Tribunal: TJES
Processo: 5008314-79.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos de Consumo
Data de julgamento: 2023-03-30

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. APLICAÇÃO EM CRIPTOMOEDAS. VULNERABILIDADE DO AGRAVANTE. APLICAÇÃO DA TEORIA FINALISTA MITIGADA DO CONCEITO DE CONSUMIDOR. AFASTAMENTO DA CLÁUSULA CONTRATUAL DE ELEIÇÃO DE FORO. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Ação monitória fundada em contrato de prestação de serviços de aplicação de investimento em criptomoeda com promessa de retorno de 10% (dez por cento) do valor investido. 2. Decisão na qual o Juiz afasta as regras do CDC por considerar que o autor não se enquadra no conceito de consumidor. 3. A jurisprudência do c. STJ e a do e. TJES tem mitigado a teoria finalista para reconhecer a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte, pessoa física ou jurídica, apesar de não ser tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade. Precedentes. 4. Caso concreto em que o autor da demanda é tecnicamente vulnerável em relação ao conteúdo dos contratos firmado com uma das partes requeridas. 5. A incidência do CDC possibilita o reconhecimento da nulidade de cláusula de eleição de foro e a declinação de competência territorial de ofício. 6. Decisão reformada. 7. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008314-79.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: RAFAEL DE CASTRO RIBEIRO
AGRAVADO: G.A.S CONSULTORIA & TECNOLOGIA LTDA e outros (2)
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5008314-79.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: RAFAEL DE CASTRO RIBEIRO

AGRAVADOS: G. A. S. CONSULTORIA & TECNOLOGIA LTDA, GLAIDSON ACÁCIO DOS SANTOS e MIRELIS YOSELINE DIAZ ZERPA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, inicialmente conheço do recurso porque o colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao interpretar o art. 1.015, III, do Código de Processo Civil (CPC), concluiu pela admissibilidade do Agravo de Instrumento para impugnar Decisão na qual o Juiz trata de competência relativa. Neste sentido:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 1.015 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. TAXATIVIDADE MITIGADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO. (...). O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que o rol do art. 1.015 do Código de Processo Civil de 2015 é de taxatividade mitigada, admitindo a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação. 3.
Cabe agravo de instrumento contra decisão interlocutória que define a competência, conforme interpretação do art. 1.015, III, do Código de Processo Civil de 2015
. 4. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.961.250/PR, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 23/5/2022, DJe de 26/5/2022). (Sem grifo no original).

Com este breve registro a respeito do cabimento do recurso, informo a Vossas Excelências que, na origem, Rafael de Castro Ribeiro ajuizou Ação Monitória (processo de n.º 5005857-38.2022.8.08.0012) em face de G. A. S. Consultoria & Tecnologia Ltda, Glaidson Acácio dos Santos e Mirelis Yoseline Diaz Zerpa.

A prova escrita sem eficácia de título executivo utilizada pelo ora Agravante capaz de demonstrar seu direito de exigir o pagamento de quantia em dinheiro (art. 700, I, do CPC) dos Agravados é constituída por dois negócios jurídicos (ids 13818929 e 13818932) denominados de “
contrato de prestação de serviços para terceirização de trader de criptoativo
”.

De acordo com os citados contratos, a primeira Agravada (G. A. S. Consultoria & Tecnologia Ltda) se comprometeu a realizar serviços de aplicação “
de dinheiro brasileiro em mercado financeiro da moeda criptografada denominada BITCOIN
” (cláusula 2.1.1), aplicações estas pelas quais o Agravante, a “
titulo de retorno mensal fixo
”, receberia “
o percentual bruto de 10% sobre o valor investido
” (cláusula 3.1.1).

Com a alegação de que o segundo Agravado (Glaidson Acácio dos Santos), sócio da empresa Agravada, foi preso na operação “Kryptos” e que a mencionada empresa divulgou comunicado no qual informou a suspensão dos pagamentos de seus contratos, o Agravante propôs a demanda originária e requereu a incidência das normas contidas no Código de Defesa do Consumidor (CDC) a fim a de afastar a cláusula contratual de eleição de foro (cláusula décima primeira).

A Magistrada
a quo
, na Decisão inserida no id 16738597, contudo, afastou a incidência do CDC e determinou a remessa dos autos ao “
Juízo da Comarca de Cabo Frio/RJ, competente por força de previsão contratual
”. De acordo com a Magistrada:

“A par de qualquer discussão sobre as teorias minimalista ou maximalista de conceito de consumidor, no caso dos autos, o que se tem é uma pessoa que não tem qualquer inferioridade jurídica em relação aos Réus, exigindo a aplicação do Cdc, a fim de evitar o foro de eleição, assim entendido como aquele livremente escolhido pelas partes para a solução de qualquer situação ocorrente em razão de contrato firmado entre as mesmas.

Inexiste nos autos, qualquer supedâneo para que não se entenda como competente o foro de eleição, mormente porque não é o Requerente pessoa experiente ou mesmo hipossuficiente.

Tal assertiva é feita com base em simples pesquisa junto ao Renajud, onde constam mais de meia dúzia de veículos registrados em nome do Requerente, indicando ser o mesmo, no mínimo empresário praticante e atuante no mercado e com pleno conhecimento da situação de eleição de foro, posto que corretamente esclarecida tal condição nos termos do contrato.”

Inconformado com a conclusão ora mencionada, o Agravante interpôs o presente recurso no qual postula pela reforma da Decisão recorrida, uma vez que, segundo sustenta, se enquadra no conceito de consumidor, sobretudo porque este egrégio Tribunal de Justiça (TJES), na linha da orientação do STJ, adota a teoria finalista aprofundada de consumidor, daí porque faz jus à aplicação das normas consumeristas com o afastamento da cláusula contratual de eleição de foro.

De minha parte, o recurso comporta provimento, já que o Agravante pode, sim, ser tratado como consumidor porque, por exemplo, possui nítida vulnerabilidade técnica e fática em relação ao conteúdo dos contratos firmados com a primeira Agravada.

É importante salientar que o fato do Agravante não possuir hipossuficiência ou gozar de experiência porque atua, em tese, no mercado de venda e revenda de veículos, não lhe retira a qualidade de consumidor, porquanto, em meu sentir, pode ser considerado como vulnerável na relação havida com a primeira Agravada, já que, em princípio, não tem conhecimentos técnicos sobre os serviços por ela prestados.

No caso, aplica-se, sim, a teoria finalista mitigada do conceito de consumidor, como já definiu o STJ em julgados assim ementados:

(...). Há duas teorias acerca da definição de consumidor: a maximalista ou objetiva, que exige apenas a existência de destinação final fática do produto ou serviço, e a finalista ou subjetiva, mais restritiva, que exige a presença de destinação final fática e econômica. O art. 2º do CDC ao definir consumidor como "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final" adota o conceito finalista. 4.
Nada obstante, a jurisprudência do STJ, pautada em uma interpretação teleológica do dispositivo legal, adere à teoria finalista mitigada ou aprofundada, a qual viabiliza a aplicação da lei consumerista sobre situações em que, apesar do produto ou serviço ser adquirido no curso do desenvolvimento de uma atividade empresarial, haja vulnerabilidade técnica jurídica ou fática da parte adquirente frente ao fornecedor
. 5. Nessas situações, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor fica condicionada à demonstração efetiva da vulnerabilidade da pessoa frente ao fornecedor. Então, incumbe ao sujeito que pretende a incidência do diploma consumerista comprovar a sua situação peculiar de vulnerabilidade. (...). (REsp n. 2.020.811/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 29/11/2022, DJe de 1/12/2022). (Sem grifo no original).

(...).
No âmbito desta Corte Superior se consolidou Teoria Finalista Mitigada acerca da aplicação da legislação consumerista, segundo a qual se prestigia o exame da vulnerabilidade no caso concreto, isto é, se existe, na hipótese analisada, uma evidente superioridade de uma das partes da relação jurídica capaz de afetar substancialmente o equilíbrio da relação
. (...). (REsp n. 1.926.477/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 27/10/2022). (Sem grifo no original).

Na linha da orientação do STJ, este TJES também aplica a teoria finalista mitigada do conceito de consumidor, a partir da qual afasta eventual cláusula de foro de eleição do contrato firmado entre as partes. Cito, à guisa de exemplo, dois julgados desta egrégia Quarta Câmara Cível (o segundo, inclusive, de minha relatoria):

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESFAZIMENTO DE NEGÓCIO C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. REJEITADA. APLICAÇÃO DO CDC. TEORIA FINALISTA MITIGADA. INVESTIDOR EVENTUAL. POOL HOTELEIRO. RESCISÃO POR CULPA DO PROMITENTE VENDEDOR. RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Preliminar de nulidade da sentença: O juízo singular fundamentou satisfatoriamente a sentença, discorrendo sobre os pontos principais para solução da controvérsia, deixando claras suas razões de decidir, não estando obrigado a examinar minuciosamente todos os argumentos invocados pela parte. Preliminar rejeitada. 2. O apelante encaixa-se fielmente no conceito de fornecedor nos exatos termos do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. 3.
As características da demanda evidenciam uma situação de vulnerabilidade técnica do apelado - não havendo prova de que este seja um investidor profissional -, em relação ao apelante, restando mitigada a aplicação da Teoria Finalista
. (...). (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170156236, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/11/2021, Data da Publicação no Diário: 10/02/2022). (Sem grifo no original).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSO CIVIL – AÇÃO DE EXECUÇÃO PROPOSTA PELO BANDES – PRODUTORES RURAIS – INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – TEORIA FINALISTA MITIGADA OU APROFUNDADA – POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO – DECLINAÇÃO DE OFÍCIO DA COMPETÊNCIA TERRITORIAL – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 –
A jurisprudência do c. STJ e a do e. TJES tem mitigado a teoria finalista para reconhecer a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte, pessoa física ou jurídica, apesar de não ser tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade. Precedentes. 2 – A incidência do CDC possibilita o reconhecimento da nulidade de cláusula de eleição de foro e a declinação de competência territorial de ofício. Precedentes do c. STJ
. (...). (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024169004033, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/06/2016, Data da Publicação no Diário: 30/06/2016). (Sem grifo no original).

Assim, ante a incidência da teoria finalista mitigada para fins de qualificar o Agravante como consumidor, deve ser reformada a Decisão recorrida de modo a afastar a cláusula contratual de eleição de foro.

Do exposto, dou provimento ao recurso para reformar a Decisão recorrida para determinar a incidência no caso concreto das normas do CDC e, com isso, afastar a cláusula contratual pertinente à eleição de foro.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
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012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. APLICAÇÃO EM CRIPTOMOEDAS. VULNERABILIDADE DO AGRAVANTE. APLICAÇÃO DA TEORIA FINALISTA MITIGADA DO CONCEITO DE CONSUMIDOR. AFASTAMENTO DA CLÁUSULA CONTRATUAL DE ELEIÇÃO DE FORO. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Ação monitória fundada em contrato de prestação de serviços de aplicação de investimento em criptomoeda com promessa de retorno de 10% (dez por cento) do valor investido. 2. Decisão na qual o Juiz afasta as regras do CDC por considerar que o autor não se enquadra no conceito de consumidor. 3. A jurisprudência do c. STJ e a do e. TJES tem mitigado a teoria finalista para reconhecer a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte, pessoa física ou jurídica, apesar de não ser tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade. Precedentes. 4. Caso concreto em que o autor da demanda é tecnicamente vulnerável em relação ao conteúdo dos contratos firmado com uma das partes requeridas. 5. A incidência do CDC possibilita o reconhecimento da nulidade de cláusula de eleição de foro e a declinação de competência territorial de ofício. 6. Decisão reformada. 7. Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.