Tribunal: TJES
Processo: 0000560-95.2021.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-20

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000560-95.2021.8.08.0069 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LUCAS HENRIQUE MORAIS RAPOZO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES
.
PENA-BASE. CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS. INIDONEIDADE. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, LEI Nº 11.343/06. PROVAS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVIABILIDADE.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1.
A
potencial capacidade de observar a ilicitude do ato, por constituir elemento do crime, deve ser tida como fundamento da aplicação da pena, e não um fator de limitação ou ajustamento desta,
razão pela qual
não pode ser tomad
a
como referência para a valoração da circunstância
judicial relativa à culpabilidade
.
2.
I
nquéritos policiais e ações penais em curso, e até mesmo condenações criminais ainda não transitadas em julgado, não constituem fator idôneo para a formação de juízo negativo a respeito de circunstâncias judiciais, por violação ao princípio da não culpabilidade, conforme estipulado no enunciado de nº 444 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal.
3.
A
jurisprudência do
STJ
tem entendimento no sentido de que “
A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base
” (STJ, AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, 6ª Turma, rel. Min. Olindo Menezes – Convocado TRF1, 1/7/2022)
.
4. A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que “O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal” (STJ, AgRg no HC n. 690.214/SC, 5ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 30/9/2022). A fundamentação sentencial, no entanto,
é claramente abstrata, não apontando elementos concretos e provados nos autos, sobre os quais deveria lançar sua base.
5. F
ixada a pena-base no mínimo legal, é vedada a redução da pena mediante a aplicação de circunstância atenuante, na forma estatuída no Enunciado nº 231, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
6.
O reconhecimento do tráfico privilegiado
pressupõe a comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades delituosas ou integre organização criminosa. Tem-se entendido, assim, que o dispositivo em questão visa beneficiar o indivíduo que ainda não esteja inserido no cotidiano do tráfico, punindo-o com menor rigor, mediante a redução da pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.
S
entença
que
aponta
provas da dedicação ao tráfico:

notícias do
envolvimento
do réu
com o comércio de drogas,
e falta de
provas de ter renda
oriunda de ocupação
lícita.
7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000560-95.2021.8.08.0069
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCAS HENRIQUE MORAIS RAPOZO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000560-95.2021.8.08.0069 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LUCAS HENRIQUE MORAIS RAPOZO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES
.
PENA-BASE. CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS. INIDONEIDADE. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, LEI Nº 11.343/06. PROVAS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVIABILIDADE.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1.
A
potencial capacidade de observar a ilicitude do ato, por constituir elemento do crime, deve ser tida como fundamento da aplicação da pena, e não um fator de limitação ou ajustamento desta,
razão pela qual
não pode ser tomad
a
como referência para a valoração da circunstância
judicial relativa à culpabilidade
.
2.
I
nquéritos policiais e ações penais em curso, e até mesmo condenações criminais ainda não transitadas em julgado, não constituem fator idôneo para a formação de juízo negativo a respeito de circunstâncias judiciais, por violação ao princípio da não culpabilidade, conforme estipulado no enunciado de nº 444 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal.
3.
A
jurisprudência do
STJ
tem entendimento no sentido de que “
A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base
” (STJ, AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, 6ª Turma, rel. Min. Olindo Menezes – Convocado TRF1, 1/7/2022)
.
4. A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que “O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal” (STJ, AgRg no HC n. 690.214/SC, 5ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 30/9/2022). A fundamentação sentencial, no entanto,
é claramente abstrata, não apontando elementos concretos e provados nos autos, sobre os quais deveria lançar sua base.
5. F
ixada a pena-base no mínimo legal, é vedada a redução da pena mediante a aplicação de circunstância atenuante, na forma estatuída no Enunciado nº 231, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
6.
O reconhecimento do tráfico privilegiado
pressupõe a comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades delituosas ou integre organização criminosa. Tem-se entendido, assim, que o dispositivo em questão visa beneficiar o indivíduo que ainda não esteja inserido no cotidiano do tráfico, punindo-o com menor rigor, mediante a redução da pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.
S
entença
que
aponta
provas da dedicação ao tráfico:

notícias do
envolvimento
do réu
com o comércio de drogas,
e falta de
provas de ter renda
oriunda de ocupação
lícita.
7. Recurso conhecido e parcialmente provido.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000560-95.2021.8.08.0069 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LUCAS HENRIQUE MORAIS RAPOZO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
LUCAS HENRIQUE MORAIS RAPOZO,
em face da sentença de fls. 40/45, da Vara Criminal de Marataízes, que o condenou, pela prática dos crimes descritos no artigo 33, da Lei nº 11.343/06 e no artigo 29, §1º, inciso III, da Lei nº 9.605/98, à pena de 8 (oito) anos de reclusão e 7 (sete) meses de detenção, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 810 (oitocentos e dez) dias-multa.

Narra a denúncia que, por volta das 18h50min de 31 de janeiro de 2019, na Rua Jair Dessaune, n° 19, bairro Residencial Jacaraípe, Município de Serra/ES, o apelante, descumprindo medida protetiva, teria praticado vias de fato e proferido ameaças contra a vítima Jocileia Maria Patrocinio, sua ex-companheira.

Devidamente denunciado, ao final da instrução criminal foi proferida a sentença acima especificada, absolvendo o réu do crime constante do artigo 24-A, da Lei nº 11.340/2006, condenando-o, contudo, pela ameaça e pelas vias de fato.

Na forma das razões de apelação de fls. 58/60,
postula a revisão da pena imposta,
mediante a redução da pena-base ao mínimo legal, a incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea, a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos.

Contrarrazões às fls.
203
/
206-v.
, pelo desprovimento do recurso.

Parecer do Ministério Público de segundo grau, da lavra d
a
ilustre Procurador
a
de Justiça
Márcia Jacobsen
, também pela integral manutenção da sentença.

É a síntese do feito. Passo à análise do mérito recursal,
que como visto, cinge-se à reanálise da
reprimenda

aplicada ao recorrente
:

A pena-base foi fixada em
9 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, mediante a valoração negativa das
circunstâncias relativas à culpabilidade, à personalidade, às circunstâncias e às consequências extrapenais do fato.

Sobre a culpabilidade, alinha a sentença:

A culpabilidade do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;

Neste ponto, é possível perceber uma aparente confusão entre a culpabilidade a que se refere o artigo 59 do Código Penal e a culpabilidade que integra a própria estrutura do crime, à qual se refere a sentença. A propósito do tema, adverte o Professor Guilherme de Souza Nucci, que na primeira fase da dosimetria da pena “Não mais torna o magistrado a discutir imputabilidade, consciência potencial da ilicitude ou exigibilidade de comportamento conforme o direito”, esclarecendo que, em tal oportunidade, “o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem” (Individualização da Pena, 3.ed., São Paulo: RT, 2009, pp. 170-171).

É certo, portanto, que a potencial capacidade de observar a ilicitude do ato, por constituir elemento do crime, deve ser tida como fundamento da aplicação da pena, e não um fator de limitação ou ajustamento desta. Logo, esse dado não pode ser tomado como referência para a valoração da circunstância em comento.

Da mesma forma entende o Superior Tribunal de Justiça, em arestos que reproduzo:

No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito.

(STJ, HC 580.846/SC, 5ª Turma, Rel.
Min. Ribeiro Dantas, 15/06/2020)

A culpabilidade, como circunstância judicial, objetiva avaliar o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do acusado ou o menosprezo especial ao bem jurídico violado. Na espécie, o Juízo de origem entendeu desfavorável tal circunstância pela "plena consciência do caráter ilícito e totais condições de [o agravado] se portar de maneira diversa", fundamentação que não se mostra adequada para a exasperação da pena-base, pois a circunstância judicial da culpabilidade em nada se relaciona com a culpabilidade, terceiro substrato do crime.

(STJ, AgRg no HC 296.678/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 17/03/2020)

Inidônea, assim, a fundamentação.

A propósito da personalidade, a sentença registra que “
é voltada para a prática de crimes, eis que responde a outras 3 (três) ações penais, sendo 2 (duas) pela prática de homicídio
”.

Ocorre, contudo a orientação jurisprudencial atualmente vigente é no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso, e até mesmo condenações criminais ainda não transitadas em julgado, não constituem fator idôneo para a formação de juízo negativo a respeito de circunstâncias judiciais, por violação ao princípio da não culpabilidade, conforme estipulado no enunciado de nº 444 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal. Confira-se:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO, SEQUESTRO E RESISTÊNCIA. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE. VIOLAÇÃO DA SÚMULA 444/STJ. CULPABILIDADE. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. REINCIDÊNCIA. REDUÇÃO DO ÍNDICE DE INCREMENTO DA PENA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

Omissis.

2. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base."

Omissis.

5. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de afastar o incremento das penas-base pela personalidade e limitar o incremento pela reincidência a 1/6, determinando ao Juízo das Execuções que proceda ao novo cálculo dosimétrico.

(HC 447.247/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 26/06/2020)

Afasto a valoração negativa.

A
s circunstâncias do delito
foram
sopesad
a
s em desfavor do réu,
porque visava auferir
ganhos financeiros
com a

difu
são de
entorpecentes
.

No particular,

relembro que a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que “
A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base
” (STJ, AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, 6ª Turma, rel. Min. Olindo Menezes – Convocado TRF1, 1/7/2022)
.

Sobre as consequências extrapenais da infração, anota a sentença que “
refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade
”.

No ponto, importante pontuar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que “O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal” (STJ, AgRg no HC n. 690.214/SC, 5ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 30/9/2022). A fundamentação sentencial, no entanto,
é claramente abstrata, não apontando elementos concretos e provados nos autos, sobre os quais deveria lançar sua base.

Assim, ao fim da análise da primeira fase da dosimetria, ressai evidente a inidoneidade dos fundamentos utilizados para a exasperação da pena-base, razão pela qual, reduzo-a ao mínimo legal: 5 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO
e
500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.

Na etapa média, o réu pugna pelo reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea. No entanto, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedada a redução da pena mediante a aplicação de circunstância atenuante, na forma estatuída no Enunciado nº 231, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 231:

A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Por fim, postula a defesa a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

A
incidência do redutor previsto no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, pressupõe a comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades delituosas ou integre organização criminosa. Tem-se entendido, assim, que o dispositivo em questão visa beneficiar o indivíduo que ainda não esteja inserido no cotidiano do tráfico, punindo-o com menor rigor, mediante a redução da pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.

A sentença, na
apreciação
da referida majorante, pondera
haver provas da dedicação ao tráfico, o que o faz com base
no
testemunho da
P
olicial
C
ivil Lilian Carla Rangel de Abreu, que
atest
ou
que
o réu era conhecido pelo seu envolvimento com o comércio de drogas,
nas localidades de
Piuminas e Areias,
município de
Piúma,
bem como, a partir do depoimento d
a companheira do
apelante
, que
afirmou que
o acusado não trabalha,
sobrevivendo
do tráfico de drogas.
Aponta, ainda,
que o acusado não apresentou provas de ter renda
oriunda de ocupação
lícita.

Nesse passo, à vista desse conjunto de elementos, que indicam
um
a habitual
idade criminosa
,
afigura-se inviável
a concessão do benefício previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343 de 2006.

Ante o e
xposto,
CONHEÇO DO RECURSO, e
dou
-LHE
parcial
PROVIMENTO
,
para reajustar a pena, na forma
da fundamentação supra.

É como voto
.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)