Tribunal: TJES
Processo: 5010732-87.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa; Expedição de CND; Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2023-09-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
EM AÇÃO
ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
.
ISSQN. COMPETÊNCIA
.
ESTABELECIMENTO PRESTADOR
.
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. APARENTE DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO
.
NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO DO JUÍZO
A QUO
.
RECURSO
DESPROVIDO.
1 – A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.117.121/SP, sob a sistemática do art. 543-C do CPC, reafirmou o entendimento de que, se o fato gerador ocorreu na vigência da LC n.º 116/2003, à exceção de serviços de construção civil, o ISSQN é devido ao Município do local da sede do prestador de serviço.

2 -
O ISSQN é, em regra, um tributo sujeito a lançamento por homologação o que, a primeira vista, afastaria a necessidade de instauração de processo administrativo para a constituição do crédito tributário. 3 -
Contudo, a alegação de que tal entendimento não se aplicaria à hipótese dos autos deve ser anali
s
ada, em um primeiro momento, pelo MM Juiz
a qu
o
, sob pena de supressão de instância.

4
- Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010732-87.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: PLANTAR SANEAMENTO AMBIENTAL LTDA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE LINHARES

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
EM AÇÃO
ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
.
ISSQN. COMPETÊNCIA
.
ESTABELECIMENTO PRESTADOR
.
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. APARENTE DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO
.
NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO DO JUÍZO
A QUO
.
RECURSO
DESPROVIDO.
1 – A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.117.121/SP, sob a sistemática do art. 543-C do CPC, reafirmou o entendimento de que, se o fato gerador ocorreu na vigência da LC n.º 116/2003, à exceção de serviços de construção civil, o ISSQN é devido ao Município do local da sede do prestador de serviço.

2 -
O ISSQN é, em regra, um tributo sujeito a lançamento por homologação o que, a primeira vista, afastaria a necessidade de instauração de processo administrativo para a constituição do crédito tributário. 3 -
Contudo, a alegação de que tal entendimento não se aplicaria à hipótese dos autos deve ser anali
s
ada, em um primeiro momento, pelo MM Juiz
a qu
o
, sob pena de supressão de instância.

4
- Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5010732-87.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
PLANTAR SANEAMENTO AMBIENTAL LTDA

AGRAVADO:
MUNICÍPIO DE LINHARES

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento em razão da decisão (ID 3678206, fls. 28/31) por meio da qual o MM Juiz indeferiu o pedido de concessão de medida liminar formulado em Ação Anulatória de Débito Fiscal, bem como de Embargos de Declaração da decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

A Agravante ajuizou Ação Anulatória de Débito Fiscal objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente à cobrança de ISSQN sobre contratos relativos a serviços prestados no período de agosto de 2019 até a data da petição inicial.

O MM Juiz indeferiu o pedido de concessão de medida liminar ressaltando que:

A propósito, a jurisprudência se firmou no sentido de que não se tratando de depósito integral e em dinheiro, não é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário

[...]

Também não houve nenhum tipo de oferta de garantia para lastrear o pedido de expedição da Certidão Negativa de Débitos ou Certidão Positiva com Efeitos de Negativa.

Seguiu-se o presente Agravo de Instrumento e Embargos de Declaração em razão da decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Discute-se no presente recurso se o Município/Agravado possui competência para a cobrança de ISSQN sobre serviços prestados em outros municípios, por empresa nele sediada.

O aspecto espacial do ISSQN foi objeto de sucessivas modificações legislativas e divergências doutrinárias e jurisprudenciais, especialmente considerando a disputa entre os municípios pelo aumento de sua receita.

As divergências acerca do local em que deve ser cobrado o ISSQN deram origem, basicamente, a duas correntes. A primeira entende que o ISS deve ser cobrado no local da sede do estabelecimento prestador e a segunda defende que o imposto deve ser recolhido no local da efetiva prestação do serviço.

A análise de todas as mudanças legislativas, doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema é irrelevante para o julgamento do presente recurso, devendo se atentar para a atual posição legislativa e jurisprudencial acerca da questão.

No julgamento do REsp 1060210/SC, Temas 354 e 355, consolidou-se o entendimento de que o Município sede do estabelecimento prestador seria competente para a cobrança de ISSQN sobre serviços prestados por empresas nele sediadas, fixando as seguintes teses:

(a) incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro;

(b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art.12);

(c)
a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada,
assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira
com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo
;

(REsp 1060210/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2012, DJe 05/03/2013)

Destaca-se que “3. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.060.210/SC, submetido ao rito dos recursos repetitivos, passou a dar nova interpretação ao art. 12 do Decreto-lei n. 406/1968, de que
o município competente para a cobrança do ISS é aquele onde sediado o estabelecimento do prestador
. 4.
Embora o processo piloto em que formado o referido precedente obrigatório dissesse respeito às operações de arrendamento mercantil, a tese nele consagrada relaciona-se com a regra geral de competência tributária para a exigência do ISS, de aplicação obrigatória, portanto, para todas atividades (art. 12, "a", do DL n. 406/1968), exceto construção civil e exploração de rodovias (arts. 12, "b" e "c", do DL n. 406/1968)
” (AgInt nos EDcl no REsp 1323224/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2017, DJe 07/08/2017).

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.117.121/SP, sob a sistemática do art. 543-C do CPC, reafirmou o entendimento de que, se o fato gerador ocorreu na vigência da LC n.º 116/2003, à exceção de serviços de construção civil, o ISSQN é devido ao Município do local da sede do prestador de serviço. Neste sentido:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUNAL DE ORIGEM. APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO DE ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. RECURSO ESPECIAL. IDÊNTICA QUESTÃO JURÍDICA. ANÁLISE PREJUDICADA.
[...] 2. Na espécie, a respeito da competência tributária para a cobrança do ISSQN, a Corte local, no juízo de conformação com recursos repetitivos, amparou-se no entendimento consolidado pelo STJ quando do julgamento do REsp 1.117.121/SP, assinalando que
"o imposto é devido, como regra geral, no local do estabelecimento prestador"
e que, "não se encaixando o serviço prestado pelo autor, ora apelante, em nenhuma das 22 hipóteses excepcionais do artigo 3° da Lei Complementar n° 116/2003 e, não havendo escritório, filial ou afins no município de Itapevi, de rigor que o recolhimento do ISS se dê com base na regra geral, ou seja, no local do estabelecimento prestador, isto é, no município de Cotia". 3. Nesse panorama, já tendo sido realizado o juízo de adequação pelo Tribunal a quo, nos termos do art. 1.030 do CPC, fica prejudicada a análise da matéria do presente recurso especial, tendo em vista ser coincidente com aquela discutida no repetitivo. 4. Agravo interno não provido (STJ, AgInt no AgInt no REsp n. 1.849.768/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO.
ISSQN. COMPETÊNCIA. ESTABELECIMENTO PRESTADOR.
SÚMULA N. 7/STJ.
[...] 2. No caso, constata-se que tais serviços, desenvolvidos pela empresa, não figuram entre as exceções contidas no art. 3º da LC 116/2003, o que significa dizer que a eles seria aplicável a regra geral de competência territorial para a cobrança do ISS, ou seja,
o imposto considera-se devido no local do estabelecimento do prestador.
Com efeito, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.117.121/SP, Min. Eliana Calmon, DJe de 29/10/2009, sob o regime do art. 543-C do CPC,
reafirmou o entendimento segundo o qual, na ocorrência do fato gerador sob a égide da LC 116/2003, à exceção de serviços de construção civil, o ISSQN é devido ao Município do local da sede do prestador de serviço
. 3. Agravo Interno não provido (AgInt no AREsp n. 1.891.067/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021).

Desse modo, nos limites da cognição sumária exercida nesta fase de deferimento de liminar, o município da sede do estabelecimento do prestador do serviço, ou seja, o Município/Agravado parece ser o sujeito ativo para a cobrança do ISSQN.

Prosseguindo, há que se analisar a necessidade ou não de prévio processo administrativo para constituição do crédito tributário no caso em que o contribuinte, apesar de emitir a nota fiscal, não informa o valor do crédito tributário, por entender que o tributo não era devido.

O Superior Tribunal de Justiça entende que “
Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, caso não haja pagamento no prazo ou haja pagamento a menor, a Fazenda Pública deve efetuar o lançamento do tributo de ofício, sendo certo que o valor declarado pode ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tornando-se exigível, independentemente de procedimento administrativo ou de notificação do contribuinte. Nesse sentido: AgRg no Ag 1337778/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 3/2/2011; REsp 658.066/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 14/6/2007
” (STJ, AgInt nos EDcl no REsp n. 1.769.490/TO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/8/2019, DJe de 18/10/2019).

O ISSQN é, em regra, um tributo sujeito a lançamento por homologação o que, a primeira vista, afastaria a necessidade de instauração de processo administrativo para a constituição do crédito tributário.

Contudo, a alegação de que tal entendimento não se aplicaria à hipótese dos autos deve ser analisada, em um primeiro momento, pelo MM Juiz
a qu
o
, sob pena de supressão de instância.

Assim, considerando que, (1) a teor da atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a competência para a cobrança do ISSQN

é do município sede do estabelecimento do prestador do serviço, que (2) se trata de um tributo cujo lançamento é feito por homologação e que (3) a alegação de que o caso concreto exigiria a instauração de processo administrativo deve ser analisada, em um primeiro momento, pelo MM Juiz
a quo
, a decisão agravada deve ser mantida.

Feitas tais considerações, conclui-se que as razões recursais não se mostram suficientemente relevantes para permitir a reforma da decisão recorrida.

DO EXPOSTO
, nego provimento ao Agravo de Instrumento e aos Embargos de Declaração.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer dos recursos e negar-lhes provimento