Tribunal: TJES
Processo: 0016629-47.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-10

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0016629-47.2020.8.08.0035

APELANTE: MATHEUS WILLIAM NASCIMENTO DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: RAMON COELHO ALMEIDA - ES17954

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (
ART. 33,

CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06)
. GUARDAS MUNICIPAIS.
ADPF Nº

995.
INTEGRANTES DO SISTEMA DE SEGURANÇA PÚBLICA. ATIVIDADE INVESTIGATIVA. ATUAÇÃO LEGAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. FUNDADAS SUSPEITAS DA PRÁTICA DE DELITO. ATUAÇÃO LÍCITA. PRELIMINAR REJEITADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
PRESENÇA DE ARTEFATOS UTILIZADOS POR TRAFICANTES HABITUAIS. BALANÇAS DE PRECISÃO E MATERIAIS PARA EMBALO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. RECURSO DESPROVIDO.

1. Na hipótese, ainda que os guardas municipais tenham adotado atividade investigativa – o que, atualmente, revela-se possível pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal, houve a demonstração de que havia fundadas razões para ingressarem na residência, tendo em vista que visualizaram as substâncias entorpecentes no interior da habitação que pertencia ao apelante.

2. Não se está diante de um caso em que o tráfico privilegiado fora afastado exclusivamente pela quantidade das substâncias apreendidas e/ou pela existência de investigações em curso pela prática de delitos da mesma natureza. Há elementos concretos – a existência de artefatos utilizados por traficantes habituais (balanças de precisão e materiais para embalo de substâncias entorpecentes), a demonstrarem a habitualidade do apelante no tráfico. Assim, a presença de tais elementos atende aos parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça para afastamento do tráfico privilegiado, sem violar o entendimento consagrado no Tema Repetitivo nº 1139.

3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0016629-47.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATHEUS WILLIAM NASCIMENTO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0016629-47.2020.8.08.0035

APELANTE: MATHEUS WILLIAM NASCIMENTO DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: RAMON COELHO ALMEIDA - ES17954

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (
ART. 33,

CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06)
. GUARDAS MUNICIPAIS.
ADPF Nº

995.
INTEGRANTES DO SISTEMA DE SEGURANÇA PÚBLICA. ATIVIDADE INVESTIGATIVA. ATUAÇÃO LEGAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. FUNDADAS SUSPEITAS DA PRÁTICA DE DELITO. ATUAÇÃO LÍCITA. PRELIMINAR REJEITADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
PRESENÇA DE ARTEFATOS UTILIZADOS POR TRAFICANTES HABITUAIS. BALANÇAS DE PRECISÃO E MATERIAIS PARA EMBALO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. RECURSO DESPROVIDO.

1. Na hipótese, ainda que os guardas municipais tenham adotado atividade investigativa – o que, atualmente, revela-se possível pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal, houve a demonstração de que havia fundadas razões para ingressarem na residência, tendo em vista que visualizaram as substâncias entorpecentes no interior da habitação que pertencia ao apelante.

2. Não se está diante de um caso em que o tráfico privilegiado fora afastado exclusivamente pela quantidade das substâncias apreendidas e/ou pela existência de investigações em curso pela prática de delitos da mesma natureza. Há elementos concretos – a existência de artefatos utilizados por traficantes habituais (balanças de precisão e materiais para embalo de substâncias entorpecentes), a demonstrarem a habitualidade do apelante no tráfico. Assim, a presença de tais elementos atende aos parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça para afastamento do tráfico privilegiado, sem violar o entendimento consagrado no Tema Repetitivo nº 1139.

3. Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0016629-47.2020.8.08.0035

APELANTE: MATHEUS WILLIAM NASCIMENTO DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: RAMON COELHO ALMEIDA - ES17954

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Em sede preliminar, a defesa arguiu a nulidade do processo, sob o argumento de que as provas que deram ensejo à instauração da ação penal foram obtidas de forma ilegal, mediante violação do domicílio do acusado por parte dos agentes públicos.

O inciso XI, do art. 5º, da Constituição da República assegura que
“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
.

Acerca da matéria, relembro que o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO,
com Repercussão Geral reconhecida
(Tema nº 280), estabeleceu a interpretação de que
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”
(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, REPERCUSSÃO GERAL).

Durante aquele julgamento, os Ministros da Suprema Corte debateram acerca do anonimato, concluindo que essa figura, embora necessária e relevante para o noticiamento de crimes, não possui valor persuasivo suficiente para fins de formação do que se entende por essas sobreditas
“fundadas razões”.

Atualmente, está cada vez mais firme em nossos tribunais o entendimento de que a mera existência de “denúncias anônimas” não justifica,
por si só
, a realização da entrada forçada em domicílio (STF, ARE 1200520 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18/10/2019; STJ, HC 499.163/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020).

No presente caso, entendo que o ingresso na residência do apelante não fora justificado, conforme passo a demonstrar.

No depoimento prestado pelo Guarda Municipal Thiago Vendramini, observa-se que ele e outro guarda municipal
foram averiguar denúncias anônimas a respeito de tráfico de drogas
na Rua Jarbas de Oliveira, Bairro Santa Rita, Município de Vila Velha. Chegando ao local informado, observaram o momento em que um indivíduo, que estava sentado em uma escadaria, logo levantou e lançou alguns objetos pelo chão, ao perceber a aproximação dos agentes públicos. Após, constatou-se que havia substâncias entorpecentes pelo caminho de fuga, sendo visualizado pelos agentes da lei que o indivíduo pulou para os fundos de uma casa, porém não fora localizado.

Ocorre que, após averiguações nas proximidades do local de fuga, fora encontrada mais uma “carga” de substância semelhante a crack, juntamente a dois pedaços de substância semelhante à maconha no interior de uma residência que estava com a porta aberta. O material entorpecente estava no interior de um quarto, informado pela moradora Thainara Nascimento da Silva, como pertencente ao ora apelante.

Na situação em análise, não fora demonstrado com clareza a situação flagrancial, porquanto o Guarda Municipal apenas informou que visualizou substâncias entorpecentes dentro da residência, em razão da porta estar aberta, porém o material entorpecente encontrava-se dentro do quarto do apelante, de sorte que não restou esclarecido de que forma teria sido possível a constatação do agente público, já que se encontrava na parte externa da casa.

Observa-se, ainda, que se tratou de um caso de encontro fortuito de provas, pois o Guarda Municipal informou que não visualizou o apelante ingressando no interior da residência e tampouco poderia afirmar que o apelante se tratava do mesmo indivíduo que empreendera fuga lá na escadaria. É dizer: o ingresso dos Guardas Municipais no interior da residência não fora uma continuidade da perseguição ao indivíduo suspeito, mas, sim, decorrente de atividade investigativa após perdê-lo de vista, tanto que o apelante não se encontrava no interior da residência.

Houve, no caso em testilha, atuação dos Guardas Municipais fora de suas atribuições constitucionais, uma vez que realizaram atos investigativos, já que foram ao local para averiguar denúncia anônima e, após a fuga de uma pessoa suspeita, passaram a realizar diligências aos arredores, culminando no ingresso de uma residência.

Anota-se que
os guardas municipais não são policiais
, ou seja, não são agentes integrantes do sistema constitucional de segurança pública (art. 144, da Constituição Federal.

Conforme decidido no Resp nº 1977119/SP, pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, "
[n]ão é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para patrulhar supostos pontos de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da prática de tal crime
ou ainda investigar denúncias anônimas
relacionadas ao tráfico e outros delitos cuja prática não atinja de maneira clara, direta e imediata os bens, serviços e instalações municipais.
Poderão, todavia, realizar busca pessoal em situações absolutamente excepcionais - e por isso interpretadas restritivamente - nas quais se demonstre concretamente haver clara, direta e imediata relação de pertinência com a finalidade da corporação, isto é, quando se tratar de instrumento imprescindível para a tutela dos bens, serviços e instalações municipais
" (REsp n. 1.977.119/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022.).

Assim, não sendo efetivamente visualizados os atos de mercancia, é defeso aos guardas municipais realizarem a abordagem a cidadãos e, com ainda mais razão, ingressar em residência onde se suspeita ocorrer prática de crime.

Este é o entendimento que vem sendo adotado por ambas as Turmas do Tribunal da Cidadania:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. REQUISITOS DO ART. 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO CLARA, DIRETA E IMEDIATA COM A TUTELA DOS BENS, SERVIÇOS E INSTALAÇÕES MUNICIPAIS. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Conforme decidido no REsp n. 1.977.119/SP, julgado em 16/08/2022, pela Sexta Turma, "[n]ão é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para patrulhar supostos pontos de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da prática de tal crime ou ainda investigar denúncias anônimas relacionadas ao tráfico e outros delitos cuja prática não atinja de maneira clara, direta e imediata os bens, serviços e instalações municipais. Poderão, todavia, realizar busca pessoal em situações absolutamente excepcionais - e por isso interpretadas restritivamente - nas quais se demonstre concretamente haver clara, direta e imediata relação de pertinência com a finalidade da corporação, isto é, quando se tratar de instrumento imprescindível para a tutela dos bens, serviços e instalações municipais".

2.
Hipótese em que os guardas municipais estavam em patrulhamento e visualizaram a Acusada, que, ao notar a aproximação policial, lançou uma sacola preta ao chão, razão pela qual foi abordada, tendo sido localizados entorpecentes na sacola dispensada.

3. Está caracterizada, no caso, a ocorrência de flagrante ilegalidade, pois as circunstâncias descritas nos autos não configuram a situação de flagrância, nos termos do art. 301 do Código de Processo Penal. Convém assinalar que não consta na sentença nem no acórdão que os agentes públicos teriam visualizado a Ré vendendo drogas ou mesmo praticando qualquer outro crime, sendo que a posterior situação de flagrância não legitima a revista pessoal amparada em meras suposições ou conjecturas.

4. Na linha dos recentes precedentes desta Corte Superior e, notadamente, a partir do que foi decidido no REsp n. 1.977.119/SP, não há situação absolutamente excepcional a legitimar a atuação dos guardas municipais, porquanto não demonstrada concretamente a existência de relação clara, direta e imediata com a proteção do patrimônio municipal.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 679.648/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 5/6/2023.)"

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. GUARDA MUNICIPAL. ATUAÇÃO COMO POLÍCIA INVESTIGATIVA E OSTENSIVA. DESRESPEITO ÀS SUAS ATRIBUIÇÕES CONSTITUCIONAIS. ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL. POSTERIOR SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA QUE NÃO JUSTIFICA A BUSCA PESSOAL REALIZADA ILEGALMENTE. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO COM A TUTELA DOS BENS, SERVIÇOS E INSTALAÇÕES MUNICIPAIS. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE DA PROVA ILÍCITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte é pacifica no sentido de que a guarda municipal não tem atribuição de atividades ostensivas típicas de polícia militar ou investigativas de polícia civil, mas tão somente de proteção do patrimônio municipal, nele incluídos os seus bens, serviços e instalações. Precedentes.

2. A jurisprudência desta Corte tem admitido a realização de busca pessoal e a prisão em flagrante por guardas municipais, tendo em vista a autorização constante nos artigos 240, § 2º, 244 e 301 do Código de Processo Penal - CPP. Entretanto,
os guardas municipais atuaram como polícia investigativa e ostensiva, em flagrante desrespeito às suas atribuições constitucionais, uma vez que os agentes que estavam em patrulhamento realizaram a abordagem em decorrência da atitude suspeita do réu que, ao perceber a aproximação da guarnição, saiu correndo. Posteriormente, ao ser detido, os agentes realizaram a busca pessoal e localizaram drogas e um papel com anotações para o tráfico, de modo que os entorpecentes somente foram encontrados após a abordagem do paciente.

3. Tendo em vista que a situação de flagrante delito só foi constatada após a realização de diligências ostensivas e investigativas típicas da atividade policial e completamente alheias às atribuições da guarda municipal, o reconhecimento da ilicitude das provas colhidas com base nessas medidas e todas as que delas derivaram é medida que se impõe.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 799.117/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 31/5/2023.)"

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL REALIZADA PELA GUARDA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ILICITUDE DA PROVA COLHIDA. ABSOLVIÇÃO DO AGENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Esta Corte tem entendimento de que
a guarda municipal não pode ultrapassar os limites próprios da prisão em flagrante, autuando de forma preventiva e investigativa, em clara, usurpação da função própria dos policiais militares. O art. 144, § 8º, da Constituição da República estabelece que aos guardas civis municipais cabe a proteção dos bens, serviços e instalações do município.

2. No caso, dos excertos acima reproduzidos, observa-se que
o paciente não foi visto na prática da traficância ou trazendo objeto ilícito ou produto de crime no momento da abordagem. Os guardas municipais, ao abordarem o réu - frise-se com quem nada de ilícito foi encontrado - e, ato contínuo, ao diligenciaram à procura da droga na mata, agiram de forma investigativa, o que está vedado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 796.401/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023.)"

No caso em exame,
não

houve
um flagrante visualizado pelos guardas municipais de maneira espontânea no curso de suas atividades cotidianas
, mas, efetivamente,
desde a gênese da diligência
, houve uma
atuação deliberadamente substitutiva às funções de policiamento ostensivo e investigativo, inerentes às polícias militar e civil.

Diante disso, observa-se que, no caso em tela, realmente foram
extrapolados os poderes constitucionais atribuídos às guardas municipais
(art. 144, §8º, da Constituição da República), tendo os agentes municipais atuado como
substitutos de agentes de segurança pública
, atribuição
exclusiva
dos órgãos previstos nos incisos I a VI, do art. 144, da Constituição da República, em especial com as definições constantes nos §§4º e 5º.

Deste modo, entendo que as provas foram colhidas de maneira ilícita, devendo ser anuladas. Em caso semelhante:

"Ementa: Penal. Recurso extraordinário. Tráfico de drogas. Denúncia anônima. Ingresso em residência. Prisão em flagrante por guardas municipais após diligências investigativas. Nulidade da prova. Agravo regimental provido para negar provimento ao Recurso extraordinário. 1. A guarda municipal pode, e deve, prender quem se encontre em situação de flagrante delito, nos termos do art. 301 do CPP. Precedentes. 2.
Hipótese em que a prisão realizada pela Guarda Municipal ultrapassou os limites próprios da prisão em flagrante. Prisão realizada, no caso, a partir de denúncia anônima, seguida de diligências investigativas e de ingresso à residência do suspeito.
3. Agravo regimental provido, com a devida vênia, para o fim de negar provimento ao recurso extraordinário, restabelecendo-se o acórdão absolutório proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.
(RE 1281774 AgR-ED-AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 13/06/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 25-08-2022 PUBLIC 26-08-2022)."

Nessa ordem de ideias, constata-se que todas as provas existentes nos autos encontram-se contaminadas, porquanto foram colhidas pelos Guardas Municipais em atividade investigativa e, portanto, não podem ser consideradas para embasar a condenação do apelante.

Arrimado nessas considerações,
DOU PROVIMENTO AO RECURSO
para, acolhendo a preliminar arguida,
ABSOLVER
o apelante da prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

É como voto.

VOTO (REFORMULAÇÃO)

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por MATHEUS WILLIAN NASCIMENTO DA SILVA em face da r. Sentença (Id 3806248, vol. 1, pp. 119/122) proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na sessão pretérita, pedi retorno dos autos, após a divergência inaugurada pelo E. Des. Ubiratan Almeida Azevedo.

Na oportunidade em que proferi o voto condutor, registrei que “houve, no caso em testilha, atuação dos Guardas Municipais fora de suas atribuições constitucionais, uma vez que realizaram atos investigativos, já que foram ao local para averiguar denúncia anônima e, após a fuga de uma pessoa suspeita, passaram a realizar diligências aos arredores, culminando no ingresso de uma residência. ”

Havia sustentado meu entendimento no Resp nº 1977119/SP, julgado pela pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "
[n]ão é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para patrulhar supostos pontos de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da prática de tal crime
ou ainda investigar denúncias anônimas

relacionadas ao tráfico e outros delitos cuja prática não atinja de maneira clara, direta e imediata os bens, serviços e instalações municipais.
Poderão, todavia, realizar busca pessoal em situações absolutamente excepcionais - e por isso interpretadas restritivamente - nas quais se demonstre concretamente haver clara, direta e imediata relação de pertinência com a finalidade da corporação, isto é, quando se tratar de instrumento imprescindível para a tutela dos bens, serviços e instalações municipais
" (REsp n. 1.977.119/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022.).

Nada obstante, registro que, recentemente, em sessão virtual finalizada em 26/8/2023, o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento da Arguição de Preceito Fundamental nº 995,
formando maioria para declarar inconstitucionais todas as interpretações judiciais que não consideram as Guardas Municipais como integrantes do Sistema de Segurança Pública.

O Relator da ADPF, Ministro Alexandre de Moraes, entendeu que, materialmente, conforme previsão do § 8º, do artigo 144, da Constituição, as Guardas Municipais exercem atividade típica de segurança pública. Além disso, com fulcro na Lei 13.675/2018, concluiu que o Sistema Único de Segurança Pública prevê expressamente as Guardas Municipais como órgãos de segurança pública.

Nesse aspecto, diante do entendimento atualmente sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, entendo necessário aplicá-lo ao caso concreto.

Nessa ordem de ideias,
ainda que os guardas municipais tenham adotado atividade investigativa na situação em análise
– o que, atualmente, revela-se possível pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal, houve a demonstração de que havia fundadas razões para ingressarem na residência, tendo em vista que visualizaram as substâncias entorpecentes no interior da habitação que pertencia ao apelante.

No que concerne as demais teses de mérito, observa-se que as provas existentes nos autos são seguras quanto a autoria e materialidade delitivas. Isso porque fora encontrada uma carga de substância semelhante à crack, juntamente a dois pedaços de substância semelhante à maconha no interior de uma residência que estava com a porta aberta. O material entorpecente estava no interior de um quarto, informado pela moradora Thainara Nascimento da Silva, como pertencente ao ora apelante.

Finalmente, em relação ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado, constata-se que na residência do apelante, além das substâncias entorpecentes citadas, foram encontrados materiais para embalo de substâncias entorpecentes e 03 (três) balanças de precisão, denotando que possuía dedicação a atividades criminosas.

Nesse contexto,
não se está diante de um caso em que o tráfico privilegiado
fora afastado
exclusivamente pela quantidade das substâncias apreendidas e/ou pela existência de investigações em curso pela prática de delitos da mesma natureza. Há elementos concretos – a existência de artefatos utilizados por traficantes habituais (
balanças de precisão e materiais para embalo de substâncias entorpecentes
), a demonstrarem a habitualidade do apelante no tráfico. Assim,
a presença de tais elementos
atende
a
os parâmetros
estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça
para afastamento do tráfico privilegiado,
sem violar o entendimento consagrado no Tema Repetitivo nº 1139. No mesmo sentido, cito os julgados abaixo proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. AUMENTO PROPORCIONAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

5. Os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que dizem respeito à dedicação do recorrente à atividade criminosa - tráfico de drogas - uma vez que,
além de apreendida elevada quantidade de entorpecentes, considerou-se as circunstâncias do cometimento do delito - foram encontradas diversas armas e munições (além de balança de precisão e outros materiais), a indicar que não se trataria de traficante eventual.

6. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes.

7. Embora a pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, o regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da existência de circunstância judicial desfavorável (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), que serviu de lastro para elevar a pena-base acima do mínimo legal.

8. "A majoração da pena-base está fundada na quantidade/diversidade e natureza das drogas apreendidas, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem. Nesse sentido: (AgRg no REsp n. 1.652.550/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 28/4/2017). V - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado." (AgRg no HC n. 755.468/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 26/8/2022.).

9. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.231.014/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2.
Hipótese em que o Tribunal de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias concretas do delito (os fatos de que residência do réu era utilizada para o tráfico, tendo sido encontrados, ali, materiais para a preparação das drogas), além da apreensão de 3,013kg de maconha, denotam a habitualidade delitiva do agravante
. Logo, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 725.070/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PRESENÇA DE ELEMENTOS QUE INDICAM A HABITUALIDADE DELITIVA DO AGENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Hipótese em que o Juiz sentenciante negou o tráfico privilegiado ao paciente, não apenas com fundamento na quantidade de pasta base de cocaína apreendida (182,75g),
mas também diante da localização com o agente de materiais comumente utilizados para venda e embalagem de entorpecentes - mais de 2.000 pinos vazios e balança de precisão - que não deixam dúvida quanto a sua habitualidade delitiva no tráfico de entorpecentes.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 705.662/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021.)

Arrimado nas considerações ora tecidas, diante do entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF nº 995 e divergência inaugurada pelo E. Des. Ubiratan Almeida Azevedo,
reformulo

o voto anteriormente proferido e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do apelante.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO
DIVERGENTE

Eminentes pares, o apelante se insurge contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal de Vila Velha, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), às penas de 05 (cinco) anos, de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

O insigne Relator, Des. Helimar Pinto, deu provimento ao recurso, para absolver o acusado, pois entendeu que as provas que deram ensejo à instauração da ação penal, foram obtidas de forma ilegal, mediante violação do domicílio, por parte dos agentes da guarda municipal de Vila Velha-ES.

Contudo, respeitosamente, peço vênia ao ilustre Des. Relator, para divergir do seu voto, pois não vislumbro a apontada nulidade, uma vez que o ingresso na residência, deu-se em razão de fundada suspeita de que o apelante trazia consigo substâncias entorpecentes, já que, ao visualizar a guarnição da guarda municipal, dispensou um objeto, constatando-se, ao depois, que se tratava de 150 g (cento e cinquenta gramas) de crack e 02 (dois) pedaços de maconha, e empreendeu fuga, pulando um muro, não sendo encontrado.

Ato contínuo, os agentes da guarda municipal, adentraram na residência, que se encontrava com a porta aberta e onde o acusado foi visto, tendo apreendido 27 (vinte e sete) pedras de crack, 100 g (cem gramas) de uma substância para o preparo de cocaína, a carteira de identidade do réu, além de material de embalo e 03 (três) balanças de precisão, configurando o quadro de flagrante delito, a permitir a sua atuação, como já decidiu o STJ no Agravo Regimental nos EDcl no AREsp n. 2.084.715/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.

Verifico, ainda, que o crime de tráfico de drogas restou comprovado, uma vez que a materialidade está estampada no auto de apreensão (fls. 21/22), e no laudo de química forense (fls. 27/27-verso), assim como a autoria, já que o acusado confessou a prática delitiva (mídia de fls. 54).

Em relação ao pedido de aplicação do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), vislumbro que o apelante dedica-se à atividade criminosa, não apenas pela quantidade e variedade de drogas encontradas, mas também em razão da apreensão de três balanças de precisão e materiais para embalo, elementos estes que afastam a aplicação da minorante, consoante entendimento adotado pelo STJ, no Agravo Regimental no HC n. 832.428/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023.

Por fim, quanto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos, tenho que a condenação imposta ao réu foi superior a 04 (quatro) anos, o que torna inviável o acolhimento da pretensão, na forma do art. 44, inciso I, do CP.

Pelo exposto, pedindo vênia ao Des. Relator, apresento voto divergente para NEGAR PROVIMENTO ao recurso do réu, mantendo a sentença condenatória, na forma como proferida.

É como voto.