Tribunal: TJES
Processo: 0006883-82.2019.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Isonomia/Equivalência Salarial
Data de julgamento: 2023-11-13

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – DESVIO DE FUNÇÃO – NÃO COMPROVADO – RECURSO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA.

1 – A iterativa jurisprudência deste TJES proclama que “[...]
Para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova irrefutável de que o servidor efetivamente desempenhou funções inerentes a cargo diverso do que as do cargo no qual foi regularmente investido.
[...]” (Apelação Cível nº 024070617857, Relator DES.: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, DJe: 10/11/2020).

2 - No caso vertente, a despeito da semelhança das atribuições do Auxiliar de Enfermagem (Art. 11, Decreto nº 94.406/87) e do Técnico de Enfermagem (Art. 10, Decreto nº 94.406/87), certo é que aquelas demonstradas como desempenhadas pela apelada não desborda do cargo para o qual ela foi admitida, de modo que a parte autora realmente não logrou êxito em se desincumbir do seu ônus probatório quanto à comprovação do desvio de função (CPC, art. 373, I).

3 - Recurso do Município de Aracruz provido.

Vitória, 24 de outubro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006883-82.2019.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ

APELADO: MARIA DE LOURDES VIANA CORREIA

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – DESVIO DE FUNÇÃO – NÃO COMPROVADO – RECURSO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA.

1 – A iterativa jurisprudência deste TJES proclama que “[...]
Para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova irrefutável de que o servidor efetivamente desempenhou funções inerentes a cargo diverso do que as do cargo no qual foi regularmente investido.
[...]” (Apelação Cível nº 024070617857, Relator DES.: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, DJe: 10/11/2020).

2 - No caso vertente, a despeito da semelhança das atribuições do Auxiliar de Enfermagem (Art. 11, Decreto nº 94.406/87) e do Técnico de Enfermagem (Art. 10, Decreto nº 94.406/87), certo é que aquelas demonstradas como desempenhadas pela apelada não desborda do cargo para o qual ela foi admitida, de modo que a parte autora realmente não logrou êxito em se desincumbir do seu ônus probatório quanto à comprovação do desvio de função (CPC, art. 373, I).

3 - Recurso do Município de Aracruz provido.

Vitória, 24 de outubro de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 0006883-82.2019.8.08.0006

Apelante: Município de Aracruz

Apelada: Maria de Lourdes Viana Correia

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação interposto contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Aracruz, por meio da qual julgou procedente a pretensão autoral formulada em ação de cobrança por desvio de função, condenando o Município de Aracruz “
ao pagamento das diferenças salariais e demais reflexos entre o valor devido ao cargo de Técnica em enfermagem e aquele efetivamente pago ao Autor da ação a partir de 22/10/2014 até a data de cessamento do desvio de função
”.

Em seu recurso, o apelante pretende a reforma da sentença, sustentando para tanto, basicamente, “
que nos presentes autos a parte Recorrida não se desincumbiu do ônus probatório de demonstrar a diferença entre os cargos de Auxiliar de Enfermagem e de Técnico de Enfermagem, tampouco de demonstrar o desvio de função
”, acrescentando que os depoimentos das testemunhas relataram atribuições exercidas pela apelada que referem-se ao cargo de Auxiliar de Enfermagem, conforme Decreto nº 94.406/1987 que regulamenta a Lei nº 7.498/1986.

Contrarrazões apresentadas pela apelada (fls. 108/116), suscitando preliminar de violação ao princípio da dialeticidade e, no mérito, pela manutenção da sentença.

É, no que basta, o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 04 de outubro de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Preliminar Recursal de Ofensa ao Princípio da Dialeticidade

Nos termos da jurisprudência firmada nesta Câmara, “
a reprodução no recurso de apelação das razões anteriormente apresentadas na inicial ou na contestação não implica a inadmissibilidade do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade se os fundamentos deduzidos pela parte, ainda que reiterados, forem suficientes para impugnar a sentença e permitirem a compreensão da controvérsia
”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170243570, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/08/2022, Data da Publicação no Diário: 18/08/2022).

As razões apresentadas pelo apelante atacam suficientemente os fundamentos da sentença recorrida, especialmente quanto à ausência de prova cabal para o reconhecimento do desvio de função, não havendo que se falar em ausência de dialeticidade.

Diante do exposto,
rejeito
a preliminar arguida.

É como voto.

Mérito Recursal

A orientação jurisprudencial do STJ, que inclusive encontra-se expressa na Súmula nº 378, do e. STJ, se firmou no sentido de que
"Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".

A iterativa jurisprudência deste TJES proclama que “[...]
Para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova irrefutável de que o servidor efetivamente desempenhou funções inerentes a cargo diverso do que as do cargo no qual foi regularmente investido.

[...]” (Apelação Cível nº 024070617857, Relator DES.: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, DJe: 10/11/2020).

No caso vertente, a servidora pública municipal Maria de Lourdes Viana Correia foi admitida pelo Município de Aracruz, por meio de concurso público, para o cargo de Auxiliar de Enfermagem (fl. 15), porém sustenta que passou a desempenhar a função inerente ao cargo de Técnico de Enfermagem.

O magistrado de primeiro grau julgou procedente a pretensão autoral, em síntese, fundado nas seguintes razões:

“
[...] da análise detida dos autos, verifico que a Requerente juntou documentação suficiente para comprovar o alegado, notadamente a descrição detalhada das tarefas realizadas pelo cargo de Auxiliar de enfermagem e Técnica de enfermagem.

Nas oitivas das testemunhas JUSSARA MONFARDINI e MARILZA FERNANDES BORTOLINI, estas afirmaram com veemência que a Requerente exercia a função de Técnica em enfermagem, e o Município de Aracruz, ora Requerido, tinha ciência do fato.

Ademais, pelo relato das testemunhas é possível constatar que a parte requerente não só desempenhava as funções previstas no art. 11 da Lei nº 7.498/1986, mas também funções próprias do Técnico de enfermagem.”

Ocorre que ao compulsar os autos observei que a apelada limitou-se a juntar a cópia do seu registro funcional no qual ela está registrada para o cargo de Auxiliar de Enfermagem.

Já a prova testemunhal produzida, por sua vez, é inservível para comprovar de forma robusta que realmente houve o desvio de função.

Afinal, não fosse o suficiente o fato de que ambas as testemunhas ouvidas não sabiam distinguir com precisão acerca das diferenças entre as atribuições dos cargos em comparação (Auxiliar de Enfermagem e Técnico de Enfermagem), certo é que dentre aquelas especificadas por elas, quais sejam: aplicação de vacinas, administração de medicações, atendimento de pacientes, curativos, circular em sala de cirurgia, encontram-se exatamente dentre as atribuições do cargo de Auxiliar de Enfermagem.

A propósito, confira-se a redação do art. 11, do Decreto nº 94.406/87 que regulamentou a Lei nº 7.498/86, que bem explicita as atribuições inerentes ao cargo de Auxiliar de Enfermagem, tal como desempenhado pela apelada:

“
Art. 11. O Auxiliar de Enfermagem executa as atividades auxiliares, de nível médio, atribuídas à equipe de enfermagem, cabendo-lhe:

I - preparar o paciente para consultas, exames e tratamentos;

II - observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas, ao nível de sua qualificação;

III - executar tratamentos especificamente prescritos, ou de rotina, além de outras atividades de enfermagem, tais como:

a) ministrar medicamentos por via oral e parenteral;

b) realizar controle hídrico;

c) fazer curativos;

d) aplicar oxigenoterapia, nebulização, enteroclisma, enema e calor ou frio;

e) executar tarefas referentes à conservação e aplicação de vacinas;

f) efetuar o controle de pacientes e de comunicantes em doenças transmissíveis;

g) realizar testes e proceder à sua leitura, para subsídio de diagnóstico;

h) colher material para exames laboratoriais;

i) prestar cuidados de enfermagem pré e pós-operatórios;

j) circular em sala de cirurgia e, se necessário, instrumentar;

l) executar atividades de desinfecção e esterilização;

IV - prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente e zelar por sua segurança, inclusive:

a) alimentá-lo ou auxiliá-lo a alimentar-se;

b) zelar pela limpeza e ordem do material, de equipamentos e de dependências de unidades de saúde;

V - integrar a equipe de saúde;

VI - participar de atividades de educação em saúde, inclusive:

a) orientar os pacientes na pós-consulta, quanto ao cumprimento das prescrições de enfermagem e médicas;

b) auxiliar o Enfermeiro e o Técnico de Enfermagem na execução dos programas de educação para a saúde;

VII - executar os trabalhos de rotina vinculados à alta de pacientes;

VIII - participar dos procedimentos pós-morte.”

Assim, a despeito da semelhança das atribuições do Auxiliar de Enfermagem com o Técnico de Enfermagem (Art. 10, Decreto nº 94.406/87), certo é que aquelas demonstradas como desempenhadas pela apelada não desborda do cargo para o qual ela foi admitida, de modo que a parte autora realmente não logrou êxito em se desincumbir do seu ônus probatório quanto à comprovação do desvio de função (CPC, art. 373, I).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA DE DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR E TÉCNICO DE ENFERMAGEM. FRAGILIDADE DO ACERVO PROBATÓRIO. DESVIO NÃO COMPROVADO. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. 1 – O servidor que se encontra em "desvio de função" tem direito ao recebimento das diferenças de vencimentos relativas ao cargo exercido. 2 – “A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele” (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 035180155943). 3 - O confronto das atribuições legais do Auxiliar e do Técnico de Enfermagem demonstra que as atividades exercidas pelos Auxiliares são bastante semelhantes à dos Técnicos e em alguns pontos se confundem. 4 – A parte autora não se desincumbiu do ônus probatório que lhe é imposto, porquanto não logrou comprovar, de forma cabal, que vinha laborando em desvio de função. 5 - Recurso provido. Remessa prejudicada.

(TJES, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002583-43.2020.8.08.0006, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, RELATOR DES. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data: 29/May/2023)

Com base em tais fundamentos,
dou provimento ao recurso
para reformar a sentença, a fim de julgar improcedente a pretensão autoral, nos termos do artigo 487, I, do CPC. Condeno a parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor dado à causa, ficando ressalvada a cobrança nos termos do artigo 98, §3º, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 24/10/23

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
Acompanhar
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