Tribunal: TJES
Processo: 0003939-91.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-05

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0003939-91.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WINICIO DE SOUZA EVARISTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO ARTIGO 40, INCISO IV, DA LEI DE DROGAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito.
2.
Foram utilizados elementos inerentes ao tipo penal para justificar a valoração negativa das circunstâncias referentes à culpabilidade e consequências do crime, de modo que deve a pena-base ser redimensionada.
3.
A valoração negativa da personalidade do agente exige a existência de elementos concretos e suficientes nos autos que demonstrem, efetivamente, a maior periculosidade do réu aferível a partir de sua índole, atitudes, história pessoal e familiar, etapas de seu ciclo vital e social, etc.
4.
O Código Penal não estabeleceu parâmetros para a aplicação de atenuantes ou agravantes de pena, ficando a critério do Juiz, utilizando-se de sua discricionariedade e analisando as peculiaridades do caso concreto, aplicar a fração que entender por correta. Com isso, o Superior Tribunal de Justiça recomendou a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) em situações padrões, sendo plenamente facultada a aplicação de valor diverso mediante fundamentação.
5.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003939-91.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WINICIO DE SOUZA EVARISTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0003939-91.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WINICIO DE SOUZA EVARISTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO ARTIGO 40, INCISO IV, DA LEI DE DROGAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito.
2.
Foram utilizados elementos inerentes ao tipo penal para justificar a valoração negativa das circunstâncias referentes à culpabilidade e consequências do crime, de modo que deve a pena-base ser redimensionada.
3.
A valoração negativa da personalidade do agente exige a existência de elementos concretos e suficientes nos autos que demonstrem, efetivamente, a maior periculosidade do réu aferível a partir de sua índole, atitudes, história pessoal e familiar, etapas de seu ciclo vital e social, etc.
4.
O Código Penal não estabeleceu parâmetros para a aplicação de atenuantes ou agravantes de pena, ficando a critério do Juiz, utilizando-se de sua discricionariedade e analisando as peculiaridades do caso concreto, aplicar a fração que entender por correta. Com isso, o Superior Tribunal de Justiça recomendou a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) em situações padrões, sendo plenamente facultada a aplicação de valor diverso mediante fundamentação.
5.
Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0003939-91.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WINICIO DE SOUZA EVARISTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Cuida-se de apelação interposta por
Winicio de Souza Evaristo
em razão de sentença que considerou o acusado como incurso na figura tipificada no
artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006,
condenando-o à pena de
17 (dezessete) anos e 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa,
em regime inicial
fechado.

Em sede de apelação, requer a defesa o reconhecimento da
nulidade
do procedimento de busca e apreensão e, subsidiariamente, a revisão da
dosimetria

da pena do acusado.

As pretensões, contudo, merecem prosperar apenas em parte.

De acordo com a denúncia:

“Segundo consta nos autos do Inquérito Policial que servem de base a presente denúncia, no dia 29 de juiho de 2021, por volta das 16h00min, na Av. Soteco, ao lado do n° 216 e em frente ao n° 2015, portão de alumínio sem garagem, Bairro São Gabriel, nesta comarca, o denunciado acima qualificado, agindo de forma livre e consciente, mantinha em depósito e guardava substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos que a Delegacia de Homicídio e Proteção a Pessoa de Guarapari recebeu videos de whatsapp no dia 29 de julho de 2021, em que o denunciado aparece portando uma submetralhadora caseira e realiza testes em uma area de mata.

Diante da situação de flagrante, policiais civis realizaram campana e localizaram o acusado, porém, ao perceber a aproximação da polícia, o mesmo empreendeu fuga pelos fundos da residência dele, não sendo mais localizado.

Em seguida, realizada busca pelo local, imediatamente foi avistado pelos policiais várias munições em cima da cama e dentro de uma mochila várias porções de drogas prontas para a comercialização e mais munições.

Seguindo com as buscas, no quintal do imóvel os policiais sentiram forte odor de entorpecentes provenientes de um cômodo junto à casa do denunciado. No local foi encontrada mais uma mochila contendo mais porções de drogas e uma submetralhadora de fabricação caseira calibre 380, com dois carregadores longos e várias munições de calibre 380 enroladas em uma meia, totalizando 1 pedaço grande de crack, meio tablete de maconha, 55 buchas de maconha e 1 porção grande de cocaína, 77 pedras de crack e 19 pinos de cocaína.

Insta salientar que o denunciado foi visualizado e identificado por todos os policiais civis que participaram da operação. Além disso, juntamente com todo o material apreendido havia documentos pessoais do denunciado.

Impende ainda registrar que o réu já cumpriu pena por tráfico de drogas e que ele é apontado como gerente do tráfico de drogas nos Bairros São Gabriel e Camurugi, sob o comando de Marlus William Flores Pereira, vulgo "Mickey Mouse”."

Quanto ao pedido de reconhecimento da nulidade do procedimento de busca e apreensão
, sem razão.

Sustenta a defesa que a diligência realizada foi irregular, motivo pelo qual as provas dela oriundas também devem ser entendidas como ilegais.

Porém, ao analisar os elementos dos autos,
não vislumbro fundamentos que sustentem a insurgência do apelante, uma vez que os policiais militares possuíam justa causa
para a realização da diligência, visto que a Delegacia de Homicídio e Proteção a Pessoa de Guarapari recebeu videos de Whatsapp nos quais Winicio aparece portando uma submetralhadora caseira e realiza testes em uma área de mata.

Salienta-se, ainda, que os policiais receberam informações de que o acusado estava envolvido com o delito de tráfico de drogas.

Ademais, destaco que o apelante, ao visualizar a guarnição se aproximando, empreendeu fuga.

Deste modo, considerando-se o vídeo recebido, no qual o acusado portava arma de fogo, a informação referente ao envolvimento deste com o delito de tráfico de drogas e, ainda, que o recorrente empreendeu fuga ao avistar a guarnição, constato a presença de fundadas razões que justifiquem a realização da abordagem e a consequente apreensão das drogas.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

1. Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. (AgRg no REsp n. 2.085.108/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023.)

Ademais, mesmo que ausente impugnação quanto ao ponto, verifico que
materialidade

e
autoria

restaram devidamente comprovadas mediante boletim unificado (folhas 03/07), auto de apreensão (folha 16), auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (folha 18), relatório final de inquérito policial (folhas 24/27), bem como pelas declarações prestadas em sede extrajudicial e em juízo, restando hígida a condenação.

Quanto ao pedido de revisão da dosimetria
, tem razão a defesa.

Verifico que o Magistrado de primeiro grau, ao analisar as circunstâncias judiciais previstas pelo artigo 59, do Código Penal, considerou a
culpabilidade
, os
antecedentes
,
personalidade
,
circunstâncias

e
consequências do crime
como desfavoráveis ao acusado, fixando a pena-base em 11 (onze) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa.

De fato, os
antecedentes
do recorrente podem ser utilizados para exasperar a pena-base, uma vez que o recorrente foi condenado nos autos do processo n.° 0003866-71.8.08.0021, conforme documentos anexos.

Ademais, verifico que as circunstâncias do crime também podem ser utilizadas em desfavor do acusado, uma vez considerada a grande quantidade e diversidade de tóxicos apreendidos: 1 (um) pedaço grande de crack, meio tablete de maconha, 55 (cinquenta e cinco) buchas de maconha e 1 (uma) porção grande de cocaína, 77 (setenta e sete) pedras de crack e 19 (dezenove) pinos de cocaína.

Constato, porém, que foram utilizados elementos inerentes ao tipo penal para justificar a valoração negativa das circunstâncias referentes à
culpabilidade
e consequências do crime.

Ademais, verifico que o Magistrado utilizou os maus antecedentes do acusado para justificar a interpretação desfavorável da circunstância referente à
personalidade

do recorrente, fundamentação essa que não é válida para embasar a valoração em desfavor de Winicio.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

“A valoração negativa da personalidade do agente exige a existência de elementos concretos e suficientes nos autos que demonstrem, efetivamente, a maior periculosidade do réu aferível a partir de sua índole, atitudes, história pessoal e familiar, etapas de seu ciclo vital e social, etc (AgRg no REsp 1301226/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 28/03/2014)”.

Deste modo, fixo a
pena-base
do acusado em
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Inexistiam atenuantes a serem consideradas.

Verifico que incidiu corretamente a agravante da reincidência, uma vez que o acusado possui condenação com trânsito em jugado nos autos de n. 0004209-96.2013.8.08.0021, especifica pela prática do crime do tráfico do drogas, conforme documentação anexa.

Constato, porém, que o Magistrado fixou a fração de aumento de pena em valor diverso daquele já pacificado pela jurisprudência, qual seja, 1/6 (um sexto), motivo pelo qual modifico-a e fixo a pena intermediária em
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

Incidiu corretamente a causa de aumento referente ao artigo 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/06, uma vez que restou comprovada a apreensão da arma de fogo nas mesmas circunstâncias de apreensão do material entorpecente, conforme depoimento prestado, em juízo (mídia anexa aos autos digitais - folha 53), pelo Delegado Franco Quedevez Malini:

“[...] que no dia dos fatos receberam informações de que um indivíduo envolvido com o tráfico de drogas em Guarapari, estava postando vídeos mostrando uma submetralhadora e efetuando disparos, registrando que a equipe policial identificou o acusado e o local de sua residência, tendo prosseguido até o local. Afirmou que, chegando no local, o acusado percebeu a presença policial e fugiu pelos fundos da residência, tendo determinado que a equipe entrasse na residência, registrando que realizaram buscas e encontraram os materiais apreendidos, esclarecendo que na casa apreenderam munição e uma porção de droga e na parte externa, que aparentava ser um paiol, sentiram odor de droga, tendo encontrado outra mochila, contendo mais drogas, embaladas para venda, e
a
metralhadora que aparecia no vídeo
. [...]

Deste modo, ante o elevado potencial lesivo da arma apreendida - submetralhadora com funcionamento semiautomático -, mantenho a fração de aumento em 1/3 (um terço), correspondendo a pena intermediária ao valor de
11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 1.150 (mil cento e cinquenta) dias-multa.

Destaco que a fixação de tal valor é devido, conforme entendimento da Segunda Camara Criminal da presente Corte:

[...] 6. O Código Penal não estabeleceu parâmetros para a aplicação de atenuantes ou agravantes de pena, ficando a critério do Juiz, utilizando-se de sua discricionariedade e analisando as peculiaridades do caso concreto, aplicar a fração que entender por correta. Com isso, o Superior Tribunal de Justiça recomendou a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) em situações padrões, sendo plenamente facultada a aplicação de valor diverso mediante fundamentação. (TJES; APCr 0000048-72.2021.8.08.0050; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Julg. 06/07/2022; DJES 12/07/2022).

A concessão do benefício referente ao tráfico privilegiado, previsto pelo artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, é vedada em razão da reincidência específica do acusado.

Deste modo, resta a pena
definitiva
do acusado corretamente fixada em
11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 1.150 (mil cento e cinquenta) dias-multa.

Mantenho o regime inicial de cumprimento de pena como
fechado
, conforme artigo 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

Pelo exposto, em conformidade com o entendimento da Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO

do recurso para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
apenas para redimensionar a pena definitiva do acusado e fixá-la em 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 1.150 (mil cento e cinquenta) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para conhecer e dar parcial provimento ao recurso.