Tribunal: TJES
Processo: 5026372-92.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Subsídios
Data de julgamento: 2023-02-28

Ementa:
EMENTA.
: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA QUE DESEMPENHA ATRIBUIÇÕES DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. PROVAS ROBUSTAS DO DESVIO. PAGAMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. 1.

D
a análise das provas produzidas, restou devidamente demonstrado que
o autor
exercia atribuições inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, conforme documentos apresentados em que se observa o efetivo exercício pelo autor (
ID 3937201 e seguintes
).
2.

Pelos documentos, vê-se que o autor realizava e emitia relatórios de investigações, cumpria mandados de prisão, bem como de busca e apreensão, participava de operações para recuperação de bens furtados, inclusive sendo, por muitas vezes, o responsável pela ocorrência.
3.

Por fim, em reexame necessário, entendo que o pagamento das diferenças remuneratórias deva se limitar aos 05 (cinco) anos anteriores do ajuizamento da ação, devendo ser reformada a parte da sentença que manteve tal pagamento enquanto perdurar o desvio, notadamente porque inexiste prova robusta de que ainda estaria em desvio de função.
4.
Ademais, mostra-se necessário constar da sentença a autorização para retenção do imposto de renda e de contribuição previdenciária sobre a diferença a ser paga.
5.

Recurso conhecido e desprovido. Sentença parcialmente reformada em remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5026372-92.2021.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: ALEXANDRE MAGNO RAMOS COMPER
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 27/02/2023 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

Acompanho o voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5026372-92.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: ALEXANDRE MAGNO RAMOS COMPER

Advogados do(a) APELADO: GABRIELA LOSS BAHIENSE MOREIRA - ES34608-A, FABIO MARCAL VASCONCELLOS - ES30853-A

VOTO

Conforme consta do relatório,
t
rata-se de reexame necessário e recurso de apelação cível interposto contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da
4
ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que julgou
procedentes os pedidos iniciais para condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo do autor (Agente de Polícia) e o cargo de Investigador de Polícia, referente aos 05 (cinco) anos anteriores do ajuizamento da demanda, com juros de mora desde a data da citação e correção monetária incidente, mês a mês, desde a data do início da função.

Em seu recurso, o
Estado do Espírito Santo
aduz que não restou comprovado nos autos o desvio no exercício da função, bem como não ser possível o Poder Judiciário determinar reenquadramento de servidor em cargo diverso, tampouco aumentar seus vencimentos.

Pois bem.

Ao que se vê dos autos, a
parte autora formula pretensão a fim de ver reconhecido desvio de função e, consequentemente, o pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de Agente de Polícia Civil com o de Investigador de Polícia Civil.

Versa o teor do verbete sumular nº 378 do Colendo Superior Tribunal de Justiça que
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
.”

Outro não é o entendimento do nosso egrégio Sodalício:

1. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ. 2. As diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio, sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença. (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 026180000932, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/08/2020, Data da Publicação no Diário: 30/10/2020).

Em sentença, após adequada instrução probatória, ponderou o magistrado que a parte autora logrou comprovar o desvio de função alegado condenando o Ente estatal ao pagamento das diferenças remuneratórias dos cinco anos anteriores à propositura da demanda.

De fato, da análise das provas produzidas, restou devidamente demonstrado que o autor exercia atribuições inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, conforme documentos apresentados em que se observa o efetivo exercício pelo autor (ID 3937201 e seguintes).

Pelos documentos, vê-se que o autor realizava e emitia relatórios de investigações, cumpria mandados de prisão, bem como de busca e apreensão, participava de operações para recuperação de bens furtados, inclusive sendo, por muitas vezes, o responsável pela ocorrência.

Assim, agiu acertadamente o magistrado sentenciante ao acolher os pedidos autorais, uma vez que as atividades acima enumeradas não se coadunam com as do rol previsto no artigo 1º do Decreto-Lei n.º 3.819-N/1995.

Ademais, essa situação não é novidade nesta corte, posto que são recorrentes as demandas em que Agentes de Polícia comprovam atuar em desvio de função. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DO IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1- Em que pese a alegação do Estado do Espírito Santo de que não restou comprovado o desvio de função, resta caracterizado que o servidor, embora ocupasse o cargo de agente de polícia, desempenhou atribuições dos cargos de investigador e escrivão de polícia. 2- O servidor, embora ocupasse o cargo de agente de polícia, cujas atribuições seriam inerentes ao cuidado com presos, desempenhou atribuições de investigação, inquirição de testemunhas e elaboração de relatórios, atividades típicas dos cargos de investigador e escrivão de polícia. [...] (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151401379, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/03/2020, Diário: 16/03/2020)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. CARACTERIZADO. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. EXLUSÃO DO PERÍODO DE FÉRIAS E LICENÇA. IMPOSSIBILIDADE. CONSECTÁRIOS LEGAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O apelado sempre exerceu funções incompatíveis com o cargo de Agente da Polícia Civil, pois elaborava os relatórios policiais, cumpria os mandados, averiguava as denúncias, entre outras diligências. Caracterizado o desvio de função para o cargo de Investigador de Polícia, sobretudo pelas provas testemunhas dos demais investigadores, que afirmam que as atividades exercidas não possuíam qualquer distinção. [...] (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 024160343018, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/02/2019, Diário: 14/02/2019)

Não prospera a alegação do Estado acerca da alteração das atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil através dos Decretos Estaduais nºs 3.729-R/2014 e 3.771-R/2015, uma vez que a jurisprudência pacífica no nosso colendo Tribunal de Justiça reconhece a ilegalidade dos referidos decretos ante a alteração substancial das atividades inerentes ao cargo, alterando, por consequência, a sua natureza. Segue aresto sobre o tema:

3) Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade. 4) Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia e Escrivão ad hoc pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões. (TJES, Classe: Apelação Cível, 029190008093, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 23/03/2022).

Importante destacar que a presente proposição de voto não tem o condão de criar isonomia das carreiras da Polícia Civil, mas tão somente demonstrar as diferenças das atribuições e dos salários dos respectivos cargos Agente de Polícia e de Escrivão de Polícia, fazendo jus o apelado ao pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos apenas no período em que laborou em desvio, evitando-se, assim, o locupletamento ilícito administrativo, bem como qualquer violação aos princípios do concurso público e da legalidade.

Por fim, em reexame necessário, entendo que o pagamento das diferenças remuneratórias deva se limitar aos 05 (cinco) anos anteriores do ajuizamento da ação, devendo ser reformada a parte da sentença que manteve tal pagamento enquanto perdurar o desvio, notadamente porque inexiste prova robusta de que ainda estaria em desvio de função.

Ademais
, mostra-se necessário constar da sentença a autorização para retenção do imposto de renda e de contribuição previdenciária sobre a diferença a ser paga.

Desta feita,
conheço

do recurso, mas nego-lhe provimento.

Em Reexame Necessário, reformo a sentença para constar a autorização para retenção do imposto de renda e de contribuição previdenciária sobre a diferença a ser paga,
bem como limitar o pagamento da diferença remuneratório aos 05 (cinco) anos anteriores do ajuizamento da ação.

Tratando-se de sentença ilíquida, os honorários advocatícios serão fixados após liquidado o julgado e considerarão inclusive a sucumbência recursal do Estado do Espírito Santo.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA.
: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA QUE DESEMPENHA ATRIBUIÇÕES DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. PROVAS ROBUSTAS DO DESVIO. PAGAMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. 1.

D
a análise das provas produzidas, restou devidamente demonstrado que
o autor
exercia atribuições inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, conforme documentos apresentados em que se observa o efetivo exercício pelo autor (
ID 3937201 e seguintes
).
2.

Pelos documentos, vê-se que o autor realizava e emitia relatórios de investigações, cumpria mandados de prisão, bem como de busca e apreensão, participava de operações para recuperação de bens furtados, inclusive sendo, por muitas vezes, o responsável pela ocorrência.
3.

Por fim, em reexame necessário, entendo que o pagamento das diferenças remuneratórias deva se limitar aos 05 (cinco) anos anteriores do ajuizamento da ação, devendo ser reformada a parte da sentença que manteve tal pagamento enquanto perdurar o desvio, notadamente porque inexiste prova robusta de que ainda estaria em desvio de função.
4.
Ademais, mostra-se necessário constar da sentença a autorização para retenção do imposto de renda e de contribuição previdenciária sobre a diferença a ser paga.
5.

Recurso conhecido e desprovido. Sentença parcialmente reformada em remessa necessária.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso e, em remessa necessária, reformar em parte a sentença, nos termos do voto do Relator.