Tribunal: TJES
Processo: 5003964-48.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Responsabilidade tributária; Substituição Tributária; Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante
Data de julgamento: 2023-05-17

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE –
REDIRECIONAMENTO – SÓCIO MINORITÁRIO – EXCLUSÃO – HONORÁRIOS – FIXAÇÃO -
TEMA 961 DO C. STJ –
PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO EST
IMÁVEL – HONORÁRIOS DEVIDOS COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO – VALOR DA DÍVIDA PROPORCIONAL AO NÚMERO DE EXECUTADOS –
R
ECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
O Superior Tribunal de Justiça, por meio da súmula 393, sedimentou o entendimento de que
“a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória”
.

2.
É entendimento assente que dissolvida irregularmente a empresa é possível realizar o redirecionamento da execução ao sócio com poderes de gerência. Inteligência da Súmula 435, do STJ.

3.
A prova documental que foi acostada aos autos de origem, foi apta a comprovar, de plano, que os sócios recorridos detinham juntos apenas 4% (quatro por cento) das quotas da empresa executada e que a administração e gerência da sociedade cabia com exclusividade aos sócios majoritários. Assim, o redirecionamento não poderia atingir os sócios minoritários que não tinham poderes de gerência.

4.
Na hipótese do nome do sócio constar da CDA, o ônus de comprovar a ausência da configuração dos requisitos previstos no art. 135, do CTN, passa a recair sobre o próprio sócio, tendo em vista a presunção de legitimidade que milita em favor do título executivo. No caso, como dito, por se tratarem de sócio minoritários, sem poder de gerência, não poderiam praticar os atos descritos no art. 135, do CTN.

5.
No que pertine à condenação do ente público ao pagamento de honorários advocatícios, em decorrência do acolhimento da exceção de pré-executividade e exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, quadra salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, fixou a tese de que,
“observando o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”
(Tema 961).

6
.
Embora não desconheça a existência de precedentes em sentido diverso,
in casu,
é possível identificar o proveito econômico obtido pelo outrora executado que foi excluído do feito.

7
.
O proveito econômico obtido é o mesmo da dívida executada, porém, tal valor deve ser dividido pelo total de sócios executados, pois todos estariam obrigados a arcar solidariamente com a dívida (AREsp 2.231.216/SP), devendo sobre tal base apurada incidir na forma do § 3º, do art. 85, do CPC.

8
.

Recurso
parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003964-48.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
AGRAVADO: RAQUEL TEIXEIRA MARTINS e outros
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE –
REDIRECIONAMENTO – SÓCIO MINORITÁRIO – EXCLUSÃO – HONORÁRIOS – FIXAÇÃO -
TEMA 961 DO C. STJ –
PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO EST
IMÁVEL – HONORÁRIOS DEVIDOS COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO – VALOR DA DÍVIDA PROPORCIONAL AO NÚMERO DE EXECUTADOS –
R
ECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
O Superior Tribunal de Justiça, por meio da súmula 393, sedimentou o entendimento de que
“a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória”
.

2.
É entendimento assente que dissolvida irregularmente a empresa é possível realizar o redirecionamento da execução ao sócio com poderes de gerência. Inteligência da Súmula 435, do STJ.

3.
A prova documental que foi acostada aos autos de origem, foi apta a comprovar, de plano, que os sócios recorridos detinham juntos apenas 4% (quatro por cento) das quotas da empresa executada e que a administração e gerência da sociedade cabia com exclusividade aos sócios majoritários. Assim, o redirecionamento não poderia atingir os sócios minoritários que não tinham poderes de gerência.

4.
Na hipótese do nome do sócio constar da CDA, o ônus de comprovar a ausência da configuração dos requisitos previstos no art. 135, do CTN, passa a recair sobre o próprio sócio, tendo em vista a presunção de legitimidade que milita em favor do título executivo. No caso, como dito, por se tratarem de sócio minoritários, sem poder de gerência, não poderiam praticar os atos descritos no art. 135, do CTN.

5.
No que pertine à condenação do ente público ao pagamento de honorários advocatícios, em decorrência do acolhimento da exceção de pré-executividade e exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, quadra salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, fixou a tese de que,
“observando o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”
(Tema 961).

6
.
Embora não desconheça a existência de precedentes em sentido diverso,
in casu,
é possível identificar o proveito econômico obtido pelo outrora executado que foi excluído do feito.

7
.
O proveito econômico obtido é o mesmo da dívida executada, porém, tal valor deve ser dividido pelo total de sócios executados, pois todos estariam obrigados a arcar solidariamente com a dívida (AREsp 2.231.216/SP), devendo sobre tal base apurada incidir na forma do § 3º, do art. 85, do CPC.

8
.

Recurso
parcialmente
provido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003964-48.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

AGRAVADOS: RAQUEL TEIXEIRA MARTINS e CESAR DA SILVA E OLIVEIRA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
MUNIC
Í
PIO DE VITÓRIA
objetivando rever a r. decisão ID 12638998 da origem, que acolheu a exceção de pré-executividade manejada pelos executados
RAQUEL TEIXEIRA MARTINS e CESAR DA SILVA E OLIVEIRA
, por considerá-los ilegítimos para figurarem no polo passivo da
EXECUÇÃO FISCAL N.º
5002861-70.2018.8.08.0024
, determinando o prosseguimento do feito em relação às demais partes do polo passivo.

Na origem, o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
promoveu
ação de execução fiscal
em face da empresa
LOPES & BERNARDES ASSESSORIA CONTÁBIL LTDA – ME
, aparelhada na CDA nº 4752/2018.

Frustrada a citação da empresa executada, em razão da ausência de sua localização no domicílio fiscal, sendo tal fato atestado por oficial de justiça, foi deferido o redirecionamento da execução fiscal para o respectivo quadro societário, do qual constavam como sócios, dentre outros,
RAQUEL TEIXEIRA MARTINS e CESAR DA SILVA E OLIVEIRA.

Devidamente citados, então, apenas os executados
RAQUEL TEIXEIRA MARTINS e CESAR DA SILVA E OLIVEIRA
, ora agravados, apresentaram exceção de pré-executividade, contestando, em suma, sua responsabilidade pelo débito tributário da empresa executada, sob alegação, inclusive, de que questionam junto à Justiça do Trabalho a validade do aditivo contratual que os incluiu no respectivo quadro societário.

Diante da ausência de resposta por parte do Município excepto, o Magistrado
a quo
, no
decisum
fustigado, entendeu ser possível a análise da exceção de pré-executividade somente se as alegações do excipiente pudessem ser comprovadas de plano. Sob esse aspecto, verificou, em síntese, que, tratando os excipientes de sócios minoritários, sem poderes de administração ou gerência, portanto, não poderiam ser responsabilizados pelo aludido crédito tributário.

Em suas razões, ID 2584831, o Município agravante alega que o redirecionamento da execução fiscal para a figura dos sócios da empresa é válida, recaindo sobre os agravados o ônus da prova que deve ser exercida em embargos à execução fiscal, dada a necessidade de dilação probatória. Pugna, ainda, que a sucumbência deve ser revista à luz do Princípio da Causalidade.

Decisão ID 2809825 na qual indeferi o pedido de efeito suspensivo.

Intimados os agravados não se manifestaram (ID 4189301).

É justamente em face desse pronunciamento judicial, como dito, que o Município recorrente interpôs o presente recurso de agravo de instrumento.

De início, calha registrar que a cognição exercida em sede de Agravo de Instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada, sob pena de indevida supressão de instância.

É esse o entendimento deste Egrégio Tribunal, veja-se:

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância

(agravo de instrumento n. 048.16.900082-4, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, data do julgamento: 03-04-2017, data da publicação no Diário: 12-04-2017).
5. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018, Destaquei).

Feitas estas breves considerações é importante destacar que o cerne da controvérsia consiste em saber
se
estariam presentes, na hipótese, os pressupostos para o válido redirecionamento da execução fiscal para a figura dos seus sócios
.

No entanto, convém salientar, inicialmente, não haver dúvida sobre a possibilidade/cabimento da exceção de pré-executividade, em face da construção doutrinária e jurisprudencial que cerca o instituto, com o fim de insurgir-se, o executado, diretamente contra os pilares de sustentação da execução, ligada à ausência de pressupostos ou de condições da ação.

Como se sabe, na via restrita da exceção de pré-executividade do título, cabe apenas discussão de questões referentes aos pressupostos processuais, condições da ação e vícios objetivos dos títulos, tais como certeza, liquidez e exigibilidade, tão evidentes, que possam ser verificados de plano, vez que o procedimento não permite instrução probatória, como nos embargos.

Como bem expressou Alexandre Freitas Câmara em sua obra Lições de Direito Processual Civil, Vol. II, 16ª edição, 2008, fl. 391:
"Com a 'exceção de pré-executividade' [...] permite-se ao executado [...] sem necessidade de opor embargos ou impugnação, apresentar alegações em defesa, restritas tais alegações às matérias que podem ser conhecidas de ofício, por dizerem respeito à admissibilidade da tutela jurisdicional executiva"
.

Aliás, como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da súmula 393, sedimentou o entendimento de que
“a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória”
.

A título de reforço, cito ainda os seguintes arestos:

"[...]
é firme a jurisprudência desta Colenda Corte em afirmar que a exceção de pré-executividade é cabível somente às matérias conhecíve
is
de ofício, que não demandem dilação probatória.
"

(AgRg no AREsp 636.533/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/02/2016, DJe 16/02/2016)

______________________

“[...]
1. O incidente de exceção de pré-executividade somente é cabível para arguição de vícios que possam ser analisados de ofício e desde que desnecessária a dilação probatória. Precedentes
.”

(AgRg no AREsp 337.933/PR, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 10/02/2016)

Em sua r. decisão, o Ilustre Magistrado
a quo
entendeu que os documentos juntados pela parte agravada nos autos de origem seriam suficientes para demonstrar que eles não poderiam ser responsabilizados pelos créditos exequendos, uma vez que, à época dos fatos geradores, sequer ocupavam uma das posições elencadas no inciso III, do art. 135 do Código Tributário Nacional.

Nesse contexto, ao contrário do entendimento firmado pelo Município agravante, penso que as conclusões alcançadas na r. decisão objurgada, por não demandarem dilação probatória, poderiam sim ser realizadas no âmbito da exceção de pré-executividade manejada pelos recorridos, já que o fundamento de que não detinham poderes de administração e (ou) gestão à época da ocorrência dos fatos geradores, veio acompanhada de provas documentais suficientes à averiguação da veracidade das alegações deduzidas, de modo que, a meu sentir, apresenta-se adequada, portanto, a via eleita.

Sobre o tema, cito precedentes dos Tribunais, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - CABIMENTO - ILEGITIMIDADE PASSIVA - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - RETIRADA DO QUADRO SOCIETÁRIO - ART. 135, III, CTN - NÃO APLICAÇÃO - EXCLUSÃO DOS SÓCIOS - FALÊNCIA - RECURSO PROVIDO.
1. A exceção de pré-executividade, admitida em nosso direito por construção doutrinário-jurisprudencial, tem como escopo a defesa atinente à matéria de ordem pública, tais como a ausência das condições da ação e dos pressupostos de desenvolvimento válido do processo, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte aquiesce ao restringir a exceção de pré-executividade às matérias reconhecíveis de ofício e aos casos aferíveis de plano, sem necessidade de contraditório e dilação probatória.
3. A nulidade formal e material da certidão de dívida ativa é matéria que o juiz pode conhecer de plano, sem necessidade de garantia da execução ou interposição dos embargos, sendo à exceção de pré-executividade via apropriada para tanto.
4. A ilegitimidade passiva é questão dedutível em sede de exceção de pré-executividade, desde que aferível de plano.
5.Na hipótese, presente elementos suficientes para o conhecimento e julgamento da questão trazida em sede de exceção de pré-executividade, prescindindo, portanto, da oposição dos embargos do devedor, tendo em vista constar dos autos o registro perpetrado perante a Junta Comercial competente (fls. 88/93), bem como a informação da existência de processo falimentar. 6. Embora o Juízo de origem não tenha apreciado o mérito da exceção de pré-executividade, por se tratar de matéria de ordem pública, passo a análise da alegada ilegitimidade passiva. 7. Discute-se nestes autos a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal para os sócios -gerentes da sociedade executada. 8. O Superior Tribunal de Justiça já enfrentou a questão, posicionando-se pela possibilidade de os sócios-gerentes serem incluídos no polo passivo da execução fiscal, quando a sociedade executada não é localizada no endereço informado à Junta Comercial, presume-se sua dissolução irregular. Nesse sentido, são os seguintes precedentes: REsp 1017732/RS, REsp 1004500/PR e AgRg no AgRg no REsp 898.474/SP. 9. Os diretores, gerentes ou representantes das sociedades podem ser responsabilizados pelas obrigações tributárias nos casos de dissolução irregular da sociedade ou de atuação dolosa ou culposa na administração dos negócios, por meio de fraude ou excesso de poderes (art. 135, III, CTN). 10. Quando há dissolução irregular da sociedade, o ônus da prova se inverte e o gerente da sociedade, incluído na execução fiscal, poderá demonstrar não ter agido com dolo, culpa, excesso de poder ou mediante fraude. Nesse sentido: REsp 1017732/RS e AgRg no REsp 813.875/RS. 11. Considerando que o fundamento do redirecionamento é a presunção de dissolução irregular e não o inadimplemento do tributo e considerando que os sócios /administradores que adentram numa sociedade têm obrigação legal de responder por suas dívidas, ainda que passadas (art. 133, CTN), os sócios /administradores que devem figurar no polo passivo da execução fiscal são os sócios /administradores remanescentes, que teriam falhado na dissolução da sociedade. 12. Verifica-se, segundo ficha cadastral da JUCESP (fls. 88/93), que os agravantes retiraram-se do quadro societário em 15/3/1999, não dando causa à - eventual - dissolução irregular da empresa, não podendo, portanto, ser responsabilizado pelo débito fiscal, nos termos do art. 135, III, CTN. 13. Compulsando os autos, verifica-se que foi decretada a falência da empresa executada. 14. A existência de processo falimentar não caracteriza dissolução irregular da sociedade, pois é procedimento legal previsto para assegurar o concurso entre os credores e a satisfação dos seus créditos. 15. Não caracterizada a dissolução irregular da executada, descabe a aplicação do art. 135, III, CTN e o redirecionamento do executivo fiscal. 16. Importante ressaltar que não consta dos autos indícios de crime falimentar que justificaria a inclusão dos ora recorrentes no pólo passivo. 17. Agravo de instrumento provido, para excluir os agravantes do pólo passivo da execução fiscal.

(TRF-3 - AI: 27864 SP 0027864-37.2013.4.03.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, Data de Julgamento: 06/02/2014, TERCEIRA TURMA)

_____________________

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA JULGADA PELA CORTE DE ORIGEM. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. 1. Afasta-se a alegada violação do art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, integrado por julgado proferido em embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais. 2. É inadmissível recurso especial em que se alega questão infraconstitucional não discutida no acórdão recorrido, tampouco no aresto que julgou os embargos de declaração. Aplicação das Súmulas n. 282⁄STF e 211⁄STJ.
3. É cabível exceção de pré-executividade para aferir a ilegitimidade passiva
ad causam
, desde que a situação seja demonstrada de plano, sendo desnecessária a dilação probatória.
4. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes.

(EDcl nos EDcl no AREsp 85.195⁄RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe 18/02/2014) (destaquei)

Ultrapassado esse ponto, como se sabe, no âmbito tributário, a possibilidade de imputação da responsabilidade ao gestor é expressamente delineada pelo artigo 135, do Código Tributário Nacional,
in verbis
:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

A responsabilização tributária do diretor, sócio ou administrador da empresa executada somente é cabível nas hipóteses do artigo 135, do CTN, desde que preenchidos rigorosamente os requisitos ali previstos, concernentes à comprovação de que a infração deu-se por ato ilegal comissivo ou omissivo do sócio, ou que o coobrigado agiu com excesso de poderes.

Lado outro é entendimento assente que dissolvida irregularmente a empresa é possível realizar o redirecionamento da execução ao sócio com poderes de gerência.

Súmula 435-STJ: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.

Isso porque,
“o sócio-gerente tem o dever de manter atualizados os registros empresariais e comerciais, em especial quanto à localização da empresa e a sua dissolução. Ocorre aí uma presunção da ocorrência de ilícito. Este ilícito é justamente a não obediência ao rito próprio para a dissolução empresarial (...)”
(REsp 1.371.128-RS).

No caso dos autos, a prova documental que foi acostada aos autos de origem, foi apta a comprovar, de plano, que ambos detinham juntos apenas 4% (quatro por cento) das quotas da empresa executada e que a administração e gerência da sociedade cabia com exclusividade aos sócios majoritários Antônio Lopes de Lima e Bruno Romano Bernardes.

Não é outra, aliás, a conclusão que se extrai da mera leitura da cláusula quinta do contrato social consolidado da sociedade executada, que se encontra assim redigida:

“
A administração da sociedade caberá a ambos os sócios
ANTÔNIO LOPES DE LIMA e BRUNO ROMANO BERNARDES
em conjunto ou separadamente, e representarão a sociedade ativa e passivamente em juízo e fora dele bem como a responsabilidade pelos atos societários e sua representação judicial e extrajudicial [...]”
(id nº 4898734).

Assim, o redirecionamento não poderia atingir os sócios minoritários que não tinham poderes de gerência.

Ultrapassada essa questão é de se indicar que, para que o sócio conste como coobrigado na CDA, faz-se necessário que a Fazenda proceda, em processo administrativo, a apuração relativa a prática dos atos descritos no art. 135, CTN.

Todavia, na hipótese do nome do sócio constar da CDA, o ônus de comprovar a ausência da configuração dos requisitos previstos no art. 135, do CTN, passa a recair sobre o próprio sócio, tendo em vista a presunção de legitimidade que milita em favor do título executivo, nos termos do art. 204, do CTN, senão vejamos:

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Assim, figurando o nome do sócio na CDA, a qualquer título que seja, ajuizada a ação de execução fiscal contra ele e a pessoa jurídica cujo quadro societário compõe, ambos estão legitimados para figurar no polo passivo da lide, cabendo ao sócio comprovar que deve ser excluído da contenda.

No caso vertente, os nomes dos executados/recorridos constam da CDA que instrui o feito na origem. Logo, recai sobre os excipientes o ônus de comprovar a ausência dos requisitos previstos no art. 135, do CTN, haja vista a presunção de legitimidade que milita em favor do título executivo.

Imperioso salientar, a propósito do tema, que desde o ano de 2010 a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça orienta-se pelo enunciado de sua Súmula de n.º 430,
in verbis
:
"O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente".

Dentre os precedentes que ensejaram a edição da mencionada súmula, vale destacar o posicionamento jurídico sufragado no EREsp n.º 374.139/RS, o qual, por seu turno, veio a ser posteriormente reafirmado no âmbito da Primeira Seção do STJ, inclusive, pela técnica de julgamento de recursos repetitivos (Tema Repetitivo n.º 97).

Trata-se do
REsp
n
.º 1.101.728/SP
, ocorrido em 11.03.2009, cujo v. acórdão de julgamento restou assim ementado:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.
EXECUÇÃO FISCAL.
TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE.
CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DISPENSA.

RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE.
1. (...). 2.
É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN.
É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa
(EREsp 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005)
. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp n. 1.101.728/SP, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 11/3/2009, DJe de 23/3/2009, Destaquei).

Naquela ocasião, discutia-se a validade do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que considerava que
a ausência do devido recolhimento
da obrigação fiscal, por configurar
excesso na gestão e infração à lei
, permite a
extensão da responsabilidade solidária para fazer alcançar os sócios que formam a sociedade executada.

No entanto, segundo colhe-se do voto de relatoria do Exmo. Relator, Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, em sentido contrário, prevaleceram as seguintes teses jurídicas:
(i)

c
onforme jurisprudência pacificada n
aquela
Corte, para que se viabilize a responsabilização patrimonial do sócio na execução fiscal,
é indispensável que esteja presente uma das situações caracterizadoras da responsabilidade subsidiária do terceiro pela dívida do executado
, nos moldes das hipóteses previstas no art. 135 do CTN
;
e (ii)
a
simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta essa responsabilidade subsidiária dos sócios
.

Deveras, aplicando-se a
ratio decidendi
do Tema Repetitivo n.º 97/STJ à casuística dos autos, concluo ser
condição
sine qua non

para o válido redirecionamento da execução fiscal que, à época do suposto fato constitutivo de sua alegada responsabilidade tributária,
o sócio minoritário
disp
usesse

efetivamente
de poderes de administração e
(ou)
gerência
da pessoa jurídica devedora em execução fiscal
, o que, todavia, em momento algum restou determinado.

Em consequência, no caso dos autos, resta patenteada a ilegitimidade dos sócios agravados para figurarem no polo passivo da execução fiscal proposta na origem, já que desconstituída a responsabilidade estabelecida no art. 135, do CTN, e elidida a presunção de certeza e liquidez da CDA, uma vez demonstrada não preenchida aquela condição, dado o fato de que os referidos sócios não tinham poderes de gerência.

Em casos similares, sobre o tema, assim já decidiu o STJ. Senão, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL CONTRA SÓCIO MINORITÁRIO SEM PODERES DE GERÊNCIA. REDIRECIONAMENTO. NOME DOS CORRESPONSÁVEIS NA CDA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Hipótese em que o Tribunal de origem indeferiu o redirecionamento da Execução Fiscal contra o sócio cujo nome consta da CDA,
ao fundamento de que o sócio era minoritário e não detinha poderes de gerência
.

2. Agravo Regimental não provido.

(STJ, AgRg no REsp n. 1.356.458/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/4/2013, DJe de 9/5/2013.)

___________________________

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA.
SÓCIO MINORITÁRIO QUE NÃO EXERCIA A ADMINISTRAÇÃO OU GERÊNCIA DA SOCIEDADE. ANÁLISE DO QUADRO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. REDIRECIONAMENTO. IMPOSSIBLIDADE.
VIOLAÇÃO DO ART. 535, DO CPC. INOCORRÊNCIA. REVISÃO DO ACÓRDÃO DE ORIGEM. SÚMULA 7 DO STJ. 1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando o julgado apresenta, de forma inequívoca, fundamentação sobre as questões necessárias ao deslinde da controvérsia, ainda que conflitante com o interesse da parte.
2. Na hipótese em foco, o acórdão de origem, mediante análise do quadro fático-probatório dos autos, decidiu que ao sócio-cotista,
sem função de gerência ou administração ao tempo da constituição do crédito tributário
, não pode ser redirecionado o executivo fiscal.
3. A revisão do entendimento destacado, sob o prisma da alegada violação dos arts. 333, I, do CPC, 204, do CTN, encontra óbice na Súmula 7 do STJ. 4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp n. 237.407/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 7/2/2013, DJe de 15/2/2013.)

___________________________

PROCESSUAL CIVIL - VIOLAÇÃO DO ART. 515 DO CPC - INEXISTÊNCIA - TRIBUTÁRIO - SÓCIO-GERENTE - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - NATUREZA SUBJETIVA - REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL - PRECEDENTES - DISSOLUÇÃO IRREGULAR - RESPONSABILIDADE DO SÓCIO MINORITÁRIO: IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. O art. 515, § 1º, do Diploma Processual Civil, autoriza ao Tribunal, após afastar a prescrição, prosseguir no exame do mérito, sem que isso importe em supressão de instância. Precedente da Corte Especial no REsp 274.736/DF. 2. É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza infração à lei.
3. Em caso de dissolução irregular da pessoa jurídica,
somente as pessoas com poder de mando devem ser responsabilizadas
. Sendo incontroverso nos autos que a empresa (sociedade por quotas de responsabilidade limitada) foi dissolvida irregularmente e que a sócia executada não detinha poderes de gerência, descabe a sua responsabilização (art. 10 do Decreto 3.708/1919).
4. Recurso especial improvido. (STJ, REsp n. 656.860/RS, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 7/8/2007, DJ de 16/8/2007, p. 307.)

Por fim, ressalto que o dever de manter o cadastro atualizado não legitima o ajuizamento indevido da execução fiscal e tampouco exime o Fisco de buscar informações complementares, a exemplo de comunicação feita à Junta Comercial.

Nesse sentido, aliás, já decidiu esta E. Câmara:

(...)
2. Contudo, o dever de manter o cadastro atualizado não legitima o ajuizamento incorreto da execução fiscal e tampouco exime o Fisco de buscar informações complementares, a exemplo da comunicação feita à Junta Comercial
. 3. No que concerne aos débitos referentes ao período de janeiro a junho de 2003, época do fato gerador, os sócios agravados já não mais participavam do quadro societário da pessoa jurídica executada. 4. Em atendimento ao princípio da causalidade, haja vista a ilegitimidade dos agravados, o acolhimento da exceção de pré-executividade, ainda que parcial, enseja a condenação de honorários advocatícios sucumbenciais pela Fazenda Pública exequente em favor da parte excluída do feito executivo. Precedentes STJ. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012378, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/02/2021, Data da Publicação no Diário: 12/02/2021)

____________________

(...) Ajuizada a execução contra quem é ilegítima, responde o exequente pelos honorários advocatícios em razão do princípio da causalidade. 2
. Na hipótese, houve a comunicação à Junta Comercial da retirada das embargantes da sociedade executada antes mesmo da constituição do fato gerador. 3. - Segundo a jurisprudência citada no julgado, o dever de manter o cadastro atualizado que não legitima o ajuizamento incorreto da ação e nem exime o fisco de buscar informações complementares
(...) (TJES, Classe: Apelação Cível, 100190040723, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/11/2019, Data da Publicação no Diário: 26/11/2019)

Quanto as verbas de sucumbência na decisão recorrida o Julgador
a quo
condenou o ente Municipal em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Como é de conhecimento, esta Egrégia Terceira Câmara Cível, recentemente, voltou a discutir acerca de qual seria a base de cálculo para os casos em que a exceção de pré-executividade acolhida exclui o sócio do polo passivo de execução fiscal, não havendo impugnação ao crédito executado e, tampouco, a extinção da dívida.

Em diversos julgados envolvendo essa mesma temática, num primeiro momento, sempre me posicionei no sentido de que
é possível identificar o proveito econômico obtido pel
as partes executadas
que fo
ram
excluíd
as
do feito,
a partir do crédito tributário materializado na CDA que o Fisco Estadual almeja receber.

Contudo, após reapreciar a
presente
questão,
tal como realizei nos autos do agravo de instrumento nº 5004837-75.2021.8.08.0000
de minha relatoria
, pass
ei
a firmar
uma outra
compreensão.
Explico.

É cediço que o c STJ firmou tese, em sede de repercussão geral, no
Tema 1.076 do STJ
, analisando a aplicação do § 8º, do art. 85 do CPC, nas hipóteses em que o valor da condenação ou o proveito econômico obtido forem elevados, exarando entendimento pela impossibilidade da aplicação dos honorários advocatícios de forma equitativa.

Na ocasião do referido julgamento, firmou-se que (i)
“A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”
; e (ii)
“Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”
.

Ressalto, oportunamente, que foram admitidos Recursos Extraordinários em face da mencionada decisão do c. STJ, que vedou a fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados, os quais estão postos sob apreciação do e. STF.

Após o julgamento do
precedente vinculante,
a Primeira Turma do c. STJ, nas hipóteses de acolhimento de exceção de pré-executividade para a exclusão de sócio do polo passivo de demanda fiscal, nas quais não houve questionamento acerca do valor exequendo, e tampouco a extinção parcial ou integral da dívida, ou seja, em que a execução prosseguirá regularmente quanto ao crédito perseguido, tem, de forma isolada, compreendido que o
proveito econômico obtido é inestimável,
razão pela qual aplicou-se o permissivo do § 8º, do art. 85, do CPC (AgInt no AgInt no REsp n. 1.740.864/PR).

Senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO CRÉDITO EXECUTADO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. TEMA N. 1.076/STJ. INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. (...) II - A pretensão de reconhecer o caráter irrisório da verba honorária fixada na instância ordinária não foi veiculada no recurso especial, sendo inaugurada no presente Agravo. III - Revela-se incabível ampliar-se o objeto do recurso especial em sede de agravo interno, aduzindo questões novas, não suscitada no momento oportuno, tendo em vista a configuração da vedada inovação recursal e a ocorrência da preclusão consumativa. Precedentes. IV -
Nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.
Precedentes: AgInt no REsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/3/2022; AgInt no REsp n. 1.844.334/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 24/2/2022; AgInt no REsp n. 1.905.852/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27/5/2021; e AREsp n. 1.423.290/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 10/10/2019" (1ª T. AgInt no AgInt no REsp n. 1.740.864/PR, Rel. Min. Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), J. 7/6/2022, DJe de 15/6/2022). V - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI - Agravo Interno improvido.
(AgInt no REsp n. 2.025.080/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa,
Primeira Turma
,

julgado em 14/11/2022
, DJe de 17/11/2022.)
(grifei)

_____________

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, SEM EXTINÇÃO DO CRÉDITO EXECUTADO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA FIXADOS COM BASE NO ART. 85, § 8º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (...) 2. A questão aqui debatida cinge-se à definição do proveito econômico para fins de arbitramento da verba honorária nos casos em que a exceção de pré-executividade for acolhida tão-somente para excluir sócio do polo passivo da execução fiscal, sem a extinção, ainda que parcial, da dívida fiscal.
3. O entendimento da Primeira Turma desta Corte Superior de Justiça é o de que, quando a exceção de pré-executividade visar apenas à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.
Precedentes: AgInt no REsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/3/2022; AgInt no REsp n. 1.844.334/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 24/2/2022; AgInt no REsp n. 1.905.852/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27/5/2021; e AREsp n. 1.423.290/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 10/10/2019. 4. Agravo interno de INTERPORTOS LTDA desprovido.
(AgInt no AgInt no REsp n. 1.740.864/PR, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5),
Primeira Turma, julgado em 7/6/2022
, DJe de 15/6/2022.)
(grifei)

Não obstante tal entendimento, vislumbro que, recentemente, a c.
Segunda Turma
, com o objetivo de observar o precedente vinculante nas hipóteses ora discutas, compreendeu que o
proveito econômico
obtido
é o mesmo da dívida executada, porém, tal valor deve ser dividido pelo total de sócios executados
, pois todos estariam obrigados a arcar solidariamente com a dívida (AREsp 2.231.216/SP), devendo sobre tal base apurada incidir os percentuais das faixas de gradação previstas no § 3º, do art. 85, do CPC, o qual cito:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ACOLHIMENTO. HONORÁRIOS DEVIDOS COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO. VALOR DA DÍVIDA PROPORCIONAL AO NÚMERO DE EXECUTADOS.

I - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.076, a depender da presença da Fazenda Pública, reservou a utilização do art. 85, § 8º, do CPC/2015, fixação por equidade, para quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. II -
Em se tratando de exceção de pré-executividade acolhida para excluir do polo passivo o recorrente, o proveito econômico corresponde ao valor da dívida executada, tendo em vista o potencial danoso que o feito executivo possuiria na vida patrimonial do executado, caso a demanda judicial prosseguisse regularmente, devendo ser essa a base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência.
Precedentes: AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.756.084/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022; AgInt no AREsp n. 1.362.516/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/12/2018, DJe de 11/12/2018 e AgInt no REsp n. 1.674.687/SC, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 27/6/2019. III - A despeito da relação jurídica de responsabilidade de caráter solidário previsto no art. 124 do CTN, que obriga cada um dos devedores a se comprometer pelo total da dívida, tal relação não afasta o direito de regresso daquele que pagou em relação aos demais.
Assim, no recebimento de honorários, o proveito econômico é o valor da dívida dividido pelo número de executados.
IV - Agravo conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial para que os autos retornem ao Tribunal a quo,
para a fixação de honorários advocatícios, pelas balizas do art. 85, §3º, do CPC, de acordo com o proveito econômico, ou seja, o valor da dívida, proporcional ao número de executados.

(AREsp n. 2.231.216/SP, relator Ministro Francisco Falcão,
S
egunda Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 9/12/2022
.)
(grifei)

Para fins elucidativos, transcrevo trecho da íntegra do acórdão:

“O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.076, a depender da presença da Fazenda Pública, reservou a utilização do art. 85, § 8º, do CPC/2015, fixação por equidade, para quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Também foi estabelecida uma sequência objetiva na fixação da verba, devendo a fixação ser calculada subsequentemente sobre o valor (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

(...)

Em se tratando de exceção de pré-executividade acolhida para excluir do polo passivo o recorrente, o proveito econômico corresponde ao valor da dívida executada, tendo
em vista o potencial danoso que o feito executivo possuiria na vida patrimonial do executado, caso a demanda judicial prosseguisse regularmente, devendo ser essa a base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência.

(...)

Observe-se que, a despeito da relação jurídica de responsabilidade de caráter solidário previsto no art. 124 do CTN, que obriga cada um dos devedores a se comprometer pelo total da dívida, tal relação não afasta a relação do direito de regresso daquele que pagou em relação aos demais.

Assim, na hipótese de recebimento de honorários, o proveito econômico é o valor da dívida dividido pelo número de executados.

Sobre a base apurada, devem incidir os percentuais das gradações do § 3º do art. 85 do CPC/2015.
”

Nesse viés, é evidente que o valor do proveito econômico obtido pelos sócios excluídos da execução fiscal está consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa, certo de que não é possível exprimir que tal montante seja inestimável, isto é, incalculável.

Ora, se o sócio permanecesse na lide executiva, recairia sobre seu patrimônio o valor integral da dívida, de modo que a sua exclusão, implica, necessariamente, que não precisará arcar com tal crédito exequendo, o qual é revestido de certeza e liquidez, apesar de não ser, ainda que por ora, exigível em face desse.

Diante de tais perspectivas, me exsurge a coerência do posicionamento recente adotado pela c. Segunda Turma do STJ, no sentido de que
o proveito econômico obtido consiste no crédito consubstanciado na certidão de dívida ativa dividido pelo número de executados,
devendo sobre essa base de cálculo incidir os percentuais das gradações do § 3º, do art. 85, do CPC.

Transmutando tal entendimento para o caso concreto em apreço, temos que a execução fiscal foi ajuizada pelo ente municipal em face de
LOPES & BERNARDES ASSESSORIA CONTÁBIL LTDA – ME
e seus sócios (
ANTONIO LOPES DE LIMA, BRUNO ROMANO BERNARDES, RAQUEL TEIXEIRA MARTINS E CESAR DA SILVA E OLIVEIRA
)
, objetivando a satisfação de crédito no valor
de R$
15.209,20 (quinze mil, duzentos e nove reais e vinte centavos), c
onforme
CDA
4752/2018
, tendo sido excluídos do feito executivo os sócios
RAQUEL TEIXEIRA MARTINS E CESAR DA SILVA E OLIVEIRA.

Ante o princípio da causalidade, o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
deve ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor dos patronos dos sócios excluídos da execução fiscal, os quais devem ser fixados em 12% (doze por cento), sob o proveito econômico obtido, isto é, na proporção de 2/5 (dois quintos) do valor atualizado da CDA.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para
DAR-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, para reformar a r. decisão objurgada, a fim de arbitrar que os honorários advocatícios devidos pelo recorrente em face dos sócios excluídos devem ser fixados conforme o proveito econômico obtido, sendo, no presente caso, arbitrado em 12% (doze por cento) de 2/5 (dois quintos) do
valor atualizado da CDA.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DIVERGÊNCIA

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto
pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

contra
a

Decisão
ID

12638998
(autos originários)

que
acolheu
exceção de pré-executividade manejada por
RAQUEL TEIXEIRA MARTINS e CESAR DA SILVA E OLIVEIRA
, para julgar extinta a ação de execução fiscal ajuizada pelo agravante em face do
s
agravado
s

e
determina
r
o prosseguimento do feito em relação as demais partes do polo passivo,
além de
conden
a
r
o ente público ao pagamento de honorários sucumbenciais arbitrados sobre o
valor da causa
.

O eminente Relator
deu

parcial
provimento
ao recurso

para
reformar a decisão agravada e arbitrar os honorários sucumbenciais devidos pelo
Município
recorrente
em 12% (doze por cento)
sobre
o proveito econômico obtido, na proporção de
2/5
(
dois quintos
) do valor atualizado da CDA,
que em junho de 2019 correspondia a R$ 16.731,08
(dezesseis mil, setecentos e trinta e um reais e oito centavos)
.

Após ouvir atentamente o voto proferido pelo eminente Relator,
com a devida vênia, manifesto divergência com relação
ao arbitramento

dos honorários
sucumb
e
ncia
is
. Explico.

T
rata-se, na origem, de decisão que acolheu a exceção de pré-executividade para extinguir o feito em relação a
o
s
agravado
s

RAQUEL TEIXEIRA MARTINS e CESAR DA SILVA E OLIVEIRA
, oportunidade em que condenou
o ente público ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em
12% (doze por cento)
sobre
o proveito econômico obtido, na proporção de
2/5
(
dois quintos
) do valor atualizado da CDA a
qual, em junho de 2019, correspondia a R$ 16.731,08
(dezesseis mil, setecentos e trinta e um reais e oito centavos)
.

Sobre o tema, é cediço que o CPC/15 estabelece uma gradação como parâmetro para fixação dos honorários advocatícios ao estabelecer o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, o valor atualizado da causa.

Ainda, o §8º do artigo 85 do mesmo diploma dispõe que
“nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º”
.

No caso em tela, como dito, ocorreu a mera exclusão de dois sócios da pessoa jurídica executada na origem, subsistindo, em relação à empresa e os demais sócios, o crédito tributário em sua integralidade, o que implica na continuidade da execução fiscal.

Em tais situações, a jurisprudência do C. STJ vem pautando, com amparo em diversos precedentes
e com respaldo neste Tribunal de Justiça
1
, que
“quando a exceção de pré-executividade visar apenas à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional
(AgInt no REsp n. 1.823.641/SC, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de

20/4/2023
).
No mesmo sentido
:
REsp n. 2.065.651, Ministro Gurgel de Faria,
Primeira Turma,
DJe de 27/04/2023; REsp n. 2.065.647, Ministra Assusete Magalhães,
Primeira Turma,
DJe de 02/05/2023;
AgInt no REsp n. 2.025.080/SP, Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 17/11/2022.

Na exceção de pré-executividade oposta em primeiro grau de jurisdição, somente foi reconhecida questão meramente processual (ilegitimidade passiva dos sócios), de modo que o direito de crédito remanesce e sequer foi discutido. Por conseguinte, na linha da jurisprudência do C. STJ, como a dívida não foi extinta e tampouco a execução fiscal, o proveito econômico não pode partir da correspondência à integralidade do valor exequendo e, igualmente, não se pode utilizá-lo como parâmetro para a condenação em honorários advocatícios.

Nesses termos, não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido com a exclusão dos sócios do processo executivo fiscal, a jurisprudência pátria orienta a fixação dos honorários de sucumbência nos moldes do artigo 85, §8º do CPC/15, por equidade.

Portanto, com a devida vênia, apresento divergência
ao voto proferido pelo eminente Relator
para
DAR
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso
e

arbitra
r

os
honorários sucumbenciais
no valor de R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais), na forma do art. 85, §8º do CPC/15.

É como voto.

1
TJES, Classe: Apelação Cível, 024130330590, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/08/2021, Data da Publicação no Diário: 15/09/2021; TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024110331311, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/10/2021, Data da Publicação no Diário: 10/11/2021; TJES, Classe: Apelação Cível, 100210050728, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022.