Tribunal: TJES
Processo: 0014247-09.2014.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2023-11-16

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO DE ICMS. ENERGIA. DEMANDA CONSUMIDA. TEMA 176 DO STF. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO VRTE. JUROS MORATÓRIO NO PERCENTUAL DE 1% DO MÊS. NECESSIDADE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO REJEITADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A sentença recorrida foi proferida na fase de conhecimento, julgando procedentes os pedidos iniciais e declarando extinta a ação, o que habilita a apelação como instrumento de recurso. Preliminar rejeitada;

2. Conforme jurisprudência do TJES, quando ao indébito de ICMS,
“
d
iante da natureza tributária da condenação, deve incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado e correção monetária a partir de cada retenção indevida pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE)
”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024140045519, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/05/2021, Data da Publicação no Diário: 09/06/2021);

3. Tendo em vista necessidade de análise das faturas e o potencial de controvérsia entre os cálculos indicados pelo autor e àqueles a serem apresentados pelo Estado, que, inclusive, já pugnou pela perícia contábil, a restituição dos valores cobrados de ICMS deve ser apurada em sede de liquidação de sentença;

4. Recurso conhecido e provido.

Vitória, 31 de outubro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014247-09.2014.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MADEIREIRA OMEGA LTDA EPP

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO DE ICMS. ENERGIA. DEMANDA CONSUMIDA. TEMA 176 DO STF. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO VRTE. JUROS MORATÓRIO NO PERCENTUAL DE 1% DO MÊS. NECESSIDADE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO REJEITADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A sentença recorrida foi proferida na fase de conhecimento, julgando procedentes os pedidos iniciais e declarando extinta a ação, o que habilita a apelação como instrumento de recurso. Preliminar rejeitada;

2. Conforme jurisprudência do TJES, quando ao indébito de ICMS,
“
d
iante da natureza tributária da condenação, deve incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado e correção monetária a partir de cada retenção indevida pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE)
”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024140045519, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/05/2021, Data da Publicação no Diário: 09/06/2021);

3. Tendo em vista necessidade de análise das faturas e o potencial de controvérsia entre os cálculos indicados pelo autor e àqueles a serem apresentados pelo Estado, que, inclusive, já pugnou pela perícia contábil, a restituição dos valores cobrados de ICMS deve ser apurada em sede de liquidação de sentença;

4. Recurso conhecido e provido.

Vitória, 31 de outubro de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº. 0014247-09.2014.8.08.0030

Apelante: Estado do Espírito Santo

Apelada: Madeireira Ômega Ltda. EPP

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra a sentença (fl. 277), integrando pela decisão dos embargos de declaração (fls. 283-284), proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Linhares/ES que, nos autos da ação de repetição de indébito tributário ajuizada por Madeireira Ômega Ltda. EPP contra o Estado do Espírito Santo, tendo em vista o reconhecimento da procedência dos pedidos pelo ente estadual, jugou extinto o processo, com resolução de mérito, na forma do art. 487, III, alínea “a”, do CPC, fixando o prazo de 60 (sessenta) dias para a “a
presentação de cálculos pelo Estado do Esp
í
rito Santo e respectivo pagamento, cujo montante de cada parcela deverá ser devidamente atualizado pelo
I
PCA-E, a partir da data do pagamento de cada fatura de energia elétrica apresentada nos autos, e acrescido de juros de mora a partir do trânsito em julgado desta decisão, conforme
índice
aplicável a caderneta de poupança
”, sob pena de homologação dos cálculos conforme apresentado pelo autor.

Em suas razões recursais (Id 5842570), pretendendo a reforma parcial da sentença, sustenta que, sobre os valores a serem restituídos relativos ao ICMS cobrado sobre a demanda contratada de energia deve incidir correção monetária pelo VRTE, defendendo, ainda, que o procedimento deve ser submetido a prévia liquidação.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id 5842575).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 17 de outubro de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Preliminar de não conhecimento do recurso

Em que pese os argumentos do recorrente, a sentença recorrida foi proferida na fase de conhecimento, não em liquidação, julgando procedentes os pedidos iniciais e declarando extinta a ação, o que habilita a apelação como instrumento de recurso.

Rejeito a preliminar. É como voto.

Mérito

Na origem, o Estado do Espírito Santo reconheceu a procedência do pedido, considerando o julgamento pelo STF do tema 176, que firmou o entendimento de que
“A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”
, limitando-se o debate recursal exclusivamente sobre o índice de correção monetária a ser aplicado e a determinação de liquidação da sentença.

Assim, conforme jurisprudência do TJES, quando ao indébito de ICMS,
“
d
iante da natureza tributária da condenação, deve incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado e correção monetária a partir de cada retenção indevida pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE)
”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024140045519, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/05/2021, Data da Publicação no Diário: 09/06/2021).

De igual teor:

EMENTA: PROCESSO CIVIL / DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA. CONSUMIDORA FINAL. COMPROVAÇÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. NATUREZA TRIBUTÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É cediço que, no julgamento do REsp. 1.299.303/SC, sob a sistemática dos recursos repetitivos, o STJ firmou entendimento de que o consumidor final tem legitimidade para o ajuizamento de ação com objetivo de afastar a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada no tocante ao fornecimento de energia elétrica. 2. Apesar das contas de energia elétrica referentes ao período de janeiro de 2014 a abril de 2017 estarem em nome da proprietária, a apelada demonstrou que era locadora do imóvel e que efetuou o pagamento das faturas, juntando os respectivos comprovantes que apontam seu nome como titular da conta debitada. Não há, portanto, que se falar em ilegitimidade ativa, uma vez comprovada sua condição de consumidora final. 3. Quanto aos acréscimos legais da condenação, é certo que Diante da natureza tributária da condenação, deve incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado e correção monetária a partir de cada retenção indevida pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE) (TJES, Classe: Apelação Cível, 024140045519, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/05/2021, Data da Publicação no Diário: 09/06/2021). 4. Recurso conhecido e provido parcialmente.

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA CONTRATADA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. NATUREZA TRIBUTÁRIA. ÍNDICE. VRTE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Primeira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao apreciar o REsp 960.476/SC, submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC/73, firmou o entendimento de que o fato gerador do ICMS, no caso de fornecimento de energia elétrica, é a energia efetivamente consumida. Entendeu-se, assim, que deveria ser excluída, da base de cálculo do ICMS, a demanda de potência contratada ou reservada e não utilizada(STJ; AgInt no AREsp 1089757/MA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 11/02/2020). 2. A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. (STF; RE 593824, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Órgão julgador: Tribunal Pleno; Julgamento: 27/04/2020; Publicação: 19/05/2020).
3. Seguindo o entendimento do STJ, no julgamento conjunto dos Recursos Especiais n.º 1.492.221/PR, 1.495.146/MG e 1.495.144/RS, fixou a tese segundo a qual a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. IV Assim, a restituição da quantia cobrada indevidamente da apelada deve, para efeitos de repetição de indébito, ser corrigida monetariamente pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE) , tendo em vista ser este o índice utilizado pela autarquia estatal para a cobrança dos tributos , [...]. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024151485323, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/07/2021, Data da Publicação no Diário: 28/07/2021).
4. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 035160217325, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/12/2021, Data da Publicação no Diário: 21/01/2022) – G.N.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL ICMS ENERGIA ELÉTRICA - DEMANDA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA CONSUMIDOR FINAL LEGITIMIDADE ATIVA - INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA FATO GERADOR CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA SÚMULA 391, STJ - REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NOS AUTOS DO RE Nº 593.824/SC TEMA 176 STF. 1 Primeiramente, cumpre afirmar a legitimidade ativa do consumidor para pleitear a restituição do tributo mencionado, conforme recente entendimento do STJ: a Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado , não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC). O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada (Súmula 391/STJ) (STJ, AgRg no AREsp 456.554/PI, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 17/03/2014). Ag Rg no AREsp 132894/SC Julgado: 16/06/2015. 2 O STF, ao apreciar o Tema 176 da Repercussão Geral (RE 593824/SC) fixou a seguinte tese: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor . Precedentes. 3 Em consequência, devem ser restituído os valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos anteriores à propositura desta ação.
4 A taxa de juros moratórios deve ser de 1% (um por cento) ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, nos termos dos arts. 161, § 1º e 167, parágrafo único, do CTN, art. 43 da LC Estadual nº 282/04 e da Súmula nº 188 do STJ. 5 Em relação à correção monetária, deverá ser aplicada a partir de cada uma das retenções indevidas (Súmula nº 162 do STJ), utilizando o VRTE (Valor de Referência do Tesouro Estadual) que é o mesmo utilizado pelo Estado do Espírito Santo no cálculo de taxas e na atualização de impostos em atraso, de acordo com a Lei Estadual nº 6.556/2000.
6 Em face do exposto, conheço do recurso e a ele nego provimento. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024130079916, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 16/09/2021) – G.N.

Por sua vez, verifico que a sentença recorrida determinou a incidência dos juros moratório pelo índice da caderneta de poupança, em desconformidade com entendimento do TJ, de modo que ser adequada para que seja aplicado ao índice de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado da sentença.

Por fim, diante da necessidade de análise das faturas e da controvérsia entre os cálculos indicados pelo autor e àqueles a serem apresentados pelo Estado, que, inclusive, já pugnou pela perícia contábil, a restituição deve ser apurada em fase de liquidação.

Diante do exposto,
conheço
do recurso
e a ele dou provimento
para reformar em parte a sentença, determinando que incida sobre a condenação juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado e correção monetária a partir de cada retenção indevida pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE), relegando a apuração de valores para a fase de liquidação de sentença, fase em que também deverá ser fixado o percentual dos honorários sucumbenciais.

É
como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto: Acompanho o(a) eminente Relator(a).

Sessão: 31/10/2023.

Vogal: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.