essas denominadas gratificações ou adicionais, embora estabeleça seu pagamento habitual como verdadeiro vencimento, exclui a possibilidade de que sobre elas incidam as vantagens pessoais ou que ela se incorporem aos proventos de aposentadoria. 7.
Nessas hipóteses, os Tribunais não apenas reconhecem a legitimidade dessas parcelas remuneratórias denominadas por lei como adicionais ou gratificações, mas também reconhecem o direito a sua incorporação nos proventos de aposentadoria e que sobre elas incidam as vantagens pessoais
. 8.
Comprovado que a apelante sempre recebeu a gratificação de produtividade em razão do simples cumprimento das atribuições habituais do seu cargo, é indevida a suspensão do pagamento determinada pelo apelado no período
de 16/12/2012 a 15/10/2013. 9. Os valores que a apelante deixou de receber deverão ser ressarcidos com a incidência de correção monetária pelo IPCA-E desde a data em que o pagamento deveria ter sido realizado e acrescido de juros de mora a partir da citação com base no índice previsto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009. 10. Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 008140012074, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/11/2020, Data da Publicação no Diário: 13/01/2021).

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.
GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE FISCAL. RECONHECIMENTO DO DIREITO AO RECEBIMENTO
EM CARÁTER VENCIMENTAL NOS AUTOS DO MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0000314-98.2015.8.08.0008. TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DA SUPRESSÃO DO PAGAMENTO PELO MUNICÍPIO. COMPROVAÇÃO ATRAVÉS DE RELATÓRIO DE PRODUTIVIDADE DA SECRETARIA MUNICIPAL DA FAZENDA DOS VALORES REFERENTES AOS MESES DE JANEIRO A OUTUBRO DE 2013. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I . A discussão no plano de fundo do direito invocado nos presentes autos restou dirimida por ocasião do julgamento do Recurso de Apelação Cível no Mandado de Segurança nº 0000314-98.2015.8.08.0008, em que restou reconhecido, no específico caso do Autor,
que o recebimento da rubrica ora em análise gratificação de produtividade fiscal, na forma como auferida revelou o caráter vencimental, bem como o direito a sua incorporação, não cabendo à Municipalidade suprimir o seu pagamento
. II . Naquela oportunidade restou assentado que no âmbito da Administração Pública do MUNICÍPIO BARRA DE SÃO FRANCISCO, a Lei Municipal nº 076/1993 e, posteriormente, a Lei Municipal nº 493/2013, fazem previsão de que os servidores públicos que possuírem competência para emitir autos de infração de natureza tributária receberão gratificação de adicional de produtividade fiscal, segundo os critérios de produtividade, estejam em efetivo exercício das funções e de acordo com as atividades desempenhadas e comprovadas mediante critério de pontuação. III. In casu, denota-se que, além do reconhecimento do direito à incorporação, o Recorrente também logrou êxito em comprovar através dos Relatórios de produtividade acostados às fls. 63/72, a apuração pela Secretaria Municipal da Fazenda, dos valores a que teria direito de perceber a título de gratificação de produtividade nos meses de janeiro a outubro de 2013, totalizando o valor de R$ 9.720,69 (nove mil, setecentos e vinte reais e sessenta e nove centavos). IV. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 008140003495, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/10/2020, Data da Publicação no Diário: 13/11/2020).

III.
O artigo 98, inciso XVI, da Lei Orgânica do Município de Barra de São Francisco estabelece que todas as gratificações recebidas por servidores efetivos poderão ser incorporadas aos vencimentos acaso sejam recebidas, ininterruptamente por 05 (cinco) anos ou recebidas pelo período de 07 (sete) anos, mesmo que de forma interrompida. IV. Nos termos das jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, a natureza propter laborem faciendo não se erige como fator impeditivo da incorporação de rubricas, desde que haja previsão legal nesse sentido. Precedentes
. V. Na hipótese, comprovados os requisitos legais para a incorporação e, não havendo disposição contrária na legislação específica sobre o tema, impõe-se o reconhecimento do direito líquido e certo do Recorrente. VI. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação, 008150002999, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/04/2019, Data da Publicação no Diário: 30/05/2019).

Concluo, portanto, no sentido de que a sentença merece ser mantida em todos os seus termos.

DO EXPOSTO
, conheço do recurso e a ele nego provimento, majorando os honorários advocatícios em 5% (cinco por cento) do valor atribuído à causa (fls. 95).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e negar-lhe provimento.