Tribunal: TJES
Processo: 0009724-26.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-05-22

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS NOMEADOS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE CARGOS VAGOS. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento proferido no RE nº 837.311, sob a égide da sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

2. Em que pese deter a Administração Pública a autonomia, diante de sua conveniência e discricionariedade, quanto à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, o caso concreto resta configurado comportamento da Administração Pública que demonstra expressamente a existência de vaga e a inequívoca necessidade de seu preenchimento.

3. Assim, a comprovação da existência da vaga e da prática de ato formal de convocação de diversos candidatos para preenchê-las que não atenderam ao chamado, conforme desistências ocorridas no prazo de validade do concurso, converte a mera expectativa do candidato posteriormente classificado em direito subjetivo.

4. Recurso provido.

Vitória, 16 de maio de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009724-26.2020.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: GIBRAN CESSIN ANACLETO SASSINE
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS NOMEADOS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE CARGOS VAGOS. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento proferido no RE nº 837.311, sob a égide da sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

2. Em que pese deter a Administração Pública a autonomia, diante de sua conveniência e discricionariedade, quanto à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, o caso concreto resta configurado comportamento da Administração Pública que demonstra expressamente a existência de vaga e a inequívoca necessidade de seu preenchimento.

3. Assim, a comprovação da existência da vaga e da prática de ato formal de convocação de diversos candidatos para preenchê-las que não atenderam ao chamado, conforme desistências ocorridas no prazo de validade do concurso, converte a mera expectativa do candidato posteriormente classificado em direito subjetivo.

4. Recurso provido.

Vitória, 16 de maio de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha-ES, por meio da qual julgou improcedente a pretensão autoral relativa à condenação do Estado do Espírito Santo à nomeação do Gilbran Cessin Anacleto Sassine para o cargo de médico/cirurgião geral, decorrente do concurso público Edital SEGER/SESA nº 05/2013. Ao final, condenou o autor no pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes em 10% sobre o valor dado à causa.

Em seu recurso, o apelante pretende a reforma da sentença, sustentando, basicamente, que o concurso público Edital SEGER/SESA nº 05/2013 ofertou 16 vagas para o cargo de médico/cirurgião geral para a região metropolitana, bem como cadastro de reserva, no qual restou aprovado na 28ª colocação. Acrescenta que a Administração Pública convocou os 24 primeiros colocados, de modo que a desistência de 07 deles, por conseguinte, resultou na reclassificação dos aprovados, o que, alcançou a posição do apelante e, consequentemente, convolou sua expectativa de direito em direito subjetivo, diante da manifestação do ente estatal na existência de 24 vagas para o mencionado cargo e a necessidade de preenchê-las. Alega ainda que a situação do apelante é idêntica ao do candidato 31º colocado que obteve a sua nomeação por decisão do Tribunal Pleno. Sustenta a inconstitucionalidade da falta de motivação da Administração Pública na ausência de prorrogação do concurso público em relevo.

Contrarrazões apresentadas, pela incolumidade da sentença.

É, no que basta, o relatório. Peço dia.

Vitória, 25 de abril de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento proferido no RE nº 837.311 (Julgamento Plenário em 09/12/2015, DJe 15/12/2015), sob a égide da sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração,
caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Como relatado, o apelante foi aprovado em 28º lugar no concurso público - Edital SEGER/SESA nº 05/2013 – que ofertou 16 vagas para o cargo de médico/cirurgião geral para a região metropolitana.

No entanto, por meio do Decreto nº 1.961-S (11/9/2014), o Poder Público nomeou, de plano, 24 candidatos aprovados para o referido cargo.

Adiante, consta do Decreto nº 952-S (1º/6/2015) que foi tornado sem efeito a nomeação de 07 (sete) candidatos (3º, 10º, 11º, 17º, 20º, 21º e 24º) diante da desistência deles ainda durante o prazo de validade do concurso público (31/10/2015 a 1º/11/2015 – fl. 388).

Além disso, consta dos autos ainda a informação do próprio apelado (fl. 388/388-v), tanto quanto à exoneração do 8º colocado (Portaria 548-S – 27/5/2015) como a posterior nomeação tornada sem efeito do 25º colocado [Decreto nº 1.744-S (05/10/2015)] que também desistiu da vaga.

Todavia, mesmo diante do não preenchimento das vagas, o apelado não promoveu a convocação dos próximos colocados na lista de reserva, dentre os quais, o apelante que, por sua vez, estaria alcançado pelo número de 24 vagas para o cargo de médico/cirurgião geral na região metropolitana, cujo interesse e a necessidade de nomeação foi manifestado pelo apelado.

Assim, em que pese deter a Administração Pública a autonomia, diante de sua conveniência e discricionariedade, quanto à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, o caso concreto resta configurado comportamento da Administração Pública que demonstra expressamente a existência de vaga e a inequívoca necessidade de seu preenchimento.

Além disso, os documentos emanados do Poder Público (fls. 388 e 487), convergem para a persistência do interesse na nomeação de candidato, diante da carência da ocupação de cargos de médico/cirurgião geral na região metropolitana, de modo que a recalcitrância do apelado em nomeá-lo, denota evidente hipótese de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, o que atrai o direito subjetivo do apelante à nomeação.

Deste modo, comprovando-se a existência da vaga e a prática de ato formal de convocação de diversos candidatos para preenchê-la, que não atenderam ao chamado, conforme desistências ocorridas no prazo de validade do concurso, fácil concluir que se tem por convertida a mera expectativa do candidato posteriormente classificado em direito subjetivo.

Nesse sentido, a propósito, não há como desconsiderar o precedente emanado do Tribunal Pleno deste TJES no julgamento do Mandado de Segurança nº 0027104-46.2015.8.08.0000 que, a despeito de não guardar feição vinculante, traduziu a aplicação do direito para o candidato 31º colocado do mesmo concurso público, o que, a meu ver, robustece a pretensão recursal do apelante que, repita-se, obteve classificação mais vantajosa (28ª posição). Confira-se:

EMENTA: EDITAL Nº 01/2013SESA⁄ES. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO. VAGA CORRELATA NÃO PREVISTA ORIGINALMENTE NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE APÓS.

1. Desnecessária a formação de litisconsórcio passivo in casu, eis que, em vista das informações presentes nos autos, os candidatos aprovados em posições subsequentes à ostentada pelo impetrante apenas possuiriam expectativa de direito à nomeação. Preliminar rejeitada.

2.
Quando a Administração, por meio de ato formal de nomeação, evidencia de forma inequívoca a necessidade e o interesse no preenchimento de determinado número de vagas, exsurge direito subjetivo à nomeação de candidato posteriormente classificado em relação aos desistentes em concurso público.

3. Segurança concedida. Prejudicado o agravo regimental.

(TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100150041000, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 15/09/2016, Data da Publicação no Diário: 04/10/2016)

No mesmo sentido, sob minha relatoria, destaco precedente deste colegiado:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO. VAGA NÃO PREVISTA NO EDITAL. DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO IMEDIATAMENTE CLASSIFICADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento proferido no RE nº 837.311, sob a égide da sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

2.
Em que pese deter a Administração Pública a autonomia, diante de sua conveniência e discricionariedade, quanto à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, o caso concreto resta configurado comportamento da Administração Pública que demonstra a existência de vaga e a necessidade de seu preenchimento.

3.
Comprovando-se a existência da vaga e a prática de ato formal de convocação de diversos candidatos para preenchê-la, que não atenderam ao chamado, converte a mera expectativa do candidato posteriormente classificado em direito subjetivo
.

4. Recurso conhecido e improvido.

(TJES, Apelação / Remessa Necessária, 024160196085, Relatora DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/05/2019, DJe: 14/06/2019)

Ante ao exposto,
dou
provimento
ao apelo para determinar que o apelado providencie a nomeação do apelante para o cargo de médico/cirurgião geral para o qual ele logrou aprovação no concurso público Edital SEGER/SESA Nº 05/2013. Em razão da nova feição sucumbencial, condeno o apelado ao pagamento de honorários advocatícios em favor do advogado da parte apelante no importe de 10% sobre o valor da causa (CPC, §2º, art. 85).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO – VISTA

E. Pares, para apreciar a questão com maior acuidade, solicitei vista dos autos.

Entretanto, após analisar detidamente os autos, não tenho dúvidas em acompanhar, em sua integralidade, o entendimento adotado no voto condutor.

É como me manifesto.

Sessão do dia 16.05.2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar a
Relatora
.