Tribunal: TJES
Processo: 0025537-88.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Certificado de Regularidade - FGTS
Data de julgamento: 2023-04-11

Ementa:
EMENTA:
A
PELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE COBRANÇA DE
FGTS. PRESCRIÇÃO. TEMA 608 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS.
NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA – IPCA – RECURSO DESPROVIDO.

1. - O E. Pretório, no julgamento do RE n.º 709.212/DF, em sede de repercussão (Tema n.º 604), firmou o entendimento de que
“o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.”

2. -No referido julgamento houve uma modulação dos efeitos para que: (i) nos casos em que o termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento pelo Supremo, aplica-se o prazo de 05 (cinco) anos; e (ii) nos casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco) anos, a partir desta decisão.

3. - Considerando que desde a contratação da apelada não se passaram trinta anos, bem como não transcorreu o prazo de cinco anos após o julgamento pelo E. STF, não há a ocorrência da prescrição.

4. - Em relação ao índice de correção a ser utilizado, em que pese o Estado defender a aplicação o TR, o entendimento dominante desta e. Primeira Câmara Cível caminha no mesmo sentido do que foi fixado na r. sentença, qual seja, a aplicação do IPCA-E. Precedentes.

5. - Altero de ofício a r. sentença, acrescento que, nos termos do art. 3º da EC 113/2021, a partir de 09/12/2021 se aplica a SELIC como substituto dos juros e da correção monetária nas discussões e condenações que envolvam a Fazenda Pública, independente de sua natureza.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0025537-88.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: ZELIA ROSARIO DO NASCIMENTO
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
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PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

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O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA (RELATOR):-

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 108-117 proferida pelo D. Juízo de Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Serra – Comarca da Capital que, nos autos da “ação de cobrança de FGTS” proposta contra ele por
ZÉLIA ROSARIO DO NASCIMENTO,
rejeitou a prescrição quinquenal e reconheceu a nulidade dos contratos temporários firmados entre as partes para, “no mérito, julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais e condenar o Estado do Espírito Santo a depositar os valores do FGTS em conta vinculada a parte requerente, na proporção equivalente a 8% (oito por cento) das quantias mensais percebidas por Zélia Rosário do Nascimento em razão das contratações temporárias mencionadas no caderno processual em referência (maio de 1992 a agosto de 2001).

Nas razões do recurso (fls. 119-125) alegou o apelante, em síntese, que: (i) há regra específica para a prescrição da pretensão condenatória exercida em face da Fazenda Pública; (ii) a declaração da inconstitucionalidade com a modulação de efeitos aplicada pelo Supremo Tribunal Federal no ARE n. 709/212 DF não se aplica ao presente caso; (iii) deve ser reconhecida a prescrição que se deu com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos; 3) “as demandas que discutem o pagamento de FGTS para contratos temporários nulos nunca estiveram sujeitas as regras encartadas na legislação trabalhista sobre o prazo prescricional de 30 (trinta) anos” (fls. 123); (iv) na correção monetária de ser aplica da TR, conforme previsto na Lei nº 8.036/90.

Requereu o provimento do recurso para reforma da respeitável sentença “aplicando-se a prescrição quinquenal e a TR como índice de correção monetária” (fls. 125).

Contrarrazões às fls. 128-138-vº, com impugnação, preliminar, de ocorrência de julgamento extrapetita requerendo a reforma da sentença para “determinar que o pagamento seja realizado diretamente à parte e, não em conta vinculada” (fls. 129). E, no mérito, pugnou pelo desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça opinou pela desnecessidade de sua intervenção no feito (id. 3697142).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES.,

*

O SR. ADVOGADO ALEXANDRE FONTANA DE BARROS:-

Primeiramente, cumprimento na presença de V.Exª a todos, Desembargadores, Desembargadoras, advogados, serventuários.

Trata-se de um processo para cobrança do fundo de garantia de contratos firmados com a administração pública que foram considerados nulos, que são nulos de pleno direito, porque eles não obedecem ao regramento da lei instituída para a substituição provisória de professores.

O que o Estado do Espírito Santo está fazendo é colocando no seu quadro de professores 57% de todo o efetivo de professores como contratos temporários. Então, descaracteriza totalmente o contrato temporário.

Eles não indicam qual o professor está sendo substituídos, eles não indicam a razão da substituição, essa substituição é seguida por anos a fios. É uma sequência de anos. Em um caso em que há mais de 10 anos, como o caso da professora de Denilza.

Então, assim se caracteriza totalmente a ideia de um contrato temporário e por descaracterizar o contrato temporário, esses professores fazem jus ao fundo de garantia e a verba sociais que, infelizmente, o Juízo do Espírito Santo não estão aplicando o julgamento que foi feito no STF e que determinou que também as verbas sociais fossem pagas.

A matéria já está pacificada, o problema é que o Estado do Espírito Santo vem insistindo na jurisprudência que são anteriores ao ano de 2019. Por que, apesar do julgamento do ARE 709.212, ter ocorrido no ano de 2014, diversos Embargos de Declaração, diversos outros recursos incidentes levaram o trânsito em julgado da ação só no ano de 2019. E de 2014 até 2019, o Supremo Tribunal Federal mudou de entendimento 8 vezes.

É importante frisar qual é o julgamento que está sendo obedecido.

Quais são as teses do Estado?

O Estado quer que seja aplicado o distinguish, dizendo que não se aplica o ARE 709.212 aos contratos firmados com a administração pública, mas sobre isso o Ministro Dias Toffoli, Ministro Edson Fachin, o ministro Luiz Fux, o ministro Celso de Mello, o Ministro Alexandre de Moraes, em decisões em recurso especial, declaram, expressamente, que se aplicam, sim, a contrato firmados com a administração pública e que não há distinguish neste caso.

A outra coisa que o Estado vem defendendo é prescrição quinquenal, quer fazer valer uma situação que também já foi afastada, inclusive da minha lavra dois recursos extraordinários, cujas decisões foram devolvidas ao Tribunal do Estado do Espírito Santo determinando o seguinte: Ante o exposto, nos termos dos art. 932, inciso V, do Código Processo Civil, dou provimento ao recurso extraordinário, para observadas as premissas fixadas, determinar que seja aplicada a orientação jurisprudencial firmada no ARE 709.212. E devolveu ao Estado Espírito Santo no RE1. 102.756 e também no RE 11.381.93, de 11/06/2018. Foi publicado em 3 de junho de 2018.

Ajuizamos 937 ações no Estado do Espírito Santo e em todas elas, em todos que houveram recursos extraordinários, o Supremo Tribunal Federal foi no mesmo sentido.

A Primeira Câmara e a Quarta Câmara são unânimes, inclusive no julgamento de ontem em firmar o entendimento de que não cabe ao Estado essas circunstâncias como o Relator já anunciou no seu entendimento.

O que peço a atenção é para observar os julgados recentes, julgados posteriores a 2019 que são os julgados que definiram a questão do fundo de garantia e o seu pagamento, para que seja feita justiça e fazer com que o Estado acabe de uma vez por todas com essa prática espúria de ficar contratando professores sem concurso público, tendo nos seus quadros mais de 57% de pessoas que não prestaram concurso público e que estão na sala de aula, aguardando concurso público, anos a fio. Toda a história, aquele início de ano, vai lá, preenche o formulário, é chamado para dar aula, não é chamado para dar aula e fica aquela situação dessa irregularidade de contratos.

Agradeço a V.Exªs. pelo tempo e espero sinceramente que seja feita a justiça nesse caso e que sejam mantidas as decisões das outras Câmaras, exclusivas desta Câmara no sentido em improceder as teses do Estado.

Muito obrigado.

*

V

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O

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA (RELATOR):-

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 108-117 proferida pelo D. Juízo de Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Serra – Comarca da Capital que, nos autos da “ação de cobrança de FGTS” proposta contra ele por
ZÉLIA ROSARIO DO NASCIMENTO,
rejeitou a prescrição quinquenal e reconheceu a nulidade dos contratos temporários firmados entre as partes para, “no mérito, julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais e condenar o Estado do Espírito Santo a depositar os valores do FGTS em conta vinculada a parte requerente, na proporção equivalente a 8% (oito por cento) das quantias mensais percebidas por Zélia Rosário do Nascimento em razão das contratações temporárias mencionadas no caderno processual em referência (maio de 1992 a agosto de 2001).

Nas razões do recurso (fls. 119-125) alegou o apelante, em síntese, que: (i) há regra específica para a prescrição da pretensão condenatória exercida em face da Fazenda Pública; (ii) a declaração da inconstitucionalidade com a modulação de efeitos aplicada pelo Supremo Tribunal Federal no ARE n. 709/212 DF não se aplica ao presente caso; (iii) deve ser reconhecida a prescrição que se deu com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos; 3) “as demandas que discutem o pagamento de FGTS para contratos temporários nulos nunca estiveram sujeitas as regras encartadas na legislação trabalhista sobre o prazo prescricional de 30 (trinta) anos” (fls. 123); (iv) na correção monetária de ser aplica da TR, conforme previsto na Lei nº 8.036/90.

Contrarrazões às fls. 128-138-vº, com impugnação, preliminar, de ocorrência de julgamento extrapetita requerendo a reforma da sentença para “determinar que o pagamento seja realizado diretamente à parte e, não em conta vinculada” (fls. 129). E, no mérito, pugnou pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

De início, esclareço que as contrarrazões constituem em meio adequado para impugnar as pretensões ventiladas na apelação da parte contrária, além de ser possível impugnar questões apreciadas em decisão interlocutória na fase de conhecimento, caso a decisão não comporte o manejo do agravo de instrumento, conforme se depreende do art. 1.009,§1º do CPC.

Entretanto, no caso dos autos a apelante intenta a reforma da r. sentença, o que não é admitido, via apresentação de contrarrazões, devendo ter sido proposto o recurso cabível, qual seja, a apelação.

Desta forma,
rejeito a preliminar
suscitada em contrarrazões, posto que se trata de meio inadequado para pleitear a reforma da r. sentença.

Dito isso, em relação ao recurso de apelação apresentado, verifico que o ponto nodal cinge-se em verificar o prazo prescricional dos valores referentes aos depósitos de FGTS devidos pela Fazenda Pública decorrentes de contratos temporários reconhecidamente nulos em razão das sucessivas renovações.

O E. Pretório, no julgamento do RE n.º 709.212/DF, em sede de repercussão (Tema n.º 604), firmou o entendimento de que “o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.”

No referido julgamento houve uma modulação dos efeitos para que: (i) nos casos em que o termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento pelo Supremo, aplica-se o prazo de 05 (cinco) anos; e (ii) nos casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco) anos, a partir desta decisão. Veja-se:

“A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.”

Em relação à incidência da tese jurídica citada ao presente caso, o C. Superior Tribunal de Justiça já entendeu aplicabilidade nos casos que tratam de servidores públicos que não tiveram recolhidos valores referentes ao FGTS durante as contratações temporárias. Vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO CPC/73.INAPLICABILIDADE DA REGRA PREVISTA NO ART. 1.032 DO CPC/2015. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DECLARADA NULA. PRETENSÃO DE COBRANÇA DOS VALORES DEVIDOS A TÍTULO DE FGTS. PRESCRIÇÃO. PRAZO TRINTENÁRIO. ARE 709.212/DF. MODULAÇÃO DE EFEITOS, PELO STF. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II.
No acórdão objeto do Recurso Especial, o Tribunal de origem, aplicando prazo prescricional trintenário e declarando nulo o contrato temporário de trabalho, julgou procedente o pedido, em ação ajuizada pela parte agravada, na qual postula a condenação do ora agravante ao pagamento de FGTS, relativo aos períodos em que laborou para a Administração Pública estadual.
III. Nos termos do Enunciado Administrativo STJ n.º 2, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça". Assim, tendo o presente Recurso Especial sido interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73, inaplicável a regra prevista no art. 1.032 do CPC/2015. Nesse sentido: STJ, AgInt nos EAREsp 748.849/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, CORTE ESPECIAL, DJe de 26/06/2019; AgInt no REsp 1.670.613/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/02/2019. IV.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 709.212/DF, sob o regime de repercussão geral, definiu que é quinquenal o prazo prescricional para a cobrança de valores de FGTS não depositados. No entanto, por força do princípio da segurança jurídica, impôs efeitos prospectivos à decisão, estabelecendo que, "para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão"
(STF, ARE 709.212/DF, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe de 19/02/2015). Nesse sentido: STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1.761.197/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/05/2019; AgInt no REsp 1.765.332/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 01/04/2019; REsp 1.606.616/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/09/2016; AgInt nos EDcl no REsp 1.526.220/MT, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/10/2017. V. No caso, a parte agravada ajuizou a presente ação em 20/05/2009, postulando a cobrança de valores de FGTS não depositados, por serviços prestados entre 04/09/1993 e 16/04/2009, de modo que aplicável o prazo prescricional de trinta anos. VI. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1703340/PA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 24/09/2019)

Não é outro o posicionar desta e. Primeira Câmara Cível e deste e. Tribunal de Justiça em demandas análogas:

“(...)
a aplicação da decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE nº 709.212/DF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré
. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.” (TJES, Apelação Cível, 064190005963, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 02/02/2021, Diário: 01/03/2021)

(...) 1.
O Supremo Tribunal Federal decidiu em repercussão geral que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da CF/1988. 2. Contudo, houve modulação dos efeitos para que: (i) nos casos em que o termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento pelo Supremo, aplica-se o prazo de 05 (cinco) anos; e (ii) nos casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco) anos, a partir desta decisão.
(...) (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151356789, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 21/01/2020, Data da Publicação no Diário: 31/01/2020)

(...) 1) Apelação dos Autores:
O Supremo Tribunal Federal, em análise de repercussão geral atualizou sua jurisprudência e firmou o entendimento de que a cobrança das contribuições devidas ao FGTS se sujeita ao prazo prescricional quinquenal. Houve, no entanto, modulação dos efeitos da referida decisão, à qual foram atribuídos efeitos ex nunc: "Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.(ARE 709.212, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe de 19.02.2015).
(...) (TJES, Classe: Apelação, 062150040798, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/07/2019, Data da Publicação no Diário: 18/07/2019)

Assim, entendo ser aplicável a tese jurídica fixada no julgamento do RE nº 709.212/DF para aquelas hipóteses em que, em razão da nulidade da contratação temporária, se pretende o recebimento dos depósitos de FGTS em face da Fazenda Pública, especialmente porque não houve exclusão expressa de tal relação jurídica.

Dito isso, verifico que, no caso dos autos, as sucessivas renovações ocorreram de maio de 1992 até agosto de 2001. Ou seja, não se passaram trinta anos desde sua contratação, de modo que a regra prescricional aplicável na espécie, por determinação do E. STF e interpretação do C. STJ, é quinquenal – iniciada somente a partir do julgamento realizado em regime de repercussão geral, que se deu, como dito, em 13/11/2014.

Destarte, é de se reconhecer, então, que se mostra indevido o reconhecimento da prescrição, uma vez que a demanda fora ajuizada na data de 12/11/2019, ou seja, dentro do prazo quinquenal contado a partir do pronunciamento do E. Supremo Tribunal Federal.

Em relação ao índice de correção a ser utilizado, em que pese o Estado defender a aplicação o TR, o entendimento dominante desta e. Primeira Câmara Cível caminha no mesmo sentido do que foi fixado na r. sentença, qual seja, a aplicação do IPCA-E. Veja-se:

EMENTA: PROCESSO CIVIL. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. PAGAMENTO DE FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL INCIDÊNCIA DA MODULAÇÃO DO ARE. 709.212/DF. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem adotado o posicionamento de que a tese firmada na repercussão geral não se aplica apenas às demandas que envolvam pessoa jurídica de direito privado, devendo incidir também nos litígios em que conste a Fazenda Pública como parte adversa, ou seja, deve ser aplicada a modulação dos efeitos do 'decisum' proferido no ARE 709.212/DF, independentemente da natureza jurídica da parte ré (EDcl no REsp 1806086/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2020, DJe 26/11/2020);
2. Quanto ao recebimento do FGTS, a incidência da correção monetária deve ocorrer a partir de cada vencimento, tendo como base o IPCA-E, bem como os juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.495.146/MG Tese 905
. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190293605, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 06/10/2021); 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap - Reex, 024190296541, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 07/03/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. O Decreto nº 20.910/32, por ser normal especial, prevalece sobre a lei geral, razão pela qual o prazo para cobrança de débito relativo às parcelas do FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos. 2. Com efeito, não comporta aplicação da diretriz jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal firmada no ARE nº 709.212 RG/DF no presente caso, pelas seguintes razões: A uma, porque tal precedente de especial carga valorativa em momento algum cuidou de situação envolvendo a Fazenda Pública, eis que dirimiu a questão alusiva ao prazo prescricional quanto ao FGTS no caso de término de relação tipicamente celetista mantida com Sociedade de Economia Mista; e a duas, pois, mesmo que fosse possível adotar seu entendimento para fins de manutenção da eficácia da prescrição trintenária em virtude da modulação dos efeitos do julgado, a regra inserta no artigo 23, § 5º, da Lei do FGTS (Lei Federal nº 8.036/1990), em que se prevê o prazo prescricional de 30 (trinta) anos, não se aplicaria à Fazenda Pública, a qual sempre atraiu a observância da norma especial do artigo 1º, do Decreto nº 20.910/1932, tornando impositiva a adoção da incidência do prazo prescricional de 05 (cinco) anos, na esteira da histórica jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. (TJES; AC 0000642-15.2019.8.08.0064; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 15/12/2020; DJES 26/01/2021).
3. Considerando que os consectários legais são matérias de ordem pública, por se tratar de condenação em FGTS, relação não tributária, os valores deverão ser apurados em liquidação de sentença, sendo a correção monetária a partir do vencimento das obrigações pelo IPCA-E, segundo os parâmetros fixados no RE 870.974/SE, e juros de mora, da citação, pelo art. 1º-F da Lei 9.494/97
. 4. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 010180012717, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/10/2021, Data da Publicação no Diário: 16/11/2021)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos acima consignados.

Majoro para 11% (onze por cento) os honorários advocatícios a serem pagos em favor do causídico da apelada.

É como voto.

*

V

I

S

T

A

A SR.ª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SR.ª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

De início, acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator para
rejeitar
a preliminar suscitada em contrarrazões.

De igual modo, acompanho a conclusão exarada pelo Eminente Desembargador Relator no sentido de manter a procedência do pedido exarada na r. sentença recorrida.

Contudo, com relação aos parâmetros de atualização dos valores devidos, respeitosamente, entendo de modo divergente, quanto ao índice de correção monetária aplicável.

Isso porque, no tocante ao índice de correção monetária aplicável ao FGTS, enquanto não há o julgamento definitivo da ADI nº 5090 pelo Excelso STF, deve ser observado o Tema 731 do STJ (RESP 1.614.874/SC, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves - Primeira Seção, DJe 15/05/2018) que definiu como índice de correção monetária aplicável ao FGTS a
Taxa Referencial – TR
diante da previsão expressa da legislação de regência (art. 22 da Lei nº 8.036/90).

Nesse sentido, confira-se julgado do C. STJ:

PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI. CORREÇÃO MONETÁRIA. FGTS. SOBRESTAMENTO DO FEITO PARA JULGAMENTO DO PUIL N. 1.212. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. I - Na origem, cuida-se de ação de cobrança ajuizada por servidor público estadual temporário objetivando a declaração de nulidade do contrato de trabalho sob a justificativa de o acordo ter extrapolado seu prazo máximo de vigência, além de condenar o Estado do Paraná ao pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS referente ao período trabalhado. O Juízo de direito julgou procedente a demanda para "decretar a nulidade dos contratos citados na inicial (últimos cinco anos), bem como reconhecer o direito do autor ao recebimento de valores a título de FGTS durante o período trabalhado (fls. 129)". Na análise do recurso inominado, a 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado do Paraná reconheceu parcial provimento, determinando: I) que a correção monetária seja feita na forma do Tema n. 905/STJ, a partir da data do julgamento, II) a incidência dos juros de mora a partir da citação, na forma do Tema n. 905/STJ e III) no restante, manter a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei n. 9.099/1995.II - Estes autos foram sobrestados em razão de se ter reconhecido a similitude da controvérsia aqui debatida com aquela submetida a julgamento no PUIL n. 1.212, apontado como paradigma.
No julgamento do PUIL n. 1.212, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça reconheceu parcial procedência do pedido, entendendo-se que exsurge claramente o desacerto da premissa adotada pela 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado do Paraná, qual seja, a de que a inexistência do depósito alteraria a natureza da dívida, de modo que se estaria à frente da cobrança de uma dívida comum de valor. III - Conforme ficou consignado: "Ao invés, porém, está-se diante de uma cobrança diferenciada, por envolver valores concernentes ao FGTS, que, até o presente momento, deveria observar o regime atualizatório previsto no Tema 731/STJ, definido no RESP 1.614.874/SC, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves (Primeira Seção, DJe 15/05/2018), no qual se firmou o entendimento de que "A remuneração das contas vinculadas tem disciplina própria, ditada por Lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice". (PUIL 1.212/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe 15/6/2021.)
IV - Definindo-se, contudo, que seria o caso de aplicação da tese firmada no Tema n. 731/STJ, rememorou-se que referida tese encontra-se atualmente sobrestada por força de decisão liminar proferida pelo Ministro Luís Roberto Barroso, nos autos da ADI n. 5.090/DF. V - A solução deve ser a mesma para este caso ora sob análise, enfatizando-se, nesse ponto, que a delimitação da tese aqui firmada se restringe à caracterização da natureza fundiária (FGTS) das verbas cobradas do Estado do Paraná por seus ex-servidores temporários, afastando-se, portanto, os critérios de atualização monetária previstos no Tema 905/STJ. VI - A forma como serão atualizados os valores de natureza fundiária deverá observar decisão definitiva a ser proferida pelo STF, no julgamento da ADI n. 5.090/DF, devendo-se, nessa ocasião, promover o eventual ajuste da decisão, considerando que a tese firmada pelo STJ no Tema 731 encontra-se momentaneamente sobrestada por força de decisão liminar proferida no âmbito daquela ação direta de inconstitucionalidade. VII - Embargos declaratórios conhecidos e acolhidos para, conferindo-lhe efeitos infringentes, conhecer do pedido de uniformização de interpretação de Lei para conferir-lhe parcial provimento, em ordem a definir, desde logo, a natureza fundiária/FGTS das verbas cobradas do Estado do Paraná por seus ex-servidores temporários, afastando, por ora, a adoção dos critérios de atualização monetária previstos no Tema 905/STJ, adotado pela Turma Recursal de origem, até que sobrevenha decisão definitiva sobre o assunto, pelo STF, no âmbito da ADI 5.090/DF, quando o Colegiado estadual, no tocante aos índices de atualização monetária, deverá promover o eventual ajuste de sua decisão, em analogia com o iter indicado no art. 1.040 do CPC. (STJ; EDcl-AgInt-PUIL 1.204; Proc. 2019/0042293-8; PR; Primeira Seção; Rel. Min. Francisco Falcão; DJE 08/03/2022)

Nesse mister, importa destacar que diante da previsão específica de atualização monetária dos depósitos do FGTS, não há que se falar em aplicação do regramento das condenações gerais da Fazenda Pública (Decreto 20.910/32, Tema 905 - STJ e Tema 810 – STF).

Igualmente, colaciono recente julgado do E. TJES:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DO SERVIÇO (FGTS). PRAZO PRESCRICIONAL. ARE Nº 709.212/DF. APLICAÇÃO DO PRAZO TRINTENÁRIO NO CASO CONCRETO. CORREÇÃO MONETÁRIA. FGTS. DISCIPLINA PRÓPRIA. ÍNDICE APLICÁVEL. TAXA REFERENCIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º da Lei nº 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto nº 99.684/1990, e, via de consequência, reconheceu que a prescrição deveria ser quinquenal. Extrai-se do ARE nº 709.212/DF, todavia, que a Corte Constitucional entendeu por salutar modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da norma em razão da modificação abrupta da jurisprudência até então consolidada. 2. O c. Superior Tribunal de Justiça vem consolidando o entendimento de que a aplicação do Tema nº 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Precedente. 3. Deve ser aplicado o precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal (ARE 709.212/DF) ao caso em comento, pois o ajuizamento da presente ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu antes de 13.11.2019 - mais precisamente em 31.01.2019 - motivo pelo qual aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação.
4. A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, devendo incidir o índice determinado em Lei, a saber, Taxa Referencial (TR). Precedente STJ.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; AC 0000083-26.2019.8.08.0010; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Subst. Ana Claudia Rodrigues de Faria; Julg. 22/02/2022; DJES 23/03/2022)

Diante do exposto,
acompanho o Eminente Desembargador Relator em relação à preliminar e ao mérito, e respeitosamente, divirjo apenas para determinar a incidência de correção monetária sobre o FGTS pela Taxa Referencial – TR, na forma do artigo 22 da Lei nº 8.036/90.

É como voto.

*

V

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A SR.ª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Acompanho a divergência inaugurada pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

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RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA (RELATOR):-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço o retorno dos autos.

*

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA (RELATOR):-

Pedi retorno dos autos para analisar a matéria com maior acuidade em razão da divergência inaugurada pela eminente
Des.ª Marianne Júdice de Mattos
, que entendeu por determinar a incidência de correção monetária sobre o FGTS pela taxa referencial – TR, na forma do artigo 22 da lei nº 8.036/90.

Entretanto, após nova análise mantenho o meu posicionamento no sentido de que qua
nto ao recebimento do FGTS, a incidência da correção monetária deve ocorrer a partir de cada vencimento, tendo como base o IPCA-E, bem como os juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.495.146/MG Tese 905
.

Em tempo, altero de ofício a r. sentença e acrescento que, nos termos do art. 3º da EC 113/2021, a partir de 09/12/2021 se aplica a SELIC como substituto dos juros e da correção monetária nas discussões e condenações que envolvam a Fazenda Pública, independente de sua natureza.

É como voto.

*

REFORMULAÇÃO DE VOTO

A SR.ª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Conforme relatado pelo eminente Relator, trata-se de apelação cível interposta contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicoe e Meio Ambiente de Serra que, nos autos de cobrança de FGTS ajuizada por Zélia Rosário do Nascimento contra Estado do Espírito Santo, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, declarando a nulidade dos contratos temporários, condenando o ente público ao depósito dos valores correspondentes do FGTS do respectivo período, no percentual de 8%.

O eminente Relator negou provimento ao recurso, determinando a incidência do IPCA-E como fator de correção monetária.

Em divergência parcial, a eminente Desembargadora Marianne Judice de Mattos manifestou-se pela aplicação da TR como índice de correção, defendendo a aplicação do Tema 731 enquanto não julgada a ADI 5090 pelo STF.

Após pedido de retorno, o eminente Relator manteve a conclusão do voto para incidência da tese firmada no Tema 905 do STJ, complementando apenas para determinar a aplicação do IPCA-E até o início da vigência da EC 113/2021, quando deverá incidir apenas a taxa SELIC.

Em primeiro momento, equivocadamente, consignei voto para acompanhar a divergência. No entanto, em que pese qualquer posicionamento isolado anteriormente acompanhado, filio-me ao entendimento predominante da Primeira Câmara, segundo a qual, “
Quanto ao recebimento do FGTS, a incidência da correção monetária deve ocorrer a partir de cada vencimento, tendo como base o IPCA-E, bem como os juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.495.146/MG Tese 905”. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190293605, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 06/10/2021)

No mesmo sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS. PRELIMINAR EX OFFICIO DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. PRESCRIÇÃO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. CPC DE 2015. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO INTERPOSIÇÃO. PRECLUSÃO. DANO MORAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. VERBAS SOCIAIS. TESE FIXADA QUANDO DO JULGAMENTO DO IRDR Nº 0028123-53.2016.8.08.0000. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ORDEM PÚBLICA. FIXAÇÃO DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO. 1. A ausência de interposição de agravo de instrumento em face de decisão interlocutória que versa sobre as matérias previstas no rol do art. 1.015 do CPC, a exemplo da prescrição, que constitui pronunciamento afeto ao mérito do processo, impede a rediscussão da questão em sede de apelação, por força do instituto da preclusão. Preliminar de não conhecimento parcial do recurso acolhida. 2. Apesar de reconhecida a ilicitude da conduta do recorrido, a apelante não logrou demonstrar a ocorrência de dano moral, não se tratando de hipótese de dano in re ipsa . Em sua exordial, limitou-se a afirmar que vivenciou inúmeros aborrecimentos em razão do não recebimento dos valores a que tinha direito, ficando à mercê da sorte, tendo sua dignidade afrontada, sem fazer prova de que tal situação desbordou de um mero aborrecimento, violando direito da personalidade. 3. A pretensão de recebimento de direitos sociais, a matéria já fora objeto de apreciação por este e. TJES que, no IRDR nº 0028123-53.2016.8.08.000, firmou a seguinte tese: O contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS .. 4. Por serem os consectários legais matéria de ordem pública e a fim de evitar futuras discussões na fase de cumprimento de sentença, sobre o valor devido deve incidir correção monetária a contar de cada vencimento, pelo IPAC-E, e os juros de mora a partir da citação, pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.495.146/MG Tese 905. 5. Recurso conhecido em parte e não provido. Sentença alterada de ofício quanto à atualização do valor devido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 035190266557, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/04/2022, Data da Publicação no Diário: 12/05/2022)

EMENTA: PROCESSO CIVIL. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. PAGAMENTO DE FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL INCIDÊNCIA DA MODULAÇÃO DO ARE. 709.212/DF. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem adotado o posicionamento de que a tese firmada na repercussão geral não se aplica apenas às demandas que envolvam pessoa jurídica de direito privado, devendo incidir também nos litígios em que conste a Fazenda Pública como parte adversa, ou seja, deve ser aplicada a modulação dos efeitos do 'decisum' proferido no ARE 709.212/DF, independentemente da natureza jurídica da parte ré (EDcl no REsp 1806086/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2020, DJe 26/11/2020); 2. Quanto ao recebimento do FGTS, a incidência da correção monetária deve ocorrer a partir de cada vencimento, tendo como base o IPCA-E, bem como os juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.495.146/MG Tese 905. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190293605, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 06/10/2021); 3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap - Reex, 024190296541, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 07/03/2022)

Diante do exposto, nos termos do artigo 120, do RITJES,
reformulo
meu voto para, acompanhando integralmente o Relator, negar provimento ao recurso, observando a modulação da atualização monetária por ele fixada.

É como voto.

*

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O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

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(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Eminentes pares, a fim de rememorar o presente feito, trata-se de apelação cível interposta por Estado do Espírito Santo contra sentença que, em suma, rejeitou tese de prescrição quinquenal, reconheceu a nulidade dos contratos temporários e condenou o apelante a depositar os valores inerentes ao FGTS do período.

O eminente relator, Des. Júlio César Costa de Oliveira, em resumo, rejeitou preliminar de nulidade da sentença e, no mérito, negou provimento ao recurso. Após pedido de retorno dos autos, alterou de ofício a sentença para, mantendo a correção monetária a partir do vencimento de cada parcela pelo IPCA-E e juros pela caderneta de poupança (Tese 905, STJ), acrescentar que a partir de 09/12/2021, nos termos da EC nº 113/2021, se aplica a Taxa Selic como substituto dos juros e da correção monetária.

A eminente Des. Marianne Judice Mattos inaugurou divergência quanto aos consectários legais, apenas para determinar a incidência de correção monetária sobre o FGTS pela Taxa Referencial (TR), na forma do art. 22, da Lei nº 8.036/90.

Por fim, a eminente Des. Janete Vargas Simões acompanhou o eminente relator.

Diante da divergência apresentada, os autos vieram conclusos na forma do art. 942, do CPC para o julgamento estendido, razão pela qual passo a me manifestar quanto aos consectários legais, objeto de dissenso.

Após analisar detidamente os autos, alcancei a mesma conclusão a que chegou o eminente relator, Des. Júlio César Costa de Oliveira, acompanhado pela eminente Des. Janete Vargas Simões, eis que no mesmo sentido daquele em que me manifestei em oportunidades pretéritas, inclusive por refletir o entendimento desta e. 1ª Câmara Cível.

Trilha essa senda o nosso egrégio Sodalício:

O e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870.974/SE (Plenário, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/9/2017, repercussão geral, noticiada no Informativo n. 878, de outubro de 2017), reconheceu que, em condenações de natureza não tributária sofridas pela Fazenda Pública, como é o caso destes autos, é constitucional o montante de juros moratórios previstos no art. 1º-F da Lei 9.494/97 (0,5% ao mês), sendo, entretanto, inconstitucional o índice de correção monetária nele previsto (TR), devendo, nesta hipótese, incidir o IPCA-E. (TJES, Classe: Apelação, 58170000531, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/03/2018, Data da Publicação no Diário: 14/03/2018).

Recurso desprovido e de ofício reformada a respeitável sentença para determinar que sobre os valores a serem pagos ao autor incida correção monetária a partir do vencimento das obrigações de acordo com o IPCA-E e juros de mora a contar da citação. (TJES, Classe: Apelação, 64150005086, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/02/2018, Data da Publicação no Diário: 09/03/2018).

Em tempo, como bem ressaltou o eminente relator, nos termos do artigo 3º da EC 113/2021, a partir de 09/12/2021 se aplica a SELIC como substituto dos juros e da correção monetária nas discussões e condenações que envolvam a Fazenda Pública, independente de sua natureza.

Dessa forma, a fim de se evitar repetição de teses e argumentos já ventilados na sessão pretérita, acompanho integralmente o voto proferido pelo eminente relator, Des. Júlio César Costa de Oliveira.

É como voto.

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A

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

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(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-

Pedi vista em razão da divergência instaurada no presente julgamento, circunscrita (a divergência) ao índice de correção monetária aplicável à espécie.

Acerca da matéria, já tive a oportunidade de me pronunciar por ocasião do julgamento do recurso de apelação nº 0038016-69.2011.8.08.0024, versando sobre idêntica
quaestio iuris
, no sentido da incidência do IPCA-E como índice de correção monetária nas condenações ao pagamento das verbas de FGTS decorrentes do reconhecimento da nulidade do contrato temporário.

Ante o exposto, e pedindo
vênia
à eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento, nos termos do voto proferido pelo eminente Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, no que já foi acompanhado pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões e pelo também eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

É como me manifesto.

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Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.

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VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão dia 13.12.2022 - acompanhar a divergência inaugurada pela e. Desa. Marianne Judice de Mattos.

Sessão do dia 24/01/2023 - Reformulação de voto para acompanhar o Relator.

REFORMULAÇÃO DE VOTO

Conforme relatado pelo eminente Relator, trata-se de apelação cível interposta contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Fazenda Pública Estadual, Registros Público e e Meio Ambiente de Serra que, nos autos de cobrança de FGTS ajuizada por
Zélia Rosário do Nascimento
contra
Estado do Espírito Santo,
julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais,
declarando a nulidade dos contratos temporários, condenando o ente público ao depósito dos valores correspondentes do FGTS
do respectivo período
, no percentual de 8%
.

O
eminente Relator negou provimento ao recurso, determinando a incidência do IPCA-E como fator de correção monetária.

Em divergência parcial, a eminente Desembargadora Marianne Judice de Mattos
manifestou-se pela aplicação da TR como índice de correção, defendendo a aplicação do Tema 731 enquanto não julgada a ADI 5090 pelo STF.

Após pedido de retor
no, o eminente Relator manteve a conclusão do voto para incidência d
a tese firmada no
Tema 905 do STJ, complementando apenas para determinar a a
plicação
do IPCA-E até o início da vigência da EC 113/2021, q
uando deverá incidir apenas a taxa
SELIC.

Em primeiro momento, equivocadamente, consignei voto para acompanhar a divergência. No entanto,
em que pese qualquer posicionamento isolado anteriormente acompanhado, filio-me ao entendimento pre
dominante da Primeira Câmara,
segundo a qual, “
Quanto ao recebimento do FGTS, a incidência da correção monetária deve ocorrer a partir de cada vencimento, tendo como base o IPCA-E, bem como os juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.495.146/MG Tese 905”. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190293605, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 06/10/2021)

No mesmo sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS. PRELIMINAR EX OFFICIO DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. PRESCRIÇÃO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. CPC DE 2015. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO INTERPOSIÇÃO. PRECLUSÃO. DANO MORAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. VERBAS SOCIAIS. TESE FIXADA QUANDO DO JULGAMENTO DO IRDR Nº 0028123-53.2016.8.08.0000. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ORDEM PÚBLICA. FIXAÇÃO DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO. 1. A ausência de interposição de agravo de instrumento em face de decisão interlocutória que versa sobre as matérias previstas no rol do art. 1.015 do CPC, a exemplo da prescrição, que constitui pronunciamento afeto ao mérito do processo, impede a rediscussão da questão em sede de apelação, por força do instituto da preclusão. Preliminar de não conhecimento parcial do recurso acolhida. 2. Apesar de reconhecida a ilicitude da conduta do recorrido, a apelante não logrou demonstrar a ocorrência de dano moral, não se tratando de hipótese de dano in re ipsa . Em sua exordial, limitou-se a afirmar que vivenciou inúmeros aborrecimentos em razão do não recebimento dos valores a que tinha direito, ficando à mercê da sorte, tendo sua dignidade afrontada, sem fazer prova de que tal situação desbordou de um mero aborrecimento, violando direito da personalidade. 3. A pretensão de recebimento de direitos sociais, a matéria já fora objeto de apreciação por este e. TJES que, no IRDR nº 0028123-53.2016.8.08.000, firmou a seguinte tese: O contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS .. 4. Por serem os consectários legais matéria de ordem pública e a fim de evitar futuras discussões na fase de cumprimento de sentença, sobre o valor devido deve incidir correção monetária a contar de cada vencimento, pelo IPAC-E, e os juros de mora a partir da citação, pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.495.146/MG Tese 905. 5. Recurso conhecido em parte e não provido. Sentença alterada de ofício quanto à atualização do valor devido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 035190266557, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/04/2022, Data da Publicação no Diário: 12/05/2022)

EMENTA: PROCESSO CIVIL. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. PAGAMENTO DE FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL INCIDÊNCIA DA MODULAÇÃO DO ARE. 709.212/DF. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem adotado o posicionamento de que a tese firmada na repercussão geral não se aplica apenas às demandas que envolvam pessoa jurídica de direito privado, devendo incidir também nos litígios em que conste a Fazenda Pública como parte adversa, ou seja, deve ser aplicada a modulação dos efeitos do 'decisum' proferido no ARE 709.212/DF, independentemente da natureza jurídica da parte ré (EDcl no REsp 1806086/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2020, DJe 26/11/2020); 2. Quanto ao recebimento do FGTS, a incidência da correção monetária deve ocorrer a partir de cada vencimento, tendo como base o IPCA-E, bem como os juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.495.146/MG Tese 905. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190293605, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 06/10/2021); 3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap - Reex, 024190296541, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 07/03/2022)

D
iante do exposto, nos termos d
o artigo 120, do RITJES,
reformulo
meu voto para, acompanhando integralmente o Relator, negar provimento ao recurso, observando a modulação da atualização monetária por ele fixada.

É como voto.

VOTO

De início, acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator para
rejeitar
a preliminar suscitada em contrarrazões.

De igual modo, acompanho a conclusão exarada pelo Eminente Desembargador Relator no sentido de manter a procedência do pedido exarada na r. sentença recorrida.

Contudo, com relação aos parâmetros de atualização dos valores devidos, respeitosamente, entendo de modo divergente, quanto ao índice de correção monetária aplicável.

Isso porque,
no tocante ao índice de correção monetária aplicável ao FGTS, enquanto não há o julgamento definitivo da ADI nº 5090 pelo Excelso STF, deve ser observado o Tema 731 do STJ (RESP 1.614.874/SC, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves - Primeira Seção, DJe 15/05/2018) que definiu como índice de correção monetária aplicável ao FGTS a
Taxa Referencial – TR
diante da previsão expressa da legislação de regência (art. 22 da Lei nº 8.036/90).

Nesse sentido, confira-se julgado do C. STJ:

PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI. CORREÇÃO MONETÁRIA. FGTS. SOBRESTAMENTO DO FEITO PARA JULGAMENTO DO PUIL N. 1.212. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. I - Na origem, cuida-se de ação de cobrança ajuizada por servidor público estadual temporário objetivando a declaração de nulidade do contrato de trabalho sob a justificativa de o acordo ter extrapolado seu prazo máximo de vigência, além de condenar o Estado do Paraná ao pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS referente ao período trabalhado. O Juízo de direito julgou procedente a demanda para "decretar a nulidade dos contratos citados na inicial (últimos cinco anos), bem como reconhecer o direito do autor ao recebimento de valores a título de FGTS durante o período trabalhado (fls. 129)". Na análise do recurso inominado, a 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado do Paraná reconheceu parcial provimento, determinando: I) que a correção monetária seja feita na forma do Tema n. 905/STJ, a partir da data do julgamento, II) a incidência dos juros de mora a partir da citação, na forma do Tema n. 905/STJ e III) no restante, manter a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei n. 9.099/1995.II - Estes autos foram sobrestados em razão de se ter reconhecido a similitude da controvérsia aqui debatida com aquela submetida a julgamento no PUIL n. 1.212, apontado como paradigma.
No julgamento do PUIL n. 1.212, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça reconheceu parcial procedência do pedido, entendendo-se que exsurge claramente o desacerto da premissa adotada pela 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado do Paraná, qual seja, a de que a inexistência do depósito alteraria a natureza da dívida, de modo que se estaria à frente da cobrança de uma dívida comum de valor. III - Conforme ficou consignado: "Ao invés, porém, está-se diante de uma cobrança diferenciada, por envolver valores concernentes ao FGTS, que, até o presente momento, deveria observar o regime atualizatório previsto no Tema 731/STJ, definido no RESP 1.614.874/SC, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves (Primeira Seção, DJe 15/05/2018), no qual se firmou o entendimento de que "A remuneração das contas vinculadas tem disciplina própria, ditada por Lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice". (PUIL 1.212/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe 15/6/2021.)
IV - Definindo-se, contudo, que seria o caso de aplicação da tese firmada no Tema n. 731/STJ, rememorou-se que referida tese encontra-se atualmente sobrestada por força de decisão liminar proferida pelo Ministro Luís Roberto Barroso, nos autos da ADI n. 5.090/DF. V - A solução deve ser a mesma para este caso ora sob análise, enfatizando-se, nesse ponto, que a delimitação da tese aqui firmada se restringe à caracterização da natureza fundiária (FGTS) das verbas cobradas do Estado do Paraná por seus ex-servidores temporários, afastando-se, portanto, os critérios de atualização monetária previstos no Tema 905/STJ. VI - A forma como serão atualizados os valores de natureza fundiária deverá observar decisão definitiva a ser proferida pelo STF, no julgamento da ADI n. 5.090/DF, devendo-se, nessa ocasião, promover o eventual ajuste da decisão, considerando que a tese firmada pelo STJ no Tema 731 encontra-se momentaneamente sobrestada por força de decisão liminar proferida no âmbito daquela ação direta de inconstitucionalidade. VII - Embargos declaratórios conhecidos e acolhidos para, conferindo-lhe efeitos infringentes, conhecer do pedido de uniformização de interpretação de Lei para conferir-lhe parcial provimento, em ordem a definir, desde logo, a natureza fundiária/FGTS das verbas cobradas do Estado do Paraná por seus ex-servidores temporários, afastando, por ora, a adoção dos critérios de atualização monetária previstos no Tema 905/STJ, adotado pela Turma Recursal de origem, até que sobrevenha decisão definitiva sobre o assunto, pelo STF, no âmbito da ADI 5.090/DF, quando o Colegiado estadual, no tocante aos índices de atualização monetária, deverá promover o eventual ajuste de sua decisão, em analogia com o iter indicado no art. 1.040 do CPC. (STJ; EDcl-AgInt-PUIL 1.204; Proc. 2019/0042293-8; PR; Primeira Seção; Rel. Min. Francisco Falcão; DJE 08/03/2022)

Nesse mister, importa destacar que diante da previsão específica de atualização monetária dos depósitos do FGTS, não há que se falar em aplicação do regramento das condenações gerais da Fazenda Pública (Decreto 20.910/32, Tema 905 - STJ e Tema 810 – STF).

Igualmente, colaciono recente julgado do E. TJES:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DO SERVIÇO (FGTS). PRAZO PRESCRICIONAL. ARE Nº 709.212/DF. APLICAÇÃO DO PRAZO TRINTENÁRIO NO CASO CONCRETO. CORREÇÃO MONETÁRIA. FGTS. DISCIPLINA PRÓPRIA. ÍNDICE APLICÁVEL. TAXA REFERENCIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º da Lei nº 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto nº 99.684/1990, e, via de consequência, reconheceu que a prescrição deveria ser quinquenal. Extrai-se do ARE nº 709.212/DF, todavia, que a Corte Constitucional entendeu por salutar modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da norma em razão da modificação abrupta da jurisprudência até então consolidada. 2. O c. Superior Tribunal de Justiça vem consolidando o entendimento de que a aplicação do Tema nº 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Precedente. 3. Deve ser aplicado o precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal (ARE 709.212/DF) ao caso em comento, pois o ajuizamento da presente ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu antes de 13.11.2019 - mais precisamente em 31.01.2019 - motivo pelo qual aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação.
4. A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, devendo incidir o índice determinado em Lei, a saber, Taxa Referencial (TR). Precedente STJ.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; AC 0000083-26.2019.8.08.0010; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Subst. Ana Claudia Rodrigues de Faria; Julg. 22/02/2022; DJES 23/03/2022)

Diante do exposto,
acompanho o Eminente Desembargador Relator em relação à preliminar e ao mérito, e respeitosamente, divirjo apenas para determinar a incidência de correção monetária sobre o FGTS pela Taxa Referencial – TR, na forma do artigo 22 da Lei nº 8.036/90.

É como voto.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora

RELATOR: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOGAL: DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOTO VISTA

Eminentes pares, a fim de rememorar o presente feito, trata-se de apelação cível interposta por Estado do Espírito Santo contra sentença que, em suma, rejeitou tese de prescrição quinquenal, reconheceu a nulidade dos contratos temporários e condenou o apelante a depositar os valores inerentes ao FGTS do período.

O eminente relator,
Des. Júlio César Costa de Oliveira, em resumo, rejeitou preliminar de nulidade da sentença e, no mérito, negou provimento ao recurso. Após pedido de retorno dos autos, alterou de ofício a sentença para, mantendo a correção monetária a partir do vencimento de cada parcela pelo IPCA-E e juros pela caderneta de poupança (Tese 905, STJ), acrescentar que a partir de 09/12/2021, nos termos da EC nº 113/2021, se aplica a Taxa Selic como substituto dos juros e da correção monetária.

A eminente Des. Marianne Judice Mattos inaugurou divergência quanto aos consectários legais, apenas para determinar a incidência de correção monetária sobre o FGTS pela Taxa Referencial (TR), na forma do art. 22, da Lei nº 8.036/90.

Por fim, a eminente Des. Janete Vargas Simões acompanhou o eminente relator.

Diante da divergência apresentada, os autos vieram conclusos na forma do art. 942, do CPC para o julgamento estendido, razão pela qual passo a me manifestar quanto aos consectários legais, objeto de dissenso.

Após analisar detidamente os autos, alcancei a mesma conclusão a que chegou o eminente relator, Des. Júlio César Costa de Oliveira, acompanhado pela eminente Des. Janete Vargas Simões, eis que no mesmo sentido daquele em que me manifestei em oportunidades pretéritas, inclusive por refletir o entendimento desta e. 1ª Câmara Cível.

Trilha essa senda o nosso egrégio Sodalício:

O e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870.974/SE (Plenário, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/9/2017, repercussão geral, noticiada no Informativo n. 878, de outubro de 2017), reconheceu que, em condenações de natureza não tributária sofridas pela Fazenda Pública, como é o caso destes autos, é constitucional o montante de juros moratórios previstos no art. 1º-F da Lei 9.494/97 (0,5% ao mês), sendo, entretanto, inconstitucional o índice de correção monetária nele previsto (TR), devendo, nesta hipótese, incidir o IPCA-E. (TJES, Classe: Apelação, 58170000531, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/03/2018, Data da Publicação no Diário: 14/03/2018).

Recurso desprovido e de ofício reformada a respeitável sentença para determinar que sobre os valores a serem pagos ao autor incida correção monetária a partir do vencimento das obrigações de acordo com o IPCA-E e juros de mora a contar da citação. (TJES, Classe: Apelação, 64150005086, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/02/2018, Data da Publicação no Diário: 09/03/2018).

Em tempo, como bem ressaltou o eminente relator, nos termos do artigo 3º da EC 113/2021, a partir de 09/12/2021 se aplica a SELIC como substituto dos juros e da correção monetária nas discussões e condenações que envolvam a Fazenda Pública, independente de sua natureza.

Dessa forma, a fim de se evitar repetição de teses e argumentos já ventilados na sessão pretérita, acompanho integralmente o voto proferido pelo eminente relator, Des. Júlio César Costa de Oliveira.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0025537-88.2019.8.08.0048

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: ZÉLIA ROSÁRIO DO NASCIMENTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VISTA

Pedi vista em razão da divergência instaurada no presente julgamento, circunscrita (a divergência) ao índice de correção monetária aplicável à espécie.

Acerca da matéria, já tive a oportunidade de me pronunciar por ocasião do julgamento do recurso de apelação nº 0038016-69.2011.8.08.0024, versando sobre idêntica
quaestio iuris
, no sentido da incidência do IPCA-E como índice de correção monetária nas condenações ao pagamento das verbas de FGTS decorrentes do reconhecimento da nulidade do contrato temporário.

Ante o exposto, e pedindo
vênia
à eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento, nos termos do voto proferido pelo eminente Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, no que já foi acompanhado pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões e pelo também eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

É como me manifesto.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 0025537-88.2019.8.08.0048.

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

APELA
DA:
ZÉLIA ROSARIO DO NASCIMENTO.

RELATOR:
DESEMBARGADOR
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Trata-se de recurso de
APE
L
AÇÃO CÍVEL
interposto pelo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 108-117 proferida pelo D. Juízo de Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Serra – Comarca da Capital que, nos autos da “ação de cobrança de FGTS” proposta contra ele por
ZÉLIA ROSARIO DO NASCIMENTO,
rejeitou a prescrição quinquenal e reconheceu a nulidade dos contratos temporários firmados entre as partes para, “no mérito, julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais e condenar o Estado do Espírito Santo a depositar os valores do FGTS em conta vinculada a parte requerente, na proporção equivalente a 8% (oito por cento) das quantias mensais percebidas por Zélia Rosário do Nascimento em razão das contratações temporárias mencionadas no caderno processual em referência (maio de 1992 a agosto de 2001).

Nas razões do recurso (fls. 119-125) alegou o apelante, em síntese, que: (i) há regra específica para a prescrição da pretensão condenatória exercida em face da Fazenda Pública; (ii) a declaração da inconstitucionalidade com a modulação de efeitos aplicada pelo Supremo Tribunal Federal no ARE n. 709/212 DF não se aplica ao presente caso; (iii) deve ser reconhecida a prescrição que se deu com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos; 3) “as demandas que discutem o pagamento de FGTS para contratos temporários nulos nunca estiveram sujeitas as regras encartadas na legislação trabalhista sobre o prazo prescricional de 30 (trinta) anos” (fls. 123); (iv) na correção monetária de ser aplica da TR, conforme previsto na Lei nº 8.036/90.

Contrarrazões às fls. 128-138-vº, com impugnação, preliminar, de ocorrência de julgamento extrapetita requerendo a reforma da sentença para “determinar que o pagamento seja realizado diretamente à parte e, não em conta vinculada” (fls. 129). E, no mérito, pugnou pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

De início, esclareço que as contrarrazões constituem em meio adequado para impugnar as pretensões ventiladas na apelação da parte contrária, além de ser possível impugnar questões apreciadas em decisão interlocutória na fase de conhecimento, caso a decisão não comporte o manejo do agravo de instrumento, conforme se depreende do art. 1.009,§1º do CPC.

Entretanto, no caso dos autos a apelante intenta a reforma da r. sentença, o que não é admitido, via apresentação de contrarrazões, devendo ter sido proposto o recurso cabível, qual seja, a apelação.

Desta forma,
rejeito a preliminar
suscitada em contrarrazões, posto que se trata de meio inadequado para pleitear a reforma da r. sentença.

Dito isso, em relação ao recurso de apelação apresentado, verifico que o ponto nodal cinge-se em verificar o prazo prescricional dos valores referentes aos depósitos de FGTS devidos pela Fazenda Pública decorrentes de contratos temporários reconhecidamente nulos em razão das sucessivas renovações.

O E. Pretório, no julgamento do RE n.º 709.212/DF, em sede de repercussão (Tema n.º 604), firmou o entendimento de que “o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.”

No referido julgamento houve uma modulação dos efeitos para que: (i) nos casos em que o termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento pelo Supremo, aplica-se o prazo de 05 (cinco) anos; e (ii) nos casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco) anos, a partir desta decisão. Veja-se:

“A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.”

Em relação à incidência da tese jurídica citada ao presente caso, o C. Superior Tribunal de Justiça já entendeu aplicabilidade nos casos que tratam de servidores públicos que não tiveram recolhidos valores referentes ao FGTS durante as contratações temporárias. Vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO CPC/73.INAPLICABILIDADE DA REGRA PREVISTA NO ART. 1.032 DO CPC/2015. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DECLARADA NULA. PRETENSÃO DE COBRANÇA DOS VALORES DEVIDOS A TÍTULO DE FGTS. PRESCRIÇÃO. PRAZO TRINTENÁRIO. ARE 709.212/DF. MODULAÇÃO DE EFEITOS, PELO STF. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II.
No acórdão objeto do Recurso Especial, o Tribunal de origem, aplicando prazo prescricional trintenário e declarando nulo o contrato temporário de trabalho, julgou procedente o pedido, em ação ajuizada pela parte agravada, na qual postula a condenação do ora agravante ao pagamento de FGTS, relativo aos períodos em que laborou para a Administração Pública estadual.
III. Nos termos do Enunciado Administrativo STJ n.º 2, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça". Assim, tendo o presente Recurso Especial sido interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73, inaplicável a regra prevista no art. 1.032 do CPC/2015. Nesse sentido: STJ, AgInt nos EAREsp 748.849/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, CORTE ESPECIAL, DJe de 26/06/2019; AgInt no REsp 1.670.613/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/02/2019. IV.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 709.212/DF, sob o regime de repercussão geral, definiu que é quinquenal o prazo prescricional para a cobrança de valores de FGTS não depositados. No entanto, por força do princípio da segurança jurídica, impôs efeitos prospectivos à decisão, estabelecendo que, "para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão"
(STF, ARE 709.212/DF, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe de 19/02/2015). Nesse sentido: STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1.761.197/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/05/2019; AgInt no REsp 1.765.332/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 01/04/2019; REsp 1.606.616/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/09/2016; AgInt nos EDcl no REsp 1.526.220/MT, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/10/2017. V. No caso, a parte agravada ajuizou a presente ação em 20/05/2009, postulando a cobrança de valores de FGTS não depositados, por serviços prestados entre 04/09/1993 e 16/04/2009, de modo que aplicável o prazo prescricional de trinta anos. VI. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1703340/PA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 24/09/2019)

Não é outro o posicionar desta e. Primeira Câmara Cível e deste e. Tribunal de Justiça em demandas análogas:

“(...)
a aplicação da decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE nº 709.212/DF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré
. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.” (TJES, Apelação Cível, 064190005963, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 02/02/2021, Diário: 01/03/2021)

(...) 1.
O Supremo Tribunal Federal decidiu em repercussão geral que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da CF/1988. 2. Contudo, houve modulação dos efeitos para que: (i) nos casos em que o termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento pelo Supremo, aplica-se o prazo de 05 (cinco) anos; e (ii) nos casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco) anos, a partir desta decisão.
(...) (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151356789, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 21/01/2020, Data da Publicação no Diário: 31/01/2020)

(...) 1) Apelação dos Autores:
O Supremo Tribunal Federal, em análise de repercussão geral atualizou sua jurisprudência e firmou o entendimento de que a cobrança das contribuições devidas ao FGTS se sujeita ao prazo prescricional quinquenal. Houve, no entanto, modulação dos efeitos da referida decisão, à qual foram atribuídos efeitos ex nunc: "Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.(ARE 709.212, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe de 19.02.2015).
(...) (TJES, Classe: Apelação, 062150040798, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/07/2019, Data da Publicação no Diário: 18/07/2019)

Assim, entendo ser aplicável a tese jurídica fixada no julgamento do RE nº 709.212/DF para aquelas hipóteses em que, em razão da nulidade da contratação temporária, se pretende o recebimento dos depósitos de FGTS em face da Fazenda Pública, especialmente porque não houve exclusão expressa de tal relação jurídica.

Dito isso, verifico que, no caso dos autos, as sucessivas renovações ocorreram de maio de 1992 até agosto de 2001. Ou seja, não se passaram trinta anos desde sua contratação, de modo que a regra prescricional aplicável na espécie, por determinação do E. STF e interpretação do C. STJ, é quinquenal – iniciada somente a partir do julgamento realizado em regime de repercussão geral, que se deu, como dito, em 13/11/2014.

Destarte, é de se reconhecer, então, que se mostra indevido o reconhecimento da prescrição, uma vez que a demanda fora ajuizada na data de 12/11/2019, ou seja, dentro do prazo quinquenal contado a partir do pronunciamento do E. Supremo Tribunal Federal.

Em relação ao índice de correção a ser utilizado, em que pese o Estado defender a aplicação o TR, o entendimento dominante desta e. Primeira Câmara Cível caminha no mesmo sentido do que foi fixado na r. sentença, qual seja, a aplicação do IPCA-E. Veja-se:

EMENTA: PROCESSO CIVIL. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. PAGAMENTO DE FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL INCIDÊNCIA DA MODULAÇÃO DO ARE. 709.212/DF. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem adotado o posicionamento de que a tese firmada na repercussão geral não se aplica apenas às demandas que envolvam pessoa jurídica de direito privado, devendo incidir também nos litígios em que conste a Fazenda Pública como parte adversa, ou seja, deve ser aplicada a modulação dos efeitos do 'decisum' proferido no ARE 709.212/DF, independentemente da natureza jurídica da parte ré (EDcl no REsp 1806086/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2020, DJe 26/11/2020);
2. Quanto ao recebimento do FGTS, a incidência da correção monetária deve ocorrer a partir de cada vencimento, tendo como base o IPCA-E, bem como os juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.495.146/MG Tese 905
. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190293605, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 06/10/2021); 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap - Reex, 024190296541, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 07/03/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. O Decreto nº 20.910/32, por ser normal especial, prevalece sobre a lei geral, razão pela qual o prazo para cobrança de débito relativo às parcelas do FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos. 2. Com efeito, não comporta aplicação da diretriz jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal firmada no ARE nº 709.212 RG/DF no presente caso, pelas seguintes razões: A uma, porque tal precedente de especial carga valorativa em momento algum cuidou de situação envolvendo a Fazenda Pública, eis que dirimiu a questão alusiva ao prazo prescricional quanto ao FGTS no caso de término de relação tipicamente celetista mantida com Sociedade de Economia Mista; e a duas, pois, mesmo que fosse possível adotar seu entendimento para fins de manutenção da eficácia da prescrição trintenária em virtude da modulação dos efeitos do julgado, a regra inserta no artigo 23, § 5º, da Lei do FGTS (Lei Federal nº 8.036/1990), em que se prevê o prazo prescricional de 30 (trinta) anos, não se aplicaria à Fazenda Pública, a qual sempre atraiu a observância da norma especial do artigo 1º, do Decreto nº 20.910/1932, tornando impositiva a adoção da incidência do prazo prescricional de 05 (cinco) anos, na esteira da histórica jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. (TJES; AC 0000642-15.2019.8.08.0064; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 15/12/2020; DJES 26/01/2021).
3. Considerando que os consectários legais são matérias de ordem pública, por se tratar de condenação em FGTS, relação não tributária, os valores deverão ser apurados em liquidação de sentença, sendo a correção monetária a partir do vencimento das obrigações pelo IPCA-E, segundo os parâmetros fixados no RE 870.974/SE, e juros de mora, da citação, pelo art. 1º-F da Lei 9.494/97
. 4. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 010180012717, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/10/2021, Data da Publicação no Diário: 16/11/2021)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
NEGAR-
LHE
PROVIMENTO
, nos termos acima consignados.

Majoro para 11% (onze por cento) os honorários advocatícios a serem pagos em favor do causídico da apelada.

É como voto.

Eminentes pares,

Pedi retorno dos autos para analisar a matéria com maior acuidade em razão da divergência inaugurada pela eminente
D
es.ª Marianne J
ú
dice de Mattos
, que entendeu por determinar a incidência de correção monetária sobre o FGTS pela taxa referencial – TR, na forma do artigo 22 da lei nº 8.036/90.

Entretanto, após nova análise mantenho o meu posicionamento
n
o sentido de que qua
nto ao recebimento do FGTS, a incidência da correção monetária deve ocorrer a partir de cada vencimento, tendo como base o IPCA-E, bem como os juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.495.146/MG Tese 905
.

Em tempo, altero de ofício a r. sentenç
a e
acrescento que, nos termos do art. 3º da EC 113/2021, a partir de 09/12/2021 se aplica a SELIC como substituto dos juros e da correção monetária nas discussões e condenações que envolvam a Fazenda Pública, independente de sua natureza.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA:
A
PELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE COBRANÇA DE
FGTS. PRESCRIÇÃO. TEMA 608 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS.
NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA – IPCA – RECURSO DESPROVIDO.

1. - O E. Pretório, no julgamento do RE n.º 709.212/DF, em sede de repercussão (Tema n.º 604), firmou o entendimento de que
“o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.”

2. -No referido julgamento houve uma modulação dos efeitos para que: (i) nos casos em que o termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento pelo Supremo, aplica-se o prazo de 05 (cinco) anos; e (ii) nos casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco) anos, a partir desta decisão.

3. - Considerando que desde a contratação da apelada não se passaram trinta anos, bem como não transcorreu o prazo de cinco anos após o julgamento pelo E. STF, não há a ocorrência da prescrição.

4. - Em relação ao índice de correção a ser utilizado, em que pese o Estado defender a aplicação o TR, o entendimento dominante desta e. Primeira Câmara Cível caminha no mesmo sentido do que foi fixado na r. sentença, qual seja, a aplicação do IPCA-E. Precedentes.

5. - Altero de ofício a r. sentença, acrescento que, nos termos do art. 3º da EC 113/2021, a partir de 09/12/2021 se aplica a SELIC como substituto dos juros e da correção monetária nas discussões e condenações que envolvam a Fazenda Pública, independente de sua natureza.

6. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.