Tribunal: TJES
Processo: 0013601-70.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INCABÍVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, sendo incabível a desclassificação para a conduta de uso de entorpecentes. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
2. O artigo 42, da Lei 11.343/06, prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal. No caso, foi apreendida quantidade e variedade de entorpecente relevante e apta a ensejar a majoração da pena primária, de modo que não é possível a redução da pena-base ao mínimo legal.
3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013601-70.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WANDERSON BISPO DE ALMEIDA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INCABÍVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, sendo incabível a desclassificação para a conduta de uso de entorpecentes. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
2. O artigo 42, da Lei 11.343/06, prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal. No caso, foi apreendida quantidade e variedade de entorpecente relevante e apta a ensejar a majoração da pena primária, de modo que não é possível a redução da pena-base ao mínimo legal.
3. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Wanderson Bispo de Almeida
, inconformado com a r. sentença prolatada pelo Juízo da 10ª Vara Criminal de Vitória às fls. 30/34v dos autos físicos.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau às fls. 02/02v, narra o seguinte:

“[...]
o DENUNCIADO, o adolescente Lyncoln Rocha dos Santos, de 15 anos de idade, e terceiras pessoas membros do grupo criminoso que domina o comércio de entorpecentes ilícitos no Morro do Jaburu/ES, se associaram para atuar no tráfico de drogas ilícitas, sendo que no dia 02 de agosto de 2021, por volta das 110h10min, o WANDERSON e Lyncoln se encontravam juntos no Beco do Chacrinha, situado no bairro Morro do Jaburu/ES, de posse e transportando com a finalidade da mercância uma grande quantidade e diversidade de drogas ilícitas e um rádio comunicador na frequência do tráfico local, quando foram flagrados em seu ato por Policiais Militares.

Consta dos autos que, no dia e hora acima relacionados, Policiais Militares quando em patrulhamento pelo bairro Morro do Jaburu, percebendo a presença do DENUNCIADO junto com o adolescente Lyncoln no Beco do Chacrinha, local deles conhecido como de intenso tráfico de drogas ilícitas, e que WANDERSON trazia consigo um rádio comunicador e Lyncoln uma sacola branca, os abordaram.

Segundo ainda consta dos autos, ao verificarem o rádio comunicador que o DENUNCIADO trazia consigo, os Policiais Militares constataram que ele se encontrava sintonizado na frequência do tráfico local comprovando que ele estava associado ao grupo criminoso que domina o tráfico de drogas na região, e, ao verificarem o conteúdo da sacola que Lyncoln trazia consigo, constataram que nesta ele e WANDERSON transportavam 117 (centro e dezessete) "pinos" da substância ilícita conhecida por Cocaína, 23 (vinte e três) pedras da substância ilícita crack, 47 (quarenta e sete) buchas da substância ilícita conhecida por maconha, 08 (oito) bolas da substância ilícita conhecida por haxixe e a quantia de
R$ 10,85 (dez reais e oitenta e cinco centavos) em espécie.

O DENUNCIADO e seu associado adolescente Lyncoln ao serem ouvidos pela Autoridade Policial Civil se reservaram no direito de ficar em silêncio.

Pelos documentos que constam dos autos e os que juntamos ao IP nesta oportunidade, constata-se que o DENUNCIADO já foi condenado em uma Ação Penal pelo crime de PORTE DE ARMA e a UMA AÇÃO PENAL por DISPARO DE ARMA EM VIA PÚBLICA e já foi preso em flagrante delito pelo crime de TRÁFICO DE DROGAS em fevereiro de 2021.

Já o adolescente LYNCOLN respondeu a DOIS procedimentos de Ato Infracional, um pela conduta que se amolda ao crime de ROUBO e outro ao crime de TRÁFICO DE DROGAS.

Pelas circunstâncias que se apresentam nos autos, dentre outras a quantidade, diversidade e forma como as unidades das drogas ilícitas apreendidas estavam acondicionadas; o local em que o DENUNCIADO e o adolescente Lyncoln se encontravam ser conhecido como de intenso tráfico de drogas; WANDERSON trazer consigo um rádio comunicador sintonizado na frequência do grupo criminoso que domina o tráfico, fica evidente que eles estavam associados entre si e com terceiras pessoas membros do grupo que domina o tráfico de entorpecentes ilícitos na região do Morro do Jaburu.[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo,
o
magistrado de
primeira
instância julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o réu nas sanções do
artigo 33,
caput,
c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06,
à pena de
08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Ao apresentar as
razões recursais
às fls. 50/58v, a defesa requer a absolvição do réu, ao fundamento de insuficiência de provas para a condenação. Subsidiariamente, postula a desclassificação da conduta, pleiteando que o apelante responda pelo crime de uso de entorpecentes, estabelecido no art. 28, da Lei nº 11.343/06. Por fim, requer o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal previsto para o crime de tráfico de entorpecentes.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no retrocitado artigo.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, ressalto que a
materialidade
do crime restou inconteste por meio do Auto de Apreensão à fl. 10, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fl. 11, Boletim Unificado às fls. 18/21, corroborados pelo Laudo de Exame Químico às fls. 04/05 do apenso, documentos que atestam a apreensão de 47 (quarenta e sete) buchas de maconha com massa total de 223,1g, 08 (oito) bolas de haxixe pesando 3,3g, 23 (vinte e três) pedras de crack pesando 4,6g, e 117 pinos de cocaína totalizando 233,7g da substância.

Quanto à
autoria
, verifico que é incontestável através da prova testemunhal produzida na instrução processual, a respeito das quais passo a tecer as seguintes considerações.

Em minuciosa análise do caderno processual, observa-se que os policiais militares responsáveis pela ocorrência que deu causa a esta ação penal narraram o decorrer dos fatos com riqueza de detalhes.

Nesse particular, ainda em sede investigativa, o Policial Militar Filipy Erick da Silva, à fl. 05 dos autos físicos, narrou os fatos da seguinte forma:

“[...] durante patrulhamento a pé da RP 4235 juntamente com CB Leno, SD Leonardo (motorista) e SD nascimento, no bairro morro do Jaburu, município de Vitória, a patrulha prosseguiu até o beco do chacrinha, local conhecido como intenso tráfico de drogas; que chegando ao local, a equipe conseguiu visualizar dois indivíduos, um segurava em uma das mãos uma sacola branca e o outro um rádio comunicador, a equipe então se aproximou e conseguiu surpreender os indivíduos que não tiveram reação. Foi feito busca pessoal e encontrado com o adolescente identificado pelo nome de Lyncoln Rocha dos Santos, de 15 anos uma sacola contendo 117 pinos de substância similar à cocaína, 23 pedras de substância similar a crack, 47 buchas de substância similar à maconha e 08 bolas de substância similar à haxixe e a quantia de R$10,85 (dez reais e oitenta e cinco centavos em espécie) e com o nacional Wanderson Bispo de Almeida, 23 anos, foi encontrado um rádio comunicador de marca baofeng, na frequência do tráfico local. [...].”.

Em juízo, em mídia à fl. 22 dos autos físicos, o policial confirmou as declarações retrocitadas, acrescentando que a forma em que se deu a abordagem não deixou dúvidas de que o réu estava traficando com o adolescente.

De igual modo, ao prestar depoimento em juízo, o Policial Militar Leno Rômulo Aranda narrou os fatos no mesmo sentido, asseverando que em patrulhamento preventivo visualizaram o ora apelante com um rádio comunicador na companhia de um adolescente que estava com uma sacola com significativa quantidade e variedade de entorpecente destinado à comercialização, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas.

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

No caso dos autos, os depoimentos dos policiais militares são uníssonos no sentido de que
Wanderson Bispo de Almeida estava transportando entorpecentes na companhia de adolescente
, quando foi surpreendido com a chegada dos policiais militares.

Quanto ao réu, em sede investigativa fez uso de seu direito constitucional de permanecer em silêncio, enquanto em juízo negou a autoria delituosa, sustentando que estava no local tão somente para comprar do adolescente uma porção de entorpecente para uso, momento em que o adolescente pediu que ele segurasse para ele o rádio comunicador, a fim de que o menor pudesse separar a droga para venda.

Todavia, a versão apresentada pelo réu se encontra isolada nos autos, apresentando-se como mera tentativa de se esquivar da responsabilidade penal pelo crime praticado, haja vista, inclusive, não ser crível a narrativa de que um traficante entregaria um rádio comunicador sintonizado com o tráfico de drogas local para um mero usuário de entorpecentes.

Nessa perspectiva, ainda, quanto à alegação de que o apelante é apenas usuário de drogas, é certo que mesmo que o acusado seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecente
s
, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
, nada impede que o recorrente seja usuário de droga e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício.

Dessa forma,
inviável o provimento dos pedidos de absolvição do crime de tráfico de drogas e desclassificação da conduta de tráfico de drogas para uso de entorpecentes
, eis que
configurada a prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.3430/06
por Wanderson Bispo de Almeida.

Superada essa temática, verifico que
a defesa postula o redimensionamento da pena-base estabelecida na sentença para o mínimo legal previsto para o crime de tráfico de drogas
.

No que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que
deve sempre se pautar em motivação idônea.

No caso em comento, ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no art. 59, do Código Penal, o magistrado sentenciante expressamente considerou desfavorável ao réu a quantidade e a variedade das drogas apreendidas, sendo a pena-base fixada em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, considerando que a pena
in abstracto
do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Nesse contexto, quanto à
quantidade e variedade de droga recolhida, é cediço que
o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal.

No caso em comento, foram apreendidas
47 (quarenta e sete) buchas de maconha, 08 (oito) bolas de haxixe, 23 (vinte e três) pedras de crack, e 117 pinos de cocaína
, isto é, quantidade e variedade de entorpecente que entendo ser relevante e apta a ensejar a majoração da pena-base.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME FECHADO. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para essa exasperação e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do dispositivo citado
, não se constatando ilegalidade na dosimetria da reprimenda fixada, [...]. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 770.047; Proc. 2022/0286795-5; MS; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 06/12/2022; DJE 13/12/2022)

Portanto, vislumbra-se que o magistrado sentenciante analisou corretamente as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, fundamentando de forma satisfatória as razões pelas quais a pena-base do apelante restou fixada acima do mínimo legal, não havendo mácula a ser corrigida.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e

NEGO
PROVIMENTO ao recurso
, mantendo inalterados os termos da r. sentença
a quo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)