Tribunal: TJES
Processo: 5010938-04.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Inventário e Partilha
Data de julgamento: 2023-07-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
50
10938-04
.2022.8.08.0000

AGVTE:

GISELE BRAGA NASCIMENTO

RELATOR:

D
ES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. TRANSMISSÃO DE POSSE. ITCMD. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. O ITCMD tem incidência quando da transferência de propriedade ou do domínio útil e dos direitos reais sobre imóveis, bem como a cessão a qualquer título dos direitos relativos às mencionadas transmissões. A Constituição da República estabelece a competência para a instituição o imposto sobre transmissão causa mortis e doação, o Código Tributário Nacional em linhas gerais as hipóteses de sua incidência e a lei estadual, a especificidade de seu fato gerador.

II. O Código Civil dispõe sobre os direitos reais, dentre os quais não se inclui a posse, tratada, em regra, como fato, sem embargo de que seu exercício possa gerar direito de propriedade.

III. A transmissão da posse de imóveis a herdeiros em processo de inventário não configura fato gerador de incidência do ITCMD, eis que não se inclui no rol dos direitos reais, conforme disposição do artigo 1.225 do Código Civil.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por unanimidade, conhecer do recurso e
DAR
-LHE provimento, nos termos do voto do Relator.

Vitória/ES,

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5010938-04.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: GISELE BRAGA NASCIMENTO
AGRAVADO: JUIZ(A) DE DIREITO FERNANDA CORRÊA MARTINS
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
50
10938-04
.2022.8.08.0000

AGVTE:

GISELE BRAGA NASCIMENTO

RELATOR:

D
ES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. TRANSMISSÃO DE POSSE. ITCMD. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. O ITCMD tem incidência quando da transferência de propriedade ou do domínio útil e dos direitos reais sobre imóveis, bem como a cessão a qualquer título dos direitos relativos às mencionadas transmissões. A Constituição da República estabelece a competência para a instituição o imposto sobre transmissão causa mortis e doação, o Código Tributário Nacional em linhas gerais as hipóteses de sua incidência e a lei estadual, a especificidade de seu fato gerador.

II. O Código Civil dispõe sobre os direitos reais, dentre os quais não se inclui a posse, tratada, em regra, como fato, sem embargo de que seu exercício possa gerar direito de propriedade.

III. A transmissão da posse de imóveis a herdeiros em processo de inventário não configura fato gerador de incidência do ITCMD, eis que não se inclui no rol dos direitos reais, conforme disposição do artigo 1.225 do Código Civil.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por unanimidade, conhecer do recurso e
DAR
-LHE provimento, nos termos do voto do Relator.

Vitória/ES,

RELATOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
50
10938-04
.2022.8.08.0000

AGVTE:

GISELE BRAGA NASCIMENTO

RELATOR:

D
ES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto
po
r

GISELE BRAGA NASCIMENTO
,
uma vez que irresignad
a

com os termos da decisão proferida pelo MM. Juiz da
2° Vara de Órfãos e Sucessões de Vitória/ES, de n° 0036996-33.2017.8.08.0024
,
que
nos autos
da ação de inventário
,
e
n
tendeu pela incidência de ITCMD na transferência da posse
em ação de inventário
conjunto de Ely Barros Braga e Paulo César Braga
.

Na decisão, ressaltou o Juízo que a causa mortis é fato gerador do ITCMD, ainda que a transmissão ocorra por sucessão provisória ou decorre de morte presumida.

Assevera que em relação ao espólio de Ely Barros Braga o procedimento observa ao Lei nº 4.215/89, da qual se depr
e
ende não haver a incidência do ITCMD, enquanto que o de Paulo César Braga, pela Lei nº 10.011/2013, incide o
referido
imposto.

Argumenta a agravante que

a
ação de inventário não transmuta a posse em propriedade;
a
sentença
referente
não tem efeito erga omnes e o formal de partilha de posse não permite o registro no Cartório de Registro Geral de Imóveis.

Desse modo,
em que pese a manifestação da Fazenda Pública, deve ser reconhecida a não incidência do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) no presente processo de inventário, pois trata-se de posse.

Muito bem.

Deve-se considerar que o inventário é conjunto e a data do falecimento de Paulo César Braga, é posterior à entrada em vigor da Lei nº 10.011/2013, a refletir na incidência do tributo.

Dispõe a Constituição da República:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;

§ 1º O imposto previsto no inciso I:

I - relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal

No Código Tributário Nacional:

Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.

Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários.

Por fim, em destaque, o artigo 2º da Lei Estadual nº 10.011/2013, vigente na época o falecimento:

Art. 2.º
O imposto incide sobre a transmissão de quaisquer bens ou direitos por:

I -
sucessão legítima ou testamentária, inclusive sucessão provisória;

II -
doação.

Sob tais premissas insta salientar que o Imposto sobre transmissão causa mortis e doação é tributo de competência dos Estados e do Distrito Federal e que tem como fato gerador a transmissão e imóveis causa mortis e a doação de quaisquer bens ou direitos, em decorrência de disposição legal, bem como é cediço que se atribui ao destinatário da transmissão do bem ou do direito.

Note-se que o CNT estabelece a norma geral, restando à estadual especificar seus liames, ambos em consonância com a Constituição da República.

Dito isto, estabelece o CTN que a transferência de propriedade ou do domínio útil; dos direitos reais sobre imóveis e a cessão a qualquer título dos direitos relativos às mencionadas transmissões, são fatos geradores da incidência do ITCMD.

Entretanto, há que se considerar ainda que, no caso dos autos, não se está cuidando de transferência de propriedade mas da posse dos bens, instituto tratado como fato do qual, se exercido, pode gerar direito de propriedade.

Isso nos remete ao artigo 1.225 do Código Civil que elenca os direitos reais, nos quais não se inclui a posse, permitindo-nos dizer estar fora do âmbito da incidência do tributo que tem como fato gerador a sua transferência por ocasião da sucessão.

Como pontuado na decisão vergastada do qual extraio trecho: [...]
o(s) cadastro(s) do (s) imóvel/imóveis junto à Prefeituta será/serão transferido(s) ao(s) herdeiro(s) a partir da certidão de transferência de posse, nos termos do denominado Princípio de Saisine.
[...]

Destarte, não havendo a transmissão da propriedade do imóvel não há que se falar em fato gerador de imposto sobre transmissão causa mortis e doação.

Destaco por fim conclusão que converge com a aqui tomada, excluindo da incidência do ITCMD a transmissão da posse de imóveis. Confira-se:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - INVENTÁRIO - PLANO DE PARTILHA - DIREITOS POSSESSÓRIOS DE IMÓVEL NÃO REGISTRADO - POSSIBILIDADE - ITCD - PAGAMENTO - HOMOLOGAÇÃO DO CÁlCULO.
- Nos termos do art. 1.206, a posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres.
- Demonstrado que o bem imóvel efetivamente estava na posse do autor da herança no momento da abertura da respectiva sucessão, os direitos de posse sobre referido bem podem ser partilhados na ação de inventário, independentemente do título de domínio. Precedentes do STJ e deste TJMG.
- Nos termos da Súmula nº 114 do STF do STF "O imposto de transmissão 'causa mortis' não é exigível antes da homologação do cálculo"
-No caso em apreço, embora não seja possível a inclusão da propriedade do imóvel no Plano de Partilha, eis que se encontra registrado em nome de terceiro, autoriza-se a partilha dos direitos possessórios do referido bem imóvel. Não tendo sido realizada a homologação dos cálculos não há que se em pagamento do imposto de transmissão causa mortis. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.018170-5/001, Relator(a): Des.(a) Ângela de Lourdes Rodrigues , 8ª Câmara Cível Especializada, julgamento em 26/05/2022, publicação da súmula em 15/06/2022)

Pelas razões expostas, conheço e dou provimento ao recurso interposto, modificando a decisão combatida, para que não haja a incidência do ITCMD à
transferência da posse
na
ação de inventário
de origem.

É como Voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.

Acompanho o E. Relator e DOU PROVIMENTO ao recurso. É como voto.