Tribunal: TJES
Processo: 5002510-15.2022.8.08.0006
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Consórcio
Data de julgamento: 2023-09-22

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002510-15.2022.8.08.0006
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MILENA DE FREITAS
RECORRIDO: RESERVA ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA - EPP
RELATOR(A):
PAULO ABIGUENEM ABIB

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
1. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Tem-se recurso inominado contra sentença. O Recurso é cabível e tempestivo. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, recebo o recurso no regular efeito previsto no art. 43 da Lei 9.099/95.

Defiro o pedido de gratuidade de justiça, ante a declaração de hipossuficiência, somada à ausência de elementos que infirmem a presunção de vulnerabilidade econômica (art. 99, §§2º e 3º, do CPC).

2. RELATÓRIO

Trata-se de ação declaratória de nulidade e restituição de quantia paga c/c indenização por danos morais ajuizada por MILENE DE FREITAS em face de RESERVA ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO LTDA, por meio da qual sustenta que firmou contrato de consórcio, com promessa de contemplação imediata, tendo sido induzida em erro, motivo pelo qual faz jus à restituição imediata das quantias pagas, além de indenização por danos morais.

A r. Sentença JULGOU IMPROCEDENTE a pretensão autoral, RESOLVENDO o feito, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com fulcro no art. 487, I, do CPC. Além disso, CONDENOU a Requerente ao pagamento de multa de 2% sobre o valor da causa, por incorrer em litigância de má-fé, percentual majorado para 4% em sede de embargos de declaração.

Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Inominado, requerendo a reforma da r. Sentença, pelas seguintes razões: (i) configura-se vício de consentimento na contratação, em virtude de promessa enganosa de rápida contemplação e omissão de informações; (ii) a devolução dos valores pagos deve ocorrer de forma imediata, sendo inaplicável o aresto exarado no REsp 1.119.300/RS, em razão de
distinguishing
; (iii) não cabimento de desconto de taxa de administração e cláusula penal; (iv) inexistência de litigância de má-fé.

A Recorrida ofertou contrarrazões, pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Passo a decidir.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
3. VOTO

Cinge-se a controvérsia a perquirir se a contratação firmada entre as partes se amolda à hipótese vício de consentimento, nos termos da alegação da Recorrente de que teria sido induzida a erro, em virtude de promessa de contemplação imediata.

A r. Sentença julgou o feito improcedente, por considerar inexistente qualquer vício de consentimento a ensejar a anulação do negócio jurídico, tendo a Requerente sido cientificada da modalidade de contratação (consórcio).

A irresignação recursal não merece acolhida.

Isso porque, conquanto a relação jurídica estabelecida entre as partes se trate de relação de consumo, motivadora da aplicação da normativa protetiva do consumidor, inclusive, a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC), a r. Sentença andou bem ao reconhecer que o arcabouço probatório denota que as partes firmaram verdadeiro contrato de consórcio, não havendo indícios de conduta enganosa por parte da Requerida.

Com efeito, verifica-se do contrato firmado entre as partes o uso das denominações “consórcio”, “consorciado”, bem como referência à Lei 11.795/2008, que rege tal modalidade negocial, havendo previsões expressas no sentido de que “as contemplações ocorrem somente por sorteio ou lance, nos termos do Regulamento do grupo”, bem como que “o vendedor não está autorizado a efetuar vendas ou transferência de cota contemplada, promessa de contemplação imediata ou entrega de bem”, e que “caso haja alguma promessa que não esteja de acordo com este formulário ou com o regulamento do grupo, não assine o contrato de adesão” (ID 5469907 e 5469923).

A Requerente, ainda, restou esclarecida mediante ligação telefônica (áudio contido no ID 5469925) em que a atendente da Requerida, após confirmar dados pessoais, informou à Requerente que “adquiriu uma cota de consórcio no grupo 105, a cota da Sra. é a 230. A sua carta de crédito é no valor de R$ 100.000,00, no prazo de 80 meses, está correto?” ao que a Requerente respondeu “correto” (ID 5469925 a partir de 00h01min31seg).

Em seguida, no mesmo áudio, a Requerente confirmou ciência de que “a contemplação ocorrerá somente por sorteio ou lance, conforme cláusula contratual” (ID 5469925 a partir de 00h02min56seg), bem como que não recebeu promessa de contemplação imediata, ao que respondeu ter compreendido que a contemplação dependeria de sorteio ou lance (ID 5469925 a partir de 00h03min08seg e 00h03min47seg).

Nesse sentido, a prova produzida nos autos aponta para a ciência da Requerente a respeito da natureza do negócio jurídico, bem como demonstra que a Requerida tomou a cautela de informar de forma adequada e clara a respeito dos direitos da consumidora, inclusive, mediante cláusulas contratuais em negrito e sublinhado, bem como por ligação telefônica.

Assim, como bem assentou a r. Sentença, a pretensão de restituição imediata deve ser julgada improcedente, uma vez não se inferir os vícios de consentimento alegados, consoante à jurisprudência do eg. TJES:

APELAÇÃO CÍVEL CONSÓRCIO DE VEÍCULO ALEGAÇÃO DE PROPAGANDA ENGANOSA OFERTA DE COTA CONTEMPLADA AUSÊNCIA DE PROVAS PREVISÃO CONTRATUAL DE CONTEMPLAÇÃO POR SORTEIO OU LANCE EXCLUSÃO DO CONSORCIADO POR INADIMPLEMENTO - RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS PRAZO DE 30 (TRINTA) DIAS APÓS O ENCERRAMENTO DO GRUPO RECURSO DESPROVIDO. 1. Conforme a prova produzida, há notória contradição entre as afirmações do apelante de que o contrato de consórcio teria sido celebrado para a aquisição de cotas já contempladas e recebimento imediato de um caminhão após o pagamento do valor de adesão ao consórcio, no qual consta cláusula expressa e destacada de que a contemplação ocorreria exclusivamente pelos critérios de sorteio ou lance, tendo o apelante subscrito declaração de que não recebeu nenhuma proposta de aquisição de cota contemplada ou promessa de contemplação antecipada, cuja ciência foi ratificada em ligação telefônica entre ele e o preposto das administradoras do consórcio, afastando a ocorrência de vício de consentimento. 2. Não comprovada a alegação de que o apelante foi vítima de propaganda enganosa, eis que não apresentou cópia da oferta que afirma ter sido divulgada pelas apeladas na internet com a informação de que o veículo seria entregue no prazo de 20 (vinte) dias após o pagamento do valor exigido para a adesão ao consórcio, ônus que lhe competia nos termos do art. 373, I do CPC, impõe-se a improcedência do pedido de nulidade do contrato por violação ao disposto no art. 37, § 1º do CDC. 3. A aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor, com a possibilidade de inversão do ônus da prova (CDC, artigo 6º, VIII), não exime o autor do dever de comprovar, ainda que minimamente, os fatos alegados na inicial, especialmente quando a inversão do ônus probatório impuser ao réu a produção de prova negativa. 4. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.119.300/RS, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a administradora do consórcio tem até 30 (trinta) dias, a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do grupo, para devolver os valores vertidos pelo consorciado desistente ou excluído, na forma como determinou a sentença (STJ, REsp nº 1.119.300/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 27/08/2010). 5. Recurso desprovido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos, (TJES, Classe: Apelação Cível, 012170035930, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08/11/2022, Data da Publicação no Diário: 16/11/2022)

Ato contínuo, escorreita a r. Sentença vergastada ao reconhecer que a restituição dos valores pagos deverá ocorrer apenas ao final do prazo previsto para o fim grupo consorciado,
ex vi
da Tese firmada no julgamento do Tema Repetitivo nº 312, no seguinte sentido: “é devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano”:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. JULGAMENTO NOS MOLDES DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS PELO CONSORCIADO. PRAZO. TRINTA DIAS APÓS O ENCERRAMENTO DO GRUPO. 1. Para efeitos do art. 543-C do Código de Processo Civil: é devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano. 2. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 1119300/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 27/08/2010).

No mesmo sentido, a jurisprudência sedimentada do eg. TJES:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUSÊNCIA PARCIAL DO INTERESSE DE RECORRER. MULTA PROCON. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE CONTRATUAL. MULTA ANULADA. VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL. TEMA 1076, STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EX OFFICIO. I A pretensão de revisão de tema que se sagrou vencedor em primeiro grau revela ausência parcial do interesse de recorrente do Município apelante. II -
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já uniformizou o entendimento vinculante segundo o qual o prazo para restituição das quantias pagas é de até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano de consórcio quando a desistência por parte do contratante é voluntária. Dessa forma, diferente de como concluído na esfera administrativa a cláusula contratual em sintonia com esta posição do STJ não pode ser entendida como abusiva tampouco embasar sanção de poder de polícia em desfavor do recorrido
. III Apelação parcialmente conhecida e desprovida. IV Sentença reformada ex officio para adequar a verba honorária sucumbencial ao Tema Repetitivo 1076, do STJ. (TJES, Classe: Apelação Cível, 100210045561, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/09/2022, Data da Publicação no Diário: 22/11/2022)

No que diz respeito à taxa de administração, embora as administradoras de consórcio possuam liberdade para fixar a referida taxa, inclusive em valor superior a 10% (Súmula 538 do STJ), a situação deve ser analisada a partir das regras contidas no CDC, sobretudo ante à vedação do enriquecimento sem causa, motivo pelo qual a taxa de administração deve se limitar ao período em que o Requerente permaneceu no grupo, de forma proporcional e sobre o valor efetivamente pago,
ex vi
:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AUTUAÇÃO DO MEMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. APRECIAÇÃO CONJUNTA. MATÉRIAS PREJUDICIAIS. AÇÃO DECLARATÓRIA E DE RESTITUIÇÃO DE VALORES. CONTRATO DE CONSÓRCIO DE BEM MÓVEL. DESISTÊNCIA DO CONSORCIADO. IMPOSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO IMEDIATA DAS PARCELAS QUITADAS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO QUE DEVE SER DEVOLVIDA PROPORCIONALMENTE NO QUE SOBEJAR A PERMANÊNCIA DO CONSORCIADO NO GRUPO. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA 40 E40.1 DO REGULAMENTO CONSTATADA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDO. I. Consoante o entendimento fixado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, firmado no julgamento do recurso representativo da controvérsia REsp n. 1.119.300/RS, a devolução de valores, em caso de desistência do consorciado, não é imediata, devendo ocorrer no prazo de até 30 (trinta) dias após o prazo previsto contratualmente para encerramento do grupo correspondente. (STJ - AgInt no REsp n. 1.980.693/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 2/6/2022) II.
A Jurisprudência Pátria ostenta reiterados precedentes no sentido de que, nos casos em que se adianta a integralidade da taxa de administração para ingresso no Grupo de Consórcio, caso haja desistência ou exclusão, se mostra abusiva a sua retenção integral, sendo cabível a devolução proporcional pelo tempo de permanência, sob pena de configuração de enriquecimento ilícito por parte do Grupo remanescente ou da Empresa, reputando abusiva a retenção integral da taxa de administração, eis que em momento posterior à saída não subsiste contraprestação por parte da Administradora em relação ao Consorciado que se retirou
. III. No tocante às Cláusulas consideradas abusivas (40 e 40.1 do Regulamento Geral do Contrato de Adesão a Grupo de Consórcio para Aquisição de Bens Móveis, Imóveis e Serviços), alusivas à previsão de incidência de Cláusula Penal de 10% (dez por cento) do valor do crédito a que fizer jus e 10% (dez por cento) do valor a ser restituído em caso de exclusão, os Tribunais Pátrios vem sedimentando a jurisprudência no sentido de rechaçar a aplicação de tais cobranças, reputando-as como bis in iden, tendo em vista que o risco do negócio já é gerido através da Taxa de Administração suportada pelo Consorciado, de modo que a abusividade proclamada na Sentença deve ser mantida. IV. Recursos conhecidos e desprovidos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 047190068768, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator Substituto : ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2022, Data da Publicação no Diário: 16/12/2022)

Por fim, quanto à cláusula penal, não se justifica sua cobrança se não evidenciado que a saída do consórcio tenha sido capaz de gerar prejuízo ao grupo, cumprindo, nesse contexto, à administradora do consórcio comprovar cabalmente o efetivo prejuízo causado pelo desistente, ora Requerente,
ex vi
:

APELAÇÃO CÍVEL CONSÓRCIO IMOBILIÁRIO DESISTÊNCIA CLÁUSULA PENAL AFASTADA ADMINISTRADORA NÃO COMPROVA PREJUÍZO DEVOLUÇÃO IMEDIATA DO VALOR PAGO IMPOSSIBILIDADE RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1-
A demonstração, pela Administradora, do dano ocasionado pela desistência do consorciado se constitui em condição para a cobrança da cláusula penal em contrato de consórcio
. 2-
Caso concreto em que não sendo comprovado o prejuízo experimentado em decorrência da saída do Apelante, não há que se falar em dedução de quantias relativas à cláusula penal
. 3- Consoante a orientação do c. STJ, a tese firmada no REsp 1.119.300/RS, julgado como recurso repetitivo, no sentido de ser devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano, aplica-se também aos consórcios firmados depois da vigência da Lei nº 11.795/08 (como definido na Rcl 16390/BA). 4- Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 012160197039, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 21/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/03/2022)

Diante de todo o exposto, descabe cogitar de danos morais indenizáveis, uma vez ausente qualquer conduta da Requerida lesiva aos direitos da personalidade ou ensejadora de abalo extrapatrimonial, conforme salientado pela r. Sentença.

Por fim, no que tange à condenação da Requerente em litigância de má-fé, por suposta alteração da verdade dos fatos (art. 80, II, do CPC), a irresignação recursal merece acolhida.

Isso porque o reconhecimento de litigância de má-fé imprescinde da prova concreta e irrefragável do dolo e intenção deliberada da parte em alterar a verdade dos fatos e induzir o órgão julgador a erro, o que não se verifica na espécie, por ser plausível que a Requerente, na condição de consumidora e pessoa modesta, com hipossuficiência técnica, tenha mal compreendido a modalidade contratual estabelecida.

Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do eg. TJES:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRETENSÃO FORMULADA EM CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO. VIA INADEQUADA. DECOTE DA SANÇÃO DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. REDISCUSSÃO. OMISSÕES AUSENTES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (in omissis) 2.
Manifestação expressa no Acórdão recorrido, inclusive fundamentado em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, quanto a ausência de prova concreta e irrefragável do dolo e intenção deliberada do Embargado em alterar a verdade dos fatos, afastando, assim a sanção de litigância de má-fé aplicada na sentença
. (in omissis) 4. Recurso conhecido e Desprovido.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 011170035700, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/07/2022, Data da Publicação no Diário: 19/07/2022)

Do exposto, conheço o Recurso Inominado interposto e, no mérito, dou-lhe pacial provimento, apenas para afastar a multa imposta por litigância de má-fé, mantendo incólume a r. Sentença nos seus demais termos,
ex vi
da fundamentação supra. Deixo de condenar a Recorrente em custas processuais e honorários advocatícios, ante o parcial provimento do recurso (art. 55 da Lei 9.099/95).

RAFAEL DE OLIVEIRA LIMA

Juiz Leigo

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. PAULO ABIGUENEM ABIB
– Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO a minuta
de voto elaborada pelo Ilmo. Juiz Leigo e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

PAULO ABIGUENEM ABIB

Relator

EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONSÓRCIO. VÍCIO DE CONSENTIMENTO. ERRO. NÃO CONFIGURADO. VALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO. RESTITUIÇAO DA QUANTIA. PRECEDENTE. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. PROPORCIONAL. CLÁUSULA PENAL INDEVIDA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURADOS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. AFASTADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)