Tribunal: TJES
Processo: 0000400-63.2022.8.08.0060
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2023-08-17

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. HIGIDES. NATUREZA, VARIEDADE E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FRAÇÃO DE INCREMENTO. PROPORCIONALIDADE. PENA INTERMEDIÁRIA. FRAÇÃO DE 1/6 PELA CONFISSÃO REPRESENTARIA
REFORMATIO IN PEJUS.
DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA PELAS CIRCUNTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA A MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/06. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Adequada a valoração negativa das circunstâncias do delito, nos termos o art. 42 da Lei 11.343/06, em razão da quantidade, diversidade e natureza da droga apreendida (188 pinos de cocaína, com 355,5 gramas; 01 papelote de cocaína, com 31,4 gramas; 39 pedras de
crack
, com 11,1 grama, e 17 buchas de maconha, com 23,1 gramas).

2. Não procede
o pleito do apelante para que seja adotada a fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas em Lei, uma vez que há preponderância das vetoriais do art. 42 da Lei 11.343/06, sendo adequada a utilização de fração um pouco superior em razão da existência de entorpecentes de três variedades, duas delas altamente nocivas, em quantidade considerável.

3. C
onforme orienta o STJ
"a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias"
(STJ, AgRg no REsp n. 2.029.356/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 20/3/2023).

4.
Na segunda-fase, a pena intermediária foi fixada pelo magistrado
a quo
no mínimo legal, de forma que a aplicação da fração de 1/6 pela confissão implicaria em indevido

reformatio in pejus.

5.
Inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, uma vez que a dedicação do réu à atividade criminosa, que veda a concessão da benesse, é extraída de elementos concretos nos autos.

6.
Presente a causa de aumento art. 40, IV da Lei 11.343/06, adequado o aumento a pena em 1/6 realizado pelo sentenciante.

7. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000400-63.2022.8.08.0060

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ELIEL MONTEIRO BRAGANCA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. HIGIDES. NATUREZA, VARIEDADE E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FRAÇÃO DE INCREMENTO. PROPORCIONALIDADE. PENA INTERMEDIÁRIA. FRAÇÃO DE 1/6 PELA CONFISSÃO REPRESENTARIA
REFORMATIO IN PEJUS.
DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA PELAS CIRCUNTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA A MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/06. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Adequada a valoração negativa das circunstâncias do delito, nos termos o art. 42 da Lei 11.343/06, em razão da quantidade, diversidade e natureza da droga apreendida (188 pinos de cocaína, com 355,5 gramas; 01 papelote de cocaína, com 31,4 gramas; 39 pedras de
crack
, com 11,1 grama, e 17 buchas de maconha, com 23,1 gramas).

2. Não procede
o pleito do apelante para que seja adotada a fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas em Lei, uma vez que há preponderância das vetoriais do art. 42 da Lei 11.343/06, sendo adequada a utilização de fração um pouco superior em razão da existência de entorpecentes de três variedades, duas delas altamente nocivas, em quantidade considerável.

3. C
onforme orienta o STJ
"a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias"
(STJ, AgRg no REsp n. 2.029.356/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 20/3/2023).

4.
Na segunda-fase, a pena intermediária foi fixada pelo magistrado
a quo
no mínimo legal, de forma que a aplicação da fração de 1/6 pela confissão implicaria em indevido

reformatio in pejus.

5.
Inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, uma vez que a dedicação do réu à atividade criminosa, que veda a concessão da benesse, é extraída de elementos concretos nos autos.

6.
Presente a causa de aumento art. 40, IV da Lei 11.343/06, adequado o aumento a pena em 1/6 realizado pelo sentenciante.

7. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, fixando honorários pela atuação do defensor dativo em grau recursal, no montante de R$ 600,00 (seiscentos reais), nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por ELIEL MONEIRO BRAGANÇA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o ora recorrente na iras do art. 33, c/c art. 40, IV, da Lei 11.343/06, a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A Defesa restringe sua irresignação recursal à dosimetria, postulando a redução da pena-base, para neutralizar, na primeira fase, as circunstâncias do crime, e utilizar o aumento para cada circunstância judicial negativa em 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima do delito. Também pede o reconhecimento do tráfico privilegiado e a redução da pena na terceira fase na fração máxima prevista em Lei.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

A Procuradoria do Estado, intimada a se manifestar sobre os honorários de dativo, quedou-se inerte.

É o relatório.

À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por ELIL MONEIRO BRAGANÇA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o ora recorrente na iras do art. 33, c/c art. 40, IV, da Lei 11.343/06, a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A Defesa restringe sua irresignação recursal à dosimetria, postulando a redução da pena-base, para neutralizar, na primeira fase, as circunstâncias do crime, e utilizar o aumento para cada circunstância judicial negativa em 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima do delito. Também pede o reconhecimento do tráfico privilegiado e a redução da pena na terceira fase na fração máxima prevista em Lei.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

A Procuradoria do Estado, intimada a se manifestar sobre os honorários de dativo, quedou-se inerte.

Pois bem, verifico que, na primeira fase dosimétrica, o magistrado
a quo
valorou negativamente as circunstâncias do delito, em razão da quantidade, diversidade e natureza da droga apreendida (188 pinos de cocaína, com 355,5 gramas; 01 papelote de cocaína, com 31,4 gramas; 39 pedras de
crack
, com 11,1 grama, e 17 buchas de maconha, com 23,1 gramas).

Não vejo motivos para afastar a valoração negativa da referida circunstância judicial, haja vista que houve apreensão de quantidade relevante de entorpecentes, da mais variada gama, alguns deles de natureza altamente nociva, sendo certo que
"a natureza e a quantidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes"
(STJ, AgRg no HC n. 815.830/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023).

Ao fixar a pena-base, o magistrado
a quo
expressamente consignou que utilizaria a fração de 1/7 sobre o intervalo entre as penas mínimas e máximas para cada circunstância judicial negativa, mas, contraditoriamente, apesar de reconhecer a existência de apenas uma vetorial negativa, realizou incremento de 02 (dois) anos 01 (um) mês e 21 (vinte e um) dias sobre a pena-base. Vejamos:

Assim, valorei de forma fundamentada como circunstâncias negativas do delito a circunstâncias do crime. Em que pese não haver previsão legal, o E. STJ tem se posicionado no sentido de atribuir a cada circunstância negativa algo em torno de 116 a 118 do intervalo existente entre a pena mínima e máxima do crime. Acolhendo o parâmetro jurisprudencial por ser razoável e proporcional, utilizarei como padrão para aumentar a pena além do mínimo o equivalente a 1/7 do intervalo da pena mínima e máxima, o que equivale ,j4 a pena a 02 (dois) anos 01 (um) mês e 21 (vinte e um) dias. Havendo uma circunstância judicial negativa fixo a pena base além do mínimo legal em 07 (sete) anos 01 (um) mês e 21 (vinte e um) dias de reclusão.

Assim, incorreu o sentenciante em erro material de cálculo, porquanto, na verdade, 1/7 sobre o preceito secundário representa 01 (um) ano e 05 (cinco) meses de reclusão.

Não procede, contudo, o pleito do apelante para que seja adotada a fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas em Lei, uma vez que há preponderância das vetoriais do art. 42 da Lei 11.343/06, sendo adequada a utilização de fração um pouco superior em razão da existência de entorpecentes de três variedades, duas delas altamente nocivas, em quantidade considerável.

Além disso, conforme orienta o STJ

"a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias"

(STJ, AgRg no REsp n. 2.029.356/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 20/3/2023).

Assim, apenas sanando o erro de cálculo da dosimetria, redimensiono a pena-base do acusado para 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão.

Na segunda-fase, a aplicação da fração de 1/6 pela confissão implicaria na pena de 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão. Não obstante, o magistrado
a quo
reduziu a pena ao mínimo legal de 05 (cinco) anos pela incidência da referida atenuante, o que ora mantenho, em razão da vedação à
reformatio in pejus.

Em relação ao tráfico privilegiado, melhor sorte não assiste à Defesa, uma vez que a dedicação do réu à atividade criminosa, que veda a concessão da benesse, é extraída de elementos concretos nos autos.

A prova oral coligida evidencia que o acusado era conhecido no meio policial por envolvimento com o tráfico local, tendo os agentes públicos se dirigido à residência do acusado em razão de denúncias anônimas de tráfico e porte/posse de arma de fogo.

O policial que realizou a operação ainda consignou que somente foi possível localizar a droga porque o genitor do acusado indicou onde elas estavam, em cima da caixa d'água, tendo sido encontradas munições no mesmo contexto, as quais, segundo o policial, são utilizadas para o tráfico e são guardadas separadamente das armas para "evitar perdas".
O genitor do acusado ainda esclareceu que tinha ciência do envolvimento de seu filho no tráfico.

Não bastasse isso, foi aprendido, no mesmo contexto, uma balança de precisão, apetrecho utilizado para o exercício da traficância.

Sobre o tema, cito julgado do STJ, que manteve o afastamento do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em caso análogo:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. AUMENTO PROPORCIONAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.2. Na hipótese, a Corte local, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade dos entorpecentes apreendidos - 134 g de cocaína e 55 g de maconha - para elevar a sanção inicial em 6 meses de reclusão. Assim, tendo sido apresentados elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, elencados inclusive como circunstâncias preponderantes, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao referido delito (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.Precedentes.3. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.4. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).5. Os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que dizem respeito à dedicação do recorrente à atividade criminosa - tráfico de drogas - uma vez que, além de apreendida elevada quantidade de entorpecentes, considerou-se as circunstâncias do cometimento do delito - foram encontradas diversas armas e munições (além de balança de precisão e outros materiais), a indicar que não se trataria de traficante eventual.6. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes.7. Embora a pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, o regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da existência de circunstância judicial desfavorável (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), que serviu de lastro para elevar a pena-base acima do mínimo legal.8. "A majoração da pena-base está fundada na quantidade/diversidade e natureza das drogas apreendidas, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem. Nesse sentido: (AgRg no REsp n. 1.652.550/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 28/4/2017). V - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado." (AgRg no HC n. 755.468/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 26/8/2022.).9. Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp n. 2.231.014/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023.)

Presente a causa de aumento art. 40, IV da Lei 11.343/06, adequado o aumento a pena em 1/6 realizado pelo sentenciante.

Portanto, embora assista razão à Defesa quanto à necessidade de redimensionamento da pena-base, a pena definitiva remanesce a mesma, em razão da manutenção da pena intermediária no mínimo legal e do não reconhecimento do tráfico privilegiado, razão pela qual o recurso não merece provimento.

Considerando que o defensor dativo nomeado apresentou razões recursais, a condenação do Estado ao pagamento de verba honorária, inclusive
ex officio,
é imperiosa, sob pena de enriquecimento ilícito do ente público, e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

Assim, em atenção aos critérios legais, fixo a verba em R$ 600,00 (seiscentos) reais.

Ante o exposto, CONHEÇO, mas NEGO PROVIMENTO ao recurso, fixando honorários pela atuação do defensor dativo em grau recursal, no montante de R$ 600,00 (seiscentos reais).

É como voto.