Tribunal: TJES
Processo: 5011955-75.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2023-05-25

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO –
GÁS NATURAL – RETIRADA
DO MODELO DE TRIBUTAÇÃO POR SUBSTITUIÇÃO – EQUIVALÊNCIA ENTRE ICMS E ICMS-ST – PROBABILIDADE DE QUE O TRIBUTO TENHA SIDO RECOLHIDO, AINDA QUE SOB O REGIME EQUIVOCADO
–
AUSÊNCIA DE DANO IRREPARÁVEL AO ESTADO COM A
MANUTENÇÃO DA DECISÃO
–
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Havendo probabilidade de que o tributo (ICMS) tenha sido recolhido pelo contribuinte, ainda que sob o regime equivocado (ICMS-ST), não se vislumbra efetivo prejuízo aos cofres públicos ou dano irreparável ao Estado do Espírito Santo com a manutenção da decisão que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário. Mesmo porque, restando provada a improcedência das alegações da autora/agravada, o Ente Público poderá voltar a cobrá-lo normalmente.

2.
Lado outro, a reforma do
decisum
incorreria na adoção de possíveis medidas de execução em desfavor da autora/agravada, a qual teria que suportar eventual ônus de sua inscrição na Dívida Ativa e de ajuizamento de ação fiscal em seu desfavor, com repercussão em sua atividade comercial.

3.
Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5011955-75.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: COMERCIAL RALORI LTDA
RELATOR(A):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO –
GÁS NATURAL – RETIRADA
DO MODELO DE TRIBUTAÇÃO POR SUBSTITUIÇÃO – EQUIVALÊNCIA ENTRE ICMS E ICMS-ST – PROBABILIDADE DE QUE O TRIBUTO TENHA SIDO RECOLHIDO, AINDA QUE SOB O REGIME EQUIVOCADO
–
AUSÊNCIA DE DANO IRREPARÁVEL AO ESTADO COM A
MANUTENÇÃO DA DECISÃO
–
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Havendo probabilidade de que o tributo (ICMS) tenha sido recolhido pelo contribuinte, ainda que sob o regime equivocado (ICMS-ST), não se vislumbra efetivo prejuízo aos cofres públicos ou dano irreparável ao Estado do Espírito Santo com a manutenção da decisão que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário. Mesmo porque, restando provada a improcedência das alegações da autora/agravada, o Ente Público poderá voltar a cobrá-lo normalmente.

2.
Lado outro, a reforma do
decisum
incorreria na adoção de possíveis medidas de execução em desfavor da autora/agravada, a qual teria que suportar eventual ônus de sua inscrição na Dívida Ativa e de ajuizamento de ação fiscal em seu desfavor, com repercussão em sua atividade comercial.

3.
Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal, Estadual, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos de
ação de procedimento comum
ajuizada por
COMERCIAL RALORI LTDA.
em seu desfavor, deferiu o pedido de liminar, para suspender a exigibilidade do crédito tributário representado no Auto de Infração nº 5.120.408-8, de 12.08.2022, nos termos do artigo 151, V, do CTN, determinando que a Administração se abstenha de praticar qualquer ato contra o contribuinte visando à cobrança do seu crédito.

Em suas razões (id. 3868133), aduz a parte agravante, em síntese, que a agravada confessadamente realizou declarações fiscais equivocadas, donde se conclui que houve infração tributária. Também sustenta que mesmo diante de eventual direito à compensação, remanescerá o débito da multa tributária, salientando que em momento algum a agravada demonstrou o requisito da urgência para o deferimento da liminar.

Basicamente diante de tais fundamentos, pugna pela reforma da decisão recorrida.

Contrarrazões apresentadas no id. 4126008, pelo desprovimento do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça no id. 4289365 salientando ser desnecessária sua intervenção no feito.

Cabível o uso da sustentação oral.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5011955-75.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: COMERCIAL RALORI LTDA.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal, Estadual, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos de
ação de procedimento comum
ajuizada por
COMERCIAL RALORI LTDA.
em seu desfavor, deferiu o pedido de liminar, para suspender a exigibilidade do crédito tributário representado no Auto de Infração nº 5.120.408-8, de 12.08.2022, nos termos do artigo 151, V, do CTN, determinando que a Administração se abstenha de praticar qualquer ato contra o contribuinte visando à cobrança do seu crédito.

Em suas razões (id. 3868133), aduz a parte agravante, em síntese, que a agravada confessadamente realizou declarações fiscais equivocadas, donde se conclui que houve infração tributária. Também sustenta que mesmo diante de eventual direito à compensação, remanescerá o débito da multa tributária, salientando que em momento algum a agravada demonstrou o requisito da urgência para o deferimento da liminar.

Basicamente diante de tais fundamentos, pugna pela reforma da decisão recorrida.

Extrai-se do auto de infração n° 5.120.408-8 que a Agravada “
realizou operações de venda do produto Gás Natural Veicular – GNV – (Código NCM nº
2711.21.00, Código ANP nº 220101005) com Código de Situação Tributária – CST – 60 (mercadoria sujeita à substituição tributária) incorretamente, sem destacar o ICMS nos documentos fiscais e sem recolher o ICMS incidente na operação
”, motivo pelo qual foi aplicada em seu desfavor multa de 100% (cem por cento) do valor do imposto não recolhido.

Na oportunidade, restou esclarecido que o gás natural foi retirado do modelo de tributação por substituição tributária (ST) em outubro de 2017 (Decreto n° 4155-R de 19 de outubro de 2017), e que desde então deveria efetuar o recolhimento de ICMS em todas as operações com o combustível, mas não o fez.

A autora/agravada reconhece ter agido de forma equivocada no recolhimento do tributo, uma vez que, mesmo diante dessa alteração legal, continuou registrando as notas fiscais no Livro Fiscal apropriado sem o devido crédito, e também registrando as vendas dessa mercadoria sem o destaque do imposto nas saídas, pois acreditava que o imposto estava retido antecipadamente na fonte. Mas defende que o Fisco, por ocasião do lançamento, apurou somente o débito de ICMS, sem subtrair dele os créditos a que teria direito, violando flagrantemente a não-cumulatividade do ICMS.

Por seu turno, o réu/agravante admite expressamente a possibilidade de inexistência do tributo em razão da alegada compensação, mas defende a higidez da multa tributária, uma vez que teria sido imposta pelo cometimento da infração.

Pois bem.

A substituição tributária, prevista no art. 150, §7º da CF/88, é definida pelo doutrinador Heleno Torres como sendo “
o mecanismo de arrecadação no qual um terceiro sujeito se insere na relação jurídica entre o fisco e o contribuinte de modo a antecipar o pagamento devido por este, cabendo o ressarcimento decorrente do regime plurifásico”
1
.

O c. Superior Tribunal de Justiça manifestou entendimento no sentido de que “
(...)
como a própria nomenclatura informa, a substituição tributária trata-se de uma técnica de arrecadação e fiscalização fazendária (...). O ICMS e o ICSM/ST são o mesmo tributo, portanto, não há como julgá-los e entendê-los de maneira diversa, pois trata-se apenas de aplicar um regime diferenciado para simplificar a tributação e fiscalização
”. (STJ - REsp: 1454184 MG 2014/0061035-7, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 05/05/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/06/2016)

No caso em comento, tal qual apontado pelo juízo primevo, o pleito inicial se ampara em perícia particular realizada pela autora/agravada, cujo laudo se encontra no id. 18590181 dos autos de origem, sendo possível constatar que a apuração do ICMS “
(...
)
foi realizada sem a apropriação dos créditos oriundos das notas fiscais das aquisições de gás, inclusive em relação a créditos devidamente escriturados, o que ocorreu no mês de julho, agosto e novembro de 2020, além de incorreções internas na própria apuração do suposto imposto devido, ignorando a ocorrência de saldos credores
”.

Ainda que tal prova tenha sido feita sem o devido contraditório, por certo que deve ser levada em consideração neste momento inicial, evidenciando a necessidade de uma maior dilação probatória para a adequada solução do litígio. O próprio réu/agravante aponta nas razões do recurso que “
caso a autora comprove que teria direito à compensação, e que existia crédito decorrente das aquisições não escrituradas, a autora nada deverá de ICMS
”.

E, esclareço, a descrição do fato no Auto de Infração consiste em “deixar de recolher o ICMS devido”, enquanto a multa foi aplicada em razão do não recolhimento do imposto (art. 75-A, §1º, I, da Lei nº 7.000/2001) – id. 18590176/pág. 3.

Assim, ao menos em princípio, havendo probabilidade de que o tributo (ICMS) tenha sido recolhido pelo contribuinte, ainda que sob o regime equivocado (ICMS-ST), não vislumbro efetivo prejuízo aos cofres públicos ou dano irreparável ao Estado do Espírito Santo com a manutenção da decisão que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário. Mesmo porque, restando provada a improcedência das alegações da autora/agravada, o Ente Público poderá voltar a cobrá-lo normalmente.

Lado outro, a reforma do
decisum

incorreria na adoção de possíveis medidas de execução em desfavor da autora/agravada, a qual teria que suportar eventual ônus de sua inscrição na Dívida Ativa e de ajuizamento de ação fiscal em seu desfavor, com repercussão em sua atividade comercial.

Desta forma, em análise sumária dos fatos e fundamentos trazidos pelas partes, típica deste momento processual, entendo que a manutenção da decisão se mostra mais adequada até que realizada a devida instrução do feito.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

1
TORRES, Heleno T. Substituição Tributária - Regime Constitucional, Classificação e Relações Jurídicas - Materiais e Processuais. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 70, 2001.p. 87-108.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente desembargador Júlio César Costa de Oliveira. Sessão do dia 23.05.2023.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 23.05.2023:

Acompanho o voto do Eminente Relator.