Tribunal: TJES
Processo: 0000108-93.2022.8.08.0055
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-14

Ementa:
A
PELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REO. IMPOSSIBILIDADE.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.
PROVA TESTEMUNHAL. DOSIMETRIA.

MULTIRREINCIDÊNCIA.
EXASPERAÇÃO EM PATAMAR ELEVADO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RECURSO NÃO PROVIDO.
1.
A
condenação não está baseada exclusivamente na fala dos policiais. Ademais, ainda que assim fosse, não seria
necessariamente
caso de absolvição, visto que a jurisprudência admite tranquilamente a força probante da palavra do agente da lei.
Precedentes. 2.
E
vidente
a
natureza e a quantidade de substâncias apreendidas, be
m
como o local e a forma em que ação se desenvolveu,
o que
comprova
a
materialidade e autoria
do crime de tráfico ilícito de drogas.
3.
As hipóteses de reincidência específica ou multirreincidência podem justificar a exasperação da pena, na segunda fase da dosimetria, acima do patamar de 1/6, para a agravante de reincidência. (AgRg no HC 548.769/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020).
4. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000108-93.2022.8.08.0055

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: AGNER HEITOR DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
PELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REO. IMPOSSIBILIDADE.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.
PROVA TESTEMUNHAL. DOSIMETRIA.

MULTIRREINCIDÊNCIA.
EXASPERAÇÃO EM PATAMAR ELEVADO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RECURSO NÃO PROVIDO.
1.
A
condenação não está baseada exclusivamente na fala dos policiais. Ademais, ainda que assim fosse, não seria
necessariamente
caso de absolvição, visto que a jurisprudência admite tranquilamente a força probante da palavra do agente da lei.
Precedentes. 2.
E
vidente
a
natureza e a quantidade de substâncias apreendidas, be
m
como o local e a forma em que ação se desenvolveu,
o que
comprova
a
materialidade e autoria
do crime de tráfico ilícito de drogas.
3.
As hipóteses de reincidência específica ou multirreincidência podem justificar a exasperação da pena, na segunda fase da dosimetria, acima do patamar de 1/6, para a agravante de reincidência. (AgRg no HC 548.769/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020).
4. Recurso improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0000108-93.2022.8.08.0055

APELANTE: AGNER HEITOR DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ROZIANI COSTA DE ARAUJO - ES22840-A

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

06

VOTO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
AGNER HEITOR DA SILVA,
em razão do seu inconformismo com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara única de Marechal Floriano, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, e o condenou pela prática do crime previsto no
artigo 33 da Lei nº 11.343/06,
impondo-lhe pena de
06 (seis) anos de reclusão,
em regime inicial fechado, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

O apelante apresentou razões recursais requerendo sua absolvição, em homenagem ao princípio do
in dubio pro reo
, ou subsidiariamente, a reforma da dosimetria para a aplicação da agravante da reincidência na fração de 1/6; e a fixação de honorários à defensora dativa.

Contra-argumentos apresentados pelo desprover do recurso, acompanhado pelo parecer da Procuradoria de Justiça no mesmo sentido
.

E
xternado o desejo de recorrer pela defesa, o recurso foi apresentado tempestivamente, preenchidos os demais pressupostos para a sua análise nesta instância recursal.

Narra a denúncia acusatória que no dia 18 de fevereiro de 2022, na rua Delimar Schunk, próximo ao Bar do Rato", na cidade de Marechal Floriano, Agner, ora apelante, na companhia de Bianca, com vontade livre e consciente, trazia consigo 167 (cento e sessenta e sete) pedras de substância semelhante a crack, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Após o recebimento de denúncia anônima de que o apelante havia se deslocado até o município de Cariacica/ES para buscar drogas ilícitas, a fim de revendê-las na "rua da Linha", em Marechal Floriano, os policiais militares, em patrulhamento, avistaram o veículo HB20, de cor preto, com vidros escurecidos e placa FZQ1C67, momento em que realizaram o acompanhamento do veículo.

Bianca, corré, após avistar a viatura, procedeu a entrega de uma bolsa rosa para o apelante Agner, quando este retirou-se do veículo de forma apressada. Nesse momento, o apelante Agner
abriu a porta do carona e correu em dire
çã
o a uma residência
com a
bolsa
em mãos
,
ocasião em que a guarnição policial realizou a abordagem.

Durante as buscas na referida residência, a guarnição encontrou uma bolsa rosa contendo 167 (cento e sessenta e sete) pedras de crack. Por fim, Bianca, corré, em sede de inquérito (fl. 106), afirmou que acompanhou o apelante em Rosa da Penha, bairro de Cariacica/ES, ciente de que Agner estava indo buscar drogas, com o intuito de leva-las a Marechal Floriano.

Após desenvolvimento regular do processo, o juiz de piso condenou Agner Heitor da Silva e Bianca Dias Pimento e Souza, pela prática do crime previstos no art. 33,
"caput",
da Lei 11.343/06 e os absolveu pela acusação de cometimento do delito previsto no art. 35, da Lei 11.345/06.

Inconformado com a sentença condenatória, a defesa de Agner pleiteia a
absolvição
do apelante
,
em homenagem ao princípio do
in dubio pro reo
,
ou subsidiariamente, a reforma da dosimetria
para a aplicação da agravante da reincidência na fração de 1/6
; e a fixação de honorários à defensora dativa.

Para tanto, a
lega a defesa
que
o édito condenatório esta baseado apenas nas declarações dos policiais,
tratando-se
de,
segundo o
recorrente
, frágil acervo probatório.

A
demais, sustenta
que o apelante, ao ser ouvido em juízo, negou os fatos a ele imputados, afirmando ser usuário de drogas, e que as substâncias apreendidas não eram suas, uma vez que não foram encontradas em seu poder, tampouco em sua residência, mas em uma rua próxima, na qual o tráfico de drogas é intenso, podendo ser de qualquer morador.

Pois bem.

A
materialidade
do delito imputado ao apelante está comprovada pelo Auto de Apreensão de fl. 51 e o Laudo de Exame Químico de fls. 117/118.

Quanto a
autoria
, passo a tecer as seguintes considerações.

A
defesa argumenta que o único elemento que subsiste em desfavor do recorrente são as declarações dos policiais militares, apontando que tal prova
é
extremamente frágil e inapta a afastar o direito constitucionalmente assegurado à presunção de inocência.

Ocorre que ao analisar detidamente o caderno processual, identifica-se que a condenação não está baseada exclusivamente na fala dos policiais.

Ademais, ainda que assim fosse, não seria necessariamente caso de absolvição, visto que é pacífico na jurisprudência o reconhecimento da força probante da palavra do agente da lei.
Vejamos:

3. O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes.
(AgRg no AREsp n. 1.250.627/SC, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 3/5/2018, DJe de 11/5/2018.)

2. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese (AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017; AgRg no AREsp 926.253/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/8/2016, DJe 26/8/2016).

3. Segundo entendimento reiterado desta Corte, as declarações dos policiais militares responsáveis pela efetivação da prisão em flagrante constituem meio válido de prova para condenação, sobretudo quando colhidas no âmbito do devido processo legal e sob o crivo do contraditório.

(HC 395.325/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017)

Além do mais,
con
firmam
os fatos narrados na denúncia
as declarações em juízo do motorista de aplicativo, Eduardo, que conduzia
o carro
onde estava
m
o apelante e a corré:

QUE ao chegar próximo de um bar na rua da Linha, uma viatura passou pelo Declarante; QUE a mulher estava sentada no banco de trás, olhou pelo vidro e viu que a viatura voltou atrás deles;

QUE a mulher entregou a bolsa rosa para Agner e ele saiu correndo do
carro
,

QUE até se assustou com a saída de Agner do veículo, QUE Agner subiu a ladeira correndo e entrou em uma casa; QUE o Declarante seguiu com a mulher até o local onde ela disse que morava; [...].

No ponto, o juiz sentenciante considerou o depoimento acima transcrito para a fundamentação do édito condenatório, como se observa da sentença objurgada:

Deve ser considerado ainda o depoimento prestado pelo motorista do Uber, Eduardo Dionizio de Lima,
que declarou que foi acionado por Agner em Cariacica/ES para trazer ambos a Marechal Floriano e que, chegando a esta cidade, solicitou que os vidros fossem fechados, vez que ambos eram casados e possuíam relacionamento extraconjugal. Nesta oportunidade, declarou ainda que Bianca em todo a percurso ficou de
posse da bolsa rosa, momento em que, avistando a viatura, avisou a Agner e Ihe entregou a b
o
lsa
imediatamente
, oportunizando, assim, a sua fuga.

Lado outro, na busca pela absolvição
sustenta o apelante
que a droga não foi encontrada efetivamente dentro de sua residência
, mas ao lado de fora da residência, o que, supostamente, tornaria impossível concluir que o material apreendido lhe pertencia.

Entretanto, a razão de decidir da decisão atacada aponta de forma clara e suficiente a
incongruência
dessa
aleg
ação
, ao confrontá-la com as demais provas coligadas aos autos.

Isso porque, em juízo (fl. 146), o policial militar Roniery Gomes, que realizou a prisão em flagrante delito do recorrente, foi categórico em afirmar que se recorda dos fatos, confirmando seu depoimento de fls. 49/50.

O agente da lei, afirma, ainda, que após a fuga de Agner do veículo, foi solicitado apoio de outra viatura e que com auxílio da cadela Kenia, foi possível localizar o material ilícito na área de serviço da residência do apelante.

Convergindo com
a
s declarações da
testemunha
Eduardo
,
motorista
do
“
uber”
,
o policial

confirma que as substâncias ilícitas foram encontradas dentro de um
a bolsa, “estilo mochilinha”,
cor-de-rosa
, parecendo ser infantil.

No ponto, a testemunha detalh
a
que na bolsa rosa continha muitas pedras
pequenas
de crack e duas pedras maiores. O policial destaca, ainda, que esse fato fico
u
marcado, visto que é incomum a apreensão de pedras de crack em tamanho
s
maiores
no município
.

Dito isso, cumpre destacar que para a configuração do delito do art. 33 da Lei nº 11.343/06, não é necessário que se configure a mercancia por parte do acusado, bastando que ele incorra em um dos vários núcleos penais descritos no artigo, os quais transcrevo:

“
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa [...]”

De igual forma é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que sendo o tráfico de entorpecentes classificado como crime de ação múltipla, praticando o agente qualquer dos dezoito verbos descritos no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, mesmo que mais de um deles, estará sujeito à reprimenda prevista no preceito secundário do tipo, razão pela qual considera-se praticado um único crime (HC n. 125.617/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 26/11/2009, DJe 15/12/2009). [...]” (STJ, AgRg no AREsp n. 1.533.524/PR, relator Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 26/11/2019, grifei)

No caso em comento, r
esta evidente
a
natureza e a quantidade d
a
substâncias apreendidas, be
m
como o local e a forma em que ação se desenvolveu.

Por derradeiro,
t
rago
à
baila o depoimento em sede
policial da testemunha Claudinéia Aparecida Nascimento
(fl.13)
, que
volu
ntariamente procurou a autoridade policial,
temendo pela
liberdade
de seu filho, já que legalmente é o dono do imóvel onde reside o apelante,
local onde encontraram as
substâncias ilícitas
.

A testemunha informa
que o apelante, na companhia de um outro indivíduo, alheio aos autos, faz da casa um ponto de vendas de drogas, comercializando cocaína e pedras de crack, e que as vendas se concentram aos fins de semana. Ademais, declara que a venda teria se intensificado há pouco tempo, após a prisão de um homem conhecido popularmente como "baiano ou bahia", que antes fazia a comercialização do entorpecente no local.

No mesmo sentido, a testemunha Clarinda Da Victoria Assis, à fl. 15, confirma que é vizinha de fundos do imóvel onde reside o apelante e que é intenso o movimento da traficância no local, temendo pela vida de seus filhos pequenos, que ficam diretamente expostos a usuários de drogas, que utilizam a calça da casa da testemunha para consumir as drogas comercializadas pelo recorrente.

Dessa forma,
está
comprovado nos autos
de forma robusta
a
materialidade e autoria para a
ocorrência do crime
tipificado no
artigo 33 da Lei de Drogas, não havendo, portanto, que se falar em absolvição,
razão pela qual,
mantenho a condenação nos termos da sentença objurgada,
pelos fundamentos nela contidos.

Q
uanto a dosimetria,
a defesa pleiteia
pela
aplica
ção da
fração de 1/6 (um sexto) para exasperação d
a
pena, em razão da agravante
da reincidência
.

Na primeira fase da dosimetria,

apesar de reconhecer como desfavorável ao apelante as circunstâncias judiciais do art. 42 da Lei 11.343/06,
o juiz sentenciante
fixou
a pena-base no mínimo legal,

qual seja 05 (chico) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase,
o juiz acertadamente reconheceu a agravante elencada no art. 61, I, do Código Penal,
aplicando o
patamar
ligeiramente acima
d
a fração de
1/6.

No ponto, entendo que
a fundamentação
merece reparos
,
visto que deixou-se de aplicar a fração recomendada pelo
s Tribunais Superiores
,
qual seja 1/6,
sem a
exposição
devida
para a
adoção de
fração mais gravosa.

D
estaco
que,
quando provocado a respeito da dosimetria,
pode o Tribunal realizar o reforço argumentativo em razão do amplo efeito devolutivo da apelação,
ainda que em sede de recurso exclusivo da defesa.

Sobre o tema, cito o seguinte julgado do STJ:

“
Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente. Precedentes.” 7. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no HC n. 499.041/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 1/7/2019.).

Dito isso, rememoro que o apelante é multiplamente reincidente, justificando-se a exasperação de sua pena em patamar mais elevado, como operado na sentença,
em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

As hipóteses de
reincidência específica ou
multirreincidência podem justificar a exasperação da pena, na segunda fase da dosimetria, acima do patamar de 1/6, para a agravante de reincidência
.(AgRg no HC 548.769/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020)

Portanto,
mantenho a pena intermediária em 6 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa,

considerando que o apelante é multireincidente, o que autoriza a aplicação de patamar elevado para exasperação
.

Na terceira fase da dosimetria,
ausentes causas de aumento e diminuição de pena.

Dessa forma,
mantenho pena do apelante,
tal qual fixado na sentença,
em 06 (seis) anos de reclusão a 600 (seiscentos) dias-multa
, valorado cada
um
em 1/30 do salário-mínimo vigente a época dos fatos, ante a aparente hipossuficiência financeira do Réu.

Por fim, c
om relação ao arbitramento de honorários devidos pela atuação do advogado dativo
,
levando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 900,00 (novecentos reais), pela atuação do defensor em Segundo Grau.

D
este modo,
CONHEÇO DO RECURSO
e
NEGO
PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)