Tribunal: TJES
Processo: 0012738-81.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-03-20

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS
.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. ÔNUS DA DEFESA. ART. 156 DO CPP. NÃO DEMONSTRAÇÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE JÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO. SÚMULA 231 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AFASTAMENTO MANTIDO. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/06. INCIDÊNCIA.
RECURSO
CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1. Em que pesem os argumentos defensivos, há nos autos provas suficientes a amparar o édito condenatório, pois a materialidade ficou comprovada pela documentação acostada, em especial o laudo de exame químico definitivo, e a autoria, pela prova oral coligida, tanto pela confissão judicial da ré quanto pelo depoimento prestado em Juízo pela agente da SEJUS, que corroboram a dinâmica dos fatos descritos na exordial.

2. A excludente da culpabilidade da coação moral irresistível, por se tratar de tese alegada pela Defesa, deve ser por ela comprovada, nos termos do art. 156 do CPP, o que, no entanto, não foi realizado neste caso concreto.

3. Em relação à dosimetria, nada há que se falar sobre a pena-base, já fixada no mínimo legal.

4. A atenuante da confissão espontânea não foi utilizada para abrandar a pena de forma adequada, porque a súmula 231 do STJ inviabiliza a redução da sanção intermediária, na segunda fase, aquém do mínimo legal.

5. Sendo a acusada reincidente e portadora de maus antecedentes, inclusive ostentando sentença condenatória transitada em julgado por crimes de tráfico e de associação, praticados juntamente a seu marido, para quem levava drogas quando cometeu o crime ora apurado, reputo inaplicável ao caso a figura do tráfico privilegiado, porquanto não preenchidos os requisitos do art. 33,§ 4º, da Lei 11.343/06.

6. Hígida a majoração da pena, pela aplicação da majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06, em sua fração mínima, haja vista que ficou comprovado que o fato aconteceu dentro de estabelecimento prisional.

7. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0012738-81.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALESSANDRA ROMÃO BOURGUIGNON
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por ALESSANDRA ROMÃO BOURGUIGNON, em face de sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar a recorrente nas iras do art. 33, c/c art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a serem cumpridos inicialmente em regime semiaberto, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

A defesa, em seu recurso, postula seja a apelante absolvida, em razão da excludente de culpabilidade da coação moral irresistível, uma vez que praticou o crime ameaçada por integrantes de uma facção e temia pela própria vida e ainda pela vida de seu marido. Também argumenta que não há nos autos provas suficientes para a condenação. Subsidiariamente, pugna pela redução da pena-base aplicada, pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e da minorante do tráfico privilegiado.

A acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão, nos termos do art. 613, I, do CPP.

Vitória/ES, data registrada no sistema.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de apelação criminal interposta por ALESSANDRA ROMÃO BOURGUIGNON, em face de sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o recorrente nas iras do art. 33, c/c art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a serem cumpridos
inicialmente

em regime semiaberto, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

A defesa, em seu recurso, postula seja a apelante absolvida, em razão da excludente de culpabilidade da coação moral irresistível, uma vez que praticou o crime ameaçada por integrantes de uma facção e temia pela própria vida e ainda pela vida de seu marido. Também argumenta que não há nos autos provas suficientes para a condenação. Subsidiariamente, pugna pela redução da pena-base aplicada, pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e da minorante do tráfico privilegiado.

A acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, consta da denúncia que a ora apelante, em 12/08/2021, foi flagrada, em procedimento de revista, tentando entrar com vinte e cinco buchas de maconha e duas buchas de haxixe no interior da PEVV II, quando realizaria visita íntima ao seu companheiro, Zenom Paulo Penha.

Em que pesem os argumentos defensivos, há nos autos provas suficientes a amparar o édito condenatório, pois a materialidade ficou comprovada pela documentação acostada, em especial o laudo de exame químico definitivo, e a autoria, pela prova oral coligida, tanto pela confissão judicial da ré quanto pelo depoimento prestado em Juízo pela agente da SEJUS, que corroboram a dinâmica dos fatos descritos na exordial.

Como se sabe, a excludente da culpabilidade da coação moral irresistível, por se tratar de tese invocada pela defesa, deve ser por ela comprovada, nos termos do art. 156 do CPP, o que, no entanto, não foi realizado neste caso concreto.

Consta dos autos apenas a alegação da acusada de que levou droga para seu marido no presídio porque ele estava com uma dívida de drogas, não havendo sequer detalhamento sobre possíveis ameaças sofridas, nem mesmo qualquer outra prova apta a comprovação da tese levantada pela defesa, hipótese em que se torna impossível reconhecer a excludente invocada. Neste sentido:

EMENTA: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL ART. 22 DO CÓDIGO PENAL ALEGAÇÃO DE AMEAÇA POR PARTE DE TRAFICANTES PALAVRA DA ACUSADA DISSOCIADA DAS PROVAS DOS AUTOS AFASTADA A EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA CONDENAÇÃO MANTIDA DOSIMETRIA DA PENA ADEQUADA RECURSO IMPROVIDO. 1. Tratando-se a coação moral irresistível (art. 22, do Código Penal) de tese arguida pela acusada, competia-lhe a prova da alegação, na forma do art. 156 do Código de Processo Penal. Precedente. A ré deveria ter demonstrado de que forma o suposto traficante, que ameaçava sua família, a impediu de agir de modo diverso. Como a sua palavra está dissociada das provas carreadas aos autos, não tendo sido corroborada por outra prova documental ou oral capaz de conferir mínimos indícios de que realmente existia uma ameaça como pano de fundo do transporte da droga, inviável reconhecer a excludente prevista no art. 22, do Código Penal. 2. Embora entenda-se que não é idônea a exacerbação da pena em razão da quantidade de drogas apreendidas, considera-se que a pena-base fixada em 06 (seis) anos de reclusão é adequada, tendo em vista os antecedentes da acusada. 3. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.[...] (HC 404.203/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 28/08/2017). 4. Recurso improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima indicadas, ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050200020878, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA - Relator Substituto : EZEQUIEL TURIBIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 16/12/2021)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO ART. 155, §4º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DA DEFESA. 1. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. 2. TESE DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE, PELA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA, EM RAZÃO DE COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. ART. 22, DO CP. NÃO DEMONSTRADA. SENTENÇA QUE DEVE SER MANTIDA. 3. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELA ATUAÇÃO DO ADVOGADO DATIVO NESTE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Os elementos fáticos probatórios constantes nos autos, consubstanciados nas provas documentais e testemunhais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito de furto qualificado pelo concurso de pessoas. 2. Segundo a doutrina, para que seja reconhecida a coação moral irresistível devem ficar demonstrados a promessa de mal grave e iminente, a inevitabilidade do perigo ao coagido e o caráter irresistível da ameaça, que não foram comprovados nos autos, ônus que competia à defesa, nos termos do art. 156, do CPP. Logo, não é possível comprovar tal excludente de culpabilidade, pela inexigibilidade de conduta diversa, apenas pelas declarações isoladas da ré, especialmente no caso em tela, quando a prova testemunhal foi uníssona no sentido de que, após a prática do crime, a acusada teria tentado se evadir, não logrando êxito pelo fato de ter sido detida por populares até a chegada dos guardas municipais, o que afasta a tese de que estivesse agindo sob coação moral irresistível, demonstrando, na verdade, que agiu em desígnio de vontade com seu comparsa. 3. Com relação aos honorários devidos pela atuação do advogado dativo nesta seara criminal, diante da omissão do CPP, aplica-se, por analogia, o CPC, no art. 85, §§2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado, na hipótese em que não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. 4. Recurso conhecido e improvido, além da fixação de honorários de R$500,00 pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160056375, Relator : SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 25/08/2021, Data da Publicação no Diário: 14/09/2021)

Deve, por isso, ser mantida a condenação da ré pelo crime de tráfico de drogas.

Em relação à dosimetria, nada há que se falar sobre a pena-base, já fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão.

A atenuante da confissão espontânea não foi utilizada para abrandar a pena de forma adequada, porque a súmula 231 do STJ inviabiliza a redução da sanção intermediária, na segunda fase, aquém do mínimo legal.

A autoria imputada ao réu, quanto ao referido delito, por seu turno, resta evidenciada pela prova oral coligida, em especial pelos depoimentos prestados em Juízo pelos agentes que abordaram a apelante, que corroboram a dinâmica dos fatos descritos na exordial.

Embora a apelante negue a autoria delitiva, afirmando em seu interrogatório que havia se dirigido ao local dos fatos para adquirir a droga, sua versão é isolada e destoa dos depoimentos prestados pelos agentes públicos, que possuem credibilidade, já que não foram infirmados pela defesa.

A figura do tráfico privilegiado foi afastada na sentença em razão da existência de registros criminais contra a denunciada.

Deve se ter em mente que,
“a jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que ações penais em curso ou condenações não definitivas não autorizam, por si sós, a conclusão pela dedicação das atividades criminosas, para fins de afastamento do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006”
(STJ, AgRg no AgRg no HC n. 766.736/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 29/11/2022).

Ocorre que, em que pese não ter havido valoração na primeira e segunda fases dosimétricas quanto aos maus antecedentes e à reincidência, tendo o magistrado
a quo
ressaltado que a acusada
“é tecnicamente primária”
, constato que, no caso concreto, os registros criminais apontados referem-se a condenações criminais que já haviam transitado em julgado quando proferida a sentença.

Verifico que, em relação ao processo nº 0000850-39.2018.8.08.0062, houve sentença condenatória contra a ré, pelos crimes de tráfico e de associação para o tráfico, proferida em 26/07/2019 e transitada em julgado em 14/09/2021, e, em relação ao processo nº 0000748-17.2018.8.08.0062, houve sentença condenatória por crime de receptação, proferida em 11/07/2019 e transitada em julgado em 23/02/2021.

O presente processo apura fatos ocorridos em 12/08/2021, tendo sido proferida a sentença condenatória em 16/12/2021.

Logo, se o fato praticado nos presentes autos (12/08/2021) foi posterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória por crime de receptação (23/02/2021), fica nítida a reincidência da acusada.

Além disso, recordo que, segundo a orientação do STJ
“a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base”
(STJ, AgRg no HC n. 607.497/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 30/9/2020).

Portanto, é de se constatar que a acusada, além de reincidente, em relação ao processo nº. 0000748-17.2018.8.08.0062, possui maus antecedentes, considerando a condenação do processo nº. 0000850-39.2018.8.08.0062, por fato anterior ao praticado nestes autos, mas com sentença transitada em julgado antes de proferida sentença nos presentes autos, mas em momento posterior a tais fatos.

Desta feita, sendo a acusada reincidente e portadora de maus antecedentes, inclusive ostentando sentença condenatória transitada em julgado por crimes de tráfico e de associação, praticados juntamente com seu marido, para quem levava drogas quando cometeu o crime ora apurado, reputo inaplicável ao caso a figura do tráfico privilegiado, porquanto não preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Ainda que se cogite a hipótese de inviabilidade de reconhecer tais condenações para reincidência ou maus antecedentes, porquanto não houve referido reconhecimento pelo Juízo
a quo
,
ad argumentandum tantum
, elas evidenciam, com nitidez, a dedicação da acusada à atividade criminosa, sendo aptas ao afastamento do tráfico privilegiado.

Por fim, reputo hígida a majoração da pena, pela aplicação da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, em sua fração mínima, haja vista que ficou comprovado que o fato aconteceu dentro de estabelecimento prisional.

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como
voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS
.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. ÔNUS DA DEFESA. ART. 156 DO CPP. NÃO DEMONSTRAÇÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE JÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO. SÚMULA 231 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AFASTAMENTO MANTIDO. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/06. INCIDÊNCIA.
RECURSO
CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1. Em que pesem os argumentos defensivos, há nos autos provas suficientes a amparar o édito condenatório, pois a materialidade ficou comprovada pela documentação acostada, em especial o laudo de exame químico definitivo, e a autoria, pela prova oral coligida, tanto pela confissão judicial da ré quanto pelo depoimento prestado em Juízo pela agente da SEJUS, que corroboram a dinâmica dos fatos descritos na exordial.

2. A excludente da culpabilidade da coação moral irresistível, por se tratar de tese alegada pela Defesa, deve ser por ela comprovada, nos termos do art. 156 do CPP, o que, no entanto, não foi realizado neste caso concreto.

3. Em relação à dosimetria, nada há que se falar sobre a pena-base, já fixada no mínimo legal.

4. A atenuante da confissão espontânea não foi utilizada para abrandar a pena de forma adequada, porque a súmula 231 do STJ inviabiliza a redução da sanção intermediária, na segunda fase, aquém do mínimo legal.

5. Sendo a acusada reincidente e portadora de maus antecedentes, inclusive ostentando sentença condenatória transitada em julgado por crimes de tráfico e de associação, praticados juntamente a seu marido, para quem levava drogas quando cometeu o crime ora apurado, reputo inaplicável ao caso a figura do tráfico privilegiado, porquanto não preenchidos os requisitos do art. 33,§ 4º, da Lei 11.343/06.

6. Hígida a majoração da pena, pela aplicação da majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06, em sua fração mínima, haja vista que ficou comprovado que o fato aconteceu dentro de estabelecimento prisional.

7. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER da apelação, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.