Tribunal: TJES
Processo: 0000727-20.2017.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Prestação de Serviços; Defeito, nulidade ou anulação; Indenização por Dano Moral; Indenização por Dano Material; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-02-03

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RELAÇÃO CONSUMERISTA. PRESCINDIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ DO FORNECEDOR. COBRANÇA INDEVIDA. TELEFONIA. DANO MORAL CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DO VALOR. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especia
l, a Corte Especial do STJ firmou o entendimento de que
“
a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
”
(EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.).

2. Os efeitos de tal conclusão F
oram modulados apenas para os indébitos de natureza contratual privada.

3. O
entendimento firmado pela Corte Especial do STJ ocorreu justamente num caso envolvendo a prestação de serviço público de telefonia, hipótese que não exige comprovação da má-fé por parte da operadora para a repetição em dobro do indébito, nem se submete à
referida
modulação de efeitos.

4. Impõe-se, portanto, a reforma parcial da sentença, afastando-se o fundamento de que

“o reconhecimento da fraude nas cobranças não conduz ao direito à repetição do indébito em dobro, sendo necessária a prova da má-fé, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC”
.

5. No que diz respeito à indenização por danos morais, não há necessidade de majoração do valor fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
em decorrência da negativação indevida no nome da apelante
, posto que a quantia
se

revela proporcional, razoável e apta a exercer o efeito pedagógico na causadora do dano, sem gerar enriquecimento ilícito.

6. Recurso
conhecido e parcialmente provido
.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a
Primeira Câmara Cível
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora Designada.

Vitória, 24 de janeiro de 2023.

RELATORA DESIGNADA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000727-20.2017.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: USM INDUSTRIAL EIRELI
APELADO: CLARO S.A. e outros
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000727-20.2017.8.08.0048

APELANTE: USM MONTAGEM E MANUTENÇÃO INDUSTRIAL LTDA EPP

APELADO: CLARO S/A e M.I. NETT CORP CONSULTORIA EM TELECOMUNICAÇÕES LTDA ME

RELATOR: DES. GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposta por
USM MONTAGEM E MANUTENÇÃO INDUSTRIAL LTDA EPP
em face da sentença de fls.558/568 disponibilizada através da certidão constante do link de id.3173837 proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Serra que, nos autos da
“ação declaratória c/c reparação por danos morais e materiais”
por ele ajuizada em face de
CLARO S/A e M.I. NETT CORP CONSULTORIA EM TELECOMUNICAÇÕES LTDA ME
, julgou parcialmente procedente os pedidos contidos na inicial, reconhecendo a nulidade dos aditivos firmados irregularmente entre as partes no período de janeiro de 2015 a junho de 2016, afastando a aplicação de multas por rescisão antecipada, bem como a cobrança de valores acima da média das faturas anteriores aos referidos termos, e condenando os Requeridos, ora apelados, a restituírem a apelante a quantia de R$29.432,12 (vinte e nove mil, quatrocentos e trinta e dois reais e doze centavos), acrescida de correção monetária a partir do efetivo desembolso de cada parcela e de juros de mora da citação.

Nas razões apresentadas, a USM MONTAGEM E MANUTENÇÃO INDUSTRIAL LTDA EPP às fls. 570/ 588, defende que a sentença deve ser reformada, argumentando para tanto que: i) faz jus a restituição em dobro dos valores pagos a maior, na forma do artigo 42 do CDC, ante a ocorrência de má-fé da empresa requerida; ii) o valor fixado a título de danos morais deve ser majorado, sobretudo se considerado o caráter pedagógico da indenização, a qual deve ser fixada também para evitar que novas práticas abusivas sejam adotadas; iii) a majoração dos honorários advocatícios fixados, considerando-se para tanto além da indenização por danos morais e restituição do indébito, o pedido de declaração de inexistência de débito foi julgado procedente, de modo que também obteve como proveito econômico a nulidade da cobrança da quantia de R$288.618,67 (duzentos e oitenta e oito mil, seiscentos e dezoito reais e sessenta sete centavos).

Contrarrazões apresentadas por CLARO S/A às fls. 592/ 608, ocasião em que pugnou pela manutenção da sentença.

O Requerido M.I. NETT CORP CONSULTORIA EM TELECOMUNICAÇÕES LTDA ME, apesar de intimado, absteve-se de apresentar contrarrazões.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 08 de novembro de 2022.

Getúlio Marcos Pereira Neves

Desembargador Substituto

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000727-20.2017.8.08.0048

APELANTE: USM MONTAGEM E MANUTENÇÃO INDUSTRIAL LTDA EPP

APELADO: CLARO S/A e M.I. NETT CORP CONSULTORIA EM TELECOMUNICAÇÕES LTDA ME

RELATOR: DES. GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposta por
USM MONTAGEM E MANUTENÇÃO INDUSTRIAL LTDA EPP
em face da sentença de fls.558/568 disponibilizada através da certidão constante do link de id.3173837 proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Serra que, nos autos da
“ação declaratória c/c reparação por danos morais e materiais”
por ele ajuizada em face de
CLARO S/A e M.I. NETT CORP CONSULTORIA EM TELECOMUNICAÇÕES LTDA ME
, julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial, reconhecendo a nulidade dos aditivos firmados irregularmente entre as partes no período de janeiro de 2015 a junho de 2016, afastando a aplicação de multas por rescisão antecipada, bem como a cobrança de valores acima da média das faturas anteriores aos referidos termos, e condenando os Requeridos, ora apelados, a restituírem a apelante a quantia de R$29.432,12 (vinte e nove mil, quatrocentos e trinta e dois reais e doze centavos), acrescida de correção monetária a partir do efetivo desembolso de cada parcela e de juros de mora da citação.

Presentes o pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Em síntese, o apelante, USM MONTAGEM E MANUTENÇÃO INDUSTRIAL LTDA ME, ajuizou a presente demanda narrando que firmou contrato de prestação de serviços telefônicos com a Apelada CLARO S/A no final do ano de 2013, contrato este gerido pela Apelada M.I. NETT CORP CONSULTORIA EM TELECOMUNICAÇÕES LTDA ME, passando a enfrentar problemas no início de 2015 com cobranças indevidas relativa a serviços não contratados, quando as faturas começaram a fugir do valor médio e a ficar cada vez mais altas. Aduziu que no final de 2015 o consultor designado pela 2ª apelada a gerir o contrato ofereceu a migração do contrato para o CNPJ de sua filial, sem nenhuma despesa, a fim de solicitar incremento de linha com aquisição de aparelhos a preço de custo, com o pagamento na própria fatura, a qual não ultrapassaria o valor de R$ 1.300,00 (mil e trezentos reais), proposta que foi aceita. Todavia, afirma que foram entregues mais aparelhos que o solicitado, sendo que a devolução dos mesmos ensejou aplicação de multa de R$ 7.270,06 (sete mil duzentos e setenta reais e seis centavos) pela operadora, a qual foi quitada pela Apelante, muito embora irresignada com a cobrança, eis que temia a suspensão dos serviços, fato que prejudicaria as suas atividades empresariais. As cobranças indevidas permaneceram no ano de 2016, quando no mês de janeiro recebeu uma fatura de mais de quinhentas páginas, na qual verificou que estavam sendo cobrados valores abusivos de diversos pacotes incluídos pelo consultor sem a sua concordância, bem como aparelhos e equipamentos não solicitados, incluindo aqueles recebidos por engano e que já haviam sido devolvidos. Em março daquele ano recebeu fatura contendo pacotes e linhas que nunca foram ativadas, no valor de R$ 33.599,12 (trinta e três mil quinhentos e noventa e nove reais e doze centavos). E em abril de 2016, as linhas contratadas pararam de funcionar, sendo implementada a sua negativação.

Assim, ajuizou a presente ação objetivando liminarmente a baixa da negativação. E no mérito, pugnou pela: i) declaração de inexistência dos aditamentos contratuais forjados, com reconhecimento das fraudes nas assinaturas; ii) definição de que o valor devido mensalmente pelos serviços prestados pela operadora ré deve corresponder a quantia média do contrato originário, mil e trezentos reais no período de junho de 2015 a dezembro de 2016; iii) nulidade das multas por quebra de contrato impostas; iv) restituição em dobro das quantias pagas de forma indevida; v) indenização por danos morais; e vi) ressarcimento dos honorários advocatícios contratuais.

Após regular trâmite processual, sobreveio a sentença ora vergastada, a qual acolheu parcialmente a pretensão da ora apelante a fim de reconhecer a nulidade dos aditivos firmados irregularmente entre as partes no período de janeiro de 2015 a junho de 2016, afastando a aplicação de multas por rescisão antecipada, bem como a cobrança de valores acima da média das faturas anteriores aos referidos termos, e condenando os Requeridos, ora apelados, a restituírem a apelante a quantia de R$29.432,12 (vinte e nove mil, quatrocentos e trinta e dois reais e doze centavos), acrescida de correção monetária a partir do efetivo desembolso de cada parcela e de juros de mora da citação.

Irresignada, a parte autora interpôs o presente recurso, aduzindo para tanto que a sentença deve ser reformada, argumentando para tanto que: i) faz jus a restituição em dobro dos valores pagos a maior, na forma do artigo 42 do CDC, ante a ocorrência de má-fé da empresa requerida; ii) o valor fixado a título de danos morais deve ser majorado, sobretudo se considerado o caráter pedagógico da indenização, a qual deve ser fixada também para evitar que novas práticas abusivas sejam adotadas; iii) a majoração dos honorários advocatícios fixados, considerando-se para tanto além da indenização por danos morais e restituição do indébito, o pedido de declaração de inexistência de débito foi julgado procedente, de modo que também obteve como proveito econômico a nulidade da cobrança da quantia de R$288.618,67 (duzentos e oitenta e oito mil, seiscentos e dezoito reais e sessenta sete centavos).

Contrarrazões apresentadas por CLARO S/A às fls. 592/ 608, ocasião em que pugnou pela manutenção da sentença.

O Requerido M.I. NETT CORP CONSULTORIA EM TELECOMUNICAÇÕES LTDA ME, apesar de intimado, absteve-se de apresentar contrarrazões.

Conforme apresentado, a Apelante defende que faz jus a restituição em dobro da quantia paga a maior, nos termos do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor.

Para tanto, afirma que a má-fé do preposto da Requerida é evidente, uma vez que mesmo instado acerca das irregularidades praticadas, a operadora apelada manteve a exigibilidade das cobranças questionadas, não havendo que se falar em erro justificável que respaldasse a sua conduta.

Em que pesem os argumentos apresentados, não merece prosperar a tese apresentada pelo Apelante no tocante a restituição em dobro das quantias indevidamente pagas, haja vista que, tal como consignado pela i. Magistrada, inexiste comprovação da má-fé da operadora apelada.

Nesse contexto, vale destacar que apenas o reconhecimento da fraude nas cobranças não conduz ao direito à repetição do indébito em dobro, sendo necessária a prova da má-fé, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. TELEFONIA. PRELIMINARES EM CONTRARRAZÕES. DIALETICIDADE EVIDENCIADA. INOVAÇÃO RECURSAL. Recurso de apelação que deve ser parcialmente conhecido. Insurgência, no mérito, referente a legalidade das cobranças realizadas pela autora. Ligações internacionais decorrentes de fraude. Hacker que invadiu a rede. Responsabilidade da empresa de telefonia. Cobrança indevida caracterizada. Restituição em dobro indevida. Ausência de demonstração de má-fé. Modulação dos efeitos dos EARESP 664.888/RS. Inaplicabilidade da tese firmada ao caso. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, parcialmente provido. (TJPR; ApCiv 0020880-04.2020.8.16.0030; Foz do Iguaçu; Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Jefferson Alberto Johnsson; Julg. 21/03/2022; DJPR 22/03/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E FALSIDADE DE DOCUMENTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA AUTORA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA. Cobrança indevida. Danos que não ocorrem in re ipsa. Ausência de demonstração de ofensa à personalidade. Pedido de indenização não acolhido. Restituição em dobro. Ocorrência de contratação mediante fraude que, de per se, não caracteriza má-fé da credora. Pedido de restituição em dobro não acolhido. Verbas sucumbenciais. Pedido no sentido de que a recorrida seja condenada ao pagamento integral das custas de sucumbência, e que seja majorada a verba honorária. Não acolhimento. Cada litigante que foi, em parte, vencedor e vencido. Honorários advocatícios em sede recursal. Majoração. Observância do artigo 85, § 11, do código de processo civil. Recurso não provido. (TJPR; ApCiv 0028086-20.2020.8.16.0014; Londrina; Nona Câmara Cível; Rel. Des. Gil Francisco de Paula Xavier Fernandes Guerra; Julg. 22/05/2022; DJPR 23/05/2022)

No tocante a majoração dos danos morais, fixados na quantia de R$5.000,00 (cinco mil reais), melhor sorte não possui a apelante, haja vista que o referido valor encontra-se dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, atende ao escopo de compensar a vítima e punir o ofensor, sem importar em enriquecimento ilícito, além de estar em consonância com a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça.

Nesse sentido, os precedentes deste E. TJES:

APELAÇÃO CIVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. SERVIÇO DE TELEFONIA. SERVIÇO SUSPENSO. COBRANÇA INDEVIDA. CONDUTA ILÍCITA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. Tratando-se de prestação de serviço de telefonia, a cobrança indevida pelos serviços não contratados pelo consumidor bem como sua interrupção configura conduta ilícita, ensejando, por conseguinte, a anulação do débito e a condenação por abalo moral. II. Na esteira da jurisprudência pátria, é cabível o pleito de indenização por dano moral por pessoa jurídica, devendo ela demonstrar de maneira pormenorizada a extensão do abalo sofrido. III. O importe de R$5.000,00 (cinco mil reais), a título de condenação por dano moral para situação de cobrança indevida e negativação por operadora de serviço telefônico afigura-se equânime e condizente com os valores aplicados pelos tribunais pátrios. lV. Recurso conhecido improvido. (TJES; AC 0013606-69.2015.8.08.0035; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Robson Luiz Albanez; Julg. 10/02/2020; DJES 13/02/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA INDEVIDA. INSCRIÇÃO NOS SERVIÇOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA RELAÇÃO CONTRATUAL. DANO MORAL CONFIGURADO. ADEQUADA MAJORAÇÃO DO QUANTUM FIXADO. RAZOABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM PATAMAR ADEQUADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - A indenização por danos morais deve ser fixada em termos razoáveis, evitando-se que a reparação venha a se constituir em enriquecimento indevido. 2 - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a negativação indevida da pessoa jurídica nos cadastros de inadimplentes configura hipótese de dano moral in re ipsa, não necessitando de comprovação da violação de sua honra objetiva. 3 - Considerando as peculiaridades do caso, tenho por razoável que a indenização fixada no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), merece retoque para o patamar razoável, proporcional e adequado à jurisprudência deste e. Tribunal para o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), como consectário de caráter reparador, na medida em que compensa, mesmo que imperfeitamente o constrangimento sofrido, além do caráter pedagógico-punitivo, pois alerta o apelado para que proceda de forma mais responsável em futuros casos assemelhados. 4 - Sem desconsiderar o zelo dos causídicos atuantes, certo é que a presente ação em apreço não demonstrou grande complexidade, não tendo sido despendidos grandes esforços do advogado, além de ter tramitado em período razoável diante do deslinde processual apresentado, razão pela qual a verba fixada no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação é razoável e não comporta alteração. 5 - Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; AC 0014178-63.2016.8.08.0011; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 16/03/2020; DJES 17/08/2020)

Por fim, no tocante ao pleito de majoração da base de cálculo dos honorários advocatícios fixados, considerando-se para tanto além da indenização por danos morais e restituição do indébito, o pedido de declaração de inexistência de débito que foi julgado procedente, de modo que também obteve como proveito econômico a nulidade da cobrança da quantia de R$288.618,67 (duzentos e oitenta e oito mil, seiscentos e dezoito reais e sessenta sete centavos), razão não possui o Apelante.

A alteração da base de cálculo dos honorários advocatícios não é devida, eis que a forma em que estabelecida na sentença (10% sobre o valor da condenação) atendeu aos requisitos do artigo 85, §2º do CPC, dispositivo que, como cediço, estabeleceu a ordem de preferência das bases de cálculos adotadas, de modo que, apenas em caso de não haver condenação do réu é que deverá incidir os honorários sobre o proveito econômico do autor.

No caso dos autos, considerando que a parte apelada foi condenada a restituir a quantia indevidamente paga pela apelante, além dos danos morais pela negativação indevida, forçoso compreender que há condenação nos autos, devendo os honorários ser fixados com base em tal quantia.

Nesse sentido, colaciono precedente do C. STJ bastante didático acerca da fixação da verba honorária:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.746.072 - PR (2018/0136220-0)

RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI

R.P/ACÓRDÃO : MINISTRO RAUL ARAÚJO

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE EQUIDADE NA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. NOVAS REGRAS: CPC/2015, ART. 85, §§ 2º E 8º. REGRA GERAL OBRIGATÓRIA (ART. 85, § 2º). REGRA SUBSIDIÁRIA (ART. 85, § 8º). PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL PROVIDO. SEGUNDO RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. O novo Código de Processo Civil - CPC/2015 promoveu expressivas mudanças na disciplina da fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais na sentença de condenação do vencido.

2. Dentre as alterações, reduziu, visivelmente, a subjetividade do julgador, restringindo as hipóteses nas quais cabe a fixação dos honorários de sucumbência por equidade, pois: a) enquanto, no CPC/1973, a atribuição equitativa era possível: (a.I) nas causas de pequeno valor; (a.II) nas de valor inestimável; (a.III) naquelas em que não houvesse condenação ou fosse vencida a Fazenda Pública; e (a.IV) nas execuções, embargadas ou não (art. 20, § 4º); b) no CPC/2015 tais hipóteses são restritas às causas: (b.I) em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando (b.II) o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8º).

3. Com isso, o CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§ 2º e 8º do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria.

4. Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro,
quando houver condenação
, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo,
não havendo condenação
, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III)
havendo ou não condenação
, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º).

5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o § 2º do referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa; (...)

6. Primeiro recurso especial provido para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido. Segundo recurso especial desprovido.

Assim, delineadas tais considerações, deve ser improvido o recurso, mantendo-se integralmente a sentença recorrida.

Desta feita, CONHEÇO do recurso para, no mérito, NEGAR PROVIMENTO nos termos acima consignados.

É como voto.

VOTO VISTA

Após análise dos autos, peço vênia ao eminente relator para acompanhar o voto da eminente Desembargadora Janete Vargas Simões, haja vista que, conforme entendimento do C. STJ,
“a repetição do dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo.”
(EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/20200).

Pelo exposto, pedindo vênia ao eminente relator, acompanho o voto divergente.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000727-20.2017.8.08.0048

APELANTE: USM MONTAGEM E MANUTENÇÃO INDUSTRIAL LTDA EPP

APELADOS
:
CLARO S/A e M.I. NETT CORP CONSULTORIA EM TELECOMUNICAÇÕES LTDA ME

RELATOR: DES. GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

VOTO–VISTA

Eminentes Desembargadores, rememorando os fatos, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
USM MONTAGEM E MANUTENÇÃO INDUSTRIAL LTDA EPP
em face da r. sentença proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara Cível de Serra que, nos autos da “
ação declaratória c/c reparação por danos morais e materiais
” ajuizada em face de
CLARO S/A e M.I. NETT CORP CONSULTORIA EM TELECOMUNICAÇÕES LTDA ME
, julgou parcialmente procedente os pedidos contidos na inicial, para reconhecer a nulidade dos aditivos firmados irregularmente entre as partes no período de janeiro de 2015 a junho de 2016, afastando a aplicação de multas por rescisão antecipada e a cobrança de valores acima da média das faturas anteriores aos referidos termos, bem como para condenar os requeridos, ora apelados, à restituição em seu favos da quantia de R$29.432,12 (vinte e nove mil, quatrocentos e trinta e dois reais e doze centavos), acrescida de correção monetária a partir do efetivo desembolso de cada parcela e de juros de mora da citação.

Em suas razões (fls. 570/588), defende ser devida a restituição em dobro dos valores pagos a maior, na forma do art. 42 do CDC, bem como pugna pela majoração do montante fixado a título de danos morais e dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Iniciado o julgamento, o eminente Relator,
Des. Getúlio Marcos Pereira Neves
, negou provimento ao recurso.

Após pedido de vista, a eminente
Desª. Janete Vargas Simões
inaugurou divergência tão somente para reformar em parte a sentença, condenando as apeladas à repetição em dobro do indébito, majorando os honorários advocatícios de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) o valor da condenação, nos termos do art. 85, §11 do CPC.

Em seu voto, consignou que
a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial, firmou o entendimento no sentido de que “
a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
” (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.), salientando que os efeitos de tal conclusão foram modulados apenas para os indébitos de natureza contratual privada.

Apontou, ainda, que “
o entendimento firmado pela Corte Especial do STJ ocorreu justamente num caso envolvendo a prestação de serviço público de telefonia, hipótese que não exige comprovação da má-fé por parte da operadora para a repetição em dobro do indébito, nem se submete à referida modulação de efeitos
”.

Após análise detida dos autos, não tenho dúvidas em acompanhar o voto divergente, mormente em atenção ao posicionamento que já vem sendo firmado nesta C. Primeira Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. COBRANÇA INDEVIDA. IDOSO. SAÚDE DEBILITADA. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. ELEMENTO VOLITIVO IRRELEVANTE. CONDUTA CONTRÁRIA A BOA-FÉ OBJETIVA. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 929. RESP Nº 676.608/RS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (...) 5. Quanto à devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente, dispõe o art. 42, parágrafo único, do CDC que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. Neste sentido, aproximando-se do conteúdo da referida norma, o STJ no julgamento do EAREsp 676608/RS adotou entendimento no sentido de que a restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. 6. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048180218868, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 03/03/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO DANO MORAL CONFIGURADO ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDO PARA CONDENAR EM CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1 A relação entre as partes é consumerista e deferida a inversão do ônus da prova, a Telemar Norte Leste S.A não demonstrou a licitude da contratação do serviço de internet questionado Pela apelante. 2 - Assim, a restituição do indébito deve ser em dobro, ou seja, no montante de R$ 4.127,24 (quatro mil e cento e vinte e sete reais e vinte e quatro centavos) devidamente corrigidos pelo INPC a partir do desembolso de cada parcela até a citação, quando deverá incidir apenas juros moratórios pela taxa Selic. (...) 5 - Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024219001328, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/10/2021, Data da Publicação no Diário: 23/11/2021)

Dessa forma, rogando vênia ao eminente Desembargador Relator, acompanho a divergência inaugurada pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões, para condenar as apeladas à restituição em dobro do indébito.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

VOTO

(Divergir
parcialmente
do relator)

É cediço que no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especia
l, a Corte Especial do STJ firmou o entendimento de que
“
a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
”
(EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.).

Os efeitos de tal conclusão foram modulados apenas para os indébitos de natureza contratual privada, como se depreende do seguinte trecho extraído da ementa:

“
27. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.
29.
Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão
. RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30.
Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada. Impõe-se a devolução em dobro do indébito.
CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos.”

Como se depreende, o entendimento firmado pela Corte Especial do STJ ocorreu justamente num caso envolvendo a prestação de serviço público de telefonia, hipótese que não exige comprovação da má-fé por parte da operadora para a repetição em dobro do indébito, nem se submete à
referida
modulação de efeitos.

Impõe-se, portanto, a reforma parcial da sentença, afastando-se o fundamento de que

“o reconhecimento da fraude nas cobranças não conduz ao direito à repetição do indébito em dobro, sendo necessária a prova da má-fé, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC”
.

O
entendimento da Primeira Câmara Cível é de igual teor:

“
Consoante entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, a devolução em dobro é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, de tal sorte que não há mais necessidade de demonstração de má-fé por parte do fornecedor.
”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 050150038060, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/06/2022, Data da Publicação no Diário: 29/06/2022)

Apesar da apelante ser pessoa jurídica e utilizar dos serviços prestados pela
operadora de telefonia
para o desenvolvimento de suas atividades,
trata-se de
empresa de pequeno porte
qu
e atua no ramo de montagem e manutenção industrial, restando comprovada sua vulnerabilidade técnica, informacional e financeira
e
atraindo a incidência das regras do Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica.

É a jurisprudência:

“
1) É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo, podendo, porém, ser mitigada a aplicação da teoria finalista quando ficar comprovada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica. 2) Não há dúvida de que a autora atuou como destinatária final dos serviços prestados pela requerida, por se tratar de empresa atuante no comércio varejista de artigos de armarinho, cama, mesa e banho, que faz uso diário dos serviços de telefonia fixa em suas atividades empresariais, entre elas, a realização de vendas para pagamento mediante cartão de crédito. 3) A responsabilidade objetiva das empresas de telefonia, além de sedimentada na legislação consumerista, tem matiz constitucional, haja vista que os serviços de telecomunicações são explorados diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão da União (CF, arts. 21, XI e 37, § 6º).
”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 021150082887, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/07/2021, Data da Publicação no Diário: 16/08/2021)

“
1. A condição de pessoa jurídica da contratante, não impede que seja reconhecida como consumida, uma vez que na prestação de serviços de telefonia entre pessoas jurídicas e mesmo que a aderente não seja destinatária final do produto, é possível o reconhecimento da vulnerabilidade técnica e informacional. 2. Em caráter excepcional, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça relativizou a Teoria Finalista, assentando que a jurisprudência desta Corte Superior tem ampliado o conceito de consumidor e adotou o definido pela Teoria Finalista Mista, ou seja, consumidor é todo aquele que possua vulnerabilidade em relação ao fornecedor, seja pessoa física ou jurídica, mesmo que não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, mas se apresenta em situação de fragilidade. (STJ - AgInt no REsp 1719344/RO, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 18/05/2018).” (TJES, Classe: Apelação Cível, 024130404791, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/07/2021, Data da Publicação no Diário: 20/07/2021)

No que diz respeito à indenização por danos morais, entendo que não há necessidade de majoração do valor fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
em decorrência da negativação indevida no nome da apelante
, posto que a quantia
se

revela proporcional, razoável e apta a exercer o efeito pedagógico na causadora do dano, sem gerar enriquecimento ilícito.

Diante do exposto,
divirjo parcialmente
do eminente relator Desembargador
Getúlio Marcos Pereira Neves
para
conhecer
e
dar parcial provimento
ao recurso, reformando em parte a sentença para condenar a
s
apelada
s
à repetição em dobro do indébito,
majorando os honorários advocatícios de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) do valor da condenação, nos termos do art. 85, § 11 do CPC
.

É como
voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RELAÇÃO CONSUMERISTA. PRESCINDIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ DO FORNECEDOR. COBRANÇA INDEVIDA. TELEFONIA. DANO MORAL CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DO VALOR. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especia
l, a Corte Especial do STJ firmou o entendimento de que
“
a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
”
(EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.).

2. Os efeitos de tal conclusão F
oram modulados apenas para os indébitos de natureza contratual privada.

3. O
entendimento firmado pela Corte Especial do STJ ocorreu justamente num caso envolvendo a prestação de serviço público de telefonia, hipótese que não exige comprovação da má-fé por parte da operadora para a repetição em dobro do indébito, nem se submete à
referida
modulação de efeitos.

4. Impõe-se, portanto, a reforma parcial da sentença, afastando-se o fundamento de que

“o reconhecimento da fraude nas cobranças não conduz ao direito à repetição do indébito em dobro, sendo necessária a prova da má-fé, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC”
.

5. No que diz respeito à indenização por danos morais, não há necessidade de majoração do valor fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
em decorrência da negativação indevida no nome da apelante
, posto que a quantia
se

revela proporcional, razoável e apta a exercer o efeito pedagógico na causadora do dano, sem gerar enriquecimento ilícito.

6. Recurso
conhecido e parcialmente provido
.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a
Primeira Câmara Cível
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora Designada.

Vitória, 24 de janeiro de 2023.

RELATORA DESIGNADA

DECISÃO
Por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto da Desª Janete Vargas Simões designada Relatora para a elaboração do Acórdão.