Tribunal: TJES
Processo: 5001095-16.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-11-20

Ementa:
AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL NÃO CONHECIDA. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE ACOLHEU PARCIALMENTE A
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO. ERRO GROSSEIRO. RECURSO DESPROVIDO.

1- Caso concreto em que, na Decisão Monocrática recorrida, não se conheceu da Apelação Cível interposta em face de ato judicial proferido pelo Magistrado singular a fim de acolher parcialmente a exceção de pré-executividade, apenas para reconhecer a prescrição de parte do débito executado, de modo que a impugnação deveria ter ocorrido via agravo de instrumento, conforme previsto no parágrafo único do art. 1.015 do CPC.

2- “O entendimento pacífico do STJ é de que constitui erro grosseiro, não amparado pelo princípio da fungibilidade recursal, por ausência de dúvida objetiva, a interposição de recurso de apelação quando não houve a extinção total do feito - caso dos autos - ou seu inverso, quando a parte interpõe agravo de instrumento contra sentença que extinguiu totalmente o feito.” (AgInt no REsp 1743653/CE).

3- Ausentes dúvidas ou divergências quanto ao recurso cabível na hipótese, há que ser considerado erro grosseiro a interposição do Apelo em face de decisão que acolher parcialmente a exceção de pré-executividade, sendo, por conseguinte, inadmissível a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.

4- Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001095-16.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: VIDA SAUDAVEL S/A e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL NÃO CONHECIDA. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE ACOLHEU PARCIALMENTE A
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO. ERRO GROSSEIRO. RECURSO DESPROVIDO.

1- Caso concreto em que, na Decisão Monocrática recorrida, não se conheceu da Apelação Cível interposta em face de ato judicial proferido pelo Magistrado singular a fim de acolher parcialmente a exceção de pré-executividade, apenas para reconhecer a prescrição de parte do débito executado, de modo que a impugnação deveria ter ocorrido via agravo de instrumento, conforme previsto no parágrafo único do art. 1.015 do CPC.

2- “O entendimento pacífico do STJ é de que constitui erro grosseiro, não amparado pelo princípio da fungibilidade recursal, por ausência de dúvida objetiva, a interposição de recurso de apelação quando não houve a extinção total do feito - caso dos autos - ou seu inverso, quando a parte interpõe agravo de instrumento contra sentença que extinguiu totalmente o feito.” (AgInt no REsp 1743653/CE).

3- Ausentes dúvidas ou divergências quanto ao recurso cabível na hipótese, há que ser considerado erro grosseiro a interposição do Apelo em face de decisão que acolher parcialmente a exceção de pré-executividade, sendo, por conseguinte, inadmissível a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.

4- Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Consoante narrado, cuida-se de Agravo Interno interposto pelo Município de Vitória devido à Decisão Monocrática de ID 4501823, por meio da qual o E. Desembargador Manoel Alves Rabelo não conheceu da Apelação Cível de ID 3175241, em que se impugna o
decisum
por meio do qual a Exceção de Pré-Executividade oposta por Vida Saudável S/A e Anderson Rebelin foi parcialmente acolhida.

Nas razões de ID 5226227, o Agravante pugna pela reforma do
decisum
ao argumento de que “
o recurso mais adequado para o tipo de pronunciamento judicial seria o agravo de instrumento. Contudo pela lógica atual, sob a égide do novo CPC, temos que, em razão do princípio da não surpresa, nos termos do art. 10 do novo CPC, deveria ser o Município intimado para se manifestar quanto ao recurso manejado e adequá-lo se for o caso.
[...]
Assim, tendo em vista que fora interposta apelação ao invés de Agravo de Instrumento, o não conhecimento do recurso demonstra ausência de aproveitamento dos atos processuais do recurso, ferindo as disposições dos arts. 10 e 933 do CPC, razão pela qual a decisão recorrida não merece prevalecer como ato de última vontade do estado
”.

Quanto ao primeiro argumento exposto nas razões recursais, verifica-se que o próprio Recorrente admite ser cabível, na hipótese, o agravo de instrumento, não havendo que se falar em inobservância ao princípio da não surpresa, uma vez que o então Relator, Desembargador Manoel, determinou a intimação do Estado para se manifestar a respeito da questão em comento.

Relativamente ao segundo ponto de insurgência, tem-se que “
A aplicação do princípio da fungibilidade recursal é cabível na hipótese em que exista dúvida objetiva, fundada em divergência doutrinária ou mesmo jurisprudencial acerca do recurso a ser manejado em face da decisão judicial a qual se pretende impugnar.
[de modo que]
O entendimento pacífico do STJ é de que constitui erro grosseiro, não amparado pelo princípio da fungibilidade recursal, por ausência de dúvida objetiva, a interposição de recurso de apelação quando não houve a extinção total do feito - caso dos autos - ou seu inverso, quando a parte interpõe agravo de instrumento contra sentença que extinguiu totalmente o feito
” (AgInt no REsp 1743653/CE, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe 27/09/2018).

I
n casu
, no ato judicial impugnado (ID 3175239), o MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais da Comarca de Vitória acolheu em parte “
a exceção de pré-executividade, apenas para reconhecer a prescrição de parte do débito executado, termo de inscrição nº 71717/2008
”, sendo indene de dúvidas que a insurgência apresentada pelo Estado deveria ter ocorrido via agravo de instrumento, cumprindo ressaltar que há previsão expressa para tanto no rol do art. 1.015 do Diploma Processual, especificamente em seu parágrafo único, o qual disciplina que “
caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas
[...]
no processo de execução
”.

Corrobora o explanado a lição de Sérgio Mattos
:

“
6. Recorribilidade da decisão que acolhe ou rejeita a exceção de pré-executividade.
Em 1.º grau, a decisão que acolhe a exceção de pré-executividade e extingue a execução, porque tem natureza de sentença, é impugnável por meio de apelação, consoante os arts. 203, § 1.º, 316, 924, I, 925 e 1.009 do CPC/2015. Nesse sentido: STJ, AgRG nos Edcl nos Eag 1056662/AM, Corte Especial, j. 01.07.2014, v.u., rel. Min. Gilson Dipp, DJ
e
05.08.2014, reputando, ainda, 'inaplicável o princípio da fungibilidade recursal'.

Se o acolhimento da exceção de pré-executividade importar extinção parcial da execução, o recurso cabível será o de agravo de instrumento (art. 203, § 2.º, c/c art. 1.015, parágrafo único, do CPC/2015).
Nesse sentido: STJ REsp 1216627/RJ, 2.ª T., j. 03.05.2011, v.u., rel. Min. Castro Meira,
DJe
12.05.2011. O caso também é de 'inaplicabilidade' do 'princípio da fungibilidade' (STJ, Resp 526.804/PR, 1.ª T., j. 24.11.2004, v.u., rel. Min. Teori Albino Zavascki,
DJ
21.02.2005, p. 110).

Da mesma forma, caberá agravo de instrumento contra a decisão que, em 1.º grau, rejeitar exceção de pré-executividade (art. 203, § 2.º, c/c art. 1.015, parágrafo único, do CPC/2015). Nesse sentido: STJ, REsp 668.775/RJ, 2.ª T., j. 06.10.2009, v.u., rel. Min. Mauro Campbell Marques,
DJe
15.10.2009).” (
Sem grifos no original
)

No mesmo sentido, jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça - STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO EXECUTIVO. RECURSO CABÍVEL. APELAÇÃO.

1. "
Decisão que acolhe exceção de pré-executividade - pondo fim à execução - tem natureza de sentença, sendo, portanto, cabível recurso de apelação, e não agravo de instrumento
(AgRg nos EDcl nos EAg 1.056.662/AM, Rel. Ministro Gilson Dipp, Corte Especial, DJe 05/08/2014). 2. No caso dos autos, após a apresentação de exceção de pré-executividade pelo sócio da sociedade empresária executada - extinta irregularmente, o juízo da execução decidiu "reconhecer a ilegitimidade passiva do excipiente e determinar sua exclusão do feito e reconhecer a prescrição intercorrente do crédito tributário" (fl. 43). O presente recurso se origina de agravo de instrumento interposto pelo advogado da parte executada contra a decisão que, ao extinguir o processo executivo, fixou verba honorária em R$ 500,00. 3. Não havendo no acórdão recorrido qualquer delineamento de situação reveladora de que o processo executivo continuou a tramitar, o acórdão recorrido reflete pacífica orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior, pelo não cabimento do agravo de instrumento. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.495.376/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 16/11/2020, DJe de 18/11/2020)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DE LITISCONSORTE. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RECURSO CABÍVEL: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

1. "
Esta Corte já se posicionou no sentido de que, se a decisão que acolhe exceção de pré-executividade põe fim à execução, o recurso cabível para impugná-la é a apelação e não o agravo de instrumento, considerando, ainda,
inaplicável o princípio da fungibilidade recursal. Entretanto, se a execução fiscal prossegue, apenas com a exclusão de uma das partes, cabível o agravo de instrumento
" (REsp 889.082/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 6/8/2008). 2. Recurso Especial não provido. (REsp n. 1.743.835/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/6/2018, DJe de 26/11/2018.)

Logo, ausentes dúvidas ou divergências quanto ao recurso cabível no caso concreto, há que ser considerado erro grosseiro a interposição do Apelo em face de decisão que acolhe parcialmente a exceção de pré-executividade, sendo, por conseguinte, inadmissível a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO
interposto pelo Estado do Espírito Santo, mantendo incólume a Decisão Monocrática de ID 4501823.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.