Tribunal: TJES
Processo: 5005390-95.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2023-04-06

Ementa:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. OGMO. SELEÇÃO DE TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PROCESSO SELETIVO DE NATUREZA PRIVADA. LEI 12.815/2013. APLICAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA RELATIVA A CONCURSOS PÚBLICOS. INAPLICABILIDADE. RETIFICAÇÃO DE EDITAL. INVALIDADE. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA.

O processo seletivo questionado é de natureza privada, realizado por pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, cuja atividade é regida pela Lei 12.815/2013, e que tem como finalidade precípua a gestão da mão de obra requisitada pelos operadores e tomadores de serviços portuários. O processo seletivo em questão não é realizado para a contratação de profissionais para cargos, empregos ou funções públicas. Não se trata de concurso público ou processo seletivo deflagrado por pessoa jurídica integrante da Administração Direta ou Indireta.

O processo seletivo em questão é destinado a contratação de profissionais para o exercício de atividades na iniciativa privada, ainda que relacionadas à movimentação de cargas e passageiros em portos. Não se amolda, portanto, aos contornos estabelecidos na jurisprudência relativa aos concursos públicos.

A Lei 12.815/2013, em seu artigo 32, dispõe que, em cada porto organizado, haverá um órgão
de gestão de mão de obra do trabalho portuário, destinado a: (i) administrar o fornecimento da mão de obra do trabalhador portuário e do trabalhador portuário avulso; (ii) manter, com exclusividade, o cadastro do trabalhador portuário e o registro do trabalhador portuário avulso; (iii)
treinar e habilitar profissionalmente o trabalhador portuário, inscrevendo-o no cadastro;
(iv)
selecionar e registrar o trabalhador portuário avulso
; (v) estabelecer o número de vagas, a forma e a periodicidade para acesso ao registro do trabalhador portuário avulso; (vi) expedir os documentos de identificação do trabalhador portuário; e (vii) arrecadar e repassar aos beneficiários os valores devidos pelos operadores portuários relativos à remuneração do trabalhador portuário avulso e aos correspondentes encargos fiscais, sociais e previdenciários.

A Lei em referência sequer indica a forma
de realização
a seleção dos trabalhadores portuários avulsos, exigindo apenas que a seleção seja feita pelo OGMO, e, que a gestão da mão de obra do trabalho portuário avulso deve observar as normas do contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho, conforme artigo 36.

A retificação do edital
, quanto a uma das etapas do certame, 4 (quatro) dias antes da realização da referida etapa, por si só, não implica nulidade e não autoriza a interferência do Poder Judiciário no processo seletivo em questão, que é de natureza privada.

Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005390-95.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ORGAO DE GESTAO DE MAO-DE-OBRA DO TRAB.PORTUARIO AVULSO
AGRAVADO: MATEUS TEDESCO ARAUJO
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005390-95.2022.8.08.0000

RELATOR: DES. SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA.

RECORRENTE: OGMO-ES

RECORRIDO :
MATEUS TEDESCO ARAÚJO

PROCESSO DE ORIGEM: 5016216-11.2022.8.08.0024

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR)

Adoto o relatório.

Trata-se de agravo de instrumento interposto por ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO
PORTUÁRIO AVULSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – OGMO-ES, pretendendo a reforma da decisão que deferiu a tutela de urgência, para:

(i) assegurar ao Recorrido a participação nas demais etapas do processo seletivo em andamento
, caso aprovado, evitando o perecimento do objeto principal da demanda;

(ii) determinar que seja realizada a reclassificação do Recorrido no certame, após a aprovação em todas as demais etapas; e

(iii) determinar a reserva da vaga do Recorrido, garantindo o objeto principal da demanda originária.

Pois bem.

Na decisão ID 2850208, deferi a tutela de urgência recursal, para suspender os efeitos da decisão agravada, com base na seguinte fundamentação:

“No que tange à competência, o
Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que
“a discussão sobre os critérios de contratação de trabalhadores antecede o contrato de trabalho, razão pela qual a competência ratione materiae para processar e julgar tais feitos pertence à Justiça Comum, e não à laboral.”CC n. 185.517, Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 03/03/2022.”
1

Assim, não prosperam os argumentos do Recorrente acerca da competência da Justiça do Trabalho.

Não obstante, verifico a necessidade de deferir a tutela de urgência recursal, para suspender os efeitos da decisão agravada.

Explico:

A decisão agravada deferiu a tutela de urgência, com base na seguinte fundamentação:

I – DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

É sabido que a tutela de urgência, a teor do disposto no caput do art. 300 do CPC, “
será concedida quando houver elementos que evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo
”.

Como probabilidade do direito tem-se o convencimento do juiz, pelos argumentos e indícios de prova colacionados aos autos, de que foi demonstrada a plausibilidade do direito invocado pela parte autora.

Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, se refere à necessidade de se proteger o direito invocado de forma imediata.

No caso sob apreço, entendo pelo
DEFERIMENTO da tutela de urgência pleiteada
.
Explico.

Ao compulsar dos autos, verifico que a alteração dos critérios de avaliação e aprovação do exame psicológico presentes na “1ª retificação do edital de abertura” (ID n. 14436147) foi realizada no dia 20 de abril de 2022, ou seja, 04 (quatro) dias antes da realização da avaliação psicológica (cronograma à ID n. 14436461), sendo que não foi apresentada motivação hábil a justificar a alteração em comento.

Neste viés,
insta destacar que o Excelso Supremo Tribunal Federal vem admitindo a alteração posterior de edital de certame de concurso público em uma situação específica: para se adequar a modificações na legislação aplicável à carreira, como se infere da seguinte ementa de julgado
:

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DE POLÍCIA. NOMEAÇÃO. RESTRUTURAÇÃO DA CARREIRA. ALTERAÇÃO. EDITAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 28.9.2011.
O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal no sentido da possibilidade de alteração das regras do concurso público quando houver modificação na legislação que disciplina a respectiva carreira, inexistente direito adquirido a regime jurídico.
Precedentes. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à conformidade entre o que decidido no acórdão recorrido e a jurisprudência desta Corte. Agravo regimental conhecido e não provido. ( ARE 693822 AgR, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 03/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 23-06-2014 PUBLIC 24-06-2014)

Tal hipótese é, entretanto, diversa da que ora se analisa, pois, num primeiro olhar, a alteração do edital se deu por motivos alheios.

Além disso, em uma análise perfunctória, vislumbro que os critérios não foram fixados de forma clara e objetiva, revelando feição de subjetividade da avaliação psicológica.

Outrossim, noto a existência de Denúncia Anônima perante o Conselho Regional de Psicologia da 16ª Região/ES (ID n. 14436462) e perante o Ministério Público do Trabalho no Espírito Santo (ID n. 14436463), indicando irregularidades no processo seletivo.

Ainda, observo também que o Parecer Psicológico colacionado à ID n. 14436467, apesar de produzido unilateralmente, reforça a tese autoral no que corresponde à probabilidade do direito perseguido.

Desse modo, entendo que
restou verificada a probabilidade do direito autoral.

Do mesmo modo,

é aferível o
periculum in mora
, ou seja, o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação
,
sob pena de a tutela buscada judicialmente tornar-se inócua, pois, ao final do processo, o processo seletivo já vai ter sido finalizado, prejudicando eventual legitimidade do direito invocado.

Por fim, frisa-se que
não há que se falar em irreversibilidade da medida
, haja vista o caráter precário da presente decisão, já que, caso os pedidos originários sejam, ao final, julgado improcedentes, o Demandante poderá ser excluído do processo seletivo, e até mesmo da vaga porventura assumida, com o chamamento do próximo da lista.

II – CONCLUSÃO:

1)
Inicialmente,
INTIME-SE
o Demandante para, no prazo de 15 (quinze) dias, comprovar os pressupostos legais para ter direito à gratuidade de justiça, por meio de documentação hábil (
a)
do comprovante de renda própria;
b)
das 02 últimas declarações de renda própria; e
c)
de comprovantes das despesas familiares mensais), sob pena de indeferimento do benefício, uma vez que as custas iniciais já foram pagas (ID n. 14436473).

2)
Desde já, ante o exposto, nos termos do art. 300 do CPC,
DEFIRO
o pedido de tutela de urgência, de modo que determino que os Demandados:

2.1)
assegurem que o Demandante possa participar das demais etapas do certame, caso aprovado, evitando o perecimento do objeto principal da demanda (discussão sobre a nulidade do teste psicotécnico, vez que desprovidos de requisitos objetivos);

2
.2)
realizem a reclassificação do Demandante do certame, após a aprovação em todas as demais etapas;

2.3)
reservem a vaga do Demandante, garantindo o objeto principal desta demanda.

3)
Para o descumprimento da ordem judicial ora emanada,
FIXO
pena de multa diária no importe de R$ 1.000,00 (um mil reais), limitada a 60 (sessenta) dias.
[...]”

Vê-se, portanto, que,
ao deferir a tutela de urgência, a magistrada
a quo
partiu da premissa de que o processo seletivo em exame é de natureza pública, destinado à seleção de candidatos para vagas de trabalho na Administração Pública direta ou indireta
.

Ocorre que,
aparentemente, a demanda originária não se amolda aos contornos estabelecidos na jurisprudência relativa aos concursos públicos.

O processo seletivo em questão não é realizado para a contratação de profissionais para cargos, empregos ou funções públicas.

Não se trata de concurso público ou processo seletivo deflagrado por pessoa jurídica integrante da Administração Direta ou Indireta
.

Aparentemente
,
trata-se de processo seletivo de natureza privada, realizado por pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, cuja atividade é regida pela Lei 12.815/2013, e que tem como finalidade precípua a gestão da mão de obra requisitada pelos operadores e tomadores de serviços portuários
.

O processo seletivo em questão é destinado a contratação de profissionais para o exercício de atividades na iniciativa privada
, ainda que relacionadas à movimentação de cargas e passageiros em portos.

Nesse contexto, com base em uma cognição sumária, própria do exame inicial do agravo de instrumento,
não vislumbro a presença de elementos autorizadores da interferência do Poder Judiciário no processo seletivo em questão, que, aparentemente, é de natureza privada.

Por outro lado, caso, ao final, seja desprovido o presente recurso, mantendo-se a decisão agravada, não haverá prejuízo para o Recorrido, na medida em que o Recorrente deverá submetê-lo às demais etapas do processo seletivo, e, se aprovado, deverá inseri-lo na lista de aprovados, e, consequentemente, promover a reclassificação de todos os candidatos aprovados.

Em face do exposto, defiro a tutela de urgência recursal, para suspender os efeitos da decisão agravada, até ulterior decisão.”

Muito bem.

A Lei 12.815/2013, em seu artigo 32, dispõe que, em cada porto organizado, haverá um órgão
de gestão de mão de obra do trabalho portuário, destinado a: (i) administrar o fornecimento da mão de obra do trabalhador portuário e do trabalhador portuário avulso; (ii) manter, com exclusividade, o cadastro do trabalhador portuário e o registro do trabalhador portuário avulso; (iii)
treinar e habilitar profissionalmente o trabalhador portuário, inscrevendo-o no cadastro;
(iv)
selecionar e registrar o trabalhador portuário avulso
; (v) estabelecer o número de vagas, a forma e a periodicidade para acesso ao registro do trabalhador portuário avulso; (vi) expedir os documentos de identificação do trabalhador portuário; e (vii) arrecadar e repassar aos beneficiários os valores devidos pelos operadores portuários relativos à remuneração do trabalhador portuário avulso e aos correspondentes encargos fiscais, sociais e previdenciários.

A Lei em referência sequer indica a forma
de realização da
seleção dos trabalhadores portuários avulsos, exigindo apenas que a seleção seja feita pelo OGMO, e, que a gestão da mão de obra do trabalho portuário avulso
observe
as normas do contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho, conforme artigo 36.

Nesse contexto, e considerando que o caso em exame trata de processo seletivo de natureza privada, para a contratação de trabalhadores para a prestação de serviços para a iniciativa privada, com base em uma cognição sumária, própria do agravo de inst
r
umento, não vislumbro nulidade decorrente da
retificação do edital,
na parte relativa
à avaliação psicológica, realizada 4 (quatro) dias antes da realização da respectiva etapa do processo seletivo.

Ademais, o edital do processo seletivo prevê a possibilidade de o candidato considerado como “Não Recomendado” realizar um procedimento denominado de “Entrevista Devolutiva”, com a participação de um psicólogo da confiança do mesmo, para avaliação do exame aplicado, da metodologia da banca e o resultado alcançado pelo candidato, considerando que tais testes preconizam o sigilo garantido por lei.

Por outro lado, o edital prevê, ainda, a possibilidade de interposição de recurso administrativo do resultado do exame de avaliação psicológica a ser analisado por 3 psicólogos isentos da participação de qualquer etapa do processo seletivo.

Assim, não vislumbro a probabilidade do direito, exigida para a concessão da tutela de urgência pleiteada pelo Autor/Recorrido.

Em face do exposto, dou provimento ao recurso, para reformar a decisão agravada e indeferir a tutela de urgência.

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

1
CC n. 185.517, Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 03/03/2022

VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. OGMO. SELEÇÃO DE TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PROCESSO SELETIVO DE NATUREZA PRIVADA. LEI 12.815/2013. APLICAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA RELATIVA A CONCURSOS PÚBLICOS. INAPLICABILIDADE. RETIFICAÇÃO DE EDITAL. INVALIDADE. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA.

O processo seletivo questionado é de natureza privada, realizado por pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, cuja atividade é regida pela Lei 12.815/2013, e que tem como finalidade precípua a gestão da mão de obra requisitada pelos operadores e tomadores de serviços portuários. O processo seletivo em questão não é realizado para a contratação de profissionais para cargos, empregos ou funções públicas. Não se trata de concurso público ou processo seletivo deflagrado por pessoa jurídica integrante da Administração Direta ou Indireta.

O processo seletivo em questão é destinado a contratação de profissionais para o exercício de atividades na iniciativa privada, ainda que relacionadas à movimentação de cargas e passageiros em portos. Não se amolda, portanto, aos contornos estabelecidos na jurisprudência relativa aos concursos públicos.

A Lei 12.815/2013, em seu artigo 32, dispõe que, em cada porto organizado, haverá um órgão
de gestão de mão de obra do trabalho portuário, destinado a: (i) administrar o fornecimento da mão de obra do trabalhador portuário e do trabalhador portuário avulso; (ii) manter, com exclusividade, o cadastro do trabalhador portuário e o registro do trabalhador portuário avulso; (iii)
treinar e habilitar profissionalmente o trabalhador portuário, inscrevendo-o no cadastro;
(iv)
selecionar e registrar o trabalhador portuário avulso
; (v) estabelecer o número de vagas, a forma e a periodicidade para acesso ao registro do trabalhador portuário avulso; (vi) expedir os documentos de identificação do trabalhador portuário; e (vii) arrecadar e repassar aos beneficiários os valores devidos pelos operadores portuários relativos à remuneração do trabalhador portuário avulso e aos correspondentes encargos fiscais, sociais e previdenciários.

A Lei em referência sequer indica a forma
de realização
a seleção dos trabalhadores portuários avulsos, exigindo apenas que a seleção seja feita pelo OGMO, e, que a gestão da mão de obra do trabalho portuário avulso deve observar as normas do contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho, conforme artigo 36.

A retificação do edital
, quanto a uma das etapas do certame, 4 (quatro) dias antes da realização da referida etapa, por si só, não implica nulidade e não autoriza a interferência do Poder Judiciário no processo seletivo em questão, que é de natureza privada.

Recurso provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.