Tribunal: TJES
Processo: 5006402-13.2023.8.08.0000
Classe: Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação; Liminar
Data de julgamento: 2023-11-20

Ementa:
AGRAVO INTERNO. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO CÍVEL. EMPRESA INABILITADA EM LICITAÇÃO. ART. 300 DO CPC. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS. RECURSO DESPROVIDO.

1- Caso concreto em que, nos autos em que interposta a Apelação Cível, foi denegada a segurança pleiteada, a fim de manter a inabilitação da empresa agravante de
procedimento licitatório, pois apesar de classificada em 1º lugar na fase de julgamento das propostas comerciais, deixou de comprovar a capacidade técnica em conformidade com o edital.

2- Apesar de apresentado
periculum in mora
relevante, a Requerente/Agravante, não chegou a especificar ou mencionar qualquer argumento hábil a afastar, de fato, a conclusão externada pelo Magistrado singular quanto à ausência de capacidade técnico-operacional para participar do certame licitatório, restando ausente o
fumus boni iuris
.

3- R
ecurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006402-13.2023.8.08.0000

PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO (12357)

REQUERENTE: COMER CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

INTERESSADO: DESTAK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO INTERNO. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO CÍVEL. EMPRESA INABILITADA EM LICITAÇÃO. ART. 300 DO CPC. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS. RECURSO DESPROVIDO.

1- Caso concreto em que, nos autos em que interposta a Apelação Cível, foi denegada a segurança pleiteada, a fim de manter a inabilitação da empresa agravante de
procedimento licitatório, pois apesar de classificada em 1º lugar na fase de julgamento das propostas comerciais, deixou de comprovar a capacidade técnica em conformidade com o edital.

2- Apesar de apresentado
periculum in mora
relevante, a Requerente/Agravante, não chegou a especificar ou mencionar qualquer argumento hábil a afastar, de fato, a conclusão externada pelo Magistrado singular quanto à ausência de capacidade técnico-operacional para participar do certame licitatório, restando ausente o
fumus boni iuris
.

3- R
ecurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Consoante narrado, trata-se de Agravo Interno interposto por Comér Construtora e Incorporadora LTDA em razão da Decisão Monocrática de ID 5321719, por meio da qual não concedi o efeito suspensivo pleiteado à Apelação Cível registrada sob o nº 5029542-72.2021.8.08.0024, uma vez que ausente um dos requisitos previstos no art. 300 do Código de Processo Civil - CPC.

Na Sentença proferida naqueles autos, o Magistrado singular entendeu por denegar a segurança pleiteada, a fim de manter a inabilitação da ora Agravante no
Procedimento Licitatório nº 2021/24 - Concorrência Edificações - 2020-S68DZ-DER/ES, que objetiva a contratação de empreiteira para “Construção da nova Escola Virginio Pereira, no Município de Serra-ES”, pois apesar de classificada em 1º (primeiro) lugar na fase de julgamento das propostas comerciais por ter apresentado a proposta de preço mais vantajosa para a obra, deixou de comprovar a capacidade técnica em conformidade com o exigido.

No recurso de ID 5603106, a Agravante pugna pela reforma do
decisum
aos seguintes argumentos, em suma, de que “
estão comprovados os requisitos necessários para sua habilitação no certame, pois apresentadas, conforme determinado no Edital, provas de possuir anterior experiência em execução de fundação de estacas conforme as técnicas e no quantitativo mínimo exigido pelo Edital, itens necessários à construção da escola. Também, ao contrário do que consignado na r. sentença, conforme se extrai das provas dos autos, a Impetrante ora
AGRAVANTE
comprovou a capacidade de atendimento do objeto licitado. Assim, não se pode admitir a prevalência de decisão e ato coator ilegal, praticado em afronta aos princípios da razoabilidade, do formalismo moderado, da ampla competitividade dos certames e da busca de economicidade nas contratações
”.

Como se sabe, em relação à análise da tutela de urgência requerida no recurso de Apelação, tem-se que o Código de Processo Civil - CPC atual privilegia o julgamento de mérito, aí incluída “
a atividade satisfativa
” (art. 4º), bem assim é claro ao dispor que a “
eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso
” (parágrafo único do art. 995).

Os requisitos ora mencionados – isto é, risco de dano grave, difícil ou impossível reparação e probabilidade de provimento do recurso –, impende ressaltar, são os mesmos que disciplinam a tutela provisória de urgência (art. 300 do CPC), além de traduzirem os pressupostos comuns a todo requerimento de urgência, notadamente o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

Some-se a isso que o Juízo de admissibilidade do recurso de Apelação não é mais exercido no Primeiro Grau de Jurisdição (§ 3º do art. 1.010 do Diploma Processual), de modo que, existindo risco de dano grave de difícil ou incerta reparação, a vítima deste dano necessitaria de aguardar a regular tramitação do feito para só então requerer ao Relator a providência de urgência.

No caso em tela, ao denegar a segurança, o Magistrado
a quo
o fez nos seguintes termos:

“[...] no caso, sustenta a parte Impetrante que teria sido desclassificada do Processo Licitatório n.º 2021/24 porquanto estaria a autoridade coatora exigindo que a capacidade técnica fosse comprovada apenas por atestados de redação idêntica às especificações do edital (execução de 6.300m de estacas hélice contínua ou raiz), sendo que sua capacidade técnica poderia ser comprovada através de métodos construtivos distintos, mas similares, de capacidade tecnológica equivalente ou superior.

[...]

In casu
, o item 9.3.1 do Edital de Concorrência n.º 024/2021 (id 11172278) estabelece que deve a empresa concorrente comprovar, através de atestados, a execução anterior de serviços similares aos licitados, dentro os quais 6.300m (seis mil e trezentos metros) de execução de fundação de estaca hélice contínua e/ou raiz, nos seguintes termos:

9.3.1 Capacidade técnico-operacional: (...)

b) Deverá ser apresentada a comprovação de que o licitante executou/prestou, sem restrição, serviço/obra de características semelhantes ao objeto deste termo de referência, considerando-se as parcelas de maior relevância e quantitativos mínimos a seguir definidos;

c) A comprovação será feita por meio de apresentação de no mínimo 1 (um) Atestado ou Certidão de Acervo Técnico, certificado pelo CREA, devidamente assinado e carimbado pelo órgão ou entidade pública ou privada declarante. As características semelhantes para comprovação da capacidade técnico-operacional do licitante, na forma do art. 30, II c/c § 2º, da Lei Federal n. 8.666/93, são, cumulativamente:(...)

5 Execução de fundação de estaca hélice contínua e/ou estaca raiz 6.300 m

[...]

Neste contexto, a empresa Impetrante apresentou vários atestados de capacidade técnica, sendo que nenhum deles comprova a execução de fundação de estaca hélice contínua e/ou raiz no quantitativo mínimo de 6.300m, tendo apresentado tão somente comprovação de execução anterior de 5.249,59m de fundação estaca ‘hélice contínua’ e 3.624,79m de estaca ‘trilho TR45’, não atingindo o quantitativo mínimo exigido pelo Edital.

Assim,
conforme reconhecido pela própria impetrante, não restaram comprovados os requisitos necessários para sua habilitação no certame, pois não apresentou, conforme determinado no Edital, prova de possuir anterior experiência em execução de fundação de estacas conforme as técnicas e no quantitativo mínimo exigido pelo Edital, itens necessários à construção da escola
.

Esse cenário leva a conclusão de que a Impetrante não comprovou a capacidade de atendimento do objeto licitado por nunca ter executado serviços compatíveis na quantidade exigida pelo Edital em voga
. Ora, o propósito de se estabelecer critérios mínimos de qualificação das empresas visa justamente oferecer iguais oportunidades de contratação com o Poder Público não a todo e qualquer interessado, indiscriminadamente, mas, sim, apenas a quem possa evidenciar que efetivamente dispõe das condições para executar aquilo a que se propõe.

Assim, não se pode abrandar a referida exigência editalícia, aceitando atestado distinto do exigido, sob pena de se violar os princípios que regem os procedimentos licitatórios, dentre os quais destaco o da legalidade, impessoalidade, igualdade, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo.”

Da leitura integral da petição em que veiculado o pedido de efeito suspensivo (ID 5260940), verificou-se que, apesar de apresentado
periculum in mora
relevante, a Requerente, ora Agravante, não chegou a especificar ou mencionar qualquer argumento hábil a afastar, de fato, a conclusão externada pelo Magistrado singular quanto à ausência de capacidade técnico-operacional para participar do certame licitatório.

Ademais, o posicionamento encampado pelo Julgador singular é corroborado pelo Acórdão 103/2023, em que o Plenário do Tribunal de Contas Estadual (ID 22482977), por maioria, entendeu que, no caso em tela, se mostra “
obrigatória, em observância ao princípio da vinculação ao edital, a verificação de compatibilidade entre as regras editalícias e as propostas de licitantes. Propostas em desacordo com o instrumento convocatório devem ser desclassificadas
”.

Ressalte-se ainda que restou vencido o posicionamento divergente encampado pelo Conselheiro Sérgio Manoel Nader Borges, no mesmo sentido do estampado nas razões do Agravo, ou seja, de que devem ser aplicados os “
princípios da razoabilidade, do formalismo moderado, da ampla competitividade dos certames e
da busca de economicidade nas contratações, somados a inadequação do Edital que exigiu quantitativos de atestados a maior do que deveria
”
.

Por esses motivos, ausente o
fumus boni iuris
,
NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO
, mantendo incólume a Decisão Monocrática
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e negar-lhe provimento