Tribunal: TJES
Processo: 5001363-53.2021.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2023-06-16

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. IRREGULARIDADE DE CONSUMO DE ENERGIA. PROVA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO TJES. VALOR DA INDENIZAÇÃO ADEQUADAMENTE FIXADO. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO DA SISTEMÁTICA DE ATUALIZAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O simples indeferimento de pedido de produção de prova técnica não implica em cerceamento de defesa quando esta prova, visivelmente, se faz desnecessária para o deslinde da questão, cabendo ao Julgador, como destinatário da prova, decidir aquelas necessárias ao julgamento do feito.

2. As razões apresentadas pelo apelante atacam suficientemente os fundamentos da sentença recorrida, especialmente quanto à suposta regularidade do procedimento adotado em conformidade com a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, não havendo que se falar em ausência de dialeticidade.

3. A fornecedora do serviço de energia elétrica possui o direito de realizar inspeção na unidade consumidora e, uma vez constatada a irregularidade do medidor, deve lavrar o respectivo Termo de Ocorrência de Inspeção TOI e cobrar as diferenças de valores relativos ao efetivo consumo, desde que obedecidas as regras impostas pela norma legal quanto à ampla defesa e ao contraditório.

4. É assente na jurisprudência deste Tribunal a imprestabilidade da prova de comprometimento do medidor de energia elétrica se produzida unilateralmente pela prestadora.

5. Em relação ao valor da indenização a título de dano moral, entendo que a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) está condizente com aqueles fixados em casos análogos por esta Corte, o qual deverá incidir juros de mora desde a citação, por se tratar de relação contratual, pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 06 de junho de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001363-53.2021.8.08.0049
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO: GERSON CESCONETTO
RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. IRREGULARIDADE DE CONSUMO DE ENERGIA. PROVA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO TJES. VALOR DA INDENIZAÇÃO ADEQUADAMENTE FIXADO. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO DA SISTEMÁTICA DE ATUALIZAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O simples indeferimento de pedido de produção de prova técnica não implica em cerceamento de defesa quando esta prova, visivelmente, se faz desnecessária para o deslinde da questão, cabendo ao Julgador, como destinatário da prova, decidir aquelas necessárias ao julgamento do feito.

2. As razões apresentadas pelo apelante atacam suficientemente os fundamentos da sentença recorrida, especialmente quanto à suposta regularidade do procedimento adotado em conformidade com a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, não havendo que se falar em ausência de dialeticidade.

3. A fornecedora do serviço de energia elétrica possui o direito de realizar inspeção na unidade consumidora e, uma vez constatada a irregularidade do medidor, deve lavrar o respectivo Termo de Ocorrência de Inspeção TOI e cobrar as diferenças de valores relativos ao efetivo consumo, desde que obedecidas as regras impostas pela norma legal quanto à ampla defesa e ao contraditório.

4. É assente na jurisprudência deste Tribunal a imprestabilidade da prova de comprometimento do medidor de energia elétrica se produzida unilateralmente pela prestadora.

5. Em relação ao valor da indenização a título de dano moral, entendo que a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) está condizente com aqueles fixados em casos análogos por esta Corte, o qual deverá incidir juros de mora desde a citação, por se tratar de relação contratual, pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 06 de junho de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença (id. 4796776) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Venda Nova do Imigrante/ES que, na ação declaratória de inexistência de débito proposta por Gerson Cesconetto contra EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A, julgou procedente os pedidos autorais, declarando extinto o débito referente ao TOI nº 9097166, no valor de R$ 23.615,34 (vinte e três mil seiscentos e quinze reais e trinta e quatro centavos), condenando a concessionária de serviços públicos ao pagamento de danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), com juros de mora desde data da citação e correção monetária com base no IPCA-E desde a data deste arbitramento, bem como ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Em suas razões recursais (id. 4796779) a apelante pretende, preliminarmente, a nulidade da sentença alegando cerceamento do direito de defesa pelo julgamento antecipado da lide diante da necessidade de necessidade de realização de perícia de engenharia elétrica. No mérito, pretende a reforma da sentença sustentando, em síntese, que (i) atuou licitamente e no exercício regular de seus direitos lavrando o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI); (ii) a providência está autorizada pela Resolução nº 414/2010 da ANEEL, não havendo falha no procedimento adotado; (iii) não foi demonstrado nenhum fato capaz de gerar danos morais, e caso seja mantida a condenação, deve ser reduzida para patamares condizentes com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Contrarrazões (id. 4796782), nas quais argui preliminarmente ofensa ao princípio da dialeticidade. No mérito, pugna pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 22 de maio de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Preliminar de Violação ao Princípio da Dialeticidade suscitada em contrarrazões

Nos termos da jurisprudência desta Câmara, “a reprodução no recurso de apelação das razões anteriormente apresentadas na inicial ou na contestação não implica a inadmissibilidade do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade se os fundamentos deduzidos pela parte, ainda que reiterados, forem suficientes para impugnar a sentença e permitirem a compreensão da controvérsia”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170243570, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/08/2022, Data da Publicação no Diário: 18/08/2022).

As razões apresentadas pelo apelante atacam suficientemente os fundamentos da sentença recorrida, especialmente quanto à suposta regularidade do procedimento adotado em conformidade com a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, não havendo que se falar em ausência de dialeticidade.

Com base em tais fundamentações, rejeito a preliminar.

É como voto.

Preliminar de cerceamento do direito de defesa

Conforme entendimento do STJ, “o magistrado tem ampla liberdade para analisar a conveniência e a necessidade da produção de provas, podendo perfeitamente indeferir provas periciais, documentais, testemunhais e/ou proceder ao julgamento antecipado da lide, se considerar que há elementos nos autos suficientes para a formação da sua convicção em relação às questões de fato ou de direito vertidas no processo, sem que isso implique cerceamento do direito de defesa. Precedentes. [...]” (AgInt no AREsp 1348282/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/04/2019, DJe 22/04/2019).

Ainda, conforme consagrado pelo artigo 371 do Código de Processo Civil, o sistema processual brasileiro rege-se pelo princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o julgador tem liberdade quando da avaliação das provas produzidas no processo desde que fundamente as razões da formação de seu convencimento.

Seguindo o norte indicado por este princípio, tem-se também que, na análise do conjunto probatório, cabe ao juízo apreciar as provas que entender relevantes, não sendo necessária a manifestação acerca de todos os elementos do processo. No caso em questão, o magistrado expôs clara e objetivamente as razões de decidir, justificando que “o ônus de provar a adulteração no medidor recairia sobre o requerido, dada a facilidade na produção de tal prova, onde se encaixaria a necessidade de produção de prova pericial, todavia, ao analisar os documentos acostados,nota-se que o TOI nº 9097166, lavrado contra o autor, não observou o devido procedimento legal (e - por isso, o pedido de produção de prova pericial feito pela EDP é inoportuno.”

Assim, em que pese a irresignação da apelante, o simples indeferimento de pedido de produção de prova técnica não implica em cerceamento de defesa quando esta prova, visivelmente, se faz desnecessária para o deslinde da questão, cabendo ao Julgador, como destinatário da prova, decidir aquelas necessárias ao julgamento do feito.

Com base em tais fundamentações, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

Mérito

A matéria em debate consiste na possibilidade ou não, da concessionária do serviço de energia elétrica realizar, de forma unilateral, inspeção nas unidades consumidoras e, de igual modo, emitir o respectivo Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) para fins de revisar (e cobrar) supostas diferenças de consumo encontradas, situação esta que, desde logo destaco, já foi por reiteradas vezes submetida à análise deste e. Tribunal de Justiça.

Havendo suspeita de irregularidades, a fornecedora do serviço de energia elétrica possui o direito de realizar inspeção na unidade consumidora e, constatada a adulteração do medidor, lavrar o respectivo TOI e, consequentemente, cobrar as diferenças de valores relativos ao efetivo consumo.

Todavia, é assente na jurisprudência deste Tribunal, a imprestabilidade da prova da adulteração do medidor de energia elétrica, se produzida unilateralmente pela prestadora, pois o procedimento de retirada do equipamento deve ser realizado na presença do proprietário ou da pessoa responsável pela unidade consumidora, devendo ser feita a análise de tal irregularidade por perito oficial ou acreditado perante o órgão público competente, proporcionando ao consumidor a mais ampla defesa, sob pena de violação ao princípio do contraditório.

É a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. MEDIDOR DEFEITUOSO. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), conforme estabelece a Resolução nº 414/2010 da ANEEL. 2. Assim, o funcionário da concessionária, ao trocar o medidor de energia em inspeção realizada sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, agiu em desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral, sobretudo por mera presunção de consumo, fato este que dimana a medição nos termos do art. 115, III da Resolução 414/2010. 3. Diante deste cenário, estando demonstrado nos autos a falha no medidor acerca da apuração do consumo de energia elétrica no período, entende-se que tal fato não pode ser repassado ao consumidor, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, com vias de aferir o real consumo após a troca do medidor danificado. Dano moral mantido. Valor razoável e proporcional. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 061190013419, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/03/2022, Data da Publicação no Diário: 11/04/2022).

Se visível o problema, lavra-se o Termo de Ocorrência de Inspeção – TOI, com a descrição pormenorizada da irregularidade encontrada, substituindo-se imediatamente o equipamento de medição. O aparelho retirado deve ser lacrado em invólucro com as assinaturas do responsável pela inspeção e da pessoa que acompanhou o ato, a fim de possibilitar a realização da perícia técnica isenta, obedecendo-se, contudo, os princípios da ampla defesa e do contraditório, até mesmo porque em alguns casos pode-se identificar adulteração que caracteriza crime.

Posta assim a questão, vejo que o magistrado de primeiro grau concluiu com acerto no sentido de que a apuração da irregularidade do medidor do consumidor estampada pelo Termo de Ocorrência de Inspeção – TOI (id. 4796760) se deu em descumprimento à liturgia estabelecida pela Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL.

O medidor instalado foi suprimido da unidade residencial do apelado com base em análise técnica unilateral, ou seja, sem que fosse realizada a perícia isenta necessária a legitimar tal conduta, justificando que seus atos restam respaldados pela presunção de legalidade dos atos administrativos e nas regulamentações da ANEEL.

Por isso, a lavratura do TOI que embasou a apuração do suposto débito do apelado não se demonstra hábil ao fim colimado, pois denota reprovável e irregular atuação unilateral da apelante, conforme a reiterada jurisprudência da Corte Uniformizadora:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EM RELAÇÃO A VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1o., 29 E 31 DA LEI 8.987/1995; 2o., § 1o. E 2o. DA LINDB E 7o. DO CDC. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. SUPOSTA AFRONTA AO ART. 333, I DO CPC/1973. INOCORRÊNCIA. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE À CONCESSIONÁRIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DA CONCESSIONÁRIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. As teses referentes aos arts. 1o., 29 e 31 da Lei 8.987/95; 2o., § 1o. e 2o. da LINDB e 7o. do CDC não foram debatidas pelo Tribunal de origem, tampouco foram suscitadas nos Embargos de Declaração opostos. Carecem, portanto de prequestionamento, o que atrai a incidência das Súmulas 282 e 356/STF. 2. O Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático-probatório, reconheceu que as provas produzidas nos autos por meio do TOI não são idôneas a demonstrar a existência de irregularidade na unidade de consumo, não existindo afronta ao art. 333, I do CPC/1973 quando a prova da fraude deve ser produzida pela Agravante, como no caso. Também é firme o entendimento desta Corte Superior de que não é suficiente para a caracterização da suposta fraude a prova apurada unilateralmente pela concessionária. 3. Estando o acórdão recorrido em sintonia com o entendimento do STJ, não merece prosperar a irresignação, incidindo o comando inserto na Súmula 83/STJ, aplicável também aos recursos interpostos pela alínea a do permissivo constitucional. 4. Agravo Regimental da Concessionária a que se nega provimento.” (AgRg no AREsp 521.111/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 27/09/2018)

Deste modo, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da ilegalidade do procedimento administrativo de apuração da suposta irregularidade e em relação à inexistência do débito imputado ao apelado.

Quanto ao dano moral, em casos assemelhados tenho perfilhado o entendimento de que a não observância do procedimento adequado pela concessionária na apuração de supostas irregularidades no consumo de energia elétrica, culminando com o corte ou inscrição indevida (id. 4796739), enseja a observância da orientação jurisprudencial proveniente da Corte Uniformizadora segundo a qual "[...]o dano moral decorrente de falha na prestação de serviço público essencial prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato. Precedentes.[...]” (AgInt no REsp 1797271/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/05/2019, DJe 03/06/2019).

Em relação ao valor da indenização a título de dano moral, entendo que a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) está condizente com aqueles fixados em casos análogos por esta Corte, o qual deverá incidir juros de mora desde a citação, por se tratar de relação contratual, pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA PROVA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA IMPOSSIBILIDADE PRECEDENTES DO STJ E DO TJES VALOR DA INDENIZAÇÃO ADEQUADAMENTE FIXADO SENTENÇA MANTIDA. 1. A fornecedora do serviço de energia elétrica possui o direito de realizar inspeção na unidade consumidora e, uma vez constatada a irregularidade do medidor, deve lavrar o respectivo Termo de Ocorrência de Inspeção TOI e cobrar as diferenças de valores relativos ao efetivo consumo, desde que obedecidas as regras impostas pela norma legal quanto à ampla defesa e ao contraditório. 2. É assente na jurisprudência deste Tribunal a imprestabilidade da prova de comprometimento do medidor de energia elétrica se produzida unilateralmente pela prestadora. 3. No caso dos autos, ainda que tenha o autor firmado o recebimento do TOI, bem como da retirada do medidor, não lhe fora franqueada a oportunidade de acompanhar a perícia técnica do equipamento, sendo certo que tanto do TOI quanto do Comunicado de Substituição de Medidor não constam informações sobre o número do lacre, nota de aferição e data para comparecimento a eventual perícia técnica. 4. Na verdade a própria apelante confirma que o medidor então instalado foi suprimido da unidade comercial do recorrido com base em análise técnica unilateral, ou seja, sem que fosse realizada a perícia isenta necessária a legitimar tal conduta, justificando que seus atos restam respaldados pela presunção de legalidade dos atos administrativos e nas regulamentações da ANEEL. 5. Não há razões para reduzir ou majorar o valor fixado na sentença no importe de R$3.000,00 (três mil reais), o qual atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, está em consonância com outros precedentes desta corte sobre o tema, revela-se adequado às peculiaridades da causa, não importa em quantia irrisória, tampouco excessiva. 6. Apelação interposta por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A desprovida e prejudicado o recurso de Davyson Campos da Silva. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL ) em, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por unanimidade, negar provimento ao apelo interposto por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A e julgar prejudicada a apelação manejada por Davyson Campos da Silvanegar, nos termos do voto da Relatora. Vitória, 23 de novembro de 2021. PRESIDENTE RELATORA (TJES, Classe: Apelação Cível, 011190133436, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/11/2021, Data da Publicação no Diário: 11/01/2022) (grifei)

Diante do exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento, reformando a sentença de ofício somente quanto a sistemática de atualização do débito, para incidir juros de mora desde a citação, pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem.

Majoro para 12% (doze por cento) o percentual da verba honorária fixada na sentença, na forma do art. 85, § 11, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 06/06/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: voto para acompanhar.