Tribunal: TJES
Processo: 5006219-06.2023.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Adicional de Horas Extras
Data de julgamento: 2023-10-29

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006219-06.2023.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: RENAN MONDONI BARBOSA
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº
5006219-06.2023.8.08.0012

RE
CORRENTE
:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

REC
ORRID
O
:
RENAN MONDONI BARBOSA

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO
ADMINISTRATIVO.
DIREITO TRIBUTÁRIO. SERVIDOR MILITAR.
VERBA DE NATUREZA REMUNERATÓRIA. VERBA DE NATUREZA INDENIZATÓRIA.
INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. ISENÇÃO IMPOSTO DE RENDA. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. INDEVIDO. RECURSO INOMINADO PROVIDO
E
SENTENÇA REFORMADA
P
RA JULGAR IMPROCEDENTE O PLEITO AUTORAL.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38, da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado em Id. 5802725. Contrarrazões em Id. 5802728 e Recorrido assistido de advogado desde a fase primeva do processo.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id 5802725), eis que este preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43, da Lei n.º 9.099/1995, já que se verifica que se encontra tempestivo, cabível e dispensado do preparo recursal, na forma do artigo 1.007, §1º, do CPC.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id. 5802723), em que o ju
ízo

a quo
julgou nos seguintes termos: ‘‘
ANTE TODO O EXPOSTO
:
[i]
no que se refere ao pedido de não incidência de imposto de renda sobre a indenização suplementar de escala operacional – ISEO,
julgo improcedente a pretensão autoral e extinta esta parcela do feito, com resolução do mérito
, na forma do art. 487, inciso I, do CPC/2015 (Lei n.º 13.105/2015);
[ii]
no que se reporta ao pedido de incidência de reflexos da gratificação de serviço extra / escala especial ao décimo terceiro salário, férias e adicional de 1/3 (um terço),
julgo improcedente a pretensão autoral e extinta esta parcela do feito, com resolução do mérito
, na forma do art. 487, inciso I, do CPC/2015 (Lei n.º 13.105/2015);
[iii]
no que tange ao pedido de pagamento de valor pela ISEO, na forma da fundamentação desta sentença
julgo procedente, em termos, a pretensão autoral e extinta esta parcela do feito, com resolução do mérito
, na forma do art. 487, inciso I, do CPC/2015 (Lei n.º 13.105/2015), e determino ao requerido,
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
, que considere no cálculo da rubrica, a contar de
03.05.2018
,
ou o valor já percebido a título de ISEO ou o valor da hora trabalhada, acrescido do percentual constitucional de 50% da hora extra, o que for maior, e condeno o ente público ao adimplemento da complementação do valor já quitado (quando o valor pago a título de ISEO for inferior ao da hora trabalhada com acréscimo de 50%,
ex vi
art. 7º, XVI, da CF/88). Para o cálculo, se deve considerar o subsídio vigente a cada mês, sendo incorreto aplicar retroativamente
o valor do subsídio atual.
Além disso, a correção monetária precisa observar o termo inicial na data em que deveria ter sido feito o
pagamento respectivo.
Os juros, por seu turno, incidem a contar da citação, para as parcelas anteriores a tal ato processual. Para
as posteriores, aplica-se o mesmo termo da correção monetária.
Na forma do exposto no art. 3º, da EC n.º 113/2021, deverá a condenação imposta à Fazenda Pública observar, a partir do dia 09.12.2021, para fins de atualização monetária (bem como
de remuneração do capital e de compensação da mora), uma única vez, a contar do evento danoso a até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic).
’’.

Trata-se de ação
indenizatória
, sob o argumento
de
que
o Recorrido

laborou em escala suplementar, contudo, as horas extraordinárias não teriam sido remuneradas, pelo que requereu o pagamento na forma da Lei Complementar Estadual nº 662/2012 (ISEO).

Em suma,
o Exmo. M
agistra
d
o

Sentenciante entendeu que o Requerente faz jus ao pagamento do que se demanda, condenando o Estado, ora Recorrente, ao pagamento, na forma do dispositivo supra.

O

Recorrente
, em suas razões recursais, pleiteia a reforma da r. sentença
alegando
prescrição das parcelas e constitucionalidade da suspensão dos efeitos financeiros das promoções pelo art. 1º, da lei estadual nº 10.470/2015.
Imporando frisar que
as hipóteses de remuneração da ISEO estão previstas no art. 2º da LCE n. 662/2012

Dito isto, no que preconiza o
art. 43 do CTN,
positivou-se que
as
verbas indenizatórias não incidem Imposto de Renda, ao contrário das verbas remuneratória, o que, vale ressalva, é
o
ponto de controvérsia dos autos.

Veja-se:

LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

§ 1
o

A
incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

§ 2
º
Na
hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

Nesse sentido, tem-se que este Egrégio Tribunal em julgamento de processo da mesma natureza que o aqui julgado, deliberou no sentido de reconhecer a natureza da verba demandada como
remuneratória
.

Veja-se:

ACÓRDÃO EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A ISEO (INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL). POSSIBILIDADE. NATUREZA REMUNERATÓRIA. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA. APLICAÇÃO DO ART. 43, INCISO I DO CTN. AUSÊNCIA DO CARÁTER INDENIZATÓRIO. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1. O impetrante, ora apelante, irresigna-se com a r. sentença que denegou a segurança requerida, questionando a validade da retenção do Imposto de Renda incidente sobre a ISEO (Indenização Suplementar da Escala Operacional). 2. Não prospera o intento aventado no writ,
haja vista que a verba em questão não apresenta natureza indenizatória,

mas sim caráter remuneratório,
já que se trata de uma contraprestação pelo trabalho dos servidores públicos (policiais militares e civis) em convocações extraordinárias.

3. Assim, caracterizado o acréscimo patrimonial, consubstanciado na aquisição de renda oriunda do fruto do trabalho, é cabível a incidência do imposto de renda sobre a ISEO, nos termos do art. 43, inciso I do CTN.

4. Sentença denegatória da segurança mantida. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 024130207004, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/05/2015, Data da Publicação no Diário: 12/05/2015)

Nesse mesmo sentido, elenco Ementa de julgado recente por esta Turma Recursal, na mesma linha do entendimento acima. Registro ainda, que há julgamento nas demandas 5000178-13.2023.8.08.9101 (1ª Turma),
5005020-09.2021.8.08.0047 (2ª Turma)
, 5005080-79.2021.8.08.0047 e 5005630-40.2022.8.08.0047 (3ª Turma).

ACÓRDÃO EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A ISEO (INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL). POSSIBILIDADE. NATUREZA REMUNERATÓRIA. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA. APLICAÇÃO DO ART. 43, INCISO I DO CTN. AUSÊNCIA DO CARÁTER INDENIZATÓRIO. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

Dessa feita, tem-se que pacificado o entendimento por este Tribunal de Justiça no sentido de não reconhecer a verba pleiteada como remuneratória e não indenizatória,
como demandado e reconhecido pelo Exmo. Juízo Sentenciante
,
assim, entendo pela reforma parcial da r. sentença guerreada, a fim de remunerar adequadamente o servidor pelas horas extraordinárias, conforme
art. 5º da LC nº 662/2012
e impossibilitando o fenômeno
bis is idem.

Não distante, de suma importância trazer aos autos que o Excelso Pretório, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7.356, analisando situação subjetiva concreta idêntica a presente demanda, julgou:

“
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. REMUNERAÇÃO DE POLICIAIS MILITARES POR PLANTÕES EXTRAORDINÁRIOS. 1. Ação direta em que são impugnados o art. 2º do Decreto nº 30.866/2007 e o art. 3º e Anexos I, II, III e VI do Decreto nº 38.438/2012, ambos do Estado de Pernambuco. 2. Hipótese em que se discute se os plantões realizados por policiais militares no âmbito do Programa Jornada Extra de Segurança devem ser remunerados com o adicional de 50% sobre a remuneração devida pela hora normal, previsto no art. 7º, XVI, CF, e aplicável aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º, CF. 3. Os plantões previstos pelas normas questionadas não detêm a natureza de serviços extraordinários. A contraprestação pecuniária em exame “funciona como prêmio ou incentivo”.

4. Trata-se de programa de adesão voluntária, sem a produção de efeitos na vida funcional do servidor público.

Corresponde, em verdade, a uma solução que concilia, de um lado, a necessidade de contenção de gastos com pessoal e o compromisso com a responsabilidade fiscal, e, de outro, o fortalecimento das ações de defesa e segurança. 5. Pedido que se julga improcedente. Tese: ‘Não viola o art. 7º XVI, da CF, o estabelecimento de programa de jornada extra de segurança com prestação de serviço em período pré-determinado e com contraprestação pecuniária em valor previamente estipulado, desde que a adesão seja voluntária’”.

(STF - ADI: 7356 PE, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 26/06/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: processo eletrônico dje-s/n divulg. 28-09-2023 public. em 29-09-2023)

Dessa feita, ao aplicar o
posicionamento jurídico à demanda

in casu
, verifica-se,
sem dúvidas
,
que
a natureza
remuneratória
da ISEO, bem como a diversidade de sua incidência fática, comparada
a
s atividades desempenhadas pelo recorrido
de caráter ordinário
no exercício das funções d
e
seu cargo realizadas em regime de horas extras.

Nessa senda, teor do acórdão da ADI 7.356:

No caso dos autos, o regime especial de trabalho decorrente do Programa Jornada Extra de Segurança (PJES) não viola o direito dos policiais civis à percepção de horas extras com adicional de, no mínimo, 50%,
já que não se trata de extensão esporádica da jornada de trabalho para atender a necessidades extraordinárias
.
Na realidade, é um programa de adesão voluntária a regime de trabalho
, de modo que o servidor se compromete à prestação de serviço em período pré-definido e com valor de retribuição previamente estipulado em norma.
É, portanto, um regime especial de trabalho, com condições preestabelecidas, de natureza suplementar e facultativa, ao qual o servidor policial pode simplesmente não aderir
.

Assim, em que pese o respeito ao Exmo. Juízo Sentenciante,
voto pela reforma da r. sentença impugnada para julgar improcedente os pedidos prefaciais.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
LHE CONFIRO PROVIMENTO,
reformando a
r. sentença objurgada para
julgar IMPROCEDENTE o
s

pedidos
autora
is
.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios e custas processuais por força do provimento do recurso.

É
como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)