Tribunal: TJES
Processo: 0001716-54.2016.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
ART.
33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
.
1
.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
2
.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL.
INVIABILIDADE.
N
ATUREZA E QUANTIDADE
DAS DROGAS APREENDIDAS
.
CULPABILIDADE.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

3
.
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS
. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO
.
4.
RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO
.
1
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
à apelante,
através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos d
os policiais
m
ilitares

na esfera policial e em juízo
,
razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
2.
Inviável
a fixação

d
a

pena-base
no patamar mínimo
legal
,
tendo em vista
a valoração negativa fundamentada e proporcional
da culpabilidade da apelante, bem como
da
variedade
das drogas apreendidas (
crack
e cocaína), nos moldes do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06
.

3.

O
pedido de
concessão de
gratuidade de justiça

constitu
i
matéria
afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.
4
.

Recurso conhecido e
i
mprovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0001716-54.2016.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: SIMONE BARBOSA LIMA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, t
rata-se de
recurso de

Apelação Criminal manejado por
SIMONE BARBOSA LIMA
, por encontrar-se inconformad
a
com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
1
ª Vara Criminal de
V
i
ana
, que
a
condenou como incurs
a
nas sanções do art. 33,
caput
,
c/c artigo 40, inciso VI,

da Lei nº 11.343/06
, a uma pena definitiva de 0
9
(
nove
) anos, para cumprimento em regime inicial
fechado,
e a absolveu pelo crime previsto no artigo 35, caput, da Lei Antidrogas
.

Narra a denúncia, em síntese,
que no dia 07 de outubro de 2009 policiais militares tomarem conhecimento de que no bairro Universal, mais precisamente em um pasto, estava ocorrendo o tráfico ilícito de entorpecente e, na ocasião chegaram a informar que dentre os integrantes estava uma mulher em uma moto. Diante das informações obtidas, os policiais militares se dirigiram ao local indicado e verificaram a presença de três pessoas do sexo masculino e uma mulher com as mesmas características que lhes foram passadas.

Demonstram os autos que no local foi apreendido um boné marca cyclone e em seu interior 87 (oitenta e sete) pedras de crack e 10 (dez) papelotes de cocaína, R$ 102,30 (cento e dois reais e trinta centavos), um cartão do Unibanco em nome de Tiago Bastos Rodrigues, conta 1408967-1, Ag. 0666 e ao lado do boné havia um par de chinelos marca Kenner.

Apontam os autos que em poder do denunciado Abel Carlos da Fonseca
f
oi apreendido quantia de R$ 186,00 (cento e oitenta e seis reais), com o menor J.M.V.C. a quantia de R$ 131,35 (cento e trinta e um reais e trinta e cinco centavos) e com a denunciada Simone Barbosa Lima foi apreendido uma sacola contendo carnê de financeira e a quantia de R$ 345,50 (trezentos e qua
ren
ta e cinco reais e
cinquenta
centavos)

Em suas razões recursais, requer a defesa a absolvição com base no artigo 386, VII, do CPP. Subsidiariamente, seja redimensionada a pena base ao mínimo legal. Por fim, requer a concessão da assistência judiciária gratuita e a reforma da pena de multa, ante a condição financeira da apelante.

Pois bem.

A
materialidade

do delito

de tráfico de drogas
restou comprovada
pelo Auto de Apreensão, pelo Auto de Constatação
Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas,
pelo Laudo
Toxicológico Definitivo
,
bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

C
ompulsando o
caderno processual
,

verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor
da apelante, conforme será a seguir demonstrado.

Interrogada
na esfera policial
e judicial
,
SIMONE
negou os fatos narrados na denúnci
a:

“
QUE, segundo a declarante havia acabado de chegar e ali e parou para dar uma carona ao Abel; QUE, no local estava também John; QUE, segundo a declarante ambos são vizinhos de bairro, são conhecidos; QUE, segundo a declarante não viu o Abel e o John conversando com o rapaz que estava no Pasto; que, segundo a declarante não conhece o rapaz que correu, que estava no Campo; QUE, segundo a declarante quando passou ali o rapaz que correu estava sozinho no pasto, o Abel e o John não o acompanhava; QUE, segundo a declarante não conhece o rapaz que correu; QUE, os Policiais acharam no pasto droga e dinheiro, mas não sabe informar de quem possa ser; QUE, segundo a declarante o dinheiro que estava em seu poder, R$ 345,50 reais lhe foi dado pela sua mãe, para pagamento de uma prestação da moto e remédios que usa; QUE, segundo a declarante já esteve presa por tráfico de drogas e está de alvará de soltura há um ano e oito meses;[...]

Ao contrário
,
os
polici
ais

militar
es

Mirelly Nunes Pinto

e Fernando Dias Linhares
assim se manifes
t
aram

em juízo,
respectivamente
:

"[...]
que o fato ocorreu em 2009; que foram verificar um Disque-Denúncia que versava sobre a ocorrência de tráfico em um pasto do bairro Universal;
que a denúncia apontava que uma mulher levava a droga para esse pasto
; que foram até o local para verificar; que no local,
visualizaram a mulher, com as mesmas características da denúncia, em uma moto, além das pessoas que buscavam o entorpecente com ela;

que o cenário estava completo como descrito; que encontraram drogas no local
; que já prestou depoimento em duas ou três ocasiões sobre este caso; que viaturas vieram em apoio; que estava recém-chegada na P2; que não se recorda se eles confessaram ou negaram a prática do crime;
que se recorda que a mulher, Simone, tinha as mesmas características descritas na denúncia averiguada, pilotando uma moto Honda Biz;
que confirma o depoimento prestado na esfera policial; que se recorda, inclusive, que a moto bateu em uma das viaturas; que não se recorda a cor da motocicleta; que a acusada tem passagem anterior por tráfico; (...)”.

“
(...) que atua no Serviço Reservado da Polícia Militar, do 7º BPM; que tem ciência pelos nomes que constam do mandado de intimação que se trata de uma ocorrência no bairro Universal; que receberam informações pelo Disque-Denúncia, sobre a ocorrência de tráfico no local e foram verificar, para posteriormente informar aos policiais do setor para intensificar o policiamento; que quando chegaram ao local se depararam com as pessoas cujas características foram citadas na denúncia; que abordaram as pessoas que estavam no local; que haviam três ou quatro pessoas em um morro, onde tinha um pasto; que havia uma senhora em uma motocicleta na parte de baixo; que a moto e a pessoa foram citadas na denúncia; que inicialmente passaram direto pelo local; que quando retornaram, dois dos rapazes que estavam anteriormente no pasto, estavam em contato com a senhora na moto; que no momento da abordagem eles tentaram se evadir, mas foram abordados; que as pessoas que estavam na parte de cima conseguiram se evadir; que após a detenção dos indivíduos, o depoente foi até o local onde eles estavam sentados e encontrou uma quantidade de entorpecentes; que não conhecia os acusados; que os rapazes estavam sentados na parte alta do pasto; que a droga estava acondicionada em um boné; que havia uma quantia em dinheiro neste local; que não se recorda se eles confessaram ou negaram a prática do crime (...)”.

N
ão somente, relatou o policial militar
Fernando
na
esfera policial
que:

“
[...]
que relata o declarante que receberam denúncia anônima informando que alguns elementos estariam fazendo tráfico de drogas no Bairro universal, em um pasto localizado naquela localidade;
QUE, na denúncia informava que uma mulher, gorda, em uma moto, fazia parte da turma que estava traficando no local
; QUE, diante da denúncia dirigiram-se ao local e no local indicado, no pasto, avistaram, três elementos, e uma com as características da denúncia, estava em uma moto, há alguns metros das margens do pasto conversando ao longe com ela. QUE, segundo o declarante trabalham descaracterizados; QUE, passou pela rua e por eles e no retorno tinha um que permaneceu no pasto onde estavam os três sentados e dois estavam conversando com a mulher na moto; QUE, quando se aproximaram dos elementos, o que estava no Pasto conseguiu evadir-se; QUE, um dos que estavam com a mulher, de nome Abel Carlos da Fonseca, estava na garupa da moto da mulher e o outro, de nome John Maycon Vieira Chaves, ao lado; QUE, a mulher ainda tentou evadir-se, vindo a bater na lateral da viatura; QUE, foi dada a voz de prisão aos três; QUE, no local onde os três elementos estavam, no pasto, foram encontrados, dentro de um boné vermelho marca Cyclone, 87 pedras de crack, 10 papelotes de cocaína, 102,30 reais e 01 cartão Unibanco em nome de Thiago Bastos Rodrigues e também um par de chinelos; QUE, em poder de Abel fora encontrado 186,00 reais, com o John ... Celular marca LG e 131,35 reais e com a mulher do moto identificada como sendo Simone Barbosa Lima, foram encontrados R$345,50 reais, 01 celular marca Nokia e um carnet da BV financeira em nome de Antônio Augusto Graciano; QUE, a moto placa MSL 6394, que estava com a Simone, foi entregue a PT de Trânsito uma vez que ela estava sem capacete, sem habilitação e documentação atrasada (...)”.

A
jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os

agentes públicos

responsáveis pela prisão
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação
.

N
este
sentido
é
a jurisprudência do Sup
erior Tribunal de Justiça
:

[...
]
Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.
[...
]
Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 782.347/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022.)

Portanto,
além das provas materiais colacionadas aos autos,
as firmes e congruentes declarações prestadas p
elo
s
agente
s
policia
is
em
sede
policial e
judicial
, demonstram de forma clara a culpabilidade
da apelante
pelo
crime
que restou condenada,
não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória
.

A
diante, pleiteia a acusada pelo redimensionamento da pena base ao mínimo legal,
sob o fundamento de que a exasperação da pena se deu por meio de fundamentação inidônea.

A propósito, assim se manifestou o julgador de primeira instância na primeira fase da dosimetria:

“
(...) Passo à dosimetria da pena, dentro de um critério de proporcionalidade, em estrita observância ao disposto nos artigos 59, 60 e 68, todos do Código Penal, e artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República. Segundo o art. 42 da Lei 11.343/06, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, serão avaliadas para fins de fixação da pena a quantidade e a natureza das substâncias.
No caso em tela, houve apreensão de razoável quantidade e variedade de drogas (87 pedras de crack e 10 papelotes de cocaína). Logo, essa circunstância indica reprovação acima do ínsito ao tipo, ensejando aumento da pena
; a
CULPABILIDADE

(extensão da reprovação): a conduta da acusada apresenta reprovabilidade elevada a espécie do delito praticado, visto que foi apontada pelos policiais militares como a fornecedora da droga, valorando a sua conduta de forma negativa
; seus
ANTECEDENTES
são maculados (conforme fls. 178), contudo não serão considerados nesta fase para evitar bis in idem com a aplicação da circunstância agravante da reincidência; inexiste estudo social ou perícia efetivada por profissional competente (área de psiquiatria ou psicologia), para atestar as características da
PERSONALIDADE
da ré; não há dados suficientes a possibilitar uma avaliação acerca da
CONDUTA SOCIAL
da acusada, razão pela qual deixo de ponderá-la para efeitos para fixação da pena; o
MOTIVO
do crime não destoa daquele normalmente verificado na prática usual do delito, não demonstrando, portanto, maior reprovabilidade da conduta; as
CIRCUNSTÂNCIAS
do crime não revelam questão que demonstra maior desvalor do ilícito; o ato ilícito não apresentou
CONSEQUÊNCIAS
além das inerentes à própria prática; sobre o
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
: neste delito não há necessidade de se auferir o comportamento da vítima. Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis a ré e, levando em consideração a pena em abstrato prevista no artigo 33, caput da Lei nº 11.343/06,
fixo a pena-base em 07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E MULTA.

Para a exasperação, deve o magistrado respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal,
o que verifico ter sido o caso dos autos
.

Assim, agiu com acerto o douto magistrado de primeiro grau ao valorar negativamente a
culpabilidade da agente e
a
n
atureza

e quantidade
da
s
droga
s
apreendida
s

(
crack
e cocaína)
,
uma vez que
é elemento apto à exasperação da pena-base, nos ditames do art. 42 da Lei nº 11.343/06
.

N
este sentido, vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITO SUBJETIVO DO ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL NÃO ATENDIDO. MEDIDA QUE NÃO É SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. QUANTIDADE E QUALIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - As instâncias ordinárias deixaram de substituir a pena reclusiva do agravante por medidas restritivas de direitos, considerando a quantidade e a qualidade do material entorpecente apreendido: 157,41 gramas de maconha e 110,06 gramas de cocaína (fl. 14). - A motivação é idônea para o indeferimento da benesse, pelo inatendimento do seu requisito subjetivo, previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal, a despeito de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal. - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 668.932/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021).

V
ale ressaltar ainda, o fato de o magistrado possuir discricionariedade para fins de fixação da pena,
desde que de maneira fundamentada e proporcional, o que verifico ser o caso dos autos
. Vejamos entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR COM PERÍODO DEPURADOR SUPERIOR A 5 ANOS. CONSIDERAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. 2. Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, condenações passadas em julgado, atingidas pelo período depurador previsto em lei, embora não sirvam para atestar a reincidência do réu, podem ser consideradas como maus antecedentes para exasperar a pena-base. 3. Na espécie, considera-se legítima a majoração operada na sanção inicial do agravante, na qual foram utilizadas condenações cujo trânsito em julgado já havia ultrapassado o período depurador. 4. Agravo desprovido. (AgRg no AREsp 1585464/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 26/02/2020).

Sendo assim,
considero proporciona
l
e adequada a pena-base

fixada

para o réu
, não merece
ndo
reforma.

Ainda
, com relação ao pedido de redimensionamento da pena de multa, este encontra-se prejudicado, tendo em vista que mantendo-se inalterada a dosimetria, descabe falar em modificação da pena pecuniária estabelecida com base nos mesmos fundamentos da dosagem da pena corporal.

Por fim, relação ao pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais, concluo que constituem matérias afetas ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE INCÊNDIO. ART. 250, § 1º, INCISO II, ALÍNEA "B", DO CP. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
(...)
2. A concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do Condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções (AgRg no AREsp n. 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 30/4/2019).
(...).
(AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 6/0/2019, DJe 13/8/2019). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1601324/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

Diante de todo o exposto em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO,
PORÉM, NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL.
ART.
33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
.
1
.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
2
.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL.
INVIABILIDADE.
N
ATUREZA E QUANTIDADE
DAS DROGAS APREENDIDAS
.
CULPABILIDADE.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

3
.
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS
. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO
.
4.
RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO
.
1
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
à apelante,
através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos d
os policiais
m
ilitares

na esfera policial e em juízo
,
razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
2.
Inviável
a fixação

d
a

pena-base
no patamar mínimo
legal
,
tendo em vista
a valoração negativa fundamentada e proporcional
da culpabilidade da apelante, bem como
da
variedade
das drogas apreendidas (
crack
e cocaína), nos moldes do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06
.

3.

O
pedido de
concessão de
gratuidade de justiça

constitu
i
matéria
afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.
4
.

Recurso conhecido e
i
mprovido
.

DECISÃO
À unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.