Tribunal: TJES
Processo: 0004042-90.2016.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda
Data de julgamento: 2023-08-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA. IMÓVEL ENTREGUE NO PRAZO CONTRATUAL. COBRANÇA INDEVIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1
)
A “taxa de evolução da obra” é considerada lícita pela jurisprudência pátria e representa os juros e a atualização monetária mensais devidos pelo mutuário às instituições bancárias, em razão do empréstimo contraído para o financiamento do empreendimento imobiliário, durante o período de construção.

2)
A respeito da cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que “
deve ser reputada razoável a cláusula que prevê
no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação
, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto”,
entretanto, a contagem desse prazo deverá ser feita em dias corridos, não sendo possível computá-lo em dias úteis. Precedente STJ.

3)
Nada obstante, com a entrega do imóvel deve cessar a cobrança da referida taxa, não persistindo razão para a cobrança de encargo que se destina ao período de construção.

4)
Considerando que não houve atraso na entrega do imóvel, ausente inadimplemento da apelante passível de responsabilização a título de pagamento da multa contratual ou de danos materiais.

5
)
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004042-90.2016.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA
APELADO: MARINALVA BARRETO
RELATOR(A):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA. IMÓVEL ENTREGUE NO PRAZO CONTRATUAL. COBRANÇA INDEVIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1
)
A “taxa de evolução da obra” é considerada lícita pela jurisprudência pátria e representa os juros e a atualização monetária mensais devidos pelo mutuário às instituições bancárias, em razão do empréstimo contraído para o financiamento do empreendimento imobiliário, durante o período de construção.

2)
A respeito da cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que “
deve ser reputada razoável a cláusula que prevê
no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação
, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto”,
entretanto, a contagem desse prazo deverá ser feita em dias corridos, não sendo possível computá-lo em dias úteis. Precedente STJ.

3)
Nada obstante, com a entrega do imóvel deve cessar a cobrança da referida taxa, não persistindo razão para a cobrança de encargo que se destina ao período de construção.

4)
Considerando que não houve atraso na entrega do imóvel, ausente inadimplemento da apelante passível de responsabilização a título de pagamento da multa contratual ou de danos materiais.

5
)
Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, dar parcial provimento ao apelo.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia em verificar se houve atraso na entrega do imóvel, se há legalidade na cobrança da taxa de evolução da obra, bem como se é possível a cumulação do pagamento de lucros cessantes e multa contratual.

À evidência, a “taxa de evolução da obra” é considerada lícita pela jurisprudência pátria e representa os juros e a atualização monetária mensais devidos pelo mutuário às instituições bancárias, em razão do empréstimo contraído para o financiamento do empreendimento imobiliário,
durante o período de construção.

De acordo com essa sistemática, o banco repassa à construtora os recursos financeiros conforme a evolução e o andamento da obra, como meio de proteger o consumidor contra eventual inadimplemento por parte da construtora.

Assim, durante o período de construção do imóvel, o mutuário paga à instituição financeira os encargos relativos a juros e atualização monetária incidentes sobre o valor da dívida apurada no mês, isto é, o somatório das parcelas do financiamento liberados mensalmente para a construtora.

Nesse contexto, firmou-se a jurisprudência deste Tribunal de Justiça no sentido da impossibilidade da cobrança no período de mora da construtora,
ex vi
:

PROCESSO CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – COBRANÇA DE TAXA DE OBRA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL – IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA NO PERÍODO DE MORA DA CONSTRUTORA – PRAZO DE TOLERÂNCIA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - RECURSO IMPROVIDO.
1 – Não há qualquer cláusula, de maneira expressa, permitindo a possibilidade de cobrança da denominada ¿taxa de obra¿, de modo que não se mostra lícito imputar tal cobrança ao consumidor, ainda que referido valor seja decorrente o suposto gerenciamento da obra por parte do Banco do Brasil. 2 -
A taxa de evolução de obra é devida pelo adquirente à instituição financeira durante a fase de construção do imóvel, desde a aprovação do financiamento até a finalização da obra. A jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça firmou-se no sentido da impossibilidade de sua cobrança no período de mora da construtora. Precedentes
. 3 - Inobstante possa ser considerada válida a cláusula contratual que prevê a prorrogação, por 180 (cento e oitenta) dias, para a entrega da obra, faz-se necessária a comprovação da existência de causa externa relevante para a prorrogação, pelo empreendedor. Fatos previsíveis e inerentes à atividade desenvolvida pela construtora, tais como a alegação de greve, falta de mão de obra e fatores climáticos, não justifica as consequências advindas da mora na entrega do imóvel, porquanto intrínsecas à atividade da Apelante (TJES. Apelação Cível nº 0006208-12.2012.8.08.0024. Relator Desembargador Jorge do Nascimento Viana. Data do Julgamento 25⁄01⁄2016). 4 - Não há elementos capazes de alterar o entendimento adotado pelo Magistrado a quo, sendo que os motivos que levaram ao atraso na entrega do imóvel deverão ser devidamente sopesados pelo Juízo de primeiro grau, após dilação probatória. 5 - Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 48169001285, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/07/2016, Data da Publicação no Diário: 15/07/2016)

Na espécie, o “Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda – Quadro Resumo” (fls. 36/39), firmado em
05.12.2012
, estabelece, no item 5 (“Previsão para Entrega das Chaves”), prazo de 30 meses para entrega das chaves do imóvel,
a partir do registro do contrato de financiamento da construção do empreendimento
no

Cartório de Registro de Imóveis
.

E no “Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda” (fls. 40/49), na Cláusula Quinta (“Da Entrega e Imissão na Posse”), a apelante, promitente vendedora, se compromete a concluir as obras do imóvel no prazo acima,
salvo se outra data for estabelecida no contrato de financiamento
, hipótese em que deverá prevalecer, para fins de entrega das chaves, a última data.

Nessa mesma Cláusula Quinta, ficou estabelecido, ainda, que, independentemente do prazo a ser considerado – do contrato de promessa de compra e venda ou o do contrato de financiamento – haveria período de tolerância de 180 dias que, na superveniência de caso fortuito ou força maior, poderia ser prorrogado por tempo indeterminado.

Por sua vez, o contrato de financiamento (fls. 52/76) estipulou, na “Cláusula Quinta – Prazo de Construção”, que
“
o
prazo
para a conclusão da construção será de 24 (vinte e quatro) meses
[...]”
, sendo que tal instrumento foi registrado em
16.07.2013
(fl. 51).

Da interpretação das disposições contratuais mencionadas, extrai-se que, a partir de 16.07.2013 (registro do contrato de financiamento), a construtora recorrente teria o prazo de 24 meses para concluir as obras (prazo previsto no contrato de financiamento), isto é, até 16.07.2015, com a possibilidade de prorrogação de 180 dias. Logo,
a data limite para entrega da unidade imobiliária
era o dia
16
.
01
.201
6
.

Isso porque, a respeito da cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que “
deve ser reputada razoável a cláusula que prevê
no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação
, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC).”.
(REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017).

Nada obstante, há muito o Tribunal da Cidadania também entendeu que a contagem do aludido prazo
não deverá ser feita em dias úteis
, mas em
dias corridos
, confira-se:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. PRAZO DE TOLERÂNCIA FIXADO EM DIAS ÚTEIS. VALIDADE. LIMITE DE 180 DIAS CORRIDOS. JULGADO ESPECÍFICO DESTA CORTE SUPERIOR. LUCROS CESSANTES. DANO MATERIAL PRESUMIDO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. "JUROS NO PÉ". INCIDÊNCIA DURANTE O ATRASO DA OBRA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA QUESTÃO FEDERAL CONTROVERTIDA. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. 1.
Controvérsia acerca da validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis na venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária.
2. Fluência dos prazos em dias corridos no âmbito do direito material, conforme regra geral prevista no art. 132 do Código Civil. 3. Possibilidade, contudo, de as partes convencionarem regras diversas de contagem de prazos. 4.
Validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis em promessa de compra e venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária. 5. Limitação, contudo, do prazo ao equivalente a 180 dias corridos, por analogia ao prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2o, da Lei 4.591/1964 e 12 da Lei 4.864/1965). Julgado específico desta Turma
. 6. Presunção de ocorrência de lucros cessantes em virtude do atraso na entrega da obra, dispensando-se prova de prejuízo. Precedentes. 7. Ausência de indicação da questão federal controvertida, no que tange à alegação de validade da cobrança de "juros no pé" durante o período de atraso da obra. Óbice da Súmula 284/STF. 8. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (REsp 1727939/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 17/09/2018).

Com efeito, conforme revela o documento de fl. 72, a entrega da unidade imobiliária à agravada se deu em
agosto de
2015
, ou seja,
dentro do prazo suplementar de 180 dias.

Nada obstante, com a entrega do imóvel deveria cessar a cobrança da referida taxa, a qual, contudo, permanece sendo cobrada, conforme se extrai dos documentos de fls. 243/245.

Dessa forma, não prospera a pretensão da recorrente, na medida em que, embora não se verifique o estado de mora da construtora, não persiste razão para a cobrança de encargo que se destina ao período de construção.

Outro não é o entendimento desta Corte de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - TUTELA ANTECIPADA - ARTIGO 273 DO CPC⁄73 – VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – IMÓVEL – ATRASO NA OBRA – INJUSTIFICADO – TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA – RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA – RECURSO IMPROVIDO.
[...] 2)
A análise em sede liminar da demanda, demonstra que é ilícita a cobrança que taxa de evolução de obra após o período contratado para a construção – inclusive aquele que compreende os cento e oitenta dias previstos como prazo de tolerância –, de modo que deve construtora arcar com tal rubrica.
3) Recurso improvido.(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 48169000865, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/08/2016, Data da Publicação no Diário: 26/08/2016)

Quanto aos lucros cessantes, à cláusula penal moratória e aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, em julgamentos submetidos ao rito dos recursos repetitivos (Recursos Especiais 1.498.484, 1.635.428, 1.614.721 e 1.631.485), fixou as seguintes teses a nortear a solução da controvérsia:

“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes” (Tema 970)

“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor” (Tema 971)

Tem-se que a cláusula penal moratória deve incidir também na hipótese de inadimplemento relativo da construtora/incorporadora, mesmo quando prevista exclusivamente em benefício dela. Sem embargo, o direito do adquirente de recebê-la não pode ser, em regra, acrescido de lucros cessantes, uma vez que a multa contratual já cumpriria essa finalidade reparatória
.

Na hipótese, considerando que não houve atraso na entrega do imóvel, ausente inadimplemento da apelante passível de responsabilização a título de pagamento da multa contratual ou de danos materiais (despesas com aluguel), conforme pacífica jurisprudência deste Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C. C. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DA PROMITENTE VENDEDORA NÃO CONFIGURADO. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL DESCABIDA. DANO MORAL INEXISTENTE. RECURSO DESPROVIDO. 1. - O colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou pela Validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis em promessa de compra e venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária... [com] Limitação, contudo, do prazo ao equivalente a 180 dias corridos, por analogia ao prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei 4.591/1964 e 12 da Lei 4.864/1965) (REsp 1727939/DF, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 11-09-2018, DJe 17-09-2018). 2. -
No caso, não há prova de atraso superior a 180 (cento e oitenta) dias na entrega da unidade autônoma prometida à venda pela ré aos autores.
Na verdade, nem mesmo chegou a decorrer um mês do prazo de tolerância, dado que conclusão da obra estava prevista para 31 de março de 2013 e o habite-se foi expedido em 12 de abril do 2013.
E como não houve conduta caracterizadora de inadimplemento contratual por parte da apelada, não merecem guarida as pretensões dos recorrentes que dizem respeito a devolução de valores alusivos a alugueres e taxas condominiais, inversão da cláusula de multa contratual e reconhecimento de situação ensejadora de indenização por danos morais.
3. - Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 048130208324, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/05/2021, Data da Publicação no Diário: 09/07/2021)

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recur
s
o
e a ele dou parcial provimento para
reformar
a sentença em relação
à condenação a
o pagamento de multa contratual e indenização
por
dano
s emergentes
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.