Tribunal: TJES
Processo: 5000220-35.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigações; Indenização por Dano Moral; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2023-10-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PLANO SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. INTERVENÇÃO CIRÚRGICA CONSISTENTE EM IMPLANTE DE ESTIMULADOR CARDIACO ARTIFICIAL MULTISSITIO. EXCLUSÃO CONTRATUAL. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA. ATO INDISPENSÁVEL A SOBREVIDA DA PACIENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Apesar da pactuação colacionada prever a exclusão de cirurgias cardíacas, tem-se que a jurisprudência se consolidou no sentido de reconhecer a abusividade de tal limitação contratual, sobretudo quando o procedimento pretendido pela parte autora encontra amparo no rol da ANS. 2. O eg. Tribunal de Justiça de São Paulo, quando do julgamento da apelação nº 1121764-58.2022.8.26.0100, entendeu que “ainda que se reconheça a incidência do entendimento sedimentado pelo C.STF em sede de recurso repetitivo, no julgamento do RE nº 948.634/RS, (Tema nº 123), no sentido de que as disposições da Lei nº 9.656/98 são inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados, é certo que, por se tratar de celebração de plano de assistência médica e hospitalar, as partes se envolveram em típica relação de consumo, ex vi do que preceituam os artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor. Operadora de saúde ré não poderia negar ao autor o procedimento cirúrgico [...] visto que indispensável para o tratamento que visa a preservação da saúde do autor”. 3. Por restar claro que a indicação cirúrgica se apresenta como indispensável a sobrevida da paciente, conforme se infere do laudo médico colacionado que, por sua vez, se apresenta embasado nos inúmeros exames realizados, tem-se como irrefutável a sua realização, já que se está diante de paciente portadora de hipertensão arterial, diabetes, dispneia aos mínimos esforços com disfunção ventricular grave, assincronia de septo e bloqueio de ramo esquerdo em ritmo sinusal que, por tal razão, necessita de “Implante de Estimulador Cardiaco Artificial Multissitio”. 4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000220-35.2021.8.08.0047

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED GOVERNADOR VALADARES COOP DE TRAB MEDICO LTDA

APELADO: MARIA DAS GRACAS SILVA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. INTERVENÇÃO CIRÚRGICA CONSISTENTE EM IMPLANTE DE ESTIMULADOR CARDIACO ARTIFICIAL MULTISSITIO. EXCLUSÃO CONTRATUAL. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA. ATO INDISPENSÁVEL A SOBREVIDA DA PACIENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Apesar da pactuação colacionada prever a exclusão de cirurgias cardíacas, tem-se que a jurisprudência se consolidou no sentido de reconhecer a abusividade de tal limitação contratual, sobretudo quando o procedimento pretendido pela parte autora encontra amparo no rol da ANS. 2. O eg. Tribunal de Justiça de São Paulo, quando do julgamento da apelação nº 1121764-58.2022.8.26.0100, entendeu que “ainda que se reconheça a incidência do entendimento sedimentado pelo C.STF em sede de recurso repetitivo, no julgamento do RE nº 948.634/RS, (Tema nº 123), no sentido de que as disposições da Lei nº 9.656/98 são inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados, é certo que, por se tratar de celebração de plano de assistência médica e hospitalar, as partes se envolveram em típica relação de consumo, ex vi do que preceituam os artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor. Operadora de saúde ré não poderia negar ao autor o procedimento cirúrgico [...] visto que indispensável para o tratamento que visa a preservação da saúde do autor”. 3. Por restar claro que a indicação cirúrgica se apresenta como indispensável a sobrevida da paciente, conforme se infere do laudo médico colacionado que, por sua vez, se apresenta embasado nos inúmeros exames realizados, tem-se como irrefutável a sua realização, já que se está diante de paciente portadora de hipertensão arterial, diabetes, dispneia aos mínimos esforços com disfunção ventricular grave, assincronia de septo e bloqueio de ramo esquerdo em ritmo sinusal que, por tal razão, necessita de “Implante de Estimulador Cardiaco Artificial Multissitio”. 4. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme referido no relatório,
cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
UNIMED GOVERNADOR VALADARES COOP DE TRAB MEDICO LTDA
em face da sentença (ID nº 5854519 - item 47), integrada pela decisão ID 5854526, proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Cível de São Mateus que, nos autos de ação de obrigação de fazer cumulada com indenizatória ajuizada por
MARIA DAS GRACAS SILVA,
julgou procedente o pedido autoral para, declarando a abusividade da cláusula VI, item 6.1, do contrato pactuado (exclusão de cirurgias cardíacas), condenar a empresa de saúde a custear a intervenção cirúrgica prescrita pelo médico cardiologista (laudo de id. 5693681), consistente em “Implante de Estimulador Cardiaco Artificial Multissitio”, bem como ao pagamento de dano moral no importe de R$ 5.000,00.

Em suas razões recursais (ID 5854529 - item 57) defende o plano de saúde que, em observância do RE 948.634, se está diante de um ato jurídico perfeito, não havendo que prevalecer a lei consumerista, sobretudo quando a Suprema Corte, colegiadamente, definiu que a Lei 9.656/98 não se aplica aos contratos anteriores.

Alega que obrigação determinada, apesar de não amparada no contrato, porquanto anterior à Lei 9.656/1998, consagra um plano de saúde (privado) com cobertura ilimitada.

Assenta que deve ser afastado o ato ilícito, já que atuou no exercício regular do direito, tendo por base contrato coletivo firmado (como na época não havia legislação regulamentar a respeito dos planos de saúde) que embasa sua negativa.

Contrarrazões (ID 5854534) pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Cinge-se a presente controvérsia, em linhas gerais, em definir a obrigatoriedade, ou não, do plano de saúde arcar com
intervenção cirúrgica prescrita consistente em “
Implante de Estimulador Cardiaco Artificial Multissitio
”, embora existente cláusula contratual expressa de exclusão de cirurgias cardíacas.

De fato, apesar da pactuação colacionada (ID 5854508 - fl. 3 - item 36) prever a exclusão de cirurgias cardíacas, tem-se que a jurisprudência se consolidou no sentido de reconhecer a abusividade de tal limitação contratual, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA.
PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DA AQUISIÇÃO E IMPLANTAÇÃO DE MARCA-PASSO. CONTRATO ANTERIOR À LEI Nº 9.656/98 E NÃO ADAPTADO. EXCLUSÃO CONTRATUAL DA COBERTURA. INCOMPATIBILIDADE COM O CDC. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA
. ILICITUDE DA NEGATIVA. DEVER DE REEMBOLSO DO VALOR GASTO PELA USUÁRIA PARA A REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO EM HOSPITAL PRIVADO.
A Lei nº 9.656/98 é inaplicável aos contratos de plano de saúde celebrados antes de seu advento e não adaptados à nova sistemática legal, os quais, todavia, não escapam da incidência do Código de Defesa do Consumidor, em face do qual se mostra abusiva a cláusula que exclui a cobertura da aquisição e implantação de marca-passo imprescindíveis em virtude de patologia cardíaca cujo tratamento é coberto pelo contrato
. (
TJMG
; APCV 0046890-22.2013.8.13.0028; Vigésima Câmara Cível; Rel. Des.
Fernando Lins
; DJ 4.4.2023 - destaquei).

PLANO DE SAÚDE.
Negativa de cobertura de implante de marca passo
. Procedência decretada. Alegação da ré de não incidência das disposições da Lei nº 9.656/98 por falta de adaptação do contrato. Inadmissibilidade. Contrato celebrado em 1993, não adaptado à Lei n. 9.656/98, mas atingido por falta de expressa oportunidade para que o consumidor aceitasse sua adaptação. Inexistência nos autos de comprovação efetiva de que foi disponibilizado ao beneficiário a adaptação ao contrato.
Alegação da ré de expressa exclusão contratual para implantação de prótese. Descabimento. Obrigatoriedade de cobertura ainda que haja cláusula de exclusão do material. Prótese que foi o próprio objetivo da cirurgia. Dever da ré de autorizar e custear a implantação do marca passo e todos os procedimentos e materiais necessários, consoante determinado no decisu
m
. Recurso desprovido. (
TJSP
; AC 1001735-71.2016.8.26.0008; Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des.
Galdino Toledo Júnior
; DJ 1.2.2022 - destaquei).

E ainda:

CONTRATO. Prestação de serviços. Plano de saúde.
Negativa de custeio de cirurgia a que submetido o autor. Descabimento
. Instrumento firmado antes do advento da Lei nº 9.656/98 e a ela não adaptado.
Observância do entendimento adotado pelo C. STF, expresso no Recurso Extraordinário nº 948634/RS
. Necessidade. Impossibilidade de aplicar a Lei de Planos de Saúde, bem como resoluções e rol da ANS.
Incidência da Legislação Consumerista e da Civil, sendo abusiva a exclusão da cobertura. Recurso improvido
. (
TJSP
; AC 1005600-41.2022.8.26.0510; Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des.
Álvaro Augusto dos Passos
; DJ 2.5.2023 - destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. Materiais cirúrgicos.
Alegação de que a cobertura foi negada em virtude de exclusão contratual e, ainda, de que o contrato foi firmado anteriormente à vigência da Lei nº 9.656/98
.
Julgado Recurso Extraordinário em regime de repercussão geral nº 948.634/RS
no qual restou decidido que As disposições da Lei nº 9.656/98, à luz do art. 5, XXXVI, da Constituição Federal, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados. Observância, pela operadora, no caso concreto, do art. 35, § 1º da Lei nº 9.656/98, pois ofereceu a oportunidade de adaptação do plano de saúde às disposições do referido diploma legal. Contudo, ausência de restrição contratual à cobertura do material em questão. Contrato que não exclui especificamente os materiais em questão, já que não é objeto da ação o reembolso de marca-passo, e sim, dos materiais para a derivação ventriculoperitoneal, que não encontra exclusão de cobertura dentro do contrato.
Entendimento de que sendo o contrato de trato sucessivo a renovar-se com o tempo, aplica-se, portanto, em as disposições do Código de Defesa do Consumidor que sejam compatíveis com a legislação de regência, sendo o caso de prestigiar-se no caso concreto a função social do contrato, a boa-fé e a defesa da consumidora, adotando-se interpretação restritiva (e não ampliativa) às próprias restrições contratuais em seu desfavor, com interpretação mais favorável à consumidora. Inteligência da Súmula nº 100 deste E. TJSP. Autora acometida de hidrocefalia de pressão normal, com necessidade de cirurgia utilizando uma bainha TUG para tunelizador e uma válvula de pressão programável SOPHY míni
.
É abusiva a negativa de cobertura de próteses de qualquer natureza, sob pena de se colocar em risco o objeto do contrato, ou seja, a preservação da saúde do usuário. Inteligência do Enunciado nº 8 deste E.TJSP
. Súmula nº 93 do Tribunal. Decisão mantida. Recurso da requerida desprovido. (
TJSP
; AC 1089569-54.2021.8.26.0100; Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des.
José Carlos Ferreira Alves
; DJ 16/03/2022 - destaquei).

Assim, tal como já asseverou o eg. Tribunal de São Paulo, tem-se que “
ainda que se reconheça a incidência do entendimento sedimentado pelo C.STF em sede de recurso repetitivo, no julgamento do
RE nº 948.634
/RS, (Tema nº 123), no sentido de que as disposições da Lei nº 9.656/98 são inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados,
é certo que, por se tratar de celebração de plano de assistência médica e hospitalar, as partes se envolveram em típica relação de consumo
, ex vi do que preceituam os artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.
Operadora de saúde ré não poderia negar ao autor o procedimento cirúrgico [...] visto que indispensável para o tratamento que
visa a preservação da saúde do autor
”
.
(
TJSP
; AC 1121764-58.2022.8.26.0100; Décima Câmara de Direito Privado; Rel. Des.
José Aparício Coelho Prado Neto
; DJ 13.7.2023 - destaquei).

Nesse sentido, assim já me manifestei em julgamento proferido nesta Segunda Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL. APRECIAÇÃO DA PROVA PELO JULGADOR. CONVENCIMENTO MOTIVADO. NULIDADE AFASTADA.
PLANO NÃO REGULAMENTADO PELA LEI 9.656/98. NEGATIVA DE COBERTURA. TRATAMENTO ADEQUADO. INCIDÊNCIA CDC. CLÁUSULA ABUSIVA
. PRÓTESE ESSENCIAL PARA PROCEDIMENTO CIRÚRGICO.
DANO MORAL. RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL PRESUMIDO
. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A irresignação da parte com a conclusão exarada pelo Magistrado não se confunde com a negativa de prestação jurisdicional, notadamente quando o julgador tem liberdade para examinar as provas constantes nos autos de acordo com sua compreensão do caso concreto. 2.
Embora o caso seja relativo a plano de saúde não regulamentado pela Lei 9.656/98, eventual abusividade de cláusulas contratuais pode ser realizada à luz do CDC (Lei 8.078/90). 3. Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, bem como abusividade da conduta da agravada em negar tratamento considerado adequado por profissional médico. Precedentes.
4. A recusa indevida em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário. Dano moral presumido. 5. Esta Segunda Câmara Cível tem entendido razoável a fixação, em casos de indevida negativa de cobertura contratual por plano de saúde, a fixação dos danos morais em R$5.000,00 (cinco mil reais), salvo hipóteses excepcionais. 6. Recurso conhecido e desprovido. (Aci nº0019792-68.2020.8.08.0024).

Dessa forma, restando claro que a
indicação cirúrgica
se apresenta como
indispensável
a
sobrevida
da
paciente
, conforme se infere do
laudo médico colacionado
(ID’s 5854428 a 5854429) que, por sua vez, se apresenta
embasado
nos
inúmeros exames
realizados (ID’s 5854432 a 5854492),
tem-se como irrefutável a sua realização
, já que se está diante de paciente portadora de hipertensão arterial, diabetes, dispneia aos mínimos esforços com disfunção ventricular grave, assincronia de septo e bloqueio de ramo esquerdo em ritmo sinusal que, por tal razão, necessita de “Implante de Estimulador Cardiaco Artificial Multissitio”.

De mais a mais, além de inexistir nos autos comprovação efetiva de que foi disponibilizado ao beneficiário a adaptação ao contrato,
o ato decisório foi expresso no sentido de que “
as operadoras de planos de saúde podem, no ato da contratação, limitar a cobertura do plano em relação a certas patologias e enfermidades,
sendo-lhes vedada, contudo, a limitação de tratamento para as doenças abrangidas pelo contrato,
além de que o rol da ANS é de cobertura obrigatória pelos planos de saúde
” - (ID 5854526), acrescendo, ainda, que::

Inicialmente, em decorrência do contrato celebrado entre as partes ter por objeto a prestação de serviços médico-hospitalares (cláusula VI - id. 5904903) e ainda em razão do princípio da dignidade da pessoa humana, considerando as condições pessoais da paciente,
surge em face da requerida o dever de arcar com o procedimento cirúrgico
, conforme deferido em sede de tutela de urgência (id. 5701955).

Isto porque, ante a
comprovação da imprescindibilidade da realização da cirurgia
, conforme se denota do laudo médico de id. 5693681,
qualquer cláusula limitativa de tratamento, tal como a insculpida na cláusula VI, item 6.1 do contrato de saúde anexo ao id. 5904903, deve ser afastada, sob pena de colocar em risco a saúde da requerente
. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já assentou o entendimento de que as operadoras de planos de saúde podem, no ato da contratação, limitar a cobertura do plano em relação a certas patologias e enfermidades, sendo-lhes vedada, contudo, a limitação de tratamento para as doenças abrangidas pelo contrato.
O laudo médico revela, do ponto de vista técnico, que o procedimento cirúrgico em tela é necessário à manutenção do estado de saúde da autora. Assim, tratando-se de relação de consumo, inviável a negativa da cirurgia com vistas a permitir o regular tratamento de saúde da requerente.

[...]

Assim, ainda que expressamente conste cláusula que exclua a possibilidade de realização de cirurgias cardíacas, a referida cláusula, à luz dos preceitos fundadores do Código de Defesa do Consumidor, deve ser afastada, de maneira tal a possibilitar a disponibilização do referido tratamento que, conforme abordado em laudo médico, é imprescindível à manutenção da saúde e da própria vida da requerente que necessita do tratamento. Ainda, quanto a abusividade da presente cláusula,
o procedimento pretendido pela parte autora encontra amparo no rol da ANS, sendo obrigatória a cobertura pelo plano de saúde requerido, independente da previsão contratual, mesmo que o plano não seja regulamentado
. Para corroborar, seguem jurisprudências:

APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. NEGATIVA DE COBERTURA. CATETERISMO CARDÍACO. CONTRATO NÃO REGULAMENTADO. INAPLICABILIDADE DA LEI 9.656/98.
INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. COBERTURA DEVIDA
. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO.\n1. AINDA QUE INAPLICÁVEL A LEI 9.656/98 AOS CONTRATOS DE PLANO DE SAÚDE FIRMADOS EM DATA ANTERIOR, A QUESTÃO DEVE SER APRECIADA À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (SÚMULA 608 DO STJ), COM INTERPRETAÇÃO MAIS BENÉFICA AOS ADERENTES (ART. 47 DO CDC).\n2.
O PLANO DE SAÚDE NÃO PODE SE RECUSAR A CUSTEAR TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO, POIS CABE A ESTE DEFINIR QUAL É O MAIS INDICADO PARA O SEGURADO
. ALÉM DISSO, O QUE IMPORTA É A EXISTÊNCIA DE COBERTURA DO CONTRATO PARA A DOENÇA APRESENTADA PELA PARTE AUTORA, NÃO IMPORTANDO A FORMA COMO O TRATAMENTO SERÁ MINISTRADO.\n3. NOS TERMOS DO ART. 51, IV, DO CDC, MOSTRA-SE ABUSIVA A CLÁUSULA CONTRATUAL QUE EXCLUI DO TRATAMENTO O PROCEDIMENTO PLEITEADO, UMA VEZ QUE COLOCA O CONSUMIDOR EM DESVANTAGEM EXAGERADA FRENTE À OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE.\n4. DANO MORAL. CASO CONCRETO EM QUE A NEGATIVA DE COBERTURA EXTRAPOLOU O MERO DISSABOR DOS PROBLEMAS COTIDIANOS, SENDO MANIFESTA A DOR, A ANGÚSTIA E O ABALO PSICOLÓGICO POR QUE PASSOU O DEMANDANTE, QUE APENAS REALIZOU O PROCEDIMENTO DEPOIS DE SE VALER DE AÇÃO JUDICIAL E OBTER A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. (TJRS - AC: 50011419320208210070 RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Data de Julgamento: 26/11/2021, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 26/11/2021) (grifado)

Dessa forma, não obstante a densidade dos argumentos empregados, deve ser preservada na íntegra a sentença proferida que, reconhecendo a abusividade da cláusula contratual, determinou a imediata realização do ato cirúrgico postulado e, consequentemente, fixou danos morais ante a ilicitude do ato praticado.

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação interposta e
NEGO-LHE

PROVIMENTO
, mantendo inalterada a sentença proferida.

Por fim, majoro a verba honorária recursal em 2%, passando de 10% para 12% sobre o importe estabelecido na sentença.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 02/10/2023 às 08:04:40, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
47838202102023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR