Tribunal: TJES
Processo: 5002986-37.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2023-11-23

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. INAPTIDÃO NO EXAME MÉDICO PERICIAL. ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE COMPROVAM A APTIDÃO DO CANDIDATO. PROSSEGUIMENTO NO CERTAME. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO. 1.
A Administração Pública deve reger seus atos em estrita obediência aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, somados a razoabilidade e proporcionalidade, a fim de se resguardar o interesse público.
2.
Com efeito, a aptidão do servidor no cargo para o qual foi empossado, deverá ser aferida no período de estágio probatório, momento em que será avaliado o bom desempenho de suas atividades, com a verificação da compatibilidade efetiva com o exercício das atribuições inerentes ao cargo para o qual concorreu. (STJ - REsp: 1973337/SE 2021/0369146-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Publicação: DJ 28/04/2022). Precedentes do STJ.
3.
Decisão reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002986-37.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: EDUARDO CAUDURO DE ABRAO

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. INAPTIDÃO NO EXAME MÉDICO PERICIAL. ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE COMPROVAM A APTIDÃO DO CANDIDATO. PROSSEGUIMENTO NO CERTAME. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO. 1.
A Administração Pública deve reger seus atos em estrita obediência aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, somados a razoabilidade e proporcionalidade, a fim de se resguardar o interesse público.
2.
Com efeito, a aptidão do servidor no cargo para o qual foi empossado, deverá ser aferida no período de estágio probatório, momento em que será avaliado o bom desempenho de suas atividades, com a verificação da compatibilidade efetiva com o exercício das atribuições inerentes ao cargo para o qual concorreu. (STJ - REsp: 1973337/SE 2021/0369146-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Publicação: DJ 28/04/2022). Precedentes do STJ.
3.
Decisão reformada. Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002986-37.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
EDUARDO CAUDURO DE ABRÃO

AGRAVADOS:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Eduardo Cauduro de Abrão em razão da Decisão (id 23145548), na qual o Magistrado da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (ES), Comarca da Capital, nos autos da Tutela Antecipada em Caráter Antecedente – processo n.º
5008848-14.2023.8.08.0024
,
indeferiu
o pedido de tutela de urgência consubstanciado na determinação de prosseguimento no Concurso Público para o cargo de Delegado da Polícia Civil deste Estado (ES).

Nas razões de recurso (id 4601671) o Agravante aduz, como fundamento do pedido de reforma da Decisão recorrida, em resumo, que
(1)
possui compatibilidade física para o cargo pretendido – embora tenha sido considerado inapto no exame de sanidade física e mental, foi aprovado nos exames de aptidão física (TAF) e de psicotécnico;
(2)
o exame de ressonância magnética e as observações descritas no laudo pelo radiologista, apontou a plena recuperação do agravante das cirurgias e sua aptidão para a prática funcional e desportivas;
(3)
“
as alterações na cartilagem e estruturas do joelho (condropatia) e estiramento no tornozelo não prejudicam a realização de atividades físicas ou incapacitam o agravante de qualquer forma
”;
(4)
foi aprovado para Delegado de Polícia do Estado do Rio Grande do Norte, tendo sido considerado apto no exame médico e no teste de aptidão física;
(5)
o quadro clínico do candidato não o incapacita para o exercício da função de Delegado de Polícia.

A questão debatida nos autos cinge-se em averiguar a legalidade (ou não) do ato administrativo que considerou o Agravante inapto, após a juntada de documentos complementares, no exame de sanidade física e mental no certame público – Concurso Público para provimento no cargo de Delegado de Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, regido pelo Edital de n.º 01/2022.

Diante da proximidade da realização da etapa subsequente (quando da apreciação da liminar, no dia 28.03.23, a prova oral estava marcada para o dia 02.04.2023), requer a concessão da medida para prosseguir no concurso assegurando, desde já, o direito à nomeação e posse, caso aprovado nas demais etapas.

Como cediço, a Administração Pública deve reger seus atos em estrita obediência aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, somados a razoabilidade e proporcionalidade, a fim de se resguardar o interesse público.

A Constituição da República, em seu artigo 37, incisos I e II, explicita que o ingresso no serviço público dar-se-á mediante concurso de prova ou de prova e títulos, cumpridos os requisitos legais". Conforme se verifica:

Art. 37.
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;" (...).

Acerca do tema, Marçal Justen Filho:

"O art. 37, I, da CF/88 determinou que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros e aos estrangeiros ("na forma da lei"). No entanto, isso não significa vedação a que sejam estabelecidos requisitos objetivos restritivos de participação, cuja validade dependerá do respeito ao princípio da legalidade e da proporcionalidade.

A eleição de critérios restritivos objetivos reflete uma presunção absoluta (nunca uma ficção) no sentido de que os sujeitos que não preencherem os requisitos editalícios não disporão de condições de satisfazer as necessidades do aparato estatal." (Justen Filho, Marçal. Curso de direito administrativo. 8. Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p.861).

Convém salientar que, em consonância ao princípio da vinculação ao edital, os procedimentos e regras nele traçados deverão ser rigorosamente observados, sob pena de ferir os princípios da legalidade e publicidade.

Em razão disso (da vinculação ao Edital), o Agravante foi eliminado do concurso, por ser portador “
de condropatia, formação cística localizada no pivô central [...] além de estiramento prévio do ligamento talofibular anterior”. A junta médica informa que estas condições são incapacitantes pois: é incompatível com o cargo pretendido; é capaz de gear atos inseguros que coloquem o candidato e/ou terceiros em risco; poderá ser potencializada com as atividades desenvolvidas
”. (id 4601671).

Todavia, na análise sumária dos documentos que instruem o feito, entendo, em princípio, que a decisão merece reforma.

Não se olvida da força probante do exame pericial realizado pela Banca Examinadora, assim como também é certo que o ato administrativo que exclui o candidato do certame possui presunção relativa de legitimidade.

Ocorre que, levando-se em consideração que pela via do controle judicial é possível desconstituir a presunção relativa que se confere ao ato administrativo diante de elementos probatórios que comprove a aptidão do candidato para o exercício das funções do cargo, entendo pela existência de fortes indícios quanto à aptidão do Agravante.

É o que se extrai dos documentos anexados pelo Agravante, os quais demonstram que o candidato não apresenta encurtamentos, sequelas, limitações funcionais, restrições e/ou necessidade de adaptação para o desempenho da função de Delegado de Polícia, nem para a realização de atividades físicas (id 4601674) – Médico Ortopedista.

Nessa mesma linha, a fisioterapeuta consignou que o Agravante mantém todas as qualidades físicas de força, resistência, potência muscular, flexibilidade, agilidade, velocidade, equilíbrio e coordenação tanto no joelho esquerdo como tornozelo direito, sendo apto a realizar qualquer atividade de alto desempenho física e laboral (id 4601674).

Em situação análoga, assim já se manifestou o c. Superior Tribunal de Justiça (STJ):

RECURSO ESPECIAL Nº 1973337 - SE (2021/0369146-4) EMENTA ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. EXCLUSÃO DE CANDIDATA NA ETAPA DE AVALIAÇÃO CLÍNICA DE SAÚDE. DISPOSITIVOS LEGAIS NÃO PREQUESTIONADOS. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. JULGAMENTO ULTRA PETITA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. PREJUDICADA A COMPREENSÃO DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 284/STF. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. DECISÃO. 1. Apelação interposta pela União em face da sentença que julgou procedente o pleito inicial para assegurar a permanência da autora no certame a que alude o Edital nº 1 - PRF - POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL de 27/11/2018, para o cargo de Policial Rodoviária Federal, declarando a ilegalidade do ato administrativo que determinou a eliminação da candidata por questões clínicas, assegurando-lhe o direito de participar nas etapas seguintes à Avaliação de Saúde, sem qualquer prejuízo ou discriminação em relação aos demais candidatos. Determinou ainda que a autora seja incluída na lista de aprovados, de modo que possa vir a ser nomeada e empossada, conforme a ordem de classificação. 2. Não há que se falar que o Judiciário estaria substituindo a banca examinadora, pois o objeto desta demanda se restringe a analisar a legalidade do ato da junta médica que excluiu a parte autora do certame. A situação dos autos não pretende ver modificada a elaboração de questões ou método de correção da banca, mas sanar ilegalidades praticadas pela Administração na condução do concurso público. 3.
A autora foi aprovada nas provas objetiva e discursiva, e no teste de aptidão física (TAF), o que demonstra, a princípio, a inexistência de incapacidade física para o exercício do cargo, sendo convocada para o exame clínico admissional, momento em que foi considerada inapta, por ser portadora de patologia na coluna vertebral - discopatia
. 4. Diante do resultado desfavorável a autora apresentou exames complementares e laudos de médicos especialistas atestando a aptidão para por não ser portadora de doença incapacitante, contudo, o resultado foi mantido, sendo considerada "inapta". 5. O magistrado de primeiro grau determinou a realização de perícia médica, como objetivo de aferir as condições clínicas da candidata e dirimir as divergências entre os relatórios médicos apresentados na via administrativa, concluindo o perito do juízo que a autora não é portadora de qualquer doença incapacitante, inclusive em relação à enfermidade detectada no exame clínico realizado pela banca médica do concurso. 6.
Com efeito, a aptidão do servidor no cargo para o qual foi empossado, deverá ser aferida no período de estágio probatório, momento em que será avaliado o bom desempenho de suas atividades, com a verificação da compatibilidade efetiva com o exercício das atribuições inerentes ao cargo para o qual concorreu
. 7. Não há razão para a exclusão da autora do certame com fundamento em reprovação no exame clínico, até porque a patologia não restou confirmada pelo perito do juiz, devendo prevalecer a conclusão da perícia médica judicial que atestou a higidez da autora. Resta, portanto, configurado o direito subjetivo à continuidade no certame, participando das demais fases do concurso. (STJ - REsp: 1973337/SE 2021/0369146-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Publicação: DJ 28/04/2022).

Este Órgão Colegiado também já teve oportunidade de se manifestar:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO COMBATENTE DA PMES. INAPTIDÃO NO EXAME MÉDICO. AUSÊNCIA DE COMPROMETIMENTO DOS MEMBROS INFERIORES. ATO ADMINISTRATIVO ANULADO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO A RECEBIMENTO DE REMUNERAÇÃO RETROATIVA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Concurso público para admissão ao curso de formação de Soldado Combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo (PMES). 2. Inaptidão do candidato na etapa do exame médico, que apurou a ocorrência anterior de fratura articular de tornozelo, a prejudicar a movimentação e a aptidão física para ingressar na carreira da PMES. 3.
Provas dos autos, inclusive pericial, que demonstram de forma cabal a ocorrência de fratura diversa da apurada pela Junta Médica Militar e, sobretudo, que é assertiva quanto à ausência de comprometimento dos membros inferiores, já que a fratura acometida ao candidato não atingiu as articulações
. 4.
Ato administrativo que excluiu o candidato que se revela ilegal e contrário ao princípio da razoabilidade. Precedentes do e. TJES
. 5. Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e desprovido. Remessa necessária prejudicada. 6. Pretensão recursal do candidato de receber a remuneração devida em razão do ato ilegal praticado pelo Estado. Ausência de direito. 7. Incidência da tese de repercussão geral fixada pelo e. STF no tema 671, segundo a qual na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante (Leading case: RE 724347). 8. Recurso do candidato conhecido e desprovido. 9. Sentença mantida. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024110096898, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2021, Data da Publicação no Diário: 25/02/2021).

Por fim, observo, que o Agravante obteve aprovação no Concurso para Delegado de Polícia do Estado do Rio Grande do Norte, pelo que me parece, ao menos nessa fase de cognição sumária, que sua integridade física não seria incapacitante para o cargo de delegado.

DO EXPOSTO
, conheço do recurso para, confirmando o pedido de tutela recursal, a ele dar provimento, a fim de determinar que o Agravante prossiga nas demais etapas do concurso destinado ao provimento do cargo de Delegado da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, sob pena de multa diária no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002986-37.2023.8.08.0000

AGRAVANTE(S):

EDUARDO CAUDURO DE ABRÃO

AGRAVADO(S):

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Eminentes Pares, analisando a matéria, e, sem delongas, adianto que não alcancei conclusão diversa daquela externada pelo Eminente Relator, ressalvando, contudo, que o prosseguimento deve estar condicionado ao atendimento dos demais requisitos do edital, limitado, ainda, à reserva de vaga.

Vale lembrar que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o candidato que permanece no certame por força de decisão judicial provisória não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo-lhe assegurada apenas a reserva de vaga” (AgRg no REsp 1221586/MS).

Por outro lado, com relação ao valor da multa cominatória,
inauguro a divergência
, porquanto vislumbro a sua exorbitância tendo em vista que fixada no importe de R$20.000,00 (vinte mil reais) por dia.

Em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e, sem descurar do seu caráter coercitivo, afigura-me condizente com tal finalidade da medida, o valor de R$1.000,00 (mil reais) por dia, limitada ao importe de R$30.000,00 (trinta mil reais).

Assim,
ACOMPANHO o voto
do Eminente Relator
para dar provimento ao recurso
, no entanto,
INAUGURO A DIVERGÊNCIA apenas com relação ao valor da multa cominatória fixada
.

É como voto.

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e conferir-lhe provimento