Tribunal: TJES
Processo: 0000199-32.2020.8.08.0031
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Multa Cominatória / Astreintes; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Tutela de Urgência; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-06-09

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA FRAUDE NA UNIDADE MEDIDORA. APURAÇÃO UNILATERAL. BINÔMIO CONTRADITÓRIO/AMPLA DEFESA DESRESPEITADO. JULGAMENTO ANTECIPADO. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO. RECURSO IMPROVIDO.

I-
Embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o binômio contraditório/ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral.

II-
Para que a conduta da concessionária APELANTE estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para que o usuário pudesse questionar e/ou mesmo se opor a verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que,
in casu
, não restou demonstrado.

III-
Outrossim,
“
o julgamento antecipado da lide, sem a realização de prova pericial, neste caso específico, não configura cerceamento do direito de defesa da apelante, na medida em que o relógio medidor foi substituído sem qualquer informação, da apelante, de que o equipamento estaria preservado e disponível para ser periciado judicialmente”
.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 021180000230, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/10/2020, Data da Publicação no Diário: 27/10/2020).

IV
- Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000199-32.2020.8.08.0031
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO: ARI FERNANDES SATURNINO
RELATOR(A):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA FRAUDE NA UNIDADE MEDIDORA. APURAÇÃO UNILATERAL. BINÔMIO CONTRADITÓRIO/AMPLA DEFESA DESRESPEITADO. JULGAMENTO ANTECIPADO. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO. RECURSO IMPROVIDO.

I-
Embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o binômio contraditório/ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral.

II-
Para que a conduta da concessionária APELANTE estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para que o usuário pudesse questionar e/ou mesmo se opor a verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que,
in casu
, não restou demonstrado.

III-
Outrossim,
“
o julgamento antecipado da lide, sem a realização de prova pericial, neste caso específico, não configura cerceamento do direito de defesa da apelante, na medida em que o relógio medidor foi substituído sem qualquer informação, da apelante, de que o equipamento estaria preservado e disponível para ser periciado judicialmente”
.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 021180000230, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/10/2020, Data da Publicação no Diário: 27/10/2020).

IV
- Recurso improvido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, na qual figuram como partes aquelas acima mencionadas. ACORDA, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, À UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO PARA NEGAR-LHE PROVIMENTO, a teor do voto proferido pelo e. Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000199-32.2020.8.08.0031

APTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APDO: ARI FERNANDES SATURNINO

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

V O T O

Como relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, haja vista estar inconformada com a sentença de fls. 174/174 verso, integrada pela decisão aclaratória de fls. 191/192, por meio da qual o MM. Juiz julgou parcialmente procedente a pretensão formulada por
ARI FERNANDES SATURNINO
na petição inicial desta
“ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos morais”
, nos seguintes termos:

“[...] Ante o exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos constantes da inicial, para DECLARAR INEXISTENTE o débito apontado às fls. 84/92, devendo a requerida se abster de realizar qualquer ato de cobrança do valor em desfavor do autor.
IMPROCEDENTES
os demais pleitos, nos termos da fundamentação escandida supra. Por consequência, RESOLVO O
MÉRITO DO PROCESSO
, na forma do art. 487, I, CPC.

Custas e honorários pela requerida, estes fixados no montante correspondente a 10% sobre o valor do débito declarado inexistente, devidamente atualizado. [...]

Em suas razões de fls. 194/204 a apelante sustenta, em apertada síntese, que o julgamento antecipado do feito acabou por cercear o seu direito de defesa, não lhe tendo sido oportunizada a produção de prova pericial, através do qual pretendia demonstrar as irregularidades encontradas no medidor de energia; que o consumo de energia não estava sendo regularmente registrado, conforme lavrado no TOI – Termo de ocorrência e Inspeção; e que o TOI foi lavrado conforme estabelecido na Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL, não havendo qualquer irregularidade na cobrança gerada.

Extrai-se dos autos (fls. 80/82) que na data de 16/10/2018 alguns inspetores da apelante compareceram na residência do apelado, ocasião na qual lavraram Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), substituindo o medidor de energia.

Ato contínuo, a apelante, valendo-se de estimativas, apresentou as cobranças de fls. 84/92, a título de revisão de faturamento, defendendo que o consumo de energia não estava sendo regularmente registrado.

Nada obstante, embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o binômio contraditório/ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO ENERGIA ELÉTRICA CERCEAMENTO DE DEFESA JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE INOCORRÊNCIA ADULTERAÇÃO DO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA PERÍCIA TÉCNICA APURAÇÃO UNILATERAL TOI INSUFICIENTE PARA COMPROVAÇÃO DE FRAUDE RECURSO DESPROVIDO.
1. Este e. Tribunal de Justiça fixou o entendimento, segundo o qual, o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude [¿] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019)
.
2. O julgamento antecipado da lide, sem a realização de prova pericial, neste caso específico, não configura cerceamento do direito de defesa da apelante, na medida em que o relógio medidor foi substituído sem qualquer informação, da apelante, de que o equipamento estaria preservado e disponível para ser periciado judicialmente (TJES, Classe: Apelação Cível, 021180000230, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/10/2020, Data da Publicação no Diário: 27/10/2020)
3. Para que a conduta da concessionária requerida estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotada todas as providências necessárias para que o usuário acompanhasse a verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que, in casu, não restou demonstrado. 4. Em sendo negada pelo usuário a violação do medidor de energia, nos moldes como se deu no presente caso, conclui-se que a realização de perícia técnica unilateral não se revela suficientemente hábil para comprovar eventual irregularidade por ele cometida
.
5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 038180029159, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2021, Data da Publicação no Diário: 06/07/2021).

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA FRAUDE NA UNIDADE MEDIDORA. APURAÇÃO UNILATERAL. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. BINÔMIO CONTRADITÓRIO/AMPLA DEFESA DESRESPEITADO. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA. RECURSO DESPROVIDO. 1) A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III, mormente na hipótese de retirada do medidor.
3) A inspeção técnica realizada unilateralmente pelos prepostos da concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude e nem mesmo ausência de conservação do aparelho de energia, tornando-se necessária a realização de perícia no equipamento de medição para apuração de possível fraude que ensejaria cobrança retroativa de consumo de energia. Precedentes. 4) Na hipótese, a inspeção ocorreu unilateralmente e técnicos da apelante detectaram que no local, supostamente, havia desvio de energia na medição, sendo o medidor 13174505 retirado e emitido CD para reforma de padrão, lavrando-se apenas TOI e calculando os supostos débitos do apelado. Não obstante o medidor ter sido retirado, não há provas de que houve avaliação técnica do equipamento com acompanhamento do usuário, consoante determinado na Resolução nº 414/2010, §§§ 5º, 6º e 7º. 5) Demonstrado que a suposta fraude veio a ser constatada unilateralmente pela concessionária, sem a realização dos procedimentos previstos na Resolução ANEEL 414/2010, mormente a perícia técnica com participação do usuário, não há se falar em cobrança retroativa a título de refaturamento
.
6) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 062180009482, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/02/2021, Data da Publicação no Diário: 05/03/2021).

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO CONSUMO APRESENTADO PELO MEDIDOR APURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADES AUSENTE COMUNICAÇÃO AO CONSUMIDOR ACERCA DA REALIZAÇÃO DE AVALIAÇÃO TÉCNICA IMPOSSIBILIDADE NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA RECURSO DESPROVIDO. 1- A relação jurídica existente entre as partes é tida como relação de consumo, portanto, imperioso o reconhecimento da aplicação das normas estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor. 2- A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. Precedentes do TJES.
3- A concessionária não convocar o consumidor para participar da perícia administrativa que poderia revelar eventual fraude no medidor de energia também vai de encontro ao disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL
.
4- Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 064190002671, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/07/2020, Data da Publicação no Diário: 07/08/2020).

Seguindo esse entendimento, afigura-se acertada a posição do julgador
a quo
que reconheceu a irregularidade no procedimento adotado pela concessionária apelante, em afronta ao disposto na Resolução nº 414/2010 da ANEEL. Vejamos:

[...]Em relação à situação em liça, oportuno rememorar que o §4º do art. 73, da Resolução nº 414/2010 – ANEEL dispõe que “A substituição de equipamentos de medição deve ser comunicada ao consumidor, por meio de correspondência específica, quando da execução desse serviço, com informações referentes ao motivo da substituição e às leituras do medidor retirado e do instalado”.

Na presente hipótese, extrai-se claramente do documento adunado às fls. 80/82 que o indigitado procedimento não fora observado pela requerida, não sendo facultado ao autor, portanto, o exercício do contraditório em relação à afirmação de que o medidor em questão apresentaria irregularidades, o que sequer pode ser tido como verdadeiro, uma vez que se trata de prova produzida unilateralmente pela demandada.

No que tange ao documento acostado às fls. 93/94, verifico que se trata de prova formada unilateralmente pela requerida, não sendo sequer oportunizada participação ou insurgência do requerente em relação a mesma (destaco que nem mesmo consta assinatura do demandante no documento).

Neste sentido, revela-se indevido o sancionamento aplicado ao autor na via administrativa, consistente no pagamento da quantia descrita às fls. 84/92, na esteira do entendimento assentado no julgado abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. ANULATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA A TÍTULO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. Fornecimento de energia. Lavratura de termo de ocorrência de irregularidade (toi). Sentença de procedência dos pedidos. Inconformismo da ré. O caso em questão trata de relação consumerista, uma vez que versa sobre o fornecimento de energia elétrica prestado por concessionária de serviço público, serviço esse considerado essencial. Deve ser levado em consideração que o termo de ocorrência de irregularidade (toi) em relógio medidor de consumo de energia elétrica, não permite, pelas suas particularidades, no momento da lavratura, contraprova ou qualquer providência alusiva ao contraditório, à ampla defesa ou à transparência, vulnerando o consumidor, em afronta aos princípios constitucionais e consumeristas. De outro vértice, com a advento da recente Lei Estadual nº 7.990, de 15.06.2018, consoante o disposto em seu artigo 1º,ficou proibida a cobrança de qualquer valor decorrente da lavratura de termo de ocorrência de irregularidade (toi), ou instrumento análogo no mesmo boleto, fatura ou conta no qual se remunere o serviço de luz, água e gás, no âmbito do ESTADO DO Rio de Janeiro. No caso dos autos, a apelada lavrou um toi por ter constatado um desvio no ramal de ligação (2 fases) não havendo prova de que a vistoria foi precedida de notificação. Salienta-se que os documentos juntados pela parte ré, ora apelante, foram unilateralmente produzidos e não permitem a comprovação do efetivo consumo pelo apelado, razão pela qual não servem como prova de suas alegações. Ressalte-se que a concessionária não requereu a prova pericial, perdendo a oportunidade de comprovar que o relógio medidor estava registrando consumo de energia inferior ao real. Assim, a concessionária não se desincumbiu de provar suas alegações, nem de ilidir as do autor, nos termos do art. 373, II, do CPC/2015.. Por fim, assiste razão à recorrente em sua pretensão para exclusão da verba arbitrada a título de dano moral. Isto porque, dos fatos retratados nos autos do processo não se vislumbra lesão passível de indenização, não tendo ocorrido a interrupção do fornecimento de energia elétrica. Embora espelhem uma situação de transtorno e aborrecimento, não são suficientes à configuração de violação à dignidade da parte- recurso conhecido e parcialmente provido. (TJRJ; APL 0003285-52.2017.8.19.0211; Rio de Janeiro; Décima Quinta Câmara Cível; Relª Desª Maria Regina Fonseca Nova Alves; DORJ 17/06/2019; Pág. 472).

Assim, impositiva a declaração de inexistência do débito em questão. [...]

O simples fato do apelado ter assinado o TOI, por estar em casa no momento de sua lavratura, em nada modifica a ilegalidade perpetrada pela apelante na ação praticada contra o consumidor, uma vez que, como se observa dos autos, a apelante sequer notificou o apelado de eventual irregularidade no consumo de energia de sua residência, tendo simplesmente, sem qualquer aviso prévio, enviado seus prepostos a residência do apelado para substituir o medidor de energia e lavrar o TOI, cerceando-lhe qualquer direito prévio de argumentação.

Outrossim,
“
o julgamento antecipado da lide, sem a realização de prova pericial, neste caso específico, não configura cerceamento do direito de defesa da apelante, na medida em que o relógio medidor foi substituído sem qualquer informação, da apelante, de que o equipamento estaria preservado e disponível para ser periciado judicialmente”
.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 021180000230, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/10/2020, Data da Publicação no Diário: 27/10/2020).

Ainda:

APELAÇÃO CÍVEL IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA MÉRITO COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO POSSIBILIDADE NECESSIDADE DE OBSERVAR AS FORMALIDADES DA RESOLUÇÃO 414/2010 DA ANEEL RECURSO DESPROVIDO.
1. Preliminar de cerceamento de defesa: o objeto a ser periciado o medidor de energia elétrica foi substituído à época dos fatos pela apelante. Com efeito, ainda que deferida a prova pericial, denota-se que o objeto a ser examinado foi há muito tempo retirado da unidade consumidora e, mesmo que ainda esteja guardado nas dependências da apelante, não é possível assegurar que está nas mesmas condições de quando substituído, o que torna inócua a produção da prova técnica. Desta feita, o julgamento antecipado da lide não ocasionou cerceamento de defesa ao apelante, pois não seria possível aproveitar o resultado do exame no mérito da contenda. Precedente. Preliminar rechaçada
.
2. Mérito: Em razão do princípio contratual, o pagamento a menor importa em enriquecimento ilícito, sendo este vedado no ordenamento jurídico pátrio. No entanto, para se apurar o valor devido, visando à regularização da cobrança instituída em razão de irregularidades encontradas no medidor, se porventura o usuário venha a discordar, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, prevê a instauração de processo administrativo (art. 133, §§ 1º e 2º) valendo salientar que é essencial oportunizar ao usuário o acompanhamento da produção de prova, não podendo ser restrito o acesso às informações referentes ao processo administrativo, sob pena de apuração unilateral e inquisitória de ilícito administrativo. 3. A Resolução 414/2010 da ANEEL, especificamente em seu art. 129, prevê que na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor. 4. In casu , conforme consta do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), o procedimento não foi realizado na presença do titular da unidade, ora apelado, que não teve a oportunidade de acompanhar os trabalhos realizados nem o de vistoria, nem o de perícia e nem o de apuração dos valores devidos -, o que indica o vício, por violação ao disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL. 5. Nesse contexto, não merece reparos a sentença que declarou a inexistência do débito objeto do TOI objeto da demanda. 6. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024140343807, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/09/2020, Data da Publicação no Diário: 08/10/2020).

Deve, portanto, ser mantida incólume, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, a sentença objurgada, conforme precedente autorizativo do c. STJ:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATOS BANCÁRIOS. EMBARGOS MONITÓRIOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

1. No julgamento da apelação, o Tribunal local pode adotar ou ratificar, como razões de decidir, os fundamentos da sentença, prática que não acarreta omissão, não implica ausência de fundamentação nem gera nulidade. Precedentes
.
2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1075290/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 20/03/2018).

Ante o exposto, conheço do recurso e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a sentença objurgada.

De acordo com § 11 do art. 85 do CPC/2015, observado o grau de zelo da profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza da causa, o trabalho realizado e o tempo exigido para o seu serviço, majoro os honorários sucumbenciais de 10% (dez por cento) sobre o valor do débito declarado inexistente, para 12% (doze por cento).

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Acompanho o eminente Relator.