Tribunal: TJES
Processo: 0013996-92.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2023-08-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº
0013996-92.2018.8.08.0048

APTE
:
SAMAR COMERCIAL E DISTRIBUIDORA LTDA

APDO
:

BANCO DO BRASIL S/A

RELATOR:

DES.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

E
MENTA

APELAÇ
ÃO CÍVEL
.
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL
CIVIL
.
APLICAÇÃO DO CDC.
AUSÊNCIA DE REQUISITOS.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
PRECLUSÃO.

CONTRATO DE EMISSÃO DE BOLETOS. ALTERAÇÃO DO VALOR PACTUADO. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO ADERENTE.
DEVOLUÇÃO LIMITADA A UM PERÍODO
. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. I
NDEVIDA
. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, não se aplica o Código de Defesa do Consumidor quando os produtos ou serviços são designados para implementação de atividade econômica, admitindo-se apenas quando demonstrada
a hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica, o que não se verifica.

2.
É
cabível a interposição de agravo de instrumento contra decisão que indefere a inversão do ônus da prova, nos termos do
art. 1015, XI, do CPC.
Dessa forma, se parte não recorre em momento oportuno, preclusa está a sua pretensão.

3
.

A ciência inequívoca
do aderente
quanto a alteração de valor anteriormente pactuado
para emissão de boletos
, afasta a responsabilidade da instituição financeira
quanto aos meses posteriores a
data prevista para a modificação
.

4
.

Comunicada a
alteração

do valor
da tarifa
a partir d
e determinado
mês,
é
devida a restituição do valor cobrado a maior no mês
anterior
,
quando não
poderia o banco cobrar valor diverso ao pactuado.

5
.
A
simples cobrança indevida e o
descumprimento contratual
sem prova de maior repercussão em direitos de personalidade
não enseja indenização por danos morais.

6. Recurso parcialmente provido,
para condenar o apelado
à
restituição simples do montante cobrado em excesso de
R$ 15.812,88 (quinze mil oitocentos e doze reais e oitenta e oito centavos)
,
acrescidos de juros de mora, na forma do art.405 do Código Civil, e correção monetária a partir de cada cobrança a maior efetuada pel
a apelante
.

7. Sucumbência recíproca,
custas pro rata e honorários advocatícios de
10% (dez por cento)
sobre o proveito econômico obtido pelas partes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0013996-92.2018.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SAMAR COMERCIAL & DISTRIBUIDORA LTDA
APELADO: BANCO DO BRASIL SA
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0013996-92.2018.8.08.0048

APTE
:
SAMAR COMERCIAL E DISTRIBUIDORA LTDA

APDO
:

BANCO DO BRASIL S/A

RELATOR:

DES.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

E
MENTA

APELAÇ
ÃO CÍVEL
.
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL
CIVIL
.
APLICAÇÃO DO CDC.
AUSÊNCIA DE REQUISITOS.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
PRECLUSÃO.

CONTRATO DE EMISSÃO DE BOLETOS. ALTERAÇÃO DO VALOR PACTUADO. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO ADERENTE.
DEVOLUÇÃO LIMITADA A UM PERÍODO
. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. I
NDEVIDA
. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, não se aplica o Código de Defesa do Consumidor quando os produtos ou serviços são designados para implementação de atividade econômica, admitindo-se apenas quando demonstrada
a hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica, o que não se verifica.

2.
É
cabível a interposição de agravo de instrumento contra decisão que indefere a inversão do ônus da prova, nos termos do
art. 1015, XI, do CPC.
Dessa forma, se parte não recorre em momento oportuno, preclusa está a sua pretensão.

3
.

A ciência inequívoca
do aderente
quanto a alteração de valor anteriormente pactuado
para emissão de boletos
, afasta a responsabilidade da instituição financeira
quanto aos meses posteriores a
data prevista para a modificação
.

4
.

Comunicada a
alteração

do valor
da tarifa
a partir d
e determinado
mês,
é
devida a restituição do valor cobrado a maior no mês
anterior
,
quando não
poderia o banco cobrar valor diverso ao pactuado.

5
.
A
simples cobrança indevida e o
descumprimento contratual
sem prova de maior repercussão em direitos de personalidade
não enseja indenização por danos morais.

6. Recurso parcialmente provido,
para condenar o apelado
à
restituição simples do montante cobrado em excesso de
R$ 15.812,88 (quinze mil oitocentos e doze reais e oitenta e oito centavos)
,
acrescidos de juros de mora, na forma do art.405 do Código Civil, e correção monetária a partir de cada cobrança a maior efetuada pel
a apelante
.

7. Sucumbência recíproca,
custas pro rata e honorários advocatícios de
10% (dez por cento)
sobre o proveito econômico obtido pelas partes.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0013996-92.2018.8.08.0048

APTE
:
SAMAR COMERCIAL E DISTRIBUIDORA LTDA

APDO
:

BANCO DO BRASIL S/A

RELATOR:

DES.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado,
t
rata-se de recurso de
Apelação Cível
interposto por
SAMAR COMERCIAL E DISTRIBUIDORA LTDA
,

eis que irresignad
a
com os termos da sentença
digitalizada às pag. 07/11 do arquivo 2
que
julgou
im
procedentes os pedidos formulados
nos autos da
Ação
Indenizatória

ajuizad
a em face do
BANCO DO BRASIL S/A
.

E
xtrai-se da exordial que o apelante firmou com o banco apelado contrato de emissão de boletos bancários ao valor unitário de R$1,50 (um real e cinquenta centavos).

Contudo, narrou que a partir de agosto de 2016, a instituição financeira passou a emitir boletos com valores demasiadamente elevados e diversos dos pactuados.

Após a tentativa de resolução extrajudicial da celeuma, sem, contudo, lograr êxito, o apelante ajuizou a presente demanda, pleiteando o ressarcimento em dobro dos valores cobrados em excesso, indenização por danos morais, aplicação do Código de Defesa do Consumidor e inversão do ônus da prova.

Em sede de contestação, o banco recorrido alegou que as partes negociaram uma flexibilização, consistente na cobrança de valor a menor pela instituição financeira por um período de seis meses e após transcorrido este lapso temporal,
a obrigação
incidiria
no
valor integral (R$7,00 – sete reais).

Dispensada a produção de provas
,
foi proferida a sentença de improcedência dos pedidos iniciais.

Sobreveio, então, o apelo da recorrente, no qual reiterou os pedidos elaborados na instância ordinária. (fls.102/112, digitalizada às pág.15/26 do arquivo 2).

Feito esse breve escorço fático passo às razões de decidir.

Inicialmente, pugna a apelante pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) ao caso concreto.

Sem razão, porquanto firme o entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não se aplica o CDC nos casos em que os produtos ou serviços são destinados para implementação de atividade econômica, excepcionando-se essa regra apenas se comprovada a hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica, o que não se verifica
in casu
. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE QUALIFICAÇÃO DA RECORRIDA COMO CONSUMIDORA FINAL. USO DO BEM NA PRODUÇÃO. AFASTAMENTO DO CDC. DESNECESSIDADE DE APRECIAÇÃO FÁTICO-PROBATÓRIA DA CAUSA. RECURSO ADEQUADAMENTE FORMULADO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. O Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo (teoria finalista ou subjetiva). Tem-se mitigado a aplicação dessa teoria quando ficar comprovada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica, o que também não se verifica na questão em tela. Precedente.
[...]

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.401.381/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 24/6/2019, DJe de 27/6/2019.)

Outrossim, no âmbito da inversão do ônus da prova, também não vislumbro o seu cabimento no presente caso.

E assim o digo, porque via de regra, a distribuição do ônus da prova é estática, cabendo ao autor comprovar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu demonstrar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor,
ex vi
do art. 373, I e II, do CPC.

Excepcionalmente, admite-se a inversão
ou a distribuição dinâmica desta regra
(art.373, §1º, do CPC)
,
que
deverá
ser realizada
na fase de saneamento do processo, ou seja,
antes da
prolação da
sentença,
a fim de que não haja surpresa à parte que recebe o ônus no curso do processo e também para que possa a parte se desincumbir do ônus recebido.

Nesse jaez
, uma vez distribuído o
encargo probante
,
a parte prejudicada possui a faculdade de interpor o recurso de agravo de instrumento. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO. RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE INVERTEU O ÔNUS DA PROVA EM DESFAVOR DO BANCO E O CONDENOU AO PAGAMENTO DA PERÍCIA. CDC. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. OBRIGAÇÃO DE ADIANTAMENTO DAS DESPESAS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. "É cabível o agravo de instrumento nas hipóteses de distribuição judicial do ônus da prova, seja nas situações em que há inversão autorizada pelo legislador (p. ex., art. 6º, VIII, do CDC, combinado com art. 373, §1º, primeira parte, do CPC/15), seja com base na cláusula aberta de distribuição dinâmica do art. 373, §1º, segunda parte, do CPC/15, tratando-se de regras de instrução com as quais o julgador deve se preocupar na fase instrutória." (REsp 1802025/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 20/09/2019)
. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.938.798/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 1/6/2022.)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REGRESSIVA. CONTRATO DE SEGURO. CDC. OMISSÃO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PRECLUSÃO. SÚMULA 83/STJ. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. RECURSO DESPROVIDO. [...].
3. A Corte estadual não conheceu do recurso de apelação, no tocante à inversão do ônus da prova, em razão da preclusão, visto que a decisão interlocutória que a indeferiu não foi alvo de agravo de instrumento, encontrando-se, assim, em consonância com entendimento desta Corte Superior, segundo o qual cabe agravo de instrumento de imediato da decisão que julga a inversão do ônus da prova em relação consumerista.
[...].
(AgInt no REsp n. 1.910.001/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

Partindo dessas premissas e cotejando o entendimento jurisprudencial acima, percebe-se que deveria a recorrente, diante de decisão que indeferiu a inversão do ônus da prova por ela pretendido (fls.90, pág. 123 do arquivo 1), ter interposto o recurso cabível, isto é, o agravo de instrumento, nos termos do art. 1015, XI, do CPC, o que não o fez.

R
eputa-se,
portanto,
preclusa a sua pretensão quanto a inversão do ônus da prova, ante a ausência de interposição do arrazoado adequado no momento oportuno.

A seguir, rememoro que a controvérsia devolvida ao tribunal gravita em torno da responsabilidade do banco recorrido pela emissão dos boletos em valores diversos ao pactuado, sobre o direito a repetição de indébito e indenização por danos morais.

Nesse jaez, alegou a apelante que a instituição bancária alterou unilateralmente e sem aviso prévio o valor das tarifas dos boletos por ela emitidos.

Ocorre que a própria apelante em sua exordial admite que o banco apelado informou, por meio de seu sítio eletrônico, que as taxas de emissão de boleto seriam aumentadas a partir de 01º/09/2016 no valor de R$7,00 (sete reais) ou R$9,00 (nove reais) de Carteira não registrada (fl.28, digitalizada às pág.28 do arquivo 1).

Ora, em que pese a instituição financeira não tenha feito o comunicado diretamente à apelante, fato é que
houve
ciência inequívoca da alteração, de modo que não há falar em modificação unilateral e sem prévio aviso
pelo apelado.

Não obstante,
devida a irresignação da recorrente quanto a
cobrança a maior no mês de agosto, quando, efetivamente, não
poderia o banco cobrar valor diverso ao pactuado.

Já com relação aos demais meses, isto é, setembro de 2016 a fevereiro de 2017,
apenas seria indevida a cobrança se fosse ultrapassado o montante de
R$9,00
(nove reais)
por unidade de boleto
,
valor limite informado pelo banco em s
eu comunicado
,
o que não ocorreu, já que todas as cobranças se deram em valor a menor,
conforme a tabela informada pela recorrente (fl.
15,
digitalizada às pág.15 do arquivo 1
).

Dito isso
,
deve-se apenas considerar o mês de agosto
de 2016
para fins de reparação d
a
apelante,
devendo-se analisar o índice devido.

Nesse sentir, a
recorrente alega ter avençado a emissão
de boletos bancários ao valor unitário de R$1,50 (um real e cinquenta centavos),
o qual deve ser considerado, pois não afastado pelo recorrido,
todavia, demonstrou que em agosto de 2016, isto é, antes, antes da modificação informada pelo banco, foi-lhe cobrad
a a quantia de
R$2,73 (dois reais e setenta e três centavos
)
por boleto emitido,
sendo gerados
12.856
(doze mil oitocentos e cinquenta e seis)

boletos
, quantidade
também
não afastada pelo recorrido
e
que
,
portanto, deve
ser
observad
a
.

Assim,
considerando a diferença entre os valores unitários (2,73-1,50)
multiplicado pela
quantidade de boletos
emitidos

(12.856)
, tem-se o montante de
R$ 15.812,88 (quinze mil oitocentos e doze reais e oitenta e oito centavos)
cobrado
em excesso,
o qual
se
opera na forma simples
e devidamente corrigido
,
de acordo com o art.8
76
do Código Civil,
porquanto não há prova de má-fé do credor na cobrança dos valores a maior.

Lado outro,
“ A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral, sendo, todavia, necessária a comprovação do abalo em sua honra subjetiva ou prejuízo perante terceiros decorrente do evento danoso para que o ilícito seja indenizável.
(AgInt no AREsp n. 2.109.304/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023
)”
,
o que não se observa
no caso
em testilha
.

Isso porque,
e
mbora
não se possa olvidar do prejuízo sofrido pel
a
recorrente,
a simples cobrança indevida e o
descumprimento contratual
sem prova de maior repercussão em direitos de personalidade
não enseja indenização por danos morais.

A propósito, o entendimento do STJ é firme neste sentido. Veja-se:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL. CONTRATAÇÃO ILEGÍTIMA. COBRANÇA INDEVIDA. DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ.DECISÃO MANTIDA. 1.
Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a mera cobrança indevida de débitos
ou o simples envio de cartão de crédito ao consumidor não geram danos morais. Precedentes.
[...].
(AgInt no AREsp n. 2.110.525/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE LOCAÇÃO. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência consolidada do STJ entende inexistir dano moral pelo mero descumprimento contratual, exceto quando verificada situação peculiar, apta a justificar o reconhecimento de violação a direitos da personalidade. Precedentes.
(AgInt no AREsp n. 2.009.274/DF, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 17/6/2022.)

Assim,
inexiste dano moral a ser indenizado.

P
or todo o exposto,

conheço do recurso
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para condenar o apelado a restituição simples do montante cobrado em excesso de
R$ 15.812,88 (quinze mil oitocentos e doze reais e oitenta e oito centavos)
,
acrescidos de juros de mora, na forma do art.405 do Código Civil, e correção monetária a partir de cada cobrança a maior efetuada pel
a apelante
.

Considerando a sucumbência recíproca,
custas pro rata e honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pelas partes
.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.