Tribunal: TJES
Processo: 0010992-02.2016.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão / Resolução; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA. SALA COMERCIAL. ALTERAÇÃO DO PROJETO E ATRASO NA ENTREGA. ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DA VENDEDORA. RESTITUIÇÃO AO STATUS ANTERIOR. DEVOLUÇÃO INTEGRAL, INCLUSIVE DA COMISSÃO DE CORRETAGEM. MULTA INVERSA DEVIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I
–
DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA
: O simples indeferimento da prova oral pleiteada não conduz ao cerceamento de defesa eis que, como destinatário das provas, incumbe ao magistrado indeferir aquelas que julgar inúteis ou protelatórias. Preliminar rejeitada.

II
–
DO MÉRITO
: Rescindido o contrato de compra e venda por culpa do vendedor, as partes devem retornar ao status anterior, com a devolução integral dos valores, inclusive da comissão de corretagem. Precedentes.

III
– Descumprido pela parte ré o ônus da impugnação específica previsto no art. 341 do CPC, devem ser reputadas verdadeiras as alegações realizadas pela parte autora.

IV
– A prorrogação do prazo de entrega de imóvel adquirido na planta para além dos 180 dias já previstos no contrato, demanda a ocorrência de caso fortuito ou força maior.

V –
As questões mercadológicas são previsíveis e, em virtude delas é que existe a prorrogação de 180 dias, que não exige qualquer justificativa, de modo que, não se prestam a configurar hipótese de caso fortuito ou força maior.

VI –
Os danos materiais decorrentes de relação contratual sujeitam-se à correção monetária do efetivo prejuízo e juros moratórios da citação.

VII –
No
julgado do Tema 971 pelo STJ, restou firmada a seguinte tese: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.

VIII –
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010992-02.2016.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LORENGE SPE 139 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA

APELADO: SERGIO MONGIN CECILIOTI e outros

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA. SALA COMERCIAL. ALTERAÇÃO DO PROJETO E ATRASO NA ENTREGA. ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DA VENDEDORA. RESTITUIÇÃO AO STATUS ANTERIOR. DEVOLUÇÃO INTEGRAL, INCLUSIVE DA COMISSÃO DE CORRETAGEM. MULTA INVERSA DEVIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I
–
DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA
: O simples indeferimento da prova oral pleiteada não conduz ao cerceamento de defesa eis que, como destinatário das provas, incumbe ao magistrado indeferir aquelas que julgar inúteis ou protelatórias. Preliminar rejeitada.

II
–
DO MÉRITO
: Rescindido o contrato de compra e venda por culpa do vendedor, as partes devem retornar ao status anterior, com a devolução integral dos valores, inclusive da comissão de corretagem. Precedentes.

III
– Descumprido pela parte ré o ônus da impugnação específica previsto no art. 341 do CPC, devem ser reputadas verdadeiras as alegações realizadas pela parte autora.

IV
– A prorrogação do prazo de entrega de imóvel adquirido na planta para além dos 180 dias já previstos no contrato, demanda a ocorrência de caso fortuito ou força maior.

V –
As questões mercadológicas são previsíveis e, em virtude delas é que existe a prorrogação de 180 dias, que não exige qualquer justificativa, de modo que, não se prestam a configurar hipótese de caso fortuito ou força maior.

VI –
Os danos materiais decorrentes de relação contratual sujeitam-se à correção monetária do efetivo prejuízo e juros moratórios da citação.

VII –
No
julgado do Tema 971 pelo STJ, restou firmada a seguinte tese: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.

VIII –
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0010992-02.2016.8.08.0021

APELANTE
S
:
LORENGE SPE 139 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA

APELADO
S
:
SERGIO MONGIN CECILIOTI, SARA DE OLIVEIRA SOARES CECILIOTI

RELATOR:
Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, cinge-se o presente apelo a analisar a juridicidade da
Sentença de fls.
364-370
, que julgou
parcialmente
procedente a ação matriz.

Extrai-se da peça vestibular que o cerne da lide consiste na rescisão do contrato de compra e venda de imóvel comercial na planta, supostamente motivado pela alteração do projeto inicial pela construtora, eis que seria construído um hotel no local e, posteriormente, restou decidido pela construção de um Apart Hotel. O descontentamento do autor/apelado também foi dirigido ao atraso na entrega do empreendimento.

A sentença ora combatida
reconheceu o atraso,
bem como, a modificação do projeto,
julgando
parcialmente procedente a pretensão autoral,
para
decretar a rescisão contratual e
condenar a requerida
a restituir a totalidade do valor já adimplido pelo comprador, bem como, ao pagamento de cláusula penal de 20% sobre o valor atualizado do imóvel.

Em suas razões, a apelante suscitou nulidade de sentença por cerceamento de defesa, haja vista que não fora produzida a prova oral pleiteada. No mérito, aduziu que a comissão de corretagem foi recebida por terceiros, não sendo a ora recorrente parte legítima para sua restituição.

Aduziu que a rescisão contratual fora solicitada pelos apelados, não havendo descumprimento pela construtora apelante, razão pela qual deve ser observado o
pacta sunt servanda
, inclusive no que diz respeito à retenção de 25%, que está em consonância com o art. 2º, §3º da Lei 13.786/18.

Quanto à restituição dos valores, alegou que devem incidir correção monetária do ajuizamento da ação e juros de mora do trânsito em julgado. Disse, ainda, que não há que se falar em multa contratual, eis que inexiste ilícito atribuível à ora recorrente, assim como, que eventual penalidade deverá ter por base o valor já adimplido.

I. DA PRELIMINAR DE NULIDADE

A parte apelante arguiu a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, haja vista que não fora produzida a prova oral pleiteada. Todavia, examinando o caderno processual verifico não assistir razão à referida parte.

C
omo bem salientado pelo E. TJDF, “
caracteriza cerceamento de defesa quando os elementos de prova constantes dos autos não são suficientes para o julgamento da questão e não se oportunizou às partes a produção das provas que entendessem importantes para o deslinde da causa, não se mostrando viável o julgamento antecipado do processo
”
1
.

In casu
, embora
tenha proferido julgamento antecipado
, o magistrado singular fundamentou satisfatoriamente a sentença objurgada, tendo formado seu convencimento com escopo nas provas
e fatos narrados
, consoante art. 370 do CPC.

Destarte, não vislumbro qualquer nulidade, razão pela qual rejeito a preliminar.

É como voto.

II. DO MÉRITO

Ultrapassada a questão preliminar, passo ao exame do mérito recursal.

Quanto à
comissão de corretagem
, é majoritária a jurisprudência no sentido de ser devida sua restituição nas hipóteses de rescisão contratual por culpa da construtora. Vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA. RESCISÃO CONTRATUAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.
Esta Corte entende que, resolvido o contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do vendedor, é cabível a restituição das partes ao status quo ante, com a devolução integral dos valores pagos pelo comprador,
o que inclui a comissão de corretagem
.
Precedentes. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1858016 RJ 2021/0075176-8, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 23/08/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/08/2021)

[...] 5.
Caracterizada a mora do vendedor e declarada a rescisão contratual, é dever deste reparar as perdas e danos sofridos pela parte lesada, indenizando todos os valores gastos pelo comprador em função do negócio jurídico, ainda que não tenham sido pagos diretamente à parte que deu causa à rescisão, ante a necessidade de restabelecimento do status quo ante,
incluindo a quantia paga a título de comissão de corretagem
.
6. [...] (TJ-ES - AC: 00015792420148080024, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 09/11/2020, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/11/2020)

No caso em apreço, restou demonstrada a responsabilidade da ré/apelante pela rescisão do contrato, em virtude da alteração do projeto, haja vista que, como bem explicitado pelo magistrado sentenciante, não houve impugnação específica sobre o ponto, atraindo a incidência do art. 341 do CPC,
in verbis
: “
I
ncumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial,
presumindo-se verdadeiras as não impugnadas
[...]”.

Ainda que assim não fosse, também restou incontroverso o descumprimento do prazo de entrega, tendo a própria requerida/apelante esclarecido em sua defesa que este fora dilatado. Cito importante trecho:

[...]
não havendo possibilidade de manutenção da data primitivamente prevista
, em razão de situações mercadológicas, totalmente alheias à vontade da construtora, não restou outra alternativa, senão a
repactuação do prazo de conclusão das obras
, oportunidade em que todos os adquirentes foram notificados a comparecerem ao stand de vendas da requerida, para que a mesma pudesse prestar esclarecimentos acerca da reprogramaçaõ do prazo de conclusão.

Quanto às possibilidades de prorrogação por caso fortuito e força maior, inicialmente, entendo por bem esclarecer tais conceitos. Caso fortuito consubstancia-se em situações imprevisíveis advindas de condutas humanas como, por exemplo, o defeito de um veículo que causa acidentes.

Já a força maior materializa-se nos eventos inevitáveis oriundos de forças da natureza, como seriam os casos dos furacões. Sobre o tema, dispõe o CC:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

O que se deve ter em mente é que ambos os casos referem-se às hipóteses ligadas a eventos imprevisíveis ou impossíveis de serem evitados.

As questões mercadológicas alegadas pela requerida/apelante como justificantes do atraso, não se enquadram nos conceitos acima exarados, posto que são totalmente previsíveis e, justamente em razão de tais fatos é que existe a previsão de prorrogação,
in casu
, de 180 (cento e oitenta) dias.

Do mesmo modo, entendo não assistir razão à recorrente no que tange à multa/retenção de 25%. Isso pois, nos termos do entendimento sumulado do C. STJ, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a
imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente
, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento (enunciado 543).

Sobre os valores a serem restituídos, por se tratar de dano material decorrente de responsabilidade contratual, os
juros de mora fluem a partir da citação e a correção monetária a partir do efetivo prejuízo
, não havendo razões para a reforma do entendimento adotado pelo togado primevo. É o que preleciona o art. 405 do CC
2
e a Súmula 43 do STJ
3
.

Finalmente, também inexiste dúvida acerca da incidência da
multa contratual
. E assim o digo, porque demonstrada a responsabilidade da vendedora/recorrente pela resilição contratual.

Sobre o tema, já se manifestou o C. STJ por meio de Recurso Repetitivo:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PAR METRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL. 1. A
tese
a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte:
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.
As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido. (REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

Pelo narrado, não há como se acolher as teses recursais da demandada.

III. DO DISPOSITIVO

Isso posto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE
PROVIMENTO
.

Face a sucumbência e o labor na esfera recursal, majoro os honorários para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação/proveito econômico.

É como voto.

Des. Robson Luiz Albanez

Relator

1

Acórdão 1713801
, 07295352620218070001, Relator: ALFEU MACHADO, Sexta Turma Cível, data de julgamento: 7/6/2023, publicado no DJE: 22/6/2023.

2

Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.

3
Súm. 43 STJ: Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.