Tribunal: TJES
Processo: 0000750-29.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – DOSIMETRIA DA PENA – TRÁFICO PRIVILEGIADO
RECONHECIDO
– RECURSO CONHECIDO
PROVIDO
.

1.
O
STJ
f
irmou
entendimento no EREsp n. 1.916.596 de que a existência de registros de atos infracionais não afasta a referida redutora, a não ser que: i) os autos evidenciem a gravidade dos atos imputados ao réu; e ii) exista proximidade temporal entre o ao infracional e o novo crime cometido.

2.

Assim, como não restou demonstrada gravidade que exacerbe o tipo penal, considerando que o réu apenas transportava a droga, tampouco a proximidade temporal entre o cometimento do ato infracional e o crime ora em comento, não subsiste o fundamento para deixar de aplicar a figura do tráfico privilegiado.

3
.

R
ecurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000750-29.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRUNO DIAS ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – DOSIMETRIA DA PENA – TRÁFICO PRIVILEGIADO
RECONHECIDO
– RECURSO CONHECIDO
PROVIDO
.

1.
O
STJ
f
irmou
entendimento no EREsp n. 1.916.596 de que a existência de registros de atos infracionais não afasta a referida redutora, a não ser que: i) os autos evidenciem a gravidade dos atos imputados ao réu; e ii) exista proximidade temporal entre o ao infracional e o novo crime cometido.

2.

Assim, como não restou demonstrada gravidade que exacerbe o tipo penal, considerando que o réu apenas transportava a droga, tampouco a proximidade temporal entre o cometimento do ato infracional e o crime ora em comento, não subsiste o fundamento para deixar de aplicar a figura do tráfico privilegiado.

3
.

R
ecurso conhecido e provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0000750-29.2022.8.08.0035

APELANTE: BRUNO DIAS ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: FABRICIO CAMPOS - ES29952

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
BRUNO DIAS ALVES
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada às fls.
110
/
ss.
pelo
MM JUIZ DE DIREITO DA
6
ª VARA CRIMINAL DE
VILA VELHA
/ES
, que, nos autos da Ação Penal n.
0000750-29.2022.8.08.0035
, condenou
o
recorrente à pena de
05
(
cinco
) anos de reclusão,
a ser cumprido inicialmente em regime semiaberto,
e ao pagamento de
5
00
dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33
da Lei nº 11.343/06
.

Em suas razões de fls. 177/ss., requer a defesa, em síntese a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado), em seu patamar máximo. Pleiteia, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como a redução da pena de multa fixada e a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Contra-argumentos apresentados pelo parcial provimento do recurso às fls. 190/ss.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça em ID
5526556

pelo desprovimento do apelo
.

P
resentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Pois bem. Analisei detidamente os autos e verifico que a sentença merece parcial reparo, pelos motivos que passo a expor.

Primeiramente, narra a denúncia que no dia
02/02/2022, policiais militares flagraram quando o apelante, ao perceber a presença da guarnição, tentou dispensar uma sacola embaixo de um carro que estava estacionado. Diante a fundada suspeita, abordaram-no e, ao verificarem a sacola, os militares constataram que nela estavam armazenados 210 (duzentos e dez) pinos de cocaína, prontos para comercialização.

Inicialmente,
c
onsigno
que
a
autoria
e a
materialidade
do delito imputado
ao
apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos
o
Auto de Apreensão (fl. 08), o
Boletim Unificado (fl.
11
/ss
),
o
laudo químico de fl.
70
/
ss.
e depoimentos colhidos durante a instrução
processual
.

Dito isso, destaco que o próprio apelante confessou, em sede judicial, que estava trasportando a droga.

E
c
umpre destacar que
o tráfico de drogas é um crime de ação múltipla, consumando-se com a execução de qualquer um dos núcleos do tipo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender, expor à venda,
oferecer,
ter em depósito,

transportar, trazer consigo
, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim, restou comprovado que
o
recorrente
praticou um dos verbos do mencionado tipo penal
.

No que se refere
a dosimetria da pena
aplicada
relativa ao crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, verifico que o MM. Juiz de Direito atuante no primeiro grau de jurisdição
aplicou a pena no mínimo legal.

Entretanto, deixou de aplicar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado sob o fundamento
de que o apelante
já cometera ato infracional análogo ao crime de tráfico de entorpecentes, conforme Execução de Medidas Socioeducativas nº 0028722-18.2015.8.08.0035, o que demonstra a sua dedicação ao
crime
e torna incabível a concessão da benesse.

Ocorre que
o STJ
f
irmou
entendimento no EREsp n. 1.916.596 de que
a existência de registros de atos infracionais não afasta a referida redutora
, a não ser que: i) os autos evidenciem a gravidade dos atos imputados ao réu; e ii) exista proximidade temporal entre o ao infracional e o novo crime cometido.

Assim, como não restou demonstrada gravidade que exacerbe o tipo penal, considerando que o réu apenas transportava a droga, tampouco a proximidade temporal entre o cometimento do ato infracional (em 2016) e o crime ora em comento (em 2022), não subsiste o fundamento para deixar de aplicar a figura do tráfico privilegiado.

Ademais, reputo necessário registrar, ainda, que
a jurisprudência do STJ
é uníssona ao afirmar que a quantidade de droga não é fundamento suficiente para afastar a incidência do tráfico privilegiado,
sendo que tal circunstância, assim como a natureza da droga apreendida, já foram consideradas quando da fixação da pena-base
. Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. GRAVIDADE ABSTRATA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Com relação ao tráfico privilegiado, não foram apontados fundamentos idôneos para deixar de reconhecer a sua aplicação ao caso dos autos. Acórdão impugnado baseado apenas em mera presunção de dedicação ao tráfico, não apontando elemento concreto para comprovar a habitualidade ou a dedicação a atividades criminosas. 2. A jurisprudência desta Corte está consolidada na linha de que a quantidade de drogas, por si só, não constitui fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 691.243/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022)

Dessa maneira, acolho as razões lançadas no recurso para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06 na fração de 2/3, considerando a posição adotada pelo STJ, segundo a qual “
Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado
” (HABEAS CORPUS 136.736/SP, Rel. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/03/2017).

Ante o exposto, fixo a pena em definitivo em
1
(
um
) ano e 0
8
(
oito
) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto (art. 33, §2º, c, CP) e ao pagamento de
175
(
cento e setenta e cinco
) dias-multa, na fração de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos,
considerando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo da Execução (art. 44, §2º e 5º, CP).

Por fim,
n
o que diz respeito ao pedido de
concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
, entendo que tal pleito deverá ser
realizado
perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise
do referido pedido
.

Sobre isso, cito entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. 1. (..) 3. O pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais constituem matérias afetadas ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento. 4. Recursos conhecidos e, no mérito, provido o apelo ministerial e parcialmente provido o pleito defensivo (TJES; APCr 0004553-58.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg 26/05/2021; DJES 17/06/2021).

Diante
do exposto
,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-
LHE
PROVIMENTO
, para redimensionar a pena imposta
ao
apelante,
n
os termos do acima exposto
.

Sendo este o voto vencedor, expeça-se imediatamente alvará de soltura em favor do apelante, desde que não esteja preso por outro motivo.

É como voto.

07

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)