Tribunal: TJES
Processo: 0000103-10.2017.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-01-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000103-10.2017.8.08.0035

APELANTE: OLÍMPIO JOSÉ TOMAZ NETO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO
RESTRITO
(
ART. 16, §1º, IV, DA LEI
Nº
10.826/03).
DOSIMETRIA.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA
DO

V
ETOR CULPABILIDADE.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA NEGATIVAÇÃO DA OPERADORA CIRCUNSTÂNCIA. PONDERAÇÃO NEGATIVA
DO VETOR
PERSONALIDADE COM BASE NA REINCIDÊNCIA.
IMPOSSIBILIDADE. TEMA REPETITIVO 1.077, DO STJ
. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO. ADOÇÃO DA FRAÇÃO PARADIGMA DE 1/6.

SÚMULA
231,
DO
STJ.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA. NÃO
CABIMENTO.

RECURSO PROVIDO.

1. Caso em que a negativação do vetor “
culpabilidade”
fora realizada mediante ponderação genérica e inerente ao tipo penal, devendo, pois, ser afastada.

2. Ante a ausência de fundamentação para o sopesamento negativo do modulador
“circunstâncias”
, deve este ser reputado como favorável ao réu.

3. O Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo 1.077, assentou que condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. Precedentes.

4. O Superior Tribunal de Justiça orienta que seja aplicado o índice de 1/6 (um sexto) para agravantes e atenuantes, em atenção ao princípio da proporcionalidade, salvo se houver motivação concreta e expressa que justifique a adoção de fração diversa. Precedentes.

5. A
i
ncidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula 231, do STJ).

6
. Por se tratar de réu reincidente, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

7
.
Recurso a que se dá provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000103-10.2017.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: OLIMPIO JOSÉ TOMAZ NETO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU - Revisor / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000103-10.2017.8.08.0035

APELANTE: OLIMPIO JOSÉ TOMAZ NETO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
OL
Í
MPIO JOSÉ TOMAZ NETO
em face da r. Sentença (Doc. Vol. 01, pp. 221/224) proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, por meio da qual o apelante fora condenado como incurso nas sanções do art. 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/03, à pena de 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, em regime inicial aberto.

Emerge da Denúncia (Doc. Vol. 01, pp. 03/05) que, no dia 19/12/2016, na Rua Alvares Cabral, Bairro Cristóvão Colombo, Vila Velha, durante patrulhamento no local, policiais militares avistaram o denunciado correndo em atitude suspeita, com um material na mão e, em sua cintura, um objeto similar a uma arma de fogo. Durante a revista pessoal, foram encontrados com o denunciado 01 (uma) pistola calibre .380, municiada e pronta para uso, juntamente com 01 (um) carregador, também municiado, totalizando 22 (vinte e duas) munições de calibre .380. Ao ser questionado se teria os documentos necessários, o denunciado relatou que seu porte era ilegal, eis que não era detentor de documentos formais de porte e registro.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A Defesa não se insurge contra a autoria e a materialidade delitivas, restringindo seu pleito, tão somente, à revisão da dosimetria da pena.

Pois bem. Na primeira fase do cálculo dosimétrico, ao proceder à análise das circunstâncias judiciais insertas no art. 59, do Código Penal, o Juízo primevo fixou a reprimenda basal em 04 (quatro) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, mediante o sopesamento negativo dos moduladores culpabilidade, antecedentes, personalidade e circunstâncias, senão vejamos:

“
Considerando a culpabilidade do agente, devidamente evidenciada, eis que demonstrado o dolo; antecedentes, reincidente, conforme espelho de GE que acompanha; personalidade, voltada para a prática delitiva, eis que reincidente em crime doloso, circunstância esta objetivamente aferível
; conduta social, não esclarecida; motivos, não declarados, a despeito da confissão;
circunstâncias que não favorecem
; consequências de menor importância, visto a apreensão da arma de fogo; comportamento da vítima, não aferível, eis que o Estado e a situação financeira do réu, de menor sorte”.

À vista disso, insta pontuar que a negativação do vetor “
culpabilidade”
fora realizada mediante ponderação genérica e inerente ao tipo penal, devendo, pois, ser afastada.

Em relação ao modulador
“circunstâncias”
, verifica-se a ausência de fundamentação para a sua desvaloração, motivo pelo qual deve ser reputado como favorável ao réu.

No tocante à ponderação negativa das operadoras
“
antecedentes”
e
“personalidade”
, nota-se que ambas foram arregimentadas na
reincidência em crime doloso
.

Nesse prisma, cumpre salientar que o Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo 1.077, assentou que
“c
ondenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente”. (REsp 1794854 DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2021, DJe 01/07/2021)

Assim sendo, é de rigor o afastamento da desvaloração do vetor
“personalidade”
.

Tecidas tais considerações, na primeira fase, ponderado negativamente o modulador “antecedentes”, em razão da reincidência, e adotando-se como critério de incremento da pena-base a fração de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa, fixo a reprimenda basal em
03 (três) anos e 0
5
(
cinco
) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa
.

Na etapa intermediária, comporta acolhimento o pleito recursal, eis que, não obstante tenha sido reconhecida a incidência da atenuante de confissão, não fora adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para diminuição da pena.

À luz de tal contexto, é de se pontuar que, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, o Superior Tribunal de Justiça
“orienta que seja aplicado o índice de 1/6 para agravantes e atenuantes, em atenção ao princípio da proporcionalidade, salvo se houver motivação concreta e expressa que justifique a adoção de fração diversa" (AgRg no HC n. 539.585/MT, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe de 10/12/2020), como no caso dos autos.

Desta feita, na segunda fase do cálculo dosimétrico, ante o reconhecimento da atenuante de confissão, adotando-se a fração paradigma de 1/6, e, em observância à Súmula 231, do STJ,
segundo a qual a i
ncidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, fixo a pena intermediária em
03 (três) anos de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa
.

Não incidem agravantes a serem aquilatadas, visto que a reincidência fora considerada para majorar a reprimenda basal (antecedentes).

Na terceira fase, à míngua de causas de diminuição e de aumento a serem sopesadas,
TORNO DEFINITIVA
a pena de
03 (três) anos de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa
, fixando o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, devidamente atualizado.

Em consonância com o disposto no art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal, fixo o regime inicial de cumprimento de pena dos apelantes
ABERTO
.

Por se tratar de réu reincidente, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, a fim de redimensionar a pena imposta ao apelante.

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000103-10.2017.8.08.0035

APELANTE: OLÍMPIO JOSÉ TOMAZ NETO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO
RESTRITO
(
ART. 16, §1º, IV, DA LEI
Nº
10.826/03).
DOSIMETRIA.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA
DO

V
ETOR CULPABILIDADE.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA NEGATIVAÇÃO DA OPERADORA CIRCUNSTÂNCIA. PONDERAÇÃO NEGATIVA
DO VETOR
PERSONALIDADE COM BASE NA REINCIDÊNCIA.
IMPOSSIBILIDADE. TEMA REPETITIVO 1.077, DO STJ
. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO. ADOÇÃO DA FRAÇÃO PARADIGMA DE 1/6.

SÚMULA
231,
DO
STJ.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA. NÃO
CABIMENTO.

RECURSO PROVIDO.

1. Caso em que a negativação do vetor “
culpabilidade”
fora realizada mediante ponderação genérica e inerente ao tipo penal, devendo, pois, ser afastada.

2. Ante a ausência de fundamentação para o sopesamento negativo do modulador
“circunstâncias”
, deve este ser reputado como favorável ao réu.

3. O Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo 1.077, assentou que condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. Precedentes.

4. O Superior Tribunal de Justiça orienta que seja aplicado o índice de 1/6 (um sexto) para agravantes e atenuantes, em atenção ao princípio da proporcionalidade, salvo se houver motivação concreta e expressa que justifique a adoção de fração diversa. Precedentes.

5. A
i
ncidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula 231, do STJ).

6
. Por se tratar de réu reincidente, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

7
.
Recurso a que se dá provimento.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.