Tribunal: TJES
Processo: 5003975-43.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-10-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO SÓCIO. NÃO PERTENCIA AO QUADRO SOCIETÁRIO À ÉPOCA DO FATO GERADOR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Verifica-se que o recorrido se retirou da sociedade em 2011, tendo sido devidamente averbada ainda no referido ano tal questão junto a Junta Comercial do Estado do Espírito Santo, de modo que por se referir a execução fiscal a cobrança de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), nos anos de 2014 e 2015, inexistem motivos para se alterar a decisão proferida que, diante da patente ilegitimidade passiva, excluiu o referido sócio em sede de exceção de pré-executividade. 2. Conforme tem entendido esta eg. Corte “os registros e averbações realizados perante as Juntas Comerciais são públicos, de forma que o descumprimento da obrigação de manter atualizado o cadastro das pessoas jurídicas junto à Fazenda Municipal não autoriza o ajuizamento de execução fiscal em desfavor de quem não figura mais como sócio da executada” - (TJES, AI 5003754-65.2020.8.08.0000, Rel. Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, DJ 26.10.2021). 3. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003975-43.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE ALFREDO CHAVES

AGRAVADO: LUCIO MAURO GOMES

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO SÓCIO. NÃO PERTENCIA AO QUADRO SOCIETÁRIO À ÉPOCA DO FATO GERADOR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Verifica-se que o recorrido se retirou da sociedade em 2011, tendo sido devidamente averbada ainda no referido ano tal questão junto a Junta Comercial do Estado do Espírito Santo, de modo que por se referir a execução fiscal a cobrança de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), nos anos de 2014 e 2015, inexistem motivos para se alterar a decisão proferida que, diante da patente ilegitimidade passiva, excluiu o referido sócio em sede de exceção de pré-executividade. 2. Conforme tem entendido esta eg. Corte “os registros e averbações realizados perante as Juntas Comerciais são públicos, de forma que o descumprimento da obrigação de manter atualizado o cadastro das pessoas jurídicas junto à Fazenda Municipal não autoriza o ajuizamento de execução fiscal em desfavor de quem não figura mais como sócio da executada” - (TJES, AI 5003754-65.2020.8.08.0000, Rel. Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, DJ 26.10.2021). 3. Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme já relatado,
cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE ALFREDO CHAVES
contra decisão (ID 21812318 - dos autos de origem) proferida pelo MM. Juiz da Vara Única de Alfredo Chaves que, nos autos de execução fiscal nº 5000094-93.2016.8.08.0003, movida contra a empresa Vilat Representações Ltda, teve acolhida a exceção de pré-executividade oposta por
LÚCIO MAURO GOMES
, extinguindo-se o processo com relação ao ex-sócio ora agravado, na forma do art. 485, inciso VI, do CPC, condenando o ente municipal ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado.

Em suas razões recursais (ID 4779341), o agravante esclarece que por se encontrar a empresa agravada inapta na Receita Federal, pugnou pelo redirecionamento da execução fiscal para os 3 sócios existentes, dentre os quais se incluía o ora agravado.

Afirma que o ora agravado, por sua vez, apresentou exceção de pré-executividade alegando que não faz mais parte do quadro societário e pugnou ainda pela condenação do ora agravante em honorários advocatícios, tendo o magistrado, de forma equivocada, acolhido tal arguição.

Assenta que não obstante a decisão proferida, é sabido ser obrigação do contribuinte informar ao fisco as alterações cadastrais da empresa, nos termos do art. 68, VII, do Código Tributário Municipal, de modo que merece “
acolhimento o presente agravo de instrumento para no mérito rejeitar a exceção de pré-executividade apresentada por LUCIO MAURO GOMES
”.

Inexistindo pedido liminar, foi determinada a intimação da parte contrária (ID 4799998), tendo os autos retornado conclusos com a informação de que “
decorreu o prazo sem que a parte Agravada se manifestasse
” - (Certidão ID 6123924).

Pois bem.

A decisão de primeiro grau, ao examinar a questão, julgou extinto o processo em relação ao agravado, condenando o ente público ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da causa atualizado, pelos seguintes fundamentos:

A exceção de pré-executividade, admitida no direito por construção doutrinário-jurisprudencial, tem como escopo a defesa atinente à matéria de ordem pública, tais como a ausência das condições da ação e dos pressupostos de desenvolvimento válido do processo, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída. A jurisprudência do Superior Tribunal de justiça aquiesce ao restringir a exceção de pré-executividade às matérias reconhecíveis de ofício e aos casos aferíveis de plano, sem necessidade de contraditório e dilação probatória.

Inadmissível, por isso, que a solução da exceção dependa de dilação probatória, própria dos embargos. Exatamente por se cuidar de mera objeção, seu provimento fica condicionado à inexistência de matéria de fato a ser esclarecida. Nesse sentido, inclusive, a Súmula nº 393, do c. Superior Tribunal de Justiça: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória." Assim, as questões de direito e de fato deverão ser arguidas em sede de Embargos à Execução.

Os documentos juntados no bojo da exceção de pré-executividade
comprovam que em 27/10/2011, LUCIO MAURO GOMES promoveu o registro na JUCEES da transferência de suas cotas de capital para o sócio Ulisses Cotta Cordeiro
, retirando-se da sociedade, não possuindo, portanto, legitimidade para figurar no polo passivo deste feito executivo, em que se
busca a satisfação de crédito vinculado ao ISS , cujo fato gerador ocorreu em data posterior, ou seja no ano de 2014
.

[...]

Isto posto, acolho a Exceção de Pré-executividade e julgo extinto o processo em relação ao ex-sócio LUCIO MAURO GOMES, na forma do art. 485, inciso VI, do CPC e, via de consequência, condeno a parte exequente ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado.

De fato, em exame do documento (ID 16208504), verifica-se que o
recorrido se retirou da sociedade em 2011
, tendo sido
devidamente averbada ainda no referido ano tal questão junto a Junta Comercial do Estado do Espírito Santo
.

Dessa forma, por a presente execução fiscal (ID 92264) se referir a
cobrança referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN)
,
nos anos de 2014 e 2015
, inexistem motivos para se alterar a decisão proferida.

Não por outro motivo que, ao analisar questão similar, o em. Des.
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
, assentou que “
os registros e averbações realizados perante as Juntas Comerciais são públicos, de forma que o descumprimento da obrigação de manter atualizado o cadastro das pessoas jurídicas junto à Fazenda Municipal não autoriza o ajuizamento de execução fiscal em desfavor de quem não figura mais como sócio da executada
” -
(TJES, AI 5003754-65.2020.8.08.0000, DJ 26.10.2021 - destaquei).

Cito, ainda, com a finalidade de melhor esclarecer aos eminentes pares, a íntegra da ementa em alusão:

PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
EXECUÇÃO FISCAL PROPOSTA CONTRA EX SÓCIO DA EXECUTADA. ATUALIZAÇÃO CADASTRAL. AUSÊNCIA. DÉBITO POSTERIOR À RETIRADA DE SÓCIO. AVERBAÇÃO DE ALTERAÇÃO CONTRATUAL NA JUNTA COMERCIAL. RESPONSABILIDADE DO EX SÓCIO. AUSÊNCIA. ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO EX SÓCIO DO POLO PASSIVO. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA EM HONORÁRIOS
. CABIMENTO. RECURSO REPETITIVO. 1. O Código Tributário do Município de Marataízes (Lei Municipal 279/2000), no artigo 18, II, c/c artigo 108, dispõe acerca da obrigação de o contribuinte ou responsável por tributo comunicar à Fazenda Municipal, no prazo de 20 (vinte) dias, a ocorrência de qualquer alteração capaz de gerar, modificar ou extinguir obrigação tributária. 2. O mesmo Código Tributário Municipal, no parágrafo único do artigo 108, do prevê que “no caso de venda ou transferência do estabelecimento, sem a observância do disposto neste artigo, o adquirente ou sucessor será responsável pelo débitos e multas do contribuinte inscrito.”
Assim, ainda que não cumprida a obrigação acessória de comunicação à Fazenda Municipal de eventual alteração do quadro societário da empresa executada, não é possível atribuir ao sócio retirante a responsabilidade pelos débitos e multas da sociedade
. A teor do disposto no Código Tributário Municipal a responsabilidade é do adquirente ou sucessor. 3.
Código Civil, no artigo 1057, parágrafo único, prevê que as cessões de quotas sociais produzem efeitos quanto à sociedade e terceiros, a partir da averbação da respectiva alteração contratual na Junta Comercial
. 4.
Os registros e averbações realizados perante as Juntas Comerciais são públicos, de forma que o descumprimento da obrigação de manter atualizado o cadastro das pessoas jurídicas junto à Fazenda Municipal não autoriza o ajuizamento de execução fiscal em desfavor de quem não figura mais como sócio da executada
. 5. Conforme entendimento firmado pelo STJ em recurso representativo de controvérsia (Tema 961), acolhida a exceção de pré-executividade para a exclusão de ex sócio do polo passivo da execução fiscal, é cabível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários de sucumbência. 6. Recurso desprovido.

Em igual sentido, esta Corte já se manifestou por diversas oportunidades:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. MANEJO DE OBJEÇÃO DE EXECUTIVIDADE.
ILEGITIMIDADE DO SÓCIO RETIRANTE
. NOME CONSTANDO NA CDA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE NO CASO.
RETIRADA NÃO COMUNICADA AO FISCO. IRRELEVÂNCIA
. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TEMA 961 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória, admitindo-se a sua oposição para defesa de tese de ilegitimidade passiva do sócio retirante quando fundada em prova documental pré-constituída ainda que seu nome consta na CDA. 2.
Comprovado nos assentos da Junta Comercial, bem como admitido pelo Município, que o agravado se retirou do quadro societário da pessoa jurídica executada antes da sua dissolução irregular e da ocorrência do fato gerador, é caso de aplicação do Tema 962 do STJ para afastá-lo da polo passivo da execução fiscal
. 3.
A obrigação acessória do contribuinte prevista no art.5º, inciso II, da Lei do Município de Vitória não legitima o ajuizamento da execução fiscal em face de sócio que não mais integrava o quadro societário da empresa executada
. 4. “Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta” (STJ – Tema 961). 5.
Antes de ajuizar a execução fiscal é dever do sujeito ativo da relação jurídica tributária realizar todas as diligências para reunir as informações complementares necessárias acerca da atual situação do contribuinte, motivo pelo qual, em reconhecida a ilegitimidade passiva, deve ele arcar com os ônus da sucumbência
. 6. Recurso desprovido. (
TJES
, AI nº 5003862-26.2022.8.08.0000, Rel. Des.
ROBSON LUIZ ALBANEZ
, Quarta Câmara Cível, DJ 25.7.2023 - destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
ILEGITIMIDADE DO SÓCIO RETIRADA DA SOCIEDADE REGISTRADA NA JUNTA COMERCIAL ANTES DO FATO GERADOR QUE LASTREIA A CDA EVENTUAL AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO DO FISCO QUE NÃO AUTORIZA O AJUIZAMENTO DO FEITO EXECUTIVO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
. 1.
Não responde pelas dívidas da empresa o ex-sócio que antes do fato gerador que lastreia a CDA se retira do quadro societário com a alteração devidamente registrada perante a Junta Comercial
. Ilegitimidade reconhecida. 2.
O dever de manter o cadastro atualizado não legitima o ajuizamento incorreto da ação e nem exime o fisco de buscar informações complementares
. Precedentes deste TJES. [...] (
TJES
, ACi 100200067328, Rel. Des.
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
, Terceira Câmara Cível, DJ 25.6.2021 - destaquei).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE ILEGITIMIDADE DO SÓCIO COMUNICAÇÃO DO CONTRIBUINTE AO FISCO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO 1. De acordo com o Código Tributário Municipal de Vitória (Lei nº 3.112/83), em seu art. 5º, inciso II, é obrigação do contribuinte comunicar à Fazenda Municipal, dentro de 30 (trinta) dias, contados a partir da ocorrência, qualquer alteração capaz de gerar, modificar, ou extinguir obrigação tributária. 2.
Contudo, o dever de manter o cadastro atualizado não legitima o ajuizamento incorreto da execução fiscal e tampouco exime o Fisco de buscar informações complementares, a exemplo da comunicação feita à Junta Comercial
. [...]. (TJES, AI 024199012378, Rel. Des.
RONALDO GONÇALVES DE SOUSA
, Terceira Câmara Cível, DJ 12.2.2021 - destaquei).

E ainda, nos demais Tribunais de Justiça:

[...] EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO. IRRESIGNAÇÃO. MANEJO DE EXCEÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
RETIRADA DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. COMUNICAÇÃO À JUNTA COMERCIAL. INFORMAÇÃO AO FISCO. DESNECESSIDADE
. [...] RECURSO CONHECIDO, E DESPROVIDO. [...] A ilegitimidade passiva pode ser aventada em exceção de pré-executividade, desde que não careça de dilação probatória, como verificado na espécie, mormente porque a
parte agravada colacionou prova de sua retirada da sociedade empresária no ano de 2011, devidamente averbada na Junta Comercial do Estado do Amazonas, enquanto o fato gerador do débito fiscal exigido em primeira instância ocorreu em 2015
; 3. O artigo 20, inciso IV, do Código Tributário Estadual, encerra obrigação da sociedade empresária contribuinte, e não da sócia retirante, razão pela qual nenhum ônus pode lhe imputado, mormente porque, no que interessava, cumpriu com a comunicação à JUCEA/AM; [...] 5. Decisão mantida; 6. Recurso conhecido, e desprovido. (
TJAM;
AI 4000853-55.2020.8.04.0000; Segunda Câmara Cível; Rel. Des.
Yedo Simões de Oliveira
; DJ 23.8.2023 - destaquei).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ESTADO DE MINAS GERAIS.
ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. SÓCIO QUE SE RETIROU DA EMPRESA ANTES DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. REGISTRO DA ALTERAÇÃO DO QUADRO SOCIETÁRIO NA JUNTA COMERCIAL. PUBLICIDADE. COMUNICAÇÃO AO FISCO. AUSÊNCIA DE OBRIGAÇÃO PESSOAL
. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
A comunicação ao fisco acerca de ocorrência que possa modificar ou extinguir a cobrança de tributos é obrigação acessória que cabe ao contribuinte ou ao responsável tributário, ou seja, à sociedade empresária, e não ao sócio que dela se retirou e não tem mais qualquer poder de gestão. Se o ex-sócio não tinha, pessoalmente, a obrigação de informar ao fisco as eventuais alterações societárias e que foi dada a devida publicidade na sua retirada da sociedade, mediante o registro na Junta Comercial, a errônea inclusão de seu nome no polo passivo da execução fiscal não lhe pode ser atribuída
. Verificado que o ente público deu causa ao ajuizamento da ação, está correta a sua condenação ao pagamento dos ônus da sucumbência. (
TJMG
; AI 0028581-85.2023.8.13.0000; Terceira Câmara Cível; Rel. Des.
Maurício Soares
; DJ 6.6.2023 - destaquei).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
NOME DO SÓCIO CONSTANTE DA CDA. ÔNUS DA PROVA. SUA RETIRADA DA SOCIEDADE ANTES DOS FATOS GERADORES. AVERBAÇÃO NA JUNTA COMERCIAL. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO À REPARTIÇÃO FAZENDÁRIA. MERA IRREGULARIDADE
. ILEGITIMIDADE RECONHECIDA. ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. FIXAÇÃO. PROVIMENTO. O sócio responsável pode ser executado, independentemente da instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica e do pedido de redirecionamento da execução, se a CDA, que ostenta presunção de legitimidade, contemplar o seu nome. Para afastar a responsabilidade tributária, incumbe ao sócio o ônus da prova, o que se opera nos embargos à execução, em regra. É viável o enfrentamento da tese de ilegitimidade passiva do executado em exceção de pré-executividade, quando o acervo documental se mostrar suficiente à formação de um juízo de certeza.
Deve-se reconhecer a ilegitimidade passiva do sócio-administrador que se retirou da sociedade em momento anterior à ocorrência dos fatos geradores do crédito tributário. A eficácia da alteração contratual pressupõe a sua averbação na Junta Comercial. A ausência de comunicação à repartição fazendária configura mera irregularidade
. (
TJPB
; AI 0820210-79.2022.8.15.0000; Terceira Câmara Cível; Relª Desª
Maria das Graças Morais Guedes
; DJPB 23/03/2023 - destaquei)

Dessa forma,
não vejo como me dissociar do entendimento esboçado pelo magistrado de primeiro grau
que, diante da patente ilegitimidade passiva do sócio, o excluii devidamente da execução fiscal em exame e, consequentemente, arbitrou honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da causa atualizado.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão proferida em primeiro grau.

Majoro os honorários advocatícios em 3% sobre o patamar estabelecido.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 04/10/2023 às 13:13:41, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
47903704102023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR