Tribunal: TJES
Processo: 0025546-98.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão / Resolução; Indenização por Dano Moral; Promessa de Compra e Venda
Data de julgamento: 2023-03-07

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N.º 0025546-98.2014.8.08.0024

APELANTE/APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A

APELANTE/APELADO: BANCO DO BRASIL S/A

APELANTE/APELADA: PATRÍCIA MARILAC MELO DA SILVA

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÕES CÍVEIS – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – RESCISÃO CONTRATUAL UNILATERAL – POSSIBILIDADE – INTERESSE DA ADQUIRENTE – DIREITO POTESTATIVO – DANO MORAL –
QUANTUM
INDENIZATÓRIO – VALOR QUE DEVE SER MAJORADO – RECURSO ADESIVO PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSOS DE APELAÇÃO DESPROVIDOS.

1. Da orientação vinculante firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça na Súmula 543 é a de que, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

2. É cediço que, para a fixação do
quantum
a ser indenizado, relativamente a dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor e a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar, ainda, o caráter repressivo e pedagógico da reparação.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recursos de apelação em que são Apelantes/Apelados MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A, BANCO DO BRASIL S/A e PATRÍCIA MARILAC MELO DA SILVA;

ACORDA a Colenda 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer dos recursos interpostos por MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A e BANCO DO BRASIL S/A e lhes negar provimento, conhecer do recurso adesivo interposto por PATRÍCIA MARILAC MELO DA SILVA e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0025546-98.2014.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA e outros (2)
APELADO: PATRICIA MARILAC MELO DA SILVA e outros (2)
RELATOR(A
):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
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PELAÇÃO CÍVEL N.º 0025546-98.2014.8.08.0024

APELANTE/APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A

APELANTE/APELADO: BANCO DO BRASIL S/A

APELANTE/APELADA: PATRÍCIA MARILAC MELO DA SILVA

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de “ação de rescisão contratual” ajuizada por PATRÍCIA MARILAC MELO DA SILVA em face de MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A e BANCO DO BRASIL S/A, pretendendo a decretação da rescisão do contrato de promessa de compra e venda de imóvel firmado entre as partes e a restituição de 90% (noventa por cento) da quantia paga, bem como a restituição em dobro da taxa de corretagem e a condenação das Rés ao pagamento de dano moral no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Pela sentença de fls. 579/581, integralizado pela decisão em embargos de declaração de fls. 630, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para decretar a rescisão do contrato indicado e reconhecer como devido a retenção de 10% (dez por cento) da quantia paga, além de indenização por dano moral arbitrado em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).

O BANCO DO BRASIL S/A interpôs o recurso de apelação de fls. 612/625, aduzindo, em síntese, a (1) ilegitimidade passiva
ad causam
; (2) ausência de irregularidade ou abusividade contratual; (3) impossibilidade de condenação em dano moral, e, subsidiariamente, a necessidade de redução do
quantum
arbitrado.

A MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A, por sua vez, interpôs o recurso de apelação de fls. 632/644, sustentando a impossibilidade de rescisão do contrato firmado entre as partes, à luz do disposto nos arts. 26 e 27, da Lei Federal nº 9.514/1997.

Recurso adesivo interposto por PATRÍCIA MARILAC MELO DA SILVA, às fls. 658/671, requerendo seja reformada, em parte, a sentença vergastada, a fim de que seja majorada a indenização arbitrada a título de dano moral. Ademais, pugna pelo arbitramento de
astreintes
e devolução dos valores debitados indevidamente de sua conta bancária.

Contrarrazões recursais apresentadas pelas partes às fls. 672/689, 695/704 e 711/721.

Pois bem.

Os recursos de apelação interpostos – três no total – comportam julgamento simultâneo em razão da correspondência de matérias neles deduzidas.

O BANCO DO BRASIL S/A, em seu recurso de apelação, reitera a alegação de ilegitimidade passiva
ad causam
, rejeitada pela r. sentença vergastada nos seguintes termos:

“Conforme se denota dos extratos colacionados aos autos, todos os pagamentos efetuado pela requerente, até o pedido de rescisão contratual, foram feitos diretamente a 1ª requerida, uma vez que, de acordo com o instrumento de fls. 41/52, antes da entrega das chaves, a compradora pagaria à construtora os valores referentes à entrada e as primeiras parcelas, iniciando os adimplementos junto ao banco apenas após a liberação do imóvel.

Como bem afirmado pela própria autora na peça de ingresso, o segundo requerido atuou intermediando o negócio firmado com a primeira ré na qualidade de agente financeiro, não sendo responsável pelo negócio de compra e venda de unidade imobiliária que se pretende rescindir, tampouco pelas cláusulas nele constantes.

Portanto, no que pertine a eventual reembolso, não há que se falar em responsabilidade da instituição financeira.

Entretanto, para que fosse possível a rescisão, cabia a 2ª requerida a formalização do distrato, eis que o contrato de financiamento tem poder de escritura, transferindo ao adquirente, no ato de assinatura, a posse do imóvel que, por sua vez, fica alienado ao banco até a quitação.

Logo, para que fosse desfeita a cadeia de aquisição, imprescindível que a instituição financeira providenciasse o distrato, documento que, apesar das tratativas de fls. 140/153, jamais fora preparado, culminando, em momento posterior, no protesto em nome da requerente (fls. 501/502).

Desta feita, considerando que a instituição financeira, omitindo-se quanto à formalização do distrato, causou à requerente dano passível de reparação, rejeito a preliminar arguida.”

Com efeito, as razões suscitadas pela instituição financeira em seu recurso de apelação não são suficientes para infirmar a conclusão esposada pelo MMº. Juiz de Direito
a quo
.

Extrai-se da interpretação sistemática da petição inicial que a demandante almeja a rescisão do contrato de promessa de compra e venda firmada com a construtora e do contrato de financiamento firmado com a instituição financeira.

A razão de ser do contrato de financiamento é o negócio de promessa de compra e venda que lhe é antecedente, razão pela qual, induvidosamente, são contratos coligados.

Ademais, a pertinência subjetiva da instituição financeira no polo passivo da demanda, aferida
in status assertionis
, apoia-se, ainda, na responsabilidade civil apontada na petição inicial.

Destarte, não merece reforma a r. sentença vergastada neste particular.

Em continuidade, o BANCO DO BRASIL S/A afirma que o contrato de financiamento firmado entre as partes não padeceria de qualquer irregularidade ou abusividade. Por sua vez, MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A afirma haver impossibilidade de rescisão do contrato de promessa de compra e venda, notadamente à luz da Lei Federal nº 9.514/1997, que disciplina a alienação fiduciária sobre coisa imóvel e os desdobramentos da mora.

Todavia, a rescisão unilateral do contrato pelo promitente-comprador, em negócios submetidos à legislação consumerista, é direito potestativo reconhecido pela jurisprudência.

Neste sentido é a orientação adotada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme ilustra, por todos, o recurso especial nº 1.723.519/SP, de que foi Relatora a Exmª. Srª. Ministra Maria Isabel Gallotti:

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO ANTERIOR À LEI 13.786/2018. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO.

1. A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2º),
a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato
e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ).

2. Hipótese em que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento.

(...).”

Destarte, não há necessidade de se examinar a existência, ou não, de abusividade ou irregularidade contratual, eis que a rescisão unilateral é manifestação de direito potestativo.

Acerca da matéria, confira-se, também, a Súmula nº 543, editada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”.

No caso, a rescisão ocorreu no exclusivo interesse da promitente-compradora, haja vista a superveniência de inviabilidade econômica, tanto é que, na própria exordial, requereu a devolução de 90% (noventa por cento) da quantia paga.

Nessa hipótese, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça entende pela “
razoabilidade de retenção dos pagamentos realizados até a rescisão operada entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), de acordo com as circunstâncias do caso concreto
.
” (TJES, recurso de apelação nº. 0000086-12.2018.8.08.0011, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Fabio Clem de Oliveira, julgado em 23.04.2019).

No caso, o MMº. Juiz de Direito
a quo
entendeu como devido a retenção de 10% (dez por cento) do valor pago, sendo que, neste particular, não houve impugnação recursal específica.

Quanto ao dano moral, deve ser confirmada a responsabilização civil das demandadas.

Com efeito, o documento de fls. 454 comprova que MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A inscreveu o nome da demandante, indevidamente, em cadastros de proteção ao crédito. Ademais, o documento de fls. 502 demonstra que o BANCO DO BRASIL S/A promoveu cobrança de valores mesmo após a manifestação do interesse na rescisão do contrato.

A demandante, em seu recurso adesivo, requer a majoração da indenização arbitrada na r. sentença vergastada, enquanto que o BANCO DO BRASIL S/A, em seu recurso de apelação, pugna pela redução do
quantum
fixado.

Após examinar os autos, tenho que deve ser majorado o valor da indenização arbitrada pelo Juízo
a quo
em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).

É cediço que, para a fixação do
quantum
a ser indenizado, relativamente a dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor e a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar, ainda, o caráter repressivo e pedagógico da reparação.

Na hipótese de inscrição indevida, a Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, tem adotado como parâmetro os valores de três a cinco mil reais, conforme ilustram o recurso de apelação nº 0020899-26.2015.8.08.0024, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Fabio Clem de Oliveira, e o recurso de apelação nº 0006420-19.2016.8.08.0048, de que foi Relatora a Exmª. Srª. Desembargadora Janete Vargas Simões.

Assim, observando os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, as condições da vítima e do ofensor, a intensidade do dano e, ainda, a jurisprudência consolidada no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, deste Egrégio Tribunal de Justiça, e a melhor doutrina sobre o tema, penso que o valor da indenização fixado pelo Juízo
a quo
deve ser majorado para R$ 3.000,00 (três mil reais), montante postulado na petição inicial.

Quanto aos valores debitados em conta da demandante, é certo que deverão ser devolvidos, até porque realizados após a prolação da decisão liminar de fls. 192/193, lavrada em 02.09.2014, pela qual restou deferido o pedido “para que cessem as cobranças por parte das rés”.

A devolução dos valores indevidamente debitados após a intimação da referida decisão liminar deverá ser integral, eis que não se submetem à retenção de 10% (dez por cento) do valor pago, devidamente acrescidos de juros de mora pela SELIC a contar do prejuízo, o que já abrange correção monetária.

No que se refere às
astreintes
pelo descumprimento de decisão judicial, tal questão deverá ser objeto de deliberação do Juízo
a quo
em fase de eventual liquidação do julgado ou cumprimento de sentença.

Ante o exposto, conheço dos recursos de apelação interpostos por MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A e BANCO DO BRASIL S/A, mas lhes nego provimento, ao passo que conheço do recurso adesivo interposto por PATRÍCIA MARILAC MELO DA SILVA e lhe dou parcial provimento para majorar a indenização por dano moral para o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), atualizada pela taxa SELIC a partir da citação (responsabilidade contratual), vedada cumulação com correção monetária, bem como para determinar a devolução dos valores debitados após a decisão liminar de fls. 192/193, nos termos da fundamentação.

Em consequência, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos à demandante de 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÕES CÍVEIS – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – RESCISÃO CONTRATUAL UNILATERAL – POSSIBILIDADE – INTERESSE DA ADQUIRENTE – DIREITO POTESTATIVO – DANO MORAL –
QUANTUM
INDENIZATÓRIO – VALOR QUE DEVE SER MAJORADO – RECURSO ADESIVO PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSOS DE APELAÇÃO DESPROVIDOS.

1. Da orientação vinculante firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça na Súmula 543 é a de que, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

2. É cediço que, para a fixação do
quantum
a ser indenizado, relativamente a dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor e a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar, ainda, o caráter repressivo e pedagógico da reparação.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recursos de apelação em que são Apelantes/Apelados MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A, BANCO DO BRASIL S/A e PATRÍCIA MARILAC MELO DA SILVA;

ACORDA a Colenda 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer dos recursos interpostos por MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A e BANCO DO BRASIL S/A e lhes negar provimento, conhecer do recurso adesivo interposto por PATRÍCIA MARILAC MELO DA SILVA e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do Relator.