Tribunal: TJES
Processo: 0014295-06.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. INIDONEIDADE. NEUTRALIZAÇÃO. DESFAVORABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MANUTENÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ART. 42 DA LEI 11.343/06. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE PERMITAM A MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DE REDUÇÃO. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPERIOSAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em que pesem os argumentos defensivos, há nos autos provas suficientes a amparar o édito condenatório, pois a materialidade do delito de tráfico de drogas imputado ao ora apelante é evidenciada pelo auto de apreensão e pelo laudo de exame químico definitivo que atesta a natureza dos entorpecentes apreendidos, e a autoria deriva da prova oral coligida, em especial dos depoimentos dos policiais em Juízo, que corroboram a dinâmica dos fatos descritos na denúncia.

2. A jurisprudência do STJ
"é firme no sentido de que considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal, não servem para a exasperação da pena. Agravo regimental desprovido"
(AgRg no HC n. 644.672/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 31/5/2021).

3. Em relação à culpabilidade e às consequências do crime, a fundamentação utilizada pelo sentenciante é inidônea, porquanto genericamente aplicável a qualquer outro caso, inexistindo correlação com o caso concreto ora analisado, razão pela qual devem ser neutralizadas referidas circunstâncias judiciais, já que inexistem elementos que permitam reforço de fundamentação para a manutenção da desfavorabilidade.

4. Remanesce hígida, no entanto, a valoração negativa das consequências do crime, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, em razão da natureza altamente deletéria da cocaína e da quantidade apreendida, quase cem gramas, que supera o necessário à configuração do tipo penal.

5. A Terceira Seção do STJ,
"no julgamento do EREsp n. 1.826.799/RS, definiu que: 'é imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório'"
(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.003.618/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 30/5/2023).

6. Não é possível a aplicação da fração mínima prevista em Lei para a redução da pena, sem explicitar os fundamentos para afastamento da redutora em grau máximo. Necessidade de aplicação da fração máxima no caso concreto.

7. Deve ser alterado o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, nos termos do art. 44 do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0014295-06.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ROMULO SOUZA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. INIDONEIDADE. NEUTRALIZAÇÃO. DESFAVORABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MANUTENÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ART. 42 DA LEI 11.343/06. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE PERMITAM A MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DE REDUÇÃO. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPERIOSAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em que pesem os argumentos defensivos, há nos autos provas suficientes a amparar o édito condenatório, pois a materialidade do delito de tráfico de drogas imputado ao ora apelante é evidenciada pelo auto de apreensão e pelo laudo de exame químico definitivo que atesta a natureza dos entorpecentes apreendidos, e a autoria deriva da prova oral coligida, em especial dos depoimentos dos policiais em Juízo, que corroboram a dinâmica dos fatos descritos na denúncia.

2. A jurisprudência do STJ
"é firme no sentido de que considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal, não servem para a exasperação da pena. Agravo regimental desprovido"
(AgRg no HC n. 644.672/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 31/5/2021).

3. Em relação à culpabilidade e às consequências do crime, a fundamentação utilizada pelo sentenciante é inidônea, porquanto genericamente aplicável a qualquer outro caso, inexistindo correlação com o caso concreto ora analisado, razão pela qual devem ser neutralizadas referidas circunstâncias judiciais, já que inexistem elementos que permitam reforço de fundamentação para a manutenção da desfavorabilidade.

4. Remanesce hígida, no entanto, a valoração negativa das consequências do crime, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, em razão da natureza altamente deletéria da cocaína e da quantidade apreendida, quase cem gramas, que supera o necessário à configuração do tipo penal.

5. A Terceira Seção do STJ,
"no julgamento do EREsp n. 1.826.799/RS, definiu que: 'é imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório'"
(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.003.618/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 30/5/2023).

6. Não é possível a aplicação da fração mínima prevista em Lei para a redução da pena, sem explicitar os fundamentos para afastamento da redutora em grau máximo. Necessidade de aplicação da fração máxima no caso concreto.

7. Deve ser alterado o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, nos termos do art. 44 do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, para redimensionar as penas do acusado para 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 180 (cento e oitenta) dias-multa, fixando o regime inicial aberto para início de cumprimento da pena corpórea e a substituindo por duas restritivas de direito, nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
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VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por ROMULO SOUZA SILVA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o ora apelante nas iras do art. 33, da Lei 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, busca a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a redução da pena ao mínimo e o reconhecimento do tráfico privilegiado no patamar máximo, abrandando o regime inicial fixado para o aberto e substituindo a pena privativa de liberdade nos termos do art. 44 do CP.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por ROMULO SOUZA SILVA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o ora apelante nas iras do art. 33, da Lei 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, busca a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a redução da pena ao mínimo e o reconhecimento do tráfico privilegiado no patamar máximo, abrandando o regime inicial fixado para o aberto e substituindo a pena privativa de liberdade nos termos do art. 44 do CP.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, conforme consta da denúncia, em 07/11/2019, policiais militares receberam determinação do CIODES para se dirigirem ao bar Estrela, em frente ao qual dois indivíduos estariam traficando entorpecentes que eram escondidos no interior do veículo Renault Kwid prata, placa QRJ8G54.

Segundo relata a exordial, de posse de tais informações, os policiais se dirigiram ao local e encontraram o ora apelante e o corréu Anderson parados nas proximidades do veículo apontado pelo CIODES, e, embora com eles nada tenha sido encontrado, em revista no veículo, foram apreendidos 42 (quarenta e dois) pinos de cocaína (94,2 gramas), além de R$ 98,50 em espécie.

Por fim, relata a inicial acusatória que o veículo mencionado estava na posse do ora apelante (Romulo), em razão de contrato de locação celebrado com o proprietário, sob pretexto de trabalhar como motorista de aplicativo.

Em que pesem os argumentos defensivos, entendo que há nos autos provas suficientes a amparar o édito condenatório.

A materialidade do delito de tráfico de drogas imputado ao ora apelante é evidenciada pelo auto de apreensão e pelo laudo de exame químico definitivo que atesta a natureza dos entorpecentes apreendidos.

A autoria, por seu turno, deriva da prova oral coligida, em especial dos depoimentos dos policiais em Juízo, que corroboram a dinâmica dos fatos descritos na denúncia.

O PM Alexandre declarou que o local da abordagem é conhecido pelo intenso tráfico de drogas e que a droga foi encontrada no chão, na parte de trás do veículo. O agente público reconheceu o acusado Romulo, ora apelante, perante contraditório judicial, indicando-o como a pessoa que assumiu estar em poder do veículo onde foram encontradas as drogas. Acrescentou se recordar que nenhum dos réus declinou que a droga era para consumo próprio.

No mesmos sentido foram as declarações do policial Yan.

O denunciado Romulo, em sede policial, confirmou que a droga foi apreendidas no interior do veículo que utilizava para trabalhar como motorista de aplicativo, mas afirmou que não tem relação com o tráfico de drogas, não apresentando qualquer justificativa para a apreensão do entorpecente no carro. Não prestou esclarecimentos em Juízo, pois o apelante é revel.

Imperioso ressaltar que o depoimento dos policiais em Juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, mormente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de infirmar os referidos depoimentos, o que não foi realizado no caso concreto. Neste sentido:
TJES, Classe: Apelação Criminal, 002190009973, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/02/2022, Data da Publicação no Diário: 16/02/2022.

O contexto em que se deram os fatos, a quantidade de drogas apreendida e a forma de acondicionamento, aliados às prévias informações repassadas pelo CIODES, evidenciam a destinação do entorpecente à traficância, nos termos do art. 28 da Lei 11.343/06.

Assim sendo, rejeito o pleito absolutório.

Quanto à dosimetria da pena, assim constou da sentença:

Considerando a culpabilidade do agente, agindo com dolo, sendo certo que a exploração do tráfico ilícito de entorpecentes vem se tornando cada vez mais organizada, resultando em verdadeiras facções escalonadas do crime em que cada parte desenvolve funções específicas e delimitadas, movimentando enormes somas em dinheiro e, em muitas comunidades, encampando o Poder Oficial, exercido pelo Estado, gerindo-as como bem entenderem, merecendo, pois, reprimenda estatal
; personalidade, não consignada, face a ausência de laudo psicológico, firmado por profissional habilitado; antecedentes, pela documentação colimada aos autos, há de ser considerado primário; conduta social, não informada; motivos, não declinados, face a negativa, mas que, na essência visam ao lucro rápido e fácil;
circunstâncias, desfavoráveis, face a apreensão de considerável quantidade de entorpecentes já previamente preparados para imediata venda; consequências, que não favorecem, com disseminação de droga e perniciosa à sociedade e a situação financeira do réu, de menor sorte, estando amparada pela DPE.

Considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59, do CPB,
em especial a culpabilidade, circunstâncias e consequências
, na forma supra fundamentada, tendo em vista ainda, face a natureza da substância, seu valor no mercado clandestino, fixo-lhe a PENA BASE em SEIS ANOS DE RECLUSÃO e ao pagamento de
SEISCENTOS DIAS MULTA
à razão de um trinta avos do salário mínimo vigente quando dos fatos, devidamente corrigido até a data do efetivo pagamento.

Nos moldes do §4º, do art. 33, da Lei em voga, incide em seu favor a causa de diminuição de pena, de forma que atenuo-a em 1/6, passando-a para
CINCO

ANOS DE RECLUSÃO,
mantendo-se, sem alteração, a pena de multa impingida, por entendê-la apta a reprimenda.

Considerando a inexistência de causas outras de majoração ou mitigação das penas impostas,
torno-as em definitivo
.

A jurisprudência do STJ
"é firme no sentido de que considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal, não servem para a exasperação da pena. Agravo regimental desprovido"
(AgRg no HC n. 644.672/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 31/5/2021).

Em relação à culpabilidade e às consequências do crime, a fundamentação utilizada pelo sentenciante é inidônea, porquanto genericamente aplicável a qualquer outro caso, inexistindo correlação com o caso concreto ora analisado, razão pela qual devem ser neutralizadas referidas circunstâncias judiciais, já que inexistem
elementos que permitam reforço de fundamentação para a manutenção da desfavorabilidade.

Remanesce hígida, no entanto, a valoração negativa das consequências do crime, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, em razão da natureza altamente deletéria da cocaína e da quantidade apreendida, quase cem gramas, que supera o necessário à configuração do tipo penal.

A Terceira Seção do STJ,
"no julgamento do EREsp n. 1.826.799/RS, definiu que: 'é imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório'"
(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.003.618/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 30/5/2023).

Portanto, considerando que a pena-base foi fixada em seis anos, exasperando-se quatro meses para cada circunstância judicial negativa, redimensiono a reprimenda, na primeira fase, para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Não há agravantes, atenuantes e causas de aumento.

A magistrada
a quo
reconheceu a figura do tráfico privilegiado em desfavor do acusado, aplicando-lhe a fração mínima prevista em Lei para a redução da pena, sem explicitar os fundamentos para afastamento da redutora em grau máximo, o que não se admite:
STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 771.741/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma,
julgado em 13/6/2023, DJe de 26/6/2023
.

Ao compulsar das provas coligidas, não vejo motivos que permitam reforçar a fundamentação e manter a fração mínima prevista em Lei.

Isso porque a quantidade e natureza de drogas já foi devidamente sopesada na primeira fase dosimétrica, não podendo ser utilizada na terceira fase, sob pena de indevido
bis in idem
(HC 725.534, Terceira Seção).

Não há outros elementos concretos que evidenciem um maior desvalor da conduta do acusado, e, conforme declarações do policial Alexandre, o réu não era conhecido da guarnição.

Além disso, os dois únicos registros criminais apontados na denúncia não subsistem, porquanto a medida protetiva nº. 0034394-02.2018.8.08.0035 em razão de crime de ameaça foi extinta e arquivada, não ensejando a inauguração de processo-crime, e o acusado, no bojo da ação penal nº. 00000407-72.2014.8.08.05.0172, que tramitou no Estado da Bahia, foi absolvido por sentença transitada em julgado.

Logo, aplico a redutora na fração de 2/3, resultando a pena definitiva do acusado em 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, reduzida proporcionalmente a pena de multa para 180 (cento e oitenta) dias-multa.

Altero o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, nos termos do art. 44 do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para redimensionar as penas do acusado para
01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 180 (cento e oitenta) dias-multa, fixando o regime inicial aberto para início de cumprimento da pena corpórea e a substituindo por duas restritivas de direito a serem definidas no Juízo da Execução.

É como voto.

VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DO DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA

Eminentes Pares, na última Sessão, respeitosamente, pedi vista dos autos para melhor análise da questão neles tratada.

A fim de rememorar o tema debatido,
trata-se de apelação criminal interposta contra a Sentença que condenanou o Apelante no crime previsto n
o art. 33, da Lei 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Após análise aprofundada dos autos, tenho por acertada a posição externada pela Eminente Relatora em relação à materialidade e autoria delitiva existentes nos autos.

Acerca do redimensionamento da pena aplicada
o douto Magistrado valorou de forma negativa as circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime.

A Eminente Relatora entendeu que estas circunstâncias foram valoradas negativamente de maneira genérica pelo magistrado, o que realmente constato ao analisar a sentença.

Ressalto, como bem destacado pela Culta Relatora, o entendimento exarado no voto condutor ressoa a atual jurisprudência da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. SÚMULA 182 DO STJ. REFORÇO ARGUMENTATIVO PARA MANUTENÇÃO DA PENA-BASE NO MESMO QUANTUM DE AUMENTO. REFORMATIO IN PEJUS. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

1. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada impede o conhecimento do recurso, nos termos do que dispõe a Súmula 182 do STJ.2. Na hipótese, o agravante deixou de refutar especificamente os fundamentos de inadmissão do recurso especial (in casu, Súmula 7 do STJ e Súmula 83 do STJ), incidindo, portanto, o óbice da Súmula 182 do STJ.

3. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício para redimensionar a pena do recorrente.4.
A Terceira Seção alterou recentemente seu ponto de vista sobre a matéria, passando a entender que quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afasta a valoração negativa de alguma circunstância judicial do art. 59 do CP, deve reduzir a pena proporcionalmente.5. Na hipótese, com o reconhecimento da desproporcionalidade do aumento da pena-base pelas circunstâncias do crime, seria mesmo inviável seu deslocamento para as outras circunstâncias avaliadas no art. 59 do CP, de modo a se manter o mesmo quantum de exasperação da pena-base, sob pena de ofensa ao art. 617 do CPP.6.
Agravo regimental não provido. Concessão de habeas corpus, de ofício, para redimensionar a pena do recorrente pelo delito de associação para o tráfico para 3 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão, mais 666 dias-multa.(AgRg no AREsp n. 2.192.075/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022.)Grifo nosso.

Cumpre destacar, ainda, que, apesar de a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça permitir
reforço argumentativo,
sem a adição de fundamentos novos e sem ofensa ao princípio do
non reformatio in pejus
, no presente caso não há como ser utilizado qualquer argumento acerca dos fundamentos utilizados para negativar as circunstâncias judiciais, ante a generalidade destes.

Desta feita,
acompanho integralmente o voto da Eminente Desembargadora Relatora
.

É como voto.