Tribunal: TJES
Processo: 0000921-53.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-06-14

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO. OPERAÇÃO EM CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO DESACOBERTADA DE NOTA FISCAL. APLICABILIDADE DO ART. 13, § 1º, XIII, F, LEI COMPLEMENTAR 123/2006. ORIGEM DA OMISSÃO DA RECEITA IDENTIFICADA.
MULTA CONFISCATÓRIA. ACIMA DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ART. 150, IV, CF. 1.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
REMESSA NECESSÁRIA E PREJUDICADA.
1.

Dispõe
o art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006, que o recolhimento não
exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: XIII - ICMS devido: f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal.
Noutro giro, prevê o art. 39, §2º, do mesmo diploma legal que
no caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal.

2.
Da leitura combinada dos dispositivos, conclui-se que i) no recolhimento pelo Simples Nacional de ICMS na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal deve ser utilizada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas; ii) no caso do contribuinte do Simples com atividade de
ICMS e do ISS em que seja apurada omissão de receita que não identificada na origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista na Lei complementar em análise.
3.
A origem da omissão de receita é plenamente identificável uma vez que o fisco constatou a omissão a partir da diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e os declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. Desta forma, correta a imposição do dispositivo
art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006 e das determinações da Lei Estadual 7.000/2001.
4.

No que se refere à multa aplicada, entendo que
a
sua abusividade merece ser
reconhecida
, haja vista a sua natureza confiscatória, eis que seus valores
superam 100%
dos tributos devidos e espelhados no auto de infração nº,
5.029.734-4 e, consequentemente, da CDA nº 05650/2017
.
O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o art. 150 inciso IV, da Constituição Federal, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que
a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do
débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição.

5
.

Assim, tendo a multa ultrapassado o percentual de 100%, está caracterizado o seu efeito confiscatório, não havendo, entretanto que se falar em nulidade do auto de infração, apenas adequação aos limites legais.
6
.
Con
heço e dou parcial provimento ao recurso. Remessa necessária conhecida e prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000921-53.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: SHOP VIX COM DE CONFECCOES E ARTIGOS ESPORTIVOS EIRELI
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO. OPERAÇÃO EM CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO DESACOBERTADA DE NOTA FISCAL. APLICABILIDADE DO ART. 13, § 1º, XIII, F, LEI COMPLEMENTAR 123/2006. ORIGEM DA OMISSÃO DA RECEITA IDENTIFICADA.
MULTA CONFISCATÓRIA. ACIMA DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ART. 150, IV, CF. 1.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
REMESSA NECESSÁRIA E PREJUDICADA.
1.

Dispõe
o art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006, que o recolhimento não
exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: XIII - ICMS devido: f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal.
Noutro giro, prevê o art. 39, §2º, do mesmo diploma legal que
no caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal.

2.
Da leitura combinada dos dispositivos, conclui-se que i) no recolhimento pelo Simples Nacional de ICMS na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal deve ser utilizada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas; ii) no caso do contribuinte do Simples com atividade de
ICMS e do ISS em que seja apurada omissão de receita que não identificada na origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista na Lei complementar em análise.
3.
A origem da omissão de receita é plenamente identificável uma vez que o fisco constatou a omissão a partir da diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e os declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. Desta forma, correta a imposição do dispositivo
art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006 e das determinações da Lei Estadual 7.000/2001.
4.

No que se refere à multa aplicada, entendo que
a
sua abusividade merece ser
reconhecida
, haja vista a sua natureza confiscatória, eis que seus valores
superam 100%
dos tributos devidos e espelhados no auto de infração nº,
5.029.734-4 e, consequentemente, da CDA nº 05650/2017
.
O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o art. 150 inciso IV, da Constituição Federal, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que
a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do
débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição.

5
.

Assim, tendo a multa ultrapassado o percentual de 100%, está caracterizado o seu efeito confiscatório, não havendo, entretanto que se falar em nulidade do auto de infração, apenas adequação aos limites legais.
6
.
Con
heço e dou parcial provimento ao recurso. Remessa necessária conhecida e prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0000921-53.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SHOP VIX COM DE CONFECCOES E ARTIGOS ESPORTIVOS EIRELI

Advogado do(a) APELANTE: ANDRE LOPES FARIAS - ES17314-A
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Mérito

Conforme relatoriado,
t
rata-se
de
apelação cível interposta
por
Estado do Espirito Santo

às fls.
250/281

contra sentença proferida
às fls. 245/247
pelo MM. Juiz de
direito da

3
ª
Vara Da
F
azenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos Meio
Ambiente e Saúde

de
Vitória
que, em suma, julgou procedentes os pedidos
de declaração de nulidade do auto de infração nº 5.029.734-4 e, consequentemente, da CDA nº 05650/2017
, sobretudo em razão da inobservância da Lei Complementar nº 123/2006.

Dispõe
o art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006, que o recolhimento não
exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: XIII - ICMS devido: f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal.

Noutro giro, prevê o art. 39, §2º, do mesmo diploma legal que
no caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal.

Da leitura combinada dos dispositivos, conclui-se que i) no recolhimento pelo Simples Nacional de ICMS na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal deve ser utilizada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas; ii) no caso do contribuinte do Simples com atividade de
ICMS e do ISS em que seja apurada omissão de receita que não identificada na origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista na Lei complementar em análise.

Compulsado os autos, verifica-se que a origem da omissão de receita é plenamente identificável uma vez que o fisco constatou a omissão a partir da diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e os declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito.

Desta forma, correta a imposição do dispositivo
art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006 e das determinações da Lei Estadual 7.000/2001.

Nesse sentido entende este E. Tribunal de Justiça:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO ANO DE 2012. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). RECURSO PROVIDO. I- Tratando-se o Agravo de Instrumento de um recurso secundum eventum litis , o tribunal deve se limitar apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias ou matérias de ordem pública não enfrentadas no decisum recorrido, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, ensejando supressão de instância. II- No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. III- Os mais recentes julgados desta Corte Estadual se inclinam em sentido diametralmente oposto àquele perfilhado pela decisão atacada, valendo-se, para tanto, do art. 13, § 1º, inc. XIII, alínea f, da LC 123/06 e também do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011. IV- Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012196, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA RETROATIVAMENTE PELO NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. HIPÓTESE DE REALIZAÇÃO DE OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Em que pese a Agravante seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições (Simples Nacional), o que, a princípio, induziria a conclusão de que não se submete ao regramento Estadual do ICMS, verifica-se que na situação sub examine a mesma pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), porquanto foi autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito, atraindo, assim, a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011. 2. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179001722, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/11/2017, Data da Publicação no Diário: 29/11/2017)

ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. FISCALIZAÇÃO ESTADUAL FAZENDÁRIA. FALTA DE EISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. ICMS. OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. NÃO INCIDÊNCIA DA LC 123/2006. IDENTIFICAÇÃO DA ORIGEM DO CRÉDITO. OMISSÃO DA RECEITA. RECURSO PROVIDO. 1. A empresa demonstra ser optante pelo Simples Nacional desde 01/07/2007, ficando submetida ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte regulamentado pela Lei Complementar nº 123/2006. 2. A Fiscalização Fazenda Estadual lavrou o auto de infração com base na Lei nº 7.000/01 e no RICMS/ES por falta de emissão de documento fiscal apurada mediante a verificação de omissão de receita tributável constatada com base na diferença correspondente aos valores relativos às operações efetuadas pela empresa, registrados pelo contribuinte e os informados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. 3. A simples opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista na Lei Complementar nº 123/2006, mas a não identificação da origem do crédito omitido na receita na sociedade empresária esse é o fato sobre o qual incide a norma jurídica, gerando a relação jurídica com direitos e deveres entre as partes. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179002969, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/01/2018, Data da Publicação no Diário: 02/02/2018)

Por outro lado, no que se refere à multa aplicada, entendo que a sua abusividade merece ser reconhecida, haja vista a sua natureza confiscatória, eis que seus valores
superam 100%
dos tributos devidos e espelhados no auto de infração nº, 5.029.734-4 e, consequentemente, da CDA nº 05650/2017.

O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o art. 150 inciso IV, da Constituição Federal
1
, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que
a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição.
2

Tal entendimento é acompanhado pelo Tribunal de Justiça deste Estado, senão vejamos:

O percentual da multa tem íntima relação com a sua natureza, motivo pelo qual não é razoável adotar o mesmo parâmetro numérico para as multas moratórias e punitivas, pois enquanto a finalidade das primeiras é pedagógica (sobretudo para evitar o atraso no pagamento da exação), o desiderato das segundas é manifestamente sancionatório, ou seja, corporificam verdadeiras reprimendas para afastar e rechaçar a sonegação, aplicando-se às situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente.
II– No caso específico das infrações qualificadas – usualmente empregadas para respaldar as multas punitivas –, conquanto seja justificável a existência de um percentual mais elevado, isso certamente não autoriza o legislador a agir de forma imoderada, pois são inadmissíveis as multas excessivamente onerosas, insuportáveis e irrazoáveis, sobretudo quando seus respectivos percentuais afetarem visivelmente o núcleo essencial dos direitos à propriedade, livre iniciativa e livre exercício profissional
. III-
Revela-se confiscatória a multa punitiva que ultrapasse o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, pois embora exista certa dificuldade para se fixar o que se entende como penalidade abusiva, as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal
. IV- Declaração incidental da inconstitucionalidade da cobrança de multa tributária punitiva em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, devendo ser refeitos os cálculos com a exclusão da penalidade excedente.
(TJES, Classe: Argüição de Inconstitucionalidade Ap, 24110363116, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 28/05/2015, Data da Publicação no Diário: 15/06/2015) (grifei)

A vedação do confisco estabelecida no art. 150, inciso IV da CF, em matéria tributária, tem como fundamento a ideia de que o Estado não pode tributar de forma abusiva. Assim, para que a norma tributária não seja confiscatória, deve guardar adequação com a capacidade contributiva, observando sempre os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade
. 4 - Apesar da multa não ser considerada um tributo, de acordo com art. 3º do Código Tributário Nacional (CTN), e sim uma sanção exigível pelo descumprimento de uma obrigação tributária, doutrina e jurisprudência são firmes no sentido de que a ela também se aplica o princípio da vedação ao confisco. Precedentes do STF. 5 -
A multa aplicada pelo Município de Serra correspondente a 100% do imposto devido, no caso em testilha, não fere o princípio constitucional do não confisco, da proporcionalidade e da razoabilidade, conforme entendimento firmado pelo STF no sentido que possuirão caráter confiscatório as multas que ultrapassem o percentual de 100% (cem por cento) do tributo devido, não sendo esta a hipótese dos autos
. 6 - Recurso conhecido e provido. Segurança denegada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. Acorda a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso interposto e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Eminente Relator. (TJES, Classe: Apelação, 48110272399, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 29/06/2015, Data da Publicação no Diário: 06/07/2015)
(grifei)

Assim, tendo a multa ultrapassado o percentual de 100%, está caracterizado o seu efeito confiscatório, não havendo, entretanto que se falar em nulidade do auto de infração, apenas adequação aos limites legais.

Do exposto,
CONHEÇO
e
DOU

PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso para reformar parcialmente a sentença e manter a higidez do auto de infração n
º
5.029.734-4 e, consequentemente, da CDA nº 05650/2017
, limitando o valor da respectiva multa a 100% do imposto devido.

Diante da reforma da sentença, entendo que houve a sucumbência recíproca, motivo pelo qual condeno as partes
ao pagamento das custas processuais, observada a isenção do Estado do Espírito Santo.

No mesmo sentido, condeno ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais a serem calculados sobre o proveito econômico obtido por cada um, nos percentuais mínimos da lei.

Remessa necessária prejudicada.

É como voto.

1
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: IV - utilizar tributo com efeito de confisco;

2
(RE 871174 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)