Tribunal: TJES
Processo: 5005550-48.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários
Data de julgamento: 2023-11-08

Ementa:
CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINAR REJEITADA. FRAUDE CONSTATADA. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE PROVAR A LEGITIMIDADE DA CONTRATAÇÃO. OPERAÇÕES NÃO REALIZADAS PELA TITULAR DA CONTA. CONTRATO NULO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1
)
À luz da teoria da asserção, a existência ou não de prova do nexo causal para fins de responsabilização civil é questão a ser examinada no mérito da demanda, já que a legitimidade passiva deve ser aferida segundo as alegações, comprovadas ou não, deduzidas pela parte autora.
Preliminar rejeitada
.

2
)
Em se tratando de operação bancária não realizada pela titular da conta, resta verificado empréstimo consignado fraudulento, ao passo que o caso atrai a aplicabilidade da Súmula n. 479 do STJ, segundo a qual
“
a
s instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”
.

3
)
Em havendo contratação fraudulenta, não restam dúvidas acerca do prejuízo da consumidora lesada, que suportou o ônus de cobranças indevidas e, por conseguinte, danos extrapatrimoniais.

4
)
Tomando-se por parâmetro os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 está condizente ao patamar adotado por esta Corte de Justiça.

5
)
Lado outro, sob pena de enriquecimento ilícito, autoriza-se a compensação de valores em fase de liquidação do julgado nos termos do artigo 368 do Código Civil, tornando-se sem efeito a amortização do contrato em voga, este cominado de nulidade absoluta.

6
)

Recurso
des
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005550-48.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MARTA MARIA OLIVEIRA DE SA

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINAR REJEITADA. FRAUDE CONSTATADA. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE PROVAR A LEGITIMIDADE DA CONTRATAÇÃO. OPERAÇÕES NÃO REALIZADAS PELA TITULAR DA CONTA. CONTRATO NULO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1
)
À luz da teoria da asserção, a existência ou não de prova do nexo causal para fins de responsabilização civil é questão a ser examinada no mérito da demanda, já que a legitimidade passiva deve ser aferida segundo as alegações, comprovadas ou não, deduzidas pela parte autora.
Preliminar rejeitada
.

2
)
Em se tratando de operação bancária não realizada pela titular da conta, resta verificado empréstimo consignado fraudulento, ao passo que o caso atrai a aplicabilidade da Súmula n. 479 do STJ, segundo a qual
“
a
s instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”
.

3
)
Em havendo contratação fraudulenta, não restam dúvidas acerca do prejuízo da consumidora lesada, que suportou o ônus de cobranças indevidas e, por conseguinte, danos extrapatrimoniais.

4
)
Tomando-se por parâmetro os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 está condizente ao patamar adotado por esta Corte de Justiça.

5
)
Lado outro, sob pena de enriquecimento ilícito, autoriza-se a compensação de valores em fase de liquidação do julgado nos termos do artigo 368 do Código Civil, tornando-se sem efeito a amortização do contrato em voga, este cominado de nulidade absoluta.

6
)

Recurso
des
provido
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva e negar provimento ao apelo.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO APELANTE

Sustenta o banco recorrente ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação originária, ao argumento de que a consumidora recorrida fora vítima de golpe aplicado por terceiros estranhos à lide.

Entretanto, não assiste razão ao apelante.

Isso porque, segundo consta dos autos, a pretensão autoral se refere à declaração de nulidade do contrato de empréstimo consignado nº 22-004141-00, realizado junto à instituição financeira apelante.

Ademais, à luz da teoria da asserção, a existência ou não de prova do nexo causal para fins de responsabilização civil é questão a ser examinada no mérito da demanda, já que a legitimidade passiva deve ser aferida segundo as alegações, comprovadas ou não, deduzidas pela parte autora.

Portanto, rejeitar a preliminar.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia recursal em analisar a existência de falha no serviço bancário prestado pelo recorrente, consistente na realização de descontos no benefício previdenciário da apelada em virtude de empréstimo consignado.

Com efeito, a relação jurídica estabelecida entre as partes está submetida aos ditames consumeristas (Súmula 297
1
do STJ), qualificando-se como
fato do serviço
, circunstância, portanto, que atrai o ônus
ope legis
do recorrente, na qualidade de fornecedor, de comprovar a inexistência do serviço defeituoso apontado, na forma do inciso I do § 3º do art. 14 do CDC:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. [...]

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

A respeito, vale também relembrar que, segundo entendimento firmado pelo Tribunal da Cidadania no REsp 1.846.649/MA, sob o rito dos recursos repetitivos (
Tema 1.061
),
“
i
ndependentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6° VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado,
mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico
, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6°) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação”
.

No caso em exame, resta incontroverso que a contratação fora realizada por fraude de terceiros, porquanto reconhecido pelo próprio apelante.

Em réplica (Id 6106635), a recorrida impugnara expressamente a autenticidade da operação, alegando que não fornecera dados pessoais a terceiro, nem mesmo habilitara outro aparelho celular para realização de transações.

Entretanto, a apelante não obteve êxito em demonstrar a ausência de responsabilidade na efetivação do empréstimo consignado fraudulento.

Isso porque, além da constatação de que o empréstimo fora contratado por aparelho de terceiro recém-habilitado no sistema de informatização da instituição financeira, ou seja, distinto do celular rotineiro, é possível verificar que a realização de transferência PIX, no valor de R$ 20.000,00, tão logo liberado o valor na conta de titularidade da recorrente, também ocorrera por comando do referido equipamento eletrônico.

Como se vê, tratam-se de transações estranhas à movimentação financeira habitual da consumidora, porquanto caiba ao banco apelante a verificação acerca do aparelho solicitante e/ou se a solicitação partiu efetivamente do titular da conta, contexto evidencia negligência no serviço bancário.

Com efeito, oportuno rememorar a aplicabilidade da teoria do risco da atividade na hipótese, a qual não admite a excludente alegada pelo recorrente quando o dano decorrer de perigo inerente à atividade desempenhada.

A propósito do tema, há muito o Superior tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que o recebimento de empréstimo mediante fraude se trata de fortuito interno, é de se conferir:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. DANO CAUSADO POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DEVER DE INDENIZAR. DANO MORAL.
1. As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.
[...] (STJ - AgRg no AREsp: 5600 MG 2011/0057674-4, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 01/09/2011, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/09/2011)

Posição que ainda orienta a pacífica jurisprudência do Tribunal da Cidadania, a saber:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DANOS MATERIAIS. INDENIZAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. SÚMULA Nº 7/STJ. FALHA DE SERVIÇO. FRAUDE BANCÁRIA. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. EXCLUSÃO. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Não viola os arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, I e II, do Código de Processo Civil de 2015, nem importa em negativa de prestação jurisdicional o acórdão que adota fundamentação suficiente para a resolução da causa, porém diversa da pretendida pelo recorrente, decidindo de modo integral a controvérsia posta. 3. Na hipótese, rever as conclusões do tribunal quanto à desnecessidade da realização de prova pericial demandaria análise de matéria fático-probatória, procedimento inviável em recurso especial, nos termos da Súmula nº 7/STJ. 4.
A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes praticadas por terceiros, pois tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento que se caracteriza como fortuito interno.
5. O acolhimento da tese recursal, no sentido de que não houve falha de serviço nem a prática de ato ilícito pelo banco, requer o reexame das provas e cláusulas contratuais, procedimentos vedados em recurso especial, a teor das Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 6. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no AREsp: 1670026 SP 2020/0045209-2, Data de Julgamento: 06/06/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe
10/06/2022
)

Não é outro o entendimento desta Corte de Justiça:

[...] 2. Tratando-se de relação de consumo, é cediço que o fornecedor responde pela má prestação do serviço independentemente de culpa, conforme dispõe o caput do artigo 14 do CDC. Assim, somente na hipótese deste comprovar que inexiste defeito no serviço prestado ou que a culpa foi exclusiva do consumidor ou de terceiro, poderá se eximir da responsabilidade objetiva. 3. Embora o Banco apelante sustente a regularidade das assinaturas apostas no contrato, a prova técnica, cujo laudo vem acostado aos autos, foi conclusiva em determinar que a assinatura não fluiu do punho da Sra. Maria Aparecida Cau Salaroli . Por conseguinte, contata-se, de fato, a falsificação da assinatura, conforme apontado pela requerente. 4. A utilização do nome da requerente, sem o seu conhecimento, para a confecção de Contrato de Financiamento, configura ato lesivo,
sendo que a Instituição Financeira responsável pela elaboração do instrumento contratual, bem como pela análise das informações cadastrais e documentais apresentadas no momento da pactuação do negócio, deve se munir de mecanismos suficientes para coibir qualquer tipo de fraude, sob pena de agir negligentemente. 5. O C. Superior Tribunal Justiça já pacificou entendimento acerca da temática em apreço ao julgar o REsp nº 1199782, pela sistemática do artigo 543-C do CPC, e concluir que
As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno (REsp 1199782/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011).
6. Cumpria à financeira apelante a verificação acerca da veracidade dos documentos exibidos por terceiro para a contratação de financiamento de veículo em valor de grande monta, e, em não o fazendo, demonstra patente negligência no trato de suas atividades comerciais. Aplicação da Súmula 479/STJ. [...] (TJ-ES - AC: 00165062520158080035, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 13/07/2020, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/07/2020)

Sob esse prisma, o caso atrai a incidência da Súmula n. 479 do STJ:
“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”
.

A par disso, considerando a fraude constatada, escorreita a condenação do banco apelante à devolução dos valores indevidamente descontados, inclusive no que se refere ao PIX realizado pelo mesmo aparelho utilizado para contratação do empréstimo, no montante de R$ 20.000,00.

Relativamente ao pedido de indenização por danos morais, igualmente não assiste razão à recorrente, porquanto não restam dúvidas que o caso em apreço revela contratação fraudulenta, em prejuízo da consumidora lesada, que suportou o ônus de cobranças indevida.

O
quantum
deve atender de forma justa e suficiente a todas as funções atribuídas à indenização, quais sejam, a função satisfativa da vítima e a pedagógica do agressor.

Nessa esteira, tomando-se por parâmetro os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 está semelhante ao patamar adotado por esta Corte de Justiça, é de se conferir:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. CONSUMIDORA IDOSA. DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A demanda pauta-se na alegação autoral de que estaria sofrendo descontos em seu benefício previdenciário por suposto empréstimo que nunca fora tomado junto à instituição financeira requerida, tendo o juízo originário concluído pela declaração de inexistência dos débitos dele decorrentes. 2. Há diversas evidências no caderno processual que apontam a nulidade da contratação tomada, eis que, ao que tudo indica, foi realizada por terceiros de forma fraudulenta. [...]
4. No que tange aos danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela idosa, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado, e precisou diligenciar junto ao banco diversas vezes na tentativa de solucionar o problema. sendo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixado pelo juízo de origem, justo e adequado.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 011200209754, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/11/2021, Data da Publicação no Diário: 01/12/2021)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA DESCONTOS REALIZADOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ÔNUS DA PROVA INVERTIDO RESTITUIÇÃO EM DOBRO MÁ-FÉ CONSTATADA DANOS MORAIS IN RE IPSA HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EXORBITANTES RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1-
Hipótese em que, a partir do conjunto probatório, é possível presumir que a Autora foi vítima de fraude, na medida em que não celebrou contrato de empréstimo consignado com o banco
, de modo que a recusa deste em apresentar o contrato original, inviabilizando a realização da perícia grafotécnica, aponta para a manutenção da declaração de inexistência de relação jurídica e do débito discutido. [...] .
4- Indenização por danos morais fixada em R$ 5.000,00, em consonância com os parâmetros adotados pelo TJES em casos análogos.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 011180054758, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021)

Lado outro, sob pena de enriquecimento ilícito, autoriza-se a compensação de valores em fase de liquidação do julgado, nos termos do artigo 368 do Código Civil, tornando-se sem efeito a amortização do contrato de empréstimo nº 22-004141-00, este cominado de nulidade absoluta.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recuso e
a ele

nego
provimento
.

V
ia de consequência,
majoro a verba honorária em 2%, nos termos do §11 do artigo 85 do CPC.

É como voto.

1
|Súm. 297, STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator