Tribunal: TJES
Processo: 0008128-12.2011.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-07-21

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES. ESTADO DE NECESSIDADE NÃO CONFIGURADO. ACUSADOS QUE DERAM CAUSA À ALEGADA SITUAÇÃO DE PERIGO. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO INDEVIDA DE ALGUMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PENA-BASE REDIMENSIONADA. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO EMPREGO DE MEIO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. GRAVE AMEAÇA QUE CONSTITUI ELEMENTAR DO CRIME DE ROUBO.
BIS IN IDEM
. AUSÊNCIA DE INTERESSE QUANTO AO PEDIDO DE AFASTAMENTO DE MAJORANTES NÃO RECONHECIDAS NA SENTENÇA. CONDENAÇÃO EM CUSTAS DEVIDA. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA O SEMIABERTO.
SURSIS
PROCESSUAL, SUBSTITUIÇÃO DE PENA E SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. ISENÇÃO DE CUSTAS E DESPESAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A doutrina esclarece que, para incidência do art. 24 do CP,
"é certo que a pessoa que deu origem ao perigo não pode invocar a excludente para sua própria proteção, pois seria injusto e despropositado. Em se tratando de bens juridicamente protegidos e lícitos que entram em conflito por conta de um perigo, torna-se indispensável que a situação de risco advenha do infortúnio"
(Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 21ª Ed.,2021, p. 232).

2. C
omo se sabe, o fato típico é presumidamente ilícito, cabendo à Defesa comprovar a ocorrência de excludente da ilicitude, nos termos do art. 156 do CPP.
Portanto, para que se reconheça o estado de necessidade, é essencial que a Defesa demonstre que o perigo do qual os réus estavam tentando se esquivar não teria sido por eles provocado, situação que não foi evidenciada no caso concreto.

3. I
nexistindo prova de que a situação de perigo tenha sido originada de infortúnio, aliás, havendo elementos que indicam o contrário, ou seja, que os próprios acusados causaram o perigo alegado, rejeita-se a tese de estado de necessidade suscitada pela Defesa, mantendo a condenação dos réus pelo crime de roubo praticado contra a vítima, cuja autoria e materialidade derivam das provas, oral e documental, angariadas nos autos.

4.
Embora a premeditação possibilite a valoração negativa da culpabilidade, diferentemente do que apontou o sentenciante, não parece que ela ficou configurada no caso concreto, pois, ao que tudo indica, a decisão de roubar um carro foi tomada após terem sido os acusados perseguidos e um deles atingido por um tiro, não se podendo apurar, desse contexto, uma prévia intenção refletida merecedora de maior censura.

5.
A conduta social foi desvalorada, em razão de os acusados estarem envolvidos em atividade criminosa à época dos fatos, tendo se deslocado de outro município para Aracruz e se envolvido em troca de tiros.
Não obstante, tais fatos, relacionados às circunstâncias que antecederam o crime de roubo, não são suficientes a evidenciar o envolvimento dos réus, que são primários e não possuem maus antecedentes, em atividades criminosas, não havendo também qualquer elemento nos autos que aponte para uma conduta social reprovável no seio da comunidade em que habitam. A testemunha de Defesa Gilmar, aliás, que havia emprestado um veículo para que o réu Renato fosse a Aracruz, disse que o conhece desde a infância e que ele é pessoa querida no bairro.

6.
As circunstâncias do crime foram tomadas por desfavoráveis porque o crime teria sido praticado as 13:00 horas, em plena luz do dia, revelando alto grau de ousadia, o que merece ser mantido, mormente considerando que os réus portavam uma arma de fogo, apta a evidenciar um risco a terceiros. Neste sentido:
STJ, AgRg no HC n. 573.419/ES, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 24/8/2020.

7. N
a segunda fase dosimétrica, o magistrado
a quo
reconheceu a agravante do art. 61, II, "c", do CP (meio que dificultou a defesa da vítima), pois, para o prática do delito, colocaram um objeto na região de sua cabeça, fazendo-a acreditar que se tratava de uma arma de fogo.
Ocorre que tal fato já integra a elementar do tipo de roubo, qual seja, a grave ameaça, sendo inviável aplicar a agravante em cotejo, sob pena de indevido
bis in idem.
Precedentes.

8.
Carece de interesse recursal o pleito de afastamento da causa de aumento de pena da arma de fogo do cometimento do crime em razão de ofício, emprego ou profissão, posto que não aplicadas na sentença.

9.
Conforme já assentado por esta Corte,
"incabível a isenção do pagamento da pena de multa em razão da hipossuficiência financeira do réu, já que se está a tratar de sanção decorrente do próprio tipo penal, não havendo margem discricionária conferida pela lei ao julgador para isentar o réu do pagamento. Por outro lado, o artigo 169 da LEP e o artigo 50 do CP preveem a possibilidade de revisão ou parcelamento da multa perante o juízo da execução"
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 045170022151, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 12/04/2023, Data da Publicação no Diário: 14/04/2023).

10.
Alterado o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, do CP.

11.
Impossível o reconhecimento do
sursis
processual, da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou da suspensão condicional da pena, uma vez que o acusado nitidamente não preenche os requisitos legais para tanto.

12.
Em relação ao pedido de isenção de custas e despesas processuais, o STJ entende que "
'o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório' (AgRg no AREsp 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014"
(AgRg no REsp n. 1.903.125/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 6/8/2021).

13. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008128-12.2011.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEONARDO RODRIGUES GALETTI e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES. ESTADO DE NECESSIDADE NÃO CONFIGURADO. ACUSADOS QUE DERAM CAUSA À ALEGADA SITUAÇÃO DE PERIGO. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO INDEVIDA DE ALGUMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PENA-BASE REDIMENSIONADA. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO EMPREGO DE MEIO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. GRAVE AMEAÇA QUE CONSTITUI ELEMENTAR DO CRIME DE ROUBO.
BIS IN IDEM
. AUSÊNCIA DE INTERESSE QUANTO AO PEDIDO DE AFASTAMENTO DE MAJORANTES NÃO RECONHECIDAS NA SENTENÇA. CONDENAÇÃO EM CUSTAS DEVIDA. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA O SEMIABERTO.
SURSIS
PROCESSUAL, SUBSTITUIÇÃO DE PENA E SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. ISENÇÃO DE CUSTAS E DESPESAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A doutrina esclarece que, para incidência do art. 24 do CP,
"é certo que a pessoa que deu origem ao perigo não pode invocar a excludente para sua própria proteção, pois seria injusto e despropositado. Em se tratando de bens juridicamente protegidos e lícitos que entram em conflito por conta de um perigo, torna-se indispensável que a situação de risco advenha do infortúnio"
(Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 21ª Ed.,2021, p. 232).

2. Como se sabe, o fato típico é presumidamente ilícito, cabendo à Defesa comprovar a ocorrência de excludente da ilicitude, nos termos do art. 156 do CPP. Portanto, para que se reconheça o estado de necessidade, é essencial que a Defesa demonstre que o perigo do qual os réus estavam tentando se esquivar não teria sido por eles provocado, situação que não foi evidenciada no caso concreto.

3. Inexistindo prova de que a situação de perigo tenha sido originada de infortúnio, aliás, havendo elementos que indicam o contrário, ou seja, que os próprios acusados causaram o perigo alegado, rejeita-se a tese de estado de necessidade suscitada pela Defesa, mantendo a condenação dos réus pelo crime de roubo praticado contra a vítima, cuja autoria e materialidade derivam das provas, oral e documental, angariadas nos autos.

4. Embora a premeditação possibilite a valoração negativa da culpabilidade, diferentemente do que apontou o sentenciante, não parece que ela ficou configurada no caso concreto, pois, ao que tudo indica, a decisão de roubar um carro foi tomada após terem sido os acusados perseguidos e um deles atingido por um tiro, não se podendo apurar, desse contexto, uma prévia intenção refletida merecedora de maior censura.

5. A conduta social foi desvalorada, em razão de os acusados estarem envolvidos em atividade criminosa à época dos fatos, tendo se deslocado de outro município para Aracruz e se envolvido em troca de tiros. Não obstante, tais fatos, relacionados às circunstâncias que antecederam o crime de roubo, não são suficientes a evidenciar o envolvimento dos réus, que são primários e não possuem maus antecedentes, em atividades criminosas, não havendo também qualquer elemento nos autos que aponte para uma conduta social reprovável no seio da comunidade em que habitam. A testemunha de Defesa Gilmar, aliás, que havia emprestado um veículo para que o réu Renato fosse a Aracruz, disse que o conhece desde a infância e que ele é pessoa querida no bairro.

6. As circunstâncias do crime foram tomadas por desfavoráveis porque o crime teria sido praticado as 13:00 horas, em plena luz do dia, revelando alto grau de ousadia, o que merece ser mantido, mormente considerando que os réus portavam uma arma de fogo, apta a evidenciar um risco a terceiros. Neste sentido:
STJ, AgRg no HC n. 573.419/ES, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 24/8/2020.

7. Na segunda fase dosimétrica, o magistrado
a quo
reconheceu a agravante do art. 61, II, "c", do CP (meio que dificultou a defesa da vítima), pois, para o prática do delito, colocaram um objeto na região de sua cabeça, fazendo-a acreditar que se tratava de uma arma de fogo. Ocorre que tal fato já integra a elementar do tipo de roubo, qual seja, a grave ameaça, sendo inviável aplicar a agravante em cotejo, sob pena de indevido
bis in idem.
Precedentes.

8. Carece de interesse recursal o pleito de afastamento da causa de aumento de pena da arma de fogo do cometimento do crime em razão de ofício, emprego ou profissão, posto que não aplicadas na sentença.

9. Conforme já assentado por esta Corte,
"incabível a isenção do pagamento da pena de multa em razão da hipossuficiência financeira do réu, já que se está a tratar de sanção decorrente do próprio tipo penal, não havendo margem discricionária conferida pela lei ao julgador para isentar o réu do pagamento. Por outro lado, o artigo 169 da LEP e o artigo 50 do CP preveem a possibilidade de revisão ou parcelamento da multa perante o juízo da execução"
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 045170022151, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 12/04/2023, Data da Publicação no Diário: 14/04/2023).

10. Alterado o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, do CP.

11. Impossível o reconhecimento do
sursis
processual, da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou da suspensão condicional da pena, uma vez que o acusado nitidamente não preenche os requisitos legais para tanto.

12. Em relação ao pedido de isenção de custas e despesas processuais, o STJ entende que "
'o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório' (AgRg no AREsp 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014"
(AgRg no REsp n. 1.903.125/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 6/8/2021).

13. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, para reduzir as penas dos acusados para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 136 (cento e trinta e seis) dias-multa, nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por LEONARDO RODRIGUES GALETTI e RENATO GUEDES SOUSA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os ora apelantes nas ira do art. 157, § 2º, II, do CP, a 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 390 (trezentos e noventa) dias-multa.

A Defesa, em seu recurso, postula seja reconhecido o estado de necessidade no caso concreto, porque a prova testemunhal evidencia que o objetivo dos acusados não era roubar o carro da vítima, mas apenas fugir com ele, para sobreviver, em razão da perseguição por terceiros que contra eles ativaram no momento dos fatos. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base ao mínimo legal, o afastamento da majorante relativa ao emprego de arma de fogo e da causa de aumento referente ao cometimento do crime em razão de ofício, emprego ou profissão. Postula pela aplicação do
sursis
processual. Pleiteia a substituição da pena ou a sua suspensão condicional, nos termos dos arts. 44 e 77, respectivamente, assim como a fixação do regime aberto. Por fim, requer a isenção do pagamento da pena de multa e das custas processuais, por ser o acusado hipossuficiente.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por LEONARDO RODRIGUES GALETTI e RENATO GUEDES SOUSA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os ora apelantes nas ira do art. 157, § 2º, II, do CP, a 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 390 (trezentos e noventa) dias-multa.

A Defesa, em seu recurso, postula seja reconhecido o estado de necessidade no caso concreto, porque a prova testemunhal evidencia que o objetivo dos acusados não era roubar o carro da vítima, mas apenas fugir com ele, para sobreviver, em razão da perseguição por terceiros que contra eles ativaram no momento dos fatos. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base ao mínimo legal, o afastamento da majorante relativa ao emprego de arma de fogo e da causa de aumento referente ao cometimento do crime em razão de ofício, emprego ou profissão. Postula pela aplicação do
sursis
processual. Pleiteia a substituição da pena ou a sua suspensão condicional, nos termos dos arts. 44 e 77, respectivamente, assim como a fixação do regime aberto. Por fim, requer a isenção do pagamento da pena de multa e das custas processuais, por ser o acusado hipossuficiente.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, a doutrina esclarece que, para incidência do art. 24 do CP,
"é certo que a pessoa que deu origem ao perigo não pode invocar a excludente para sua própria proteção, pois seria injusto e despropositado. Em se tratando de bens juridicamente protegidos e lícitos que entram em conflito por conta de um perigo, torna-se indispensável que a situação de risco advenha do infortúnio"
(Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 21ª Ed.,2021, p. 232).

Ademais, como se sabe, o fato típico é presumidamente ilícito, cabendo à Defesa comprovar a ocorrência de excludente da ilicitude, nos termos do art. 156 do CPP. Neste sentido:
TJES, Classe: Apelação Criminal, 021130051150, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 16/09/2020, Data da Publicação no Diário: 08/10/2020; TJES, Classe: Apelação Criminal, 069190017231, Relator : SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 05/08/2020, Data da Publicação no Diário: 06/10/2020
.

Portanto, para que se reconheça o estado de necessidade, é essencial que a Defesa demonstre que o perigo do qual os réus estavam tentando se esquivar não teria sido por eles provocado, situação que não foi evidenciada no caso concreto.

Embora os acusados tenham falado que foram surpreendidos por vários indivíduos encapuzados que chegaram por trás efetuando tiros, sem saber o motivo, a prova oral evidencia que eles, na verdade, deram origem ao perigo alegado, porquanto o policial Felipe Nunes declarou em Juízo que ficou sabendo, posteriormente aos fatos, que a "troca de tiros" teria ocorrido quando os réus estariam negociando o aluguel de uma boca de fumo com alguém de apelido "bundão", o qual é conhecido pelo envolvimento no tráfico e acabou detido no mesmo dia portando uma arma de fogo.

Além disso, o próprio acusado Renato, em sede policial, afirmou que manteve contato telefônico com a pessoa de alcunha "Bundão" antes de vir para a cidade sobre uma proposta de "negócio", sabendo que ele era o dono do movimento no bairro "Invasão", o que corrobora as alegações do policial Felipe, prestadas em sede judicial.

Assim sendo, inexistindo prova de que a situação de perigo tenha sido originada de infortúnio, aliás, havendo elementos que indicam o contrário, ou seja, que os próprios acusados causaram o perigo alegado, rejeito a tese de estado de necessidade suscitada pela Defesa, mantendo a condenação dos réus pelo crime de roubo praticado contra a vítima, cuja autoria e materialidade derivam das provas, oral e documental, angariadas nos autos.

Embora os réus tenham negado em Juízo que tenham exercido ameaça contra a vítima para levar seu veículo, o acusado Renato, em sede policial, confessou que "encostou sua carteira na cabeça do condutor do veículo e mandou o mesmo sair do carro, puxando o mesmo para fora". Também o réu Leonardo, em sede policial, confessou que "Renato tomou mesmo de seu condutor".

A vítima Alex Sandro, em sede policial, declarou que foi abordado por dois indivíduos, sendo que um deles chegou por trás e colocou algo em sua cabeça, ordenando que saísse do carro, e, m Juízo, confirmou que os réus subtraíram seu veículo, esclarecendo que no momento em que o acusado Renato colocou a mão na cintura sentiu-se constrangido. Os policiais militares confirmaram que encontraram os réus na posse do veículo subtraído.

Quanto à dosimetria, o magistrado
a quo
valorou de forma idêntica as circunstância judiciais para os acusados.

Entendeu reprovável a culpabilidade, em razão da intensidade do dolo os agentes, que saíram pelas rua o município com prévia intenção de localizar um veículo, tratando-se de decisão refletida.

Embora a premeditação de fato possibilite a valoração negativa da referida vetorial, diferentemente do que apontou o sentenciante, não me parece que ela ficou configurada no caso concreto, pois, ao que tudo indica, a decisão de roubar um carro foi tomada após terem sido os acusados perseguidos e um deles atingido por um tiro, não se podendo apurar, desse contexto, uma prévia intenção refletida merecedora de maior censura.

A conduta social também foi desvalorada, em razão de os acusados estarem envolvidos em atividade criminosa à época dos fatos, tendo se deslocado de outro município para Aracruz e se envolvido em troca de tiros.

Não obstante, tais fatos, relacionados às circunstâncias que antecederam o crime de roubo, não são suficientes a evidenciar o envolvimento dos réus, que são primários e não possuem maus antecedentes, em atividades criminosas, não havendo também qualquer elemento nos autos que aponte para uma conduta social reprovável no seio da comunidade em que habitam. A testemunha de Defesa Gilmar, aliás, que havia emprestado um veículo para que o réu Renato fosse a Aracruz, disse que o conhece desde a infância e que ele é pessoa querida no bairro.

Assim sendo, neutralizo a culpabilidade e a conduta social, na primeira fase.

As circunstâncias do crime foram tomadas por desfavoráveis porque o crime teria sido praticado as 13:00 horas, em plena luz do dia, revelando alto grau de ousadia, o que merece ser mantido, mormente considerando que os réus portavam uma arma de fogo, apta a evidenciar um risco a terceiros. Neste sentido:
STJ, AgRg no HC n. 573.419/ES, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 24/8/2020.

Assim sendo, pendendo contra os acusados apenas uma circunstância judicial negativa, redimensiono proporcionalmente suas penas-bases, antes fixadas em 07 (sete) anos de reclusão, para 05 (cinco) anos de reclusão.

Na segunda fase dosimétrica, o magistrado
a quo
reconheceu a agravante do art. 61, II, "c", do CP (meio que dificultou a defesa da vítima), pois, para o prática do delito, colocaram um objeto na região de sua cabeça, fazendo-a acreditar que se tratava de uma arma de fogo.

Ocorre que tal fato já integra a elementar do tipo de roubo, qual seja, a grave ameaça, sendo inviável aplicar a agravante em cotejo, sob pena de indevido
bis in idem.
Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBOS MAJORADOS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - REDUÇÃO DA PENA-BASE - POSSIBILIDADE - REDUÇÃO DA REPRIMENDA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES - INVIABILIDADE - DECOTE DA AGRAVANTE DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA - VIABILIDADE - ABRANDAMENTO DO REGIME - IMPOSSIBILIDADE. Havendo comprovação da materialidade e da autoria de todos os crimes, não há como acolher a pretensão defensiva de absolvição por insuficiência de provas. Constatando-se equívoco na análise de uma das circunstâncias judiciais, a pena-base de um dos réus deve ser reduzida. A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena-base aquém do mínimo legal. Súmula 231 do STJ. Considerando que, na espécie, o emprego de simulacro de arma de fogo constitui elementar do tipo penal de roubo, qual seja, a grave ameaça, não pode servir, concomitantemente, como circunstância agravante do recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido, sob pena de ocorrência de "bis in idem". Havendo crimes contra o patrimônio praticados em concurso formal e em continuidade delitiva, aplica-se entre eles somente a regra da continuidade delitiva, por ser mais ampla. Sendo a pena superior a oito (08) anos, deve ser mantido o regime fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, "a", do Código Penal. (TJMG - Apelação Criminal 1.0024.18.098934-5/001, Relator(a): Des.(a) Maria Luíza de Marilac , 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 13/04/2021, publicação da súmula em 07/05/2021)

Devem ser compensadas a agravante do motivo torpe reconhecida na sentença (subtração para evasão de criminosos integrantes de grupo rival) com a atenuante da confissão espontânea.

Carece de interesse recursal o pleito de afastamento da causa de aumento de pena da arma de fogo do cometimento do crime em razão de ofício, emprego ou profissão, posto que não aplicadas na sentença.

Presente a causa de aumento do art. 157, § 2º, II (concurso de agentes), mantenho a majoração em 1/3, alcançando a pena definitiva de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Reduzo proporcionalmente a pena de multa para 136 (cento e trinta e seis) dias-multa.

Conforme já assentado por esta Corte,
"incabível a isenção do pagamento da pena de multa em razão da hipossuficiência financeira do réu, já que se está a tratar de sanção decorrente do próprio tipo penal, não havendo margem discricionária conferida pela lei ao julgador para isentar o réu do pagamento. Por outro lado, o artigo 169 da LEP e o artigo 50 do CP preveem a possibilidade de revisão ou parcelamento da multa perante o juízo da execução"
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 045170022151, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 12/04/2023, Data da Publicação no Diário: 14/04/2023).

Altero o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, do CP.

Impossível o reconhecimento do
sursis
processual, da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou da suspensão condicional da pena, uma vez que o acusado nitidamente não preenche os requisitos legais para tanto.

Em relação ao pedido de isenção de custas e despesas processuais, o STJ entende que "
'o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório' (AgRg no AREsp 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014"
(AgRg no REsp n. 1.903.125/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 6/8/2021).

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para reduzir as penas dos acusados para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 136 (cento e trinta e seis) dias-multa.

É como voto.

VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares, na última sessão pedi vista dos autos para melhor apreciação do voto proferido pela eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima.

A fim de relembrar a questão, trata-se de apelação interposta por LEONARDO RODRIGUES GALETTI e RENATO GUEDES SOUSA, contra a sentença na qual foram condenados pela prática do crime de roubo majorado.

A Defesa postula pelo reconhecimento do estado de necessidade. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base ao mínimo legal, o afastamento da majorante relativa ao emprego de arma de fogo e da causa de aumento, referente ao cometimento do crime em razão de ofício, emprego ou profissão.

Ainda requer a aplicação do
sursis
processual, a substituição da pena ou a sua suspensão condicional, nos termos dos arts. 44 e 77, respectivamente, assim como a fixação do regime aberto. Por fim, requer a isenção do pagamento da pena de multa e das custas processuais, por ser o acusado hipossuficiente.

A nobre relatora, com o brilhantismo que lhe é peculiar, deu parcial provimento ao recurso para reduzir as penas-bases, afastar a agravante prevista no artigo 61, inciso II, “c”, do Código Penal.

No que entendo por acompanhar em parte, conforme passo a fundamentar.

Quanto à primeira, acompanho o voto condutor, tendo em vista que a jurisprudência dos Tribunais Superiores, não mais admite a neutralização de circunstâncias judiciais como justificativa para manter a pena-base, de modo que, reconhecida a falta de fundamentação, é imperioso o redirecionamento da pena-base.

Desta feita, mantenho a pena-base dos apelantes tal como feita pela e. Relatora, em 05 (cinco) anos de reclusão.

Na segunda fase, porém, entendo por respeitosamente divergir do voto condutor, proferido no sentido de que o reconhecimento da agravante referente ao artigo
61, II, "c", do CP (meio que dificultou a defesa da vítima) configura
bis in idem
, na medida em que os apelantes colocaram um objeto na região de sua cabeça, fazendo-a acreditar que se tratava de uma arma de fogo, o que seria elementar do tipo.

Contudo, entendo que o
modus operandi
dos agentes ultrapassa a elementar do tipo penal do crime de roubo, eis que, ao induzirem a vítima a acreditar que tinha uma arma de fogo encostada na região de sua cabeça, de fato, dificultaram a possibilidade de defesa, para além da grave ameaça que integra o
caput
. Portanto, entendo acertado o reconhecimento da agravante pelo juízo
a quo
.

Dessa forma, entendo que a pena, na segunda fase, deve ser recalculada para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Portanto, na terceira fase, sendo mantida a majorante em 1/3, fixo a pena definitiva em 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Quanto aos demais termos da r. Sentença, entendo por acompanhar a relatora, por seus próprios fundamentos.

Feitas essas considerações, peço vênia para apresentar a divergência acima apontada.

É como voto.