Tribunal: TJES
Processo: 5000669-03.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Irredutibilidade de Vencimentos
Data de julgamento: 2023-03-16

Ementa:
EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
– JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DO MÉRITO – SERVIDORA PÚBLICA APOSENTADA – INCORPORAÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Não há que se falar em nulidade da sentença recorrida pelo simples fato da pretensão deduzida pela parte litigante não ter sido acolhida nos termos em que requereu.

2.
O adicional de assiduidade previsto na Resolução nº 13/86 da FUNEVE foi revogado com a extinção da fundação e vinculação ao regime jurídico estatutário dos servidores municipais, oportunidade em que fora preservado o direito adquirido dos servidores.

3.
O abono previsto na Lei nº 5.458/2013 do município de Vila Velha foi concedido, exclusivamente no ano de 2013, aos agentes públicos lotados na Secretaria Municipal de Educação, “em reconhecimento aos relevantes serviços prestados e como incentivo à atuação desses profissionais em suas atribuições”, havendo regra expressa de que a aludida verba não se incorporaria aos vencimentos dos servidores e nem serviria de base para qualquer fim ou efeito, em consonância com o disposto nos arts. 1º, 3º e 4º, da referida legislação.

4.
A pretensão relativa ao recolhimento das contribuições previdenciárias de acordo com os percentuais corretos dos benefícios questionados na demanda deve ser veiculada pelo órgão de previdência.

5.
A recorrente não decaiu em parte mínima do pedido, estando correto o reconhecimento da sucumbência recíproca, devendo, contudo, ser adequado o percentual da condenação, ante a inaplicabilidade da fixação equitativa no caso.

6.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000669-03.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: WALDETE MARIA ZANOTTI SOARES
AGRAVADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PUBLICOS DO MUNICIPIO DE VILA VELHA (ES)- IPVV e outros
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5000669-03.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
WALDETE MARIA ZANOTTI SOARES

AGRAVADA:
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA - IPVV

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
WALDETE MARIA ZANOTTI SOARES
em face da r. sentença ID’s 2076412 e 2076413, integrada pela decisão em sede de aclaratórios ID 2076413, que, nos autos da ação ordinária (nº 0014008-82.2017.8.08.0035) ajuizada pela recorrente em desfavor do Município de Vila Velha e do Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores do Município de Vila Velha (IPVV), julgou parcialmente o mérito, na forma do art. 356 do Código de Processo Civil, a fim de acolher em parte a pretensão autoral, para condenar a parte requerida ao pagamento dos valores correspondentes à assiduidade, de 08% (oito por cento), desde a data devida e respeitada a prescrição quinquenal, deixando, por sua vez, de reconhecer o direito ao recebimento do abono concedido pela Lei Municipal nº 5.458/2013 e à indenização por dano moral.

Em suas razões recursais (ID 2076303), a autora alega, em síntese, que: (i) a decisão objurgada seria nula, (i) por ter reduzido o percentual percebido pela ora recorrente; e (ii) em virtude da ocorrência de julgamento
citra petita
, já que deixou de apreciar adequadamente pedidos expressamente formulados na exordial, consistentes na condenação do município agravado na recomposição da reserva matemática em virtude da necessidade da revisão da fonte de custeio.

Pugna, ainda, pelo reconhecimento (iii) do dever do Município recorrido seja condenado ao recolhimento e repasse das contribuições sobre as verbas pagas indevidamente; (iv) do direito ao recebimento do percentual de 1% (um por cento) de adicional de assiduidade por cada ano de efetivo serviço ininterrupto, conforme disposto na Lei Municipal nº 3.012/1995, e não somente até a extinção da FUNEVE, bem como o seu uso como base de cálculo para as demais verbas; (v) do direito a extensão do benefício previsto no art. 4º da Lei 5458/2013, aos servidores ativos.

Por fim, sustenta que, nos termos do parágrafo único do art. 86, do CPC/2015, se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá por inteiro pelos honorários, o que deve ser aplicado ao caso tem tela.

Em sede de contrarrazões ofertadas pelo IPVV (ID 2372674). Intimado, o Município de Vila Velha não se manifestou.

Pois bem.

A recorrente alega que a decisão objurgada seria nula, em virtude da ocorrência de julgamento
citra petita
, já que teria deixado de apreciar adequadamente pedidos expressamente formulados na exordial, consistentes na condenação do município agravado na recomposição da reserva matemática em virtude da necessidade da revisão da fonte de custeio, adicional de assiduidade de 1% (um por cento) por cada ano de efetivo serviço ininterrupto, e não apenas até a extinção da FUNEVE, e concessão do abono legal em paridade com os servidores da ativa, o que resultou em afronta ao disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição da República, e nos arts. 141, 489, inciso III, 490 e 492, todos do Código de Processo Civil.

Sem razão a agravante. A despeito de realmente a decisão objurgada, inicialmente, não ter enfrentado o pedido de condenação do ente municipal recorrido na recomposição da reserva matemática em benefício da recorrente, observa-se que a decisão que negou provimento aos embargos de declaração sanou a referida omissão, quando esclareceu que o mencionado pleito não merecia prosperar por decorrer eventual recolhimento previdenciário sobre parcela devida à autora de previsão legal inexistente (ID 2076413), o que obsta o reconhecimento da alegação de decisão
citra petita
.

Com relação aos pleitos relacionados ao pagamento do abono previsto na Lei Municipal 5.458/2013 e de reconhecimento do percentual de 1% (um por cento) do adicional de assiduidade por cada ano de serviço ininterrupto prestado pela agravante até a sua aposentadoria, inexiste omissão, obscuridade ou contradição, na decisão objurgada, visto que estes requerimentos foram indeferidos pelo juízo
a quo
.

Nesse ponto é de se indicar que a decisão objurgada foi contrária aos interesses da agravante, o que não a torna nula.

Da leitura dos autos, observa-se que a agravante, ocupante do cargo efetivo de Secretária Escolar do Município de Vila Velha, com vínculo estatutário, de 01/04/1969 até 13/01/1995, quando se aposentou.

Em sua exordial, a agravante relata que teria direito à adicional de assiduidade correspondente 25% (vinte e cinco por cento).

Por ser o adicional de assiduidade verba remuneratória de caráter
pro labore facto
, isto é, cumpridos os seus requisitos o servidor público possui direito subjetivo à sua incorporação, e tendo constatado que a agravante preencheu todos os pressupostos previstos na Lei nº 3.012/95 do município de Vila Velha-ES (art. 203) e na Resolução nº 13/86 da Fundação Educacional de Vila Velha (FUNEVE) [art. 2º], o magistrado
a quo
, acompanhando a jurisprudência consolidada desta Corte de Justiça em hipóteses semelhantes, reconheceu o direito de a recorrente ter incorporado aos seus proventos de aposentadoria o adicional de assiduidade no percentual de 08% (oito por cento), correspondente ao seu ingresso no magistério público (01/04/1969) até a extinção da FUNEVE (janeiro de 1995), e o pagamento retroativo das diferenças salariais em observância ao período não afetado pela prescrição.

O inconformismo da agravante decorre da circunstância de o julgador monocrático ter limitado que a concessão do percentual do referido adicional de assiduidade estaria limitado à data de extinção da FUNEVE, sendo que o correto, no seu entender, seria até o dia em que se aposentou, considerando que não houve legislação revogando este benefício.

Não obstante, muito embora o art. 2º da Resolução nº 13/86 da Fundação Educacional de Vila Velha (FUNEVE) tenha assegurado a agravante o recebimento do adicional de assiduidade “no percentual de 1% (um por cento) por cada ano de efetivo serviço ininterrupto, calculado sobre o salário-base”, a mencionada fundação fora extinta, em janeiro de 1995, pela Lei Municipal nº 3.012/1995, a qual criou a Secretaria Municipal de Educação.

Com a extinção da FUNEVE, automaticamente a Resolução nº 13/86, que respaldava o pagamento do adicional de assiduidade, foi tacitamente revogada, visto que a Secretaria de Educação da Prefeitura de Vila Velha passou a ser a responsável pelo pagamento de todos os servidores antes regidos pela FUNEVE, os quais, inclusive, já tinham tido seus regimes jurídicos convertidos em estatutário por força da Lei Municipal nº 2.737/92, passando a serem regidos pelo Estatuto dos Servidores Públicos do município de Vila Velha (Lei Municipal nº 2.398/87).

A despeito disso, no escopo de preservar o direito adquirido dos professores oriundos da FUNEVE, foi garantido aos servidores efetivos do quadro suplementar daquela fundação, nos termos do art. 20 da Lei Municipal nº 3.012/1995, a manutenção do percentual de adicional de assiduidade até então concedido em suas remunerações exclusivamente pelo período que desenvolveram suas funções na FUNEVE, o que obsta o acolhimento do pedido principal da recorrente.

Com efeito, a Lei Municipal nº 3.012/1995, criou a Secretaria de Educação de Vila Velha e facultou aos servidores vinculados à Fundação Educacional de Vila Velha (FUNEVE) a transferência para a aludida secretaria, garantindo-lhes, expressamente, a manutenção de todos os direitos garantidos durante a vigência do regime anterior, de forma que o percentual de adicional de assiduidade deve refletir cada ano ininterrupto de serviço prestado pela agravante até a extinção da referida fundação – 01/04/1969 a janeiro de 1995 –, denotando o acerto da decisão objurgada que reconheceu o direito de a recorrente receber o adicional de assiduidade no patamar de 08% (oito por cento) incidente sobre seu vencimento base, com o pagamento retroativo das diferenças salariais, limitada ao prazo prescricional.

Ao enfrentar o mesmo tema aqui debatido este egrégio Tribunal de Justiça, inclusive esta colenda Câmara, assim também tem concluído, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MUNICÍPIO DE VILA VELHA. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. FUNEVE. PRESCRIÇÃO. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. PREJUDICIAL DE MÉRITO AFASTADA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCORPORAÇÃO. APLICAÇÃO DA RESOLUÇÃO Nº 13, FUNEVE. SENTENÇA ILÍQUIDA. HONORÁRIOS. FIXAÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1. (...). 3.
Em que pese a alegação da impossibilidade de concessão concomitante de licença prêmio e adicional de assiduidade, observo que o tema já fora objeto de pronunciamentos anteriores deste e. TJES, quando foi reconhecida a natureza remuneratória e permanente do adicional de assiduidade e a regularidade da aplicação da Resolução nº 13/86 da FUNEVE, adicional este que não pode ser suprimido de forma arbitrária pelo Ente Municipal
. 5. (...).” (TJES, Classe: Apelação, 035130315191, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/08/2019, Data da Publicação no Diário: 22/08/2019).

Lado outro, a agravante alega que o abono concedido pela Lei Municipal nº 5.458/2013, no valor de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), de modo genérico para todos os servidores lotados na Secretaria Municipal de Educação, deveria lhe ter sido estendida enquanto servidora inativa, em virtude da paridade a que fez jus quando se aposentou e em conformidade com o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria.

O abono previsto na Lei nº 5.458/2013 do município de Vila Velha-ES (ID 903730) foi concedido, exclusivamente no ano de 2013, aos agentes públicos lotados na Secretaria Municipal de Educação,
“em reconhecimento aos relevantes serviços prestados e como incentivo à atuação desses profissionais em suas atribuições”
, havendo regra expressa de que a aludida verba não se incorporaria aos vencimentos dos servidores e nem serviria de base para qualquer fim ou efeito, em consonância com o disposto nos arts. 1º, 3º e 4º, da referida legislação,
in verbis
:

Art. 1º O Poder Executivo Municipal de Vila Velha concederá abono no valor de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais) aos servidores do magistério em exercício, sejam efetivos, contratados e/ou comissionados, na condição de professores, pedagogos e coordenadores, lotados na Secretaria Municipal de Educação – SEMED.

Art. 3º Os abonos a que se referem os arts. 1º e 2º serão concedidos em reconhecimento aos relevantes serviços prestados e como incentivo à atuação desses profissionais em suas atribuições, no alcance de metas de aprendizagem ainda mais expressivas para os alunos da Rede Municipal de Ensino.

Art. 4º Os abonos concedidos nesta Lei não se incorporarão aos vencimentos dos servidores, nem servirão de base para qualquer fim ou efeito.

Como se observa dos dispositivos da Lei Municipal nº 5.458/2013, cuida-se de verba que ostenta nítida natureza
pro laborem
, por ter sido previsto pelo legislador que seu pagamento dependeria do desempenho das funções dos profissionais que atuaram na Secretaria Municipal de Educação no ano de 2013, como forma de premiação pelo exercício das atividades ligadas à docência e estímulo para o aprimoramento da função pública.

Estando expressamente previsto que o pagamento da bonificação pelo desempenho de suas funções é restrito aos agentes públicos que estavam em atividade no ano de 2013, não há que se acolher a pretensão da recorrente.

Tal entendimento não contraria o que fora decidido pelo E. STF no RE 596.962, uma vez que o abono não integra a remuneração dos servidores, de modo que não pode ser extensível aos servidores inativos.

Quanto a pretensão de recolhimento das contribuições previdenciárias devidas em razão do percentual de pagamento correto do adicional questionado na presente demanda denota-se ela deve ser veiculada pela própria entidade previdenciária municipal agravada. Com efeito, não há razão para a recorrente postular a condenação do município agravado neste ponto. Isto porque, como ela própria asseverou, o regime próprio de previdência social a que está vinculada possui sistema alicerçado pelos princípios contributivo e solidário, no qual todas as fontes de receita são utilizadas para o custeio dos benefícios pagos pelo ente previdenciário, sem qualquer vinculação entre o contribuinte e o beneficiário.

Por fim no que diz respeito ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, compreendo que a recorrente não decaiu na parte mínima do seu pedido.

De fato, no julgamento antecipado parcial do mérito que está sendo analisado neste recurso, houve a apreciação de 03 (três) dos pedidos formulados na exordial da demanda originária, quais sejam, incorporação do adicional de assiduidade aos proventos de aposentadoria da agravante no percentual correto, com o pagamento retroativo das diferenças salariais, pagamento da quantia de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) referente ao abono previsto na Lei Municipal nº 5.458/2013 e indenização por danos morais em valor não inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), sendo que somente o primeiro destes pleitos fora atendido, e ainda de maneira parcial, de modo que não há que falar em sucumbência mínima da autora.

Por derradeiro, resta analisar se os honorários advocatícios sucumbenciais foram arbitrados corretamente por equidade pelo julgador monocrático em favor dos patronos de ambas as partes litigantes.

Como se sabe, no regimento do Código de Processo Civil o arbitramento de honorários advocatícios sucumbenciais com fulcro no juízo de equidade passou a ter caráter residual, sendo utilizado apenas
“nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo”
(§ 8º), conforme decidido pelo C. STJ no AgInt nos EDcl no AREsp 1741670/MS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 11/02/2021.

Na hipótese, não se verifica nenhuma peculiaridade que justifique o afastamento dos percentuais estabelecidos pelo legislador, visto que o proveito econômico obtido na demanda originária tanto pela autora, ora agravante, quanto pelos entes públicos demandados, ora agravados, é perfeitamente identificável e quantificável, concernente, respectivamente, a incorporação do adicional de assiduidade aos proventos de aposentadoria no percentual correto, com o pagamento retroativo das diferenças salariais, e a improcedência dos pleitos de pagamento do abono legal no montante de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) e indenizatório de dano moral que objetivava o recebimento de até R$ 20.000,00 (vinte mil reais), de modo que os honorários advocatícios sucumbenciais deveriam ter sido arbitrados com base em percentual incidente sobre os referidos sucessos alcançados pelas partes litigantes (§ 3º), não havendo espaço para a fixação mediante apreciação equitativa (§ 8º).

Conforme a própria agravante asseverou corretamente em suas razões recursais, não houve necessidade de instrução probatória na demanda originária, a questão deliberada neste julgamento antecipado parcial de mérito não envolve alto grau de complexidade e nem necessidade de elevado tempo para elaboração das manifestações das partes, entretanto o feito transcorre durante lapso temporal considerável e houve a necessidade de pronunciamento desta instância revisora, de modo que, ante a sucumbência recíproca, condeno ambas as partes litigantes ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, ficando a requerente responsável pela quitação de 15% (quinze por cento) do valor do proveito econômico obtido pelos entes públicos na demanda originária, devendo, todavia, ser preservada a suspensão da exigibilidade do pagamento desta verba em relação a ela, pois agraciada com o benefício da gratuidade da justiça, e ficando os entes públicos demandados responsáveis pelo pagamento de 15% (quinze por cento) do valor da condenação aos patronos da autora.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
modificando, tão somente, a condenação às verbas de sucumbência, nos termos da presente fundamentação.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
– JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DO MÉRITO – SERVIDORA PÚBLICA APOSENTADA – INCORPORAÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Não há que se falar em nulidade da sentença recorrida pelo simples fato da pretensão deduzida pela parte litigante não ter sido acolhida nos termos em que requereu.

2.
O adicional de assiduidade previsto na Resolução nº 13/86 da FUNEVE foi revogado com a extinção da fundação e vinculação ao regime jurídico estatutário dos servidores municipais, oportunidade em que fora preservado o direito adquirido dos servidores.

3.
O abono previsto na Lei nº 5.458/2013 do município de Vila Velha foi concedido, exclusivamente no ano de 2013, aos agentes públicos lotados na Secretaria Municipal de Educação, “em reconhecimento aos relevantes serviços prestados e como incentivo à atuação desses profissionais em suas atribuições”, havendo regra expressa de que a aludida verba não se incorporaria aos vencimentos dos servidores e nem serviria de base para qualquer fim ou efeito, em consonância com o disposto nos arts. 1º, 3º e 4º, da referida legislação.

4.
A pretensão relativa ao recolhimento das contribuições previdenciárias de acordo com os percentuais corretos dos benefícios questionados na demanda deve ser veiculada pelo órgão de previdência.

5.
A recorrente não decaiu em parte mínima do pedido, estando correto o reconhecimento da sucumbência recíproca, devendo, contudo, ser adequado o percentual da condenação, ante a inaplicabilidade da fixação equitativa no caso.

6.
Recurso parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.