Tribunal: TJES
Processo: 0014207-94.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0014207-94.2019.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GABRIEL VIEIRA BATISTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E RESISTÊNCIA. ART. 33, LEI 11.343/06 E ART. 326, CP. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, LEI 11.343/06. PROVAS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS E REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO. PROVIMENTO NEGADO.
1.
O
impedimento à redução da pena abaixo do mínimo legal na etapa média da dosimetria não ofende os princípios constitucionais da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena. Precedentes do STF
(RE nº 597.270/RS) e destE Tribunal. 2. A aplicação da minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006,
pressupõe a comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades delitivas ou integre organização criminosa. Caso em que é inviável o reconhecimento da causa de diminuição, considerando que além de o conjunto das circunstâncias apresentadas na sentença
constituir fundamento idôneo para demonstrar a efetiva dedicação a atividades criminosas,
constata-se que o réu já era reincidente à época do fato.
3. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0014207-94.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GABRIEL VIEIRA BATISTA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0014207-94.2019.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GABRIEL VIEIRA BATISTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

.

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
GABRIEL VIEIRA BATISTA
,
objetivando a reforma da sentença
proferida na audiência cujo termo segue às
fls.
31/34
, da
5ª
Vara Criminal d
a
Serra, que o condenou, pela prática dos crimes descritos no artigo
33, da Lei nº
11.343/2006 e no artigo 329
, do Código Penal,
à
s
pena de
5
(
cinco
) anos de reclusão
e 2 (dois) anos de detenção
, no regime inicial semiaberto.

Narra a exordial acusadora que o apelante,
por volta das 14h15min do dia 1º de julho de 2019, após ser denunciado
pela prática de tráfico de entorpecentes, teria sido avistado
a
gentes da Guarda Civil Municipal realizando o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes nas imediações do campo de futebol do Bairro Residencial Jacaraípe, Município de Serra. Ao ser abordado, teriam sido apreendidos, em sua posse, 08 (oito) pinos de cocaína, 07 (sete) papelotes de cocaína, 08 (oito) buchas de maconha, 04 (quatro) pedras de crack e 10 (dez) buchas de haxixe, sendo que, quando da a ele
voz
de prisão,
teria
desobedec
ido
e se op
osto
à execução d
o
ato legal, desferindo xingamentos, socos e pontapés
contra
os
a
gentes.

Ao fim da instrução criminal, restou condenado na forma especificado supra.

Nas razões de fls.
48
/
50
, pede seja afastada a aplicação da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, para que seja
m
a
s
pena
s
reduzida
s
, na segunda fase, em função da
incidência da circunstância
atenuante da confissão espontânea,
bem como, o
aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006
.

Contrarrazões ministeriais às fls.
52
/
56
, pel
a manutenção do édito condenatório, na forma em que proferido.

No id. nº 4602066
, parecer do Ministério Público de segundo grau, da lavra do ilustre Procurador de Justiça
Cleber Pontes da Silva
,
também
pelo
des
provimento do apelo defensivo.

É a síntese do feito. Passo à análise do mérito do recurso:

Busca a defesa,
em um primeiro ponto, o
afastamento do óbice presente na Súmula 231 do STJ, para que a pena-base seja fixada aquém do mínimo legal,
considerando
a confissão espontâanea constante do feito
.

Sucede, no entanto, que
o Supremo Tribunal Federal já se debruçou sobre o tema, decidindo em sede de
Repercussão Geral, nos autos do RE nº 597.270/RS
, que o impedimento à redução da pena abaixo do mínimo legal na etapa média da dosimetria não ofende os princípios constitucionais da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena:

EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

(STF, RE nº 597.270/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, 26/03/2009)

Na mesma senda, a jurisprudência
deste Tribunal
:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, LEI 11.343/06). DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA SÚMULA Nº 231, DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º). IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Este eg. TJES, acompanhando o ideal de uniformização e integridade da jurisprudência, tem reconhecido que a interpretação averbada no enunciado sumular nº 231, do STJ, encontra-se de acordo com as balizas traçadas pelos art. 59, II, 67 e 68, do Código Penal. Jurisprudência. 2. Não há como aplicar a benesse do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, pois a quantidade de drogas (38 papelotes de cocaína, pesando 81,3 gramas), a quantidade de dinheiro em espécie apreendida (R$ 1.640,00), e o fato de realizar o tráfico em um estabelecimento específico, portando simulacro de arma de fogo, denotam que o apelante se dedica às atividades criminosas. 3. Recurso a que se nega provimento.

(TJES, Apelação 014180027089, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça – Rel. Subst. Heloisa Cariello, 11/09/2018)

Descabe, assim, a pretensão de afastamento
do óbice veiculado n
a Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Em relação ao pedido de
aplicação da minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, pondero que
o reconhecimento do privilégio pressupõe a comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades delitivas ou integre organização criminosa.

Tem-se entendido, assim, que o dispositivo em questão visa beneficiar o indivíduo que ainda não esteja inserido no cotidiano do tráfico, punindo-o com menor rigor, mediante a redução da pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.

A sentença, ao dispor sobre o ponto, registra:

No que tange ao pedido da Ilustre defesa, quanto a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, vislumbro que o denunciado é tecnicamente primário e não ostenta maus antecedentes, porém, a natureza, quantidade de drogas apreendidas, local e as circunstâncias em que desenvolveu a ação e a respectiva prisão em flagrante delito, conforme fundamentado anteriormente, e ainda o fato do acusado ter sentença condenatória sem trânsito em julgado por crime da mesma natureza, ou seja, por tráfico de entorpecentes (Ação Penal n° 0016523-60.2016.8.08.0024), indicam que o mesmo se dedica a atividade criminosa, sendo elemento preponderante para afastar a redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei n° 11.343106.

O conjunto de circunstâncias apresentada na sentença, ou seja, quantidade e variedade das circunstâncias apreendidas, aliadas ao fato de o apelante já haver sido condenado anteriormente pelo mesmo crime, constitui fundamento idôneo para demonstrar a efetiva dedicação a atividades criminosas. Tratam-se de elementos que demonstram que o apelante não é neófito na mercancia ilícita.

Além disso, em consulta aos sistemas informatizados de controle de processos judiciais, constatei que o réu já era reincidente à época do fato, considerando a condenação nos autos do processo nº 0038767-17.2015.8.08.0024, transitada em julgado em 2 de maio de 2017.

Logo, inviável a minorante.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO APELO
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Eminentes Pares,

pedi vista dos autos na sessão anterior para melhor me debruçar sobre as provas vindas à colação.

No entanto, após uma profunda análise das circunstâncias apresentadas no caso concreto e da quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos , filio-me ao entendimento emanado pelo Eminente Desembargador Relator.

Acompanho o entendimento do E. Relator.