Tribunal: TJES
Processo: 0010350-65.2017.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-11-10

Ementa:
EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADO PELO CERTAME. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CARGO EFETIVO VAGO E DE EVENTUAL PREENCHIMENTO IRREGULAR/DESVIO DE FINALIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À CONVOCAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O STF, por meio de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento no sentido de que, uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas (RE 598099).

2.
O ente público exaure o concurso público ao nomear e empossar os candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, relegando ao juízo de conveniência e oportunidade a nomeação dos demais candidatos aprovados para além das vagas editalícias.

3.
Em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas pelo edital, também em sede de repercussão geral, o STF estabeleceu que o

“surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas

previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”
(RE 837311).

4.
De acordo com pacífica jurisprudência do STJ:
“
Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado”

(RMS 63.062/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 28/10/2020).

5.
Segundo a Corte da Cidadania a simples existência de contratados temporariamente pelo poder público não assegura a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, porquanto permanece sua condição de mera expectativa de direito.

6.
Hipótese em que não há comprovação de que da existência de cargos efetivos vagos durante o prazo de validade do certame, e muito menos que houve desvio de finalidade na contratação temporária de profissionais.

7.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010350-65.2017.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ROSALBA ROSA PESSOTTI DADALTO

APELADO: MUNICIPIO DE LINHARES

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADO PELO CERTAME. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CARGO EFETIVO VAGO E DE EVENTUAL PREENCHIMENTO IRREGULAR/DESVIO DE FINALIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À CONVOCAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O STF, por meio de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento no sentido de que, uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas (RE 598099).

2.
O ente público exaure o concurso público ao nomear e empossar os candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, relegando ao juízo de conveniência e oportunidade a nomeação dos demais candidatos aprovados para além das vagas editalícias.

3.
Em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas pelo edital, também em sede de repercussão geral, o STF estabeleceu que o

“surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas

previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”
(RE 837311).

4.
De acordo com pacífica jurisprudência do STJ:
“
Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado”

(RMS 63.062/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 28/10/2020).

5.
Segundo a Corte da Cidadania a simples existência de contratados temporariamente pelo poder público não assegura a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, porquanto permanece sua condição de mera expectativa de direito.

6.
Hipótese em que não há comprovação de que da existência de cargos efetivos vagos durante o prazo de validade do certame, e muito menos que houve desvio de finalidade na contratação temporária de profissionais.

7.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação cível e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por

ROSALBA ROSA PESSOTTI DADALTO

contra a r. sentença de fls. 57/58 que, nos autos da ação movida em face do
MUNICÍPIO
DE LINHARES
, julgou improcedente a pretensão autoral.

A apelante sustenta, em suma, que:
(I)
foi classificada na 49ª (quadragésima nona) colocação do concurso público para o cargo de técnico pedagógico, regulado pelo Edital nº 001/2011/PML/ES que previa 10 (dez) vagas para o cargo;
(II)

“Ainda no período de validade do certamente, em 20 de junho de 2012 fora publicada a Lei n
º
3.190/2012 que criou cargos e, consequentemente, alterou o anexo I da Le
i
n
º
1.330/89, passando a prever 50 (cinquenta) vagas para técnico pedagógico TpE-2 (supervisão escolar),
a
fim de integrar a Administração Pública”;
(III)
“o
r
ecorrido
não utilizou
as vagas do cadastro de reserva do concurso para suprir a demanda do Município, preferiu contr
a
t
a
r profissionais a título precário, infringindo os princípios da legalidade, razoabilidade e o da eficiência da Administração Pública”;
(IV)
o C. STJ já se manifestou de forma reiterada que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso púbico em cadastro de reserva convola-
se
em direito
l
íquido e certo
quando se
, dentro do
p
razo de validade do certame, h
á
contratação de
p
essoa
l
de forma prec
á
ria
p
ara o
preenchimento
de va
g
as existentes”;
(V)
o recorrido não comprovou a necessidade temporária de excepcional interesse público para contratação dos temporários.

Em breve histórico,
ROSALBA ROSA PESSOTTI DADALTO
ajuizou ação ordinária no âmbito dos juizados especiais, em face do
MUNICÍPIO
DE LINHARES,
narrando que
“foi aprovada no concurso público n° 001/2
011
/PML/ES, de 06 de j
ulho
de 2011 para provimento de vagas e for
maçã
o de cadastro de reserva no quadro per
m
anente de servidores da Prefeitura Municipal de Linhares/ES, obtendo a 49
ª
colocação para o cargo de técnico pedagógico TpE-2 (supervisão escolar), cujo resultado final foi homologado através do Decreto no 1124/2011, de 16/11/2011, publicado no DlO-ES em 17/11/2011.”

Afirma que
“
o edital previa o preenchi
m
ento de 10 (dez) vagas i
m
ediatas para o cargo de técnico pedag
ó
gico TpE-2 (supervisão escolar), co
m
carga horária de 25h se
m
anais, além das vagas surgidas no decorrer da validade do concurso, conforme dis
põe
a regra edital
í
cia 1.11”.

Aduz que não obstante tenha sido aprovada fora do número de vagas previsto no edital, durante o prazo de validade do concurso, a Administração criou 50 (cinquenta) novos cargos para técnico pedagógico, através da Lei Municipal nº 3.190/2012, além de ter promovido a contratação de profissionais temporários, razão pela qual, afirma ter direito subjetivo à nomeação.

Observo que o feito tramitou no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis e após a prolação de sentença e de interposição de recurso inominado, sobreveio a decisão deste egrégio Tribunal de Justiça no âmbito do IRDR nº 0021676-78.2018.8.08.0000 em que restou decidido pela incompetência dos juizados especiais para apreciar as causas que versem sobre concurso público.

Recebidos os autos na Vara da Fazenda Pública Municipal, o magistrado proferiu decisão à fl. 130, ratificando a sentença em todos os seus termos.

Postas estas premissas, sobre o mérito da lide, é sabido que o Excelso Supremo Tribunal Federal, por meio de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento no sentido de que, uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
1
.

O ente público exaure o concurso público ao nomear e empossar os candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, relegando ao juízo de conveniência e oportunidade a nomeação dos demais candidatos aprovados para além das vagas editalícias.

E
m relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas pelo edital,
caso da apelante,
também em sede de repercussão geral, o STF estabeleceu que o

“surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas

previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.
2

De acordo com pacífica jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“
Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado”

(RMS 63.062/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 28/10/2020).

Segundo a Corte da Cidadania a simples existência de contratados temporariamente pelo poder público não assegura a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, porquanto permanece sua condição de mera expectativa de direito. Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDO NO EDITAL. NOMEAÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRORROGAÇÃO ILEGAL DO CONTRATO. IMUTABILIDADE DA NATUREZA PRECÁRIA. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. 1. Candidatos aprovados em concurso público, no qual se classificam para além das vagas oferecidas no edital do certame, não têm o direito líquido e certo à nomeação, mas tão somente, expectativa de direito. Precedentes do STJ e do STF. 2. A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. 3. A prorrogação dos contratos temporários para além dos limites temporais legalmente fixados não modifica sua natureza transitória, para transformá-los em vínculos efetivos. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE QUE SERVIDORES TERCEIRIZADOS OCUPAM OS CARGOS PARA OS QUAIS HÁ CONCURSO VÁLIDO COM CANDIDATOS APROVADOS. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. NÃO PODE SER AVALIADA NESTA CORTE A ALEGAÇÃO DE SUFICIÊNCIA DE PROVAS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O entendimento da Corte de origem de que a manutenção de contratos temporários de terceirizados para o mesmo cargo, por si só, não gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação, pois deve ser comprovada além das contratações, a existência de cargos de provimento efetivo desocupados, encontra amparo na jurisprudência do STJ. Precedentes: AgRg no REsp. 1.368.511/AL, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 11.6.2013 e AgRg no RMS 33.514/MA, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJe 8.5.2013. 2. No caso, o autor foi aprovado na 105a. posição, havendo previsão, no Edital do certamente, de apenas 6 vagas a serem preenchidas. Com efeito, não há direito subjetivo do candidato à nomeação, porquanto sua classificação na relação de aprovados no certame está muito além do número de vagas previstas. 3. Agravo Interno do particular a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 162.513/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 04/10/2016).

Outro não é o posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. INOCORRÊNCIA. PRETERIÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE CONTRATO TEMPORÁRIO. IRREGULARIDADE POR PARTE DO ADMINISTRADOR PÚBLICO. NÃO COMPROVAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores reconhece que a classificação e a aprovação do candidato, fora do número mínimo de vagas previstas no edital do concurso, apenas confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja por criação de Lei ou por força de vacância, ainda que não haja previsão editalícia para o preenchimento das vagas que vierem a surgir durante o prazo de validade do certame (MS 19.884/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2013, DJe 14/05/2013), e houver preterição da convocação dos candidatos aprovados pela contratação de servidores temporários. 2. Essencial que o candidato demonstre a existência de vagas ativas, ou seja, criadas por Lei ou desocupadas em razão de aposentadoria, exoneração ou outra forma de vacância; bem como, aponte a realização de designações temporárias para ocupar tais vagas, em número suficiente a alcançar sua posição classificatória no concurso, comprovando que caracterizaram afronta aos dispositivos constitucionais do artigo 37, incs. II e IX, da Constituição Federal. 3. Determinar a nomeação de candidatos em número excedente às vagas comprovadamente disponíveis nos quadros da Administração, sem o respeito da ordem classificatória e sem prova da existência de cargos vagos, poderia implicar em desequilíbrio das finanças públicas e, até mesmo, resultar em extrapolação dos limites estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal, com responsabilização do Governador, na forma da Lei. 4. Segurança denegada. (TJES; MS 0020856-64.2015.8.08.0000; Rel. Subst. Des. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 14/09/2017; DJES 22/09/2017).

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. [...] 5. Sob esse prisma, considerando que o impetrante restou aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital, não possui o mesmo direito subjetivo à nomeação. 6. O simples fato do Estado do Espírito Santo ter procedido a contratação de servidor temporário para o cargo de professor de história, na localidade de Santa Leopoldina, não autoriza entendimento de que a referida contratação ocorrera para ocupar cargos vagos, porquanto visa atender o aumento temporário de alunos matriculados naquele ano (fls. 45-V/46). 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que Não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados. (MS 13.823/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, julgado em 28/04/2010, DJe 12/05/2010) 8. Segurança Denegada. (TJES; MS 0038246-13.2016.8.08.0000; Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Subst. Des. Délio José Rocha Sobrinho; Julg. 07/08/2017; DJES 16/08/2017).

No caso, em que pese a irresignação do apelante, não está comprovado nos autos a existência de cargos efetivos vagos durante o prazo de validade do certame, e muito menos que houve desvio de finalidade na contratação temporária de profissionais.

Embora a recorrente afirme que a Lei nº 3.190/2012 tenha criado 50 (cinquenta) cargos, em verdade, analisando a referida legislação, houve apenas uma retificação do Anexo I da Lei nº 1.980/1997, cujo teor não fora trazido aos autos pela apelante.

Não obstante, como sobredito, em sede de julgamento submetido ao rito da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou orientação no sentido de que a criação de novas vagas durante o prazo de validade do concurso anterior não importa no direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital.

Em relação a apontada contratação de temporários, não há nos autos sequer prova de que houve chamada de contratação temporária, quiçá demonstração do número de vagas ocupadas por esses profissionais, razão pela qual, não há que se falar em reforma da sentença.

Posto isso,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
, para manter integralmente a r. sentença objurgada.

Diante do desprovimento do recurso, fixo os honorários advocatícios em sucumbenciais em 12% (doze) por cento sobre o valor atualizado da causa, mantida a suspensão da exigibilidade em razão da gratuidade que ora concedo à apelante.

É como voto.

1
STF, RE 598099, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, Repercussão Geral – Mérito DJe-189 Divulg 30-09-2011 Public 03-10-2011.

2
STF, RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR