Tribunal: TJES
Processo: 5003961-94.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Telefonia; Assinatura Básica Mensal; Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-02-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO DO CONSUMIDOR.
SERVIÇO DE TELEFONIA.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
COBRANÇA DE SERVIÇO DE TERCEIRO INCLUÍDO NO PLANO APÓS MIGRAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CIÊNCIA E CONCORDÂNCIA DO CONSUMIDOR.

MANTIDA CONDENAÇÃO.
DANO MORAL.
MERO DISSABOR DA RELAÇÃO CONTRATUAL. SENTENÇA REFORMADA.
RECURSO CONHECIDO E
PR
OVIDO.

I.
A
plica-se
o Código de Defesa do Consumidor ao caso vertente, por ser inegável a vulnerabilidade técnica d
o
Apelad
o
na relação jurídica material mantida entre as partes.
A
plicável
o
A
rt. 14, § 3º da referida legislação,
que
impõe a inversão
opi legis
do ônus da prova.

II. A
Apelante não trouxe à baila, no momento oportuno,
cópia do contrato firmado com
o consumidor, apesar de tratar-se de situação de fácil comprovação.
E não trouxe outro documento que comprovasse a devida comunicação direta ao cliente, por meios adequados como envio de e-mail ou mensagem eletrônica, quanto a ciência dos serviços incluídos no plano contratado e eventuais planos promocionais posteriores que os substituíram,
bem como não comprovou que os serviços incluídos não importaram em acréscimo ao valor contratado pelo requerente.
Portanto, quanto
à cobrança indevida de ser
v
iços de terceiros
, não há fundamento para reforma da Sentença.

III. A
ssiste razão ao apelante quanto ao afastamento da condenação por danos morais.
A
mera inclusão dos serviços de terceiros, sem que, sequer, se tenha certeza de que houve cobrança de valores superiores aos contratados pelo consumidor, apontam consequências apenas no plano patrimonial da parte autora, indicando mero dissabor da relação contratual, sem aptidão para atingir seus direitos da personalidade, ensejar sofrimento psicológico
ou aflição incomum
.
Precedentes do STJ e das Turmas Recursais.

IV
.

Recurso
parcialmente
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003961-94.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: VIVO S.A.
APELANTE: ARILDO LOUZADA
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5003961-94.2021.8.08.0011

APTE:
TELEFÔNICA BRASIL S/A
– VIVO

APD
O
:

ARILDO LOUZADA

RELATOR
:

DES.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Como relatado,
t
rata-se de apelação cível
interposta p
ela
TELEFÔNICA BRASIL S/A. – VIVO,
irresignada com a sentença
de
id n.
8
, a qual
julgou
parcialmente
procedente a pretensão formulada
por
ARILDO LOUZADA,

na ação
indenizatória em epígrafe, condenando a Apelante ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais),
à
devolução em dobro dos valores indevidamente cobrados, e obrigação de não fazer, consistente na abstenção de efetivar novas cobranças quanto aos serviços de terceiros.

Em suas razões (
id. 3838316
)
, o Recorrente aduz
a inexistência de qualquer conduta ilícita
que
tenha acarretado dano ao apelado, justificando que não houve cobrança indevida ou excedente ao
valor
contratado, nem defeito na prestação de serviços,
mas sim que foram ofertados os “serviços digitais” com valores promocionais, incluídos no pacote de serviços contratados. R
essalta que não houve nenhum
dano ao cliente, eis que a disponibilização do serviço do “Combo Digital” não acarretou em nenhum acréscimo irregular ao valor final da fatura,
aduzindo, ainda quanto a este ponto, o excesso do q
uantum
fixado.

Pretende, por fim, o afastamento da multa aplicada e da obrigação de fazer, diante da impossibilidade de cumprimento,
“porque, os serviços digitais prestados pela Telefônica Data (Combo Digital) correspondem
a parte integrante e indisponível de certos planos promocionais, e se referem a conteúdos e recursos exclusivos que compõem a oferta conjunta
”.

Contrarrazões
no id. 3838321,
pelo desprovimento do recurso.

Inicialmente, cumpre destacar que, consoante expressamente consignado na sentença apelada,
aplica-se
o Código de Defesa do Consumidor ao caso vertente, por ser inegável a vulnerabilidade técnica do Apelado na relação jurídica material mantida entre as partes.

Nesse sentido, aplicável o Art. 14, § 3º da referida legislação, que impõe a inversão
opi legis
do ônus da prova,
sendo possível, porém, afastar
a responsabilidade objetiva do fornecedor com a comprovação de inexistência de defeito ou culpa exclusiva de terceiro ou do consumidor.

A
parte autora sustenta que contratou com a empresa de telefonia móvel o plano Controle 2,5GB, o qual foi alterado posteriormente para o plano Vivo Controle 4GB, afirmando que identificou a cobrança indevida de “serviços de terceiros”, porém, aponta não ter contratado qualquer tipo de “combo digital”.
Razão pela qual, após esclarecimentos sobre tais serviços, solicitou seu cancelamento, porém não foi atendido.

Ocorre que a parte ré,
a fim de demonstrar que aquele encontrava-se ciente
de que tais serviços encontravam-se incluídos no plano de telefonia contratado
, limitando-se
a
juntar aos autos “print” da
tela retirada de seus sistemas com o intuito de comprovar
o plano contratado
.

V
erifica-se que a Apelante não trouxe à baila, no momento oportuno,
cópia do contrato firmado com
o consumidor, apesar de tratar-se de situação de fácil comprovação.
E não trouxe outro documento que comprovasse a devida comunicação direta ao cliente, por meios adequados como envio de e-mail ou mensagem eletrônica, quanto a ciência dos serviços incluídos no plano contratado e eventuais planos promocionais posteriores que os substituíram,
bem como não comprovou que os serviços incluídos não importaram em acréscimo ao valor contratado pelo requerente.

Portanto, quanto a este ponto, não há fundamento para reforma da Sentença.

Inclusive, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, analisando recurso que discutia questão principal referente à abusividade (ou não) da alteração unilateral de plano de telefonia móvel por parte da operadora de telefonia, incluindo-se no contrato serviços adicionais e de terceiros não pactuados com o consumidor, assim decidiu:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL, CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA MÓVEL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. MIGRAÇÃO DE PLANO. ATO UNILATERAL DA OPERADORA DE TELEFONIA. ABUSIVIDADE. ART. 51, INCISO XIII, DO CDC. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CABIMENTO EM TESE. CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE CUSTO ADICIONAL QUANTO A ALGUNS ITENS AGREGADOS AO PLANO. INVERSÃO DO JULGADO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INEXISTÊNCIA DE INDÉBITO A RESTITUIR NESSES CASOS. PRESCRIÇÃO DECENAL DA PRETENSÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EXISTÊNCIA DE PRÉVIA RELAÇÃO CONTRATUAL ENTRE AS PARTES. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. MERO DISSABOR DA RELAÇÃO CONTRATUAL.

1. Controvérsia pertinente à abusividade (ou não) da alteração unilateral de plano de telefonia móvel por parte da operadora, incluindo-se no contrato o fornecimento de aplicativos digitais e serviços de terceiros, todos não pactuados anteriormente com a consumidora.

(...)

2. Nos termos do art. 51, inciso XIII, do Código de Defesa do Consumidor: "São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

[...] autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração".

3. Caso concreto em que a operadora migrou a consumidora para um plano promocional que previa o fornecimento de aplicativos digitais e serviços de terceiros na modalidade de jogos virtuais.

4. Abusividade da prática comercial da operadora de agregar unilateralmente serviços ao plano de telefonia, ainda que sob a aparência de gratuidade, pois a abusividade prevista no art. 51, inciso XIII, do CDC, prescinde de modificação do preço do serviço ou produto. Doutrina e jurisprudência sobre o tema.

5. Existência de cobrança adicional pelo serviço de jogos virtuais, tendo sido a operadora condenada à repetição do indébito em dobro, estando precluso esse ponto da controvérsia.

6. Ausência de cobrança adicional, contudo, no que tange aos aplicativos digitais agregados ao plano, tendo-se mantido o mesmo preço do contrato originalmente celebrado, como bem apurado pelo Tribunal de origem, à luz das provas dos autos, fazendo-se incidir o óbice da Súmula 7/STJ quanto à pretensão de modificação do acórdão recorrido nesse ponto.

(...)

10. Inocorrência de dano moral na espécie, pois a controvérsia se circunscreveu ao âmbito patrimonial das partes, como um dissabor da relação contratual, não se vislumbrando ofensa a direito da personalidade da consumidora.

11. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(REsp n. 1.817.576/RS, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 1/6/2021, DJe de 10/6/2021.)

Todavia, assiste razão ao apelante quanto ao afastamento da condenação por danos morais.

A
parte autora demonstrou que, logo após identificar a cobrança que considerava indevida, enviou mensagem eletrônica, vide id. 3838229, questionando a cobrança, informando não ter solicitado o serviço e solicitando seu cancelamento, o qual foi prontamente respondido pela ré, prestando esclarecimentos no sentido de que tais serviços estariam incluídos em seu plano.

Extrai-se que a mera inclusão dos serviços de terceiros, sem que sequer se tenha certeza de que houve cobrança de valores superiores aos contratados pelo consumidor, apontam consequências apenas no plano patrimonial da parte autora, indicando mero dissabor da relação contratual, sem aptidão para atingir seus direitos da personalidade, ensejar sofrimento psicológico ou aflição incomum.

Nesses termos, aponta-se a jurisprudência do Colendo STJ e os seguintes julgados:

(...) 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que os aborrecimentos comuns do dia a dia, os meros dissabores normais e próprios do convívio social não são suficientes para originar danos morais indenizáveis. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. No caso, a revisão do concluído pelo Tribunal a quo, no sentido de que não houve ofensa à honra, em decorrência do envio, não solicitado, de cartão de crédito, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, situação que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1655212/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 01/03/2019)

(...) 2. A questão se restringe à ausência de dano moral in re ipsa quando não há inscrição do nome do consumidor em cadastro de inadimplentes, mas apenas a cobrança indevida de valores. 3. A decisão agravada consignou expressamente que o Tribunal de origem entendeu pela ausência de dano moral em razão da existência de mero dissabor. 4. Esse entendimento está em consonância com a jurisprudência desta Corte quanto à ausência de configuração do dano moral in re ipsa com base na mera cobrança indevida. 5. Dessa forma, não há como se afastar os óbices das Súmulas nºs 7 e 83, ambas do STJ.(...
)
(AgRg no AREsp 680.723/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 19/09/2016)

No mesmo sentido, é firme a jurisprudência das Turmas Recursais deste Eg. TJES, a exemplo dos seguintes excertos:

(...)
. Quanto aos danos morais, da mesma forma, restou pacificado no IRDR 00000257520178089101 a tese de que: ?Os danos morais não são presumidos nos casos de bloqueio da internet após o consumo da franquia contratada, dependendo para sua caracterização da efetiva demonstração dos mencionados prejuízos extrapatrimoniais? O dano moral, em casos como o presente, não restou suficientemente demonstrado, porque, de todos os ângulos, não consigo vislumbrar ou mesmo presumir que a situação noticiada pela autora tenha gerado angústia tal a ponto de justificar a condenação em danos morais, circunstância que não desborda das raias do mero aborrecimento. No caso em tela, verifico que a promovente indignou-se por não ter conseguido utilizar o serviço de internet após esgotamento do pacote de dados, todavia, conforme entendimento consolidado, a Operadora de telefonia não pode ser obrigada a fornecer serviços gratuitos ao consumidor, de modo que tal fato não autoriza dizer que houve afronta à dignidade da autora. Neste espeque, não se pode crer que os fatos alegados tenham causado transtornos consideráveis que justifiquem a imposição de rubrica condenatória a título de danos morais, posto que, o fato, a bem da verdade, não lhes trouxeram maiores consequências e nem a submeteram a nenhuma aflição incomum, excessiva ou a um constrangimento abusivo que pudessem lhes causar uma dor ou uma agonia anormal. Logo, não merece guarida a pretensão indenizatória da parte Autora quanto ao dano moral, uma vez que a situação apontada não lhe trouxe qualquer gravame, não havendo nos autos verificação empírica da ocorrência dos requisitos autorizadores da reparação pecuniária, quais sejam: ato ilícito, dano e nexo causal. Relativamente aos danos materiais, decorrentes da cobrança de serviços de terceiros? não solicitados, não cuidou a demandada, fornecedora de produtos/serviços, de demonstrar a contratação, por meio de juntada de contrato devidamente assinado, histórico da linha, protocolo de atendimento, cópia dos documentos da autora, gravação telefônica, etc. Além disso, considerando a presunção legal de boa-fé do consumidor (art. 4º, I e III, CDC), tenho por verossímil a alegação autoral de que não teria contratado qualquer serviço adicional para sua linha, de modo que caberia ao réu, em razão da inversão do ônus
probandi,
provar que os planos adicionais foram solicitados, à luz do art. 32, LJE c/c art. 373, II, do CPC, todavia, quedou-se inerte. Ainda, da análise dos pacotes supostamente contratados (?Serviço de Terceiros TData?), a requerida não elucidou sobre o que consistia tal serviço, nem se houve a efetiva prestação deste serviço em contrapartida ao pagamento dos mesmos. Logo, ante a insuficiência do conjunto probatório favorável ao réu, tenho por justo e razoável o ressarcimento da quantia de R$ 25,84 (vinte e cinco reais, e oitenta e quatro centavos) correspondente as rubricas de serviços de terceiros data? não contratados pela autora. DISPOSITIVO CONHEÇO DO RECURSO interposto e DOU-LHE PROVIMENTO, reformando parcialmente a r. sentença guerreada, para JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos de obrigação de fazer, consistente na manutenção do plano de internet móvel, e de indenização por danos morais, com fulcro no art. 487, I, do CPC, mantendo-se incólume a sentença fustigada nos demais pontos por seus próprios fundamentos, nos termos do art.46 da Lei nº 9.099/95. Sem condenação de custas e honorários advocatícios, ante o provimento do Recurso Inominado. É como voto.
(...)” (
RECURSO INOMINADO Nº 0012136-46.2016.8.08.0074,
3ª Turma Recursal, Juízo de Vitória - Comarca da Capital,
VOTOS:
THAITA CAMPOS TREVIZAN, PAULO ABIGUENEM ABIB, LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
, Data de Julgamento: 10/11/2020
).

(...) Igualmente, a sentença deve ser reformada relativamente aos danos morais. Ao meu sentir, a alteração unilateral do plano refletiu mero descumprimento contratual incapaz de expor o consumidor a constrangimento, humilhação, vexame ou qualquer outra situação de sofrimento que pudesse repercutir de forma negativa ou significativa sobre os seus direitos da personalidade. Logo, não se justifica a ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS SEGUNDA TURMA 08.10.2020 condenação a título de indenização por dano moral. Nesse aspecto, é válido destacar que nosso ordenamento jurídico não albergou a teoria do dano moral meramente punitivo (
punitive damage
), daí não se poder fixar a indenização com o mero intuito de atender a uma finalidade pedagógica. Portanto, não procede o pedido de indenização por danos morais. Forte em tais razões, voto no sentido de CONHECER do recurso interposto, e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para: a) julgar improcedente o pedido de dano material, relativo à restituição dos valores pagos pelos serviços de terceiro; b) julgar improcedente o pedido de indenização por danos morais. No mais, mantenho inalterada a sentença no tocante ao restabelecimento do valor do plano compatível com o contratado em 05/2018, referente a plano vivo controle digital 4G ou equivalente Deixo de condenar a Recorrente em custas e honorários advocatícios, em razão do provimento parcial do recurso.
(...) (RECURSO INOMINADO Nº 0013237-92.2018.808.0545, 2ª Turma Recursa
l, Votos: BOANERGES ELER LOPES,
LUIZ GUILHERME RISSO, VLADSON COUTO BITTENCOURT,
Data de Julgamento: 08/10/2020
).

Por fim, identifica-se que conforme ID.
8
, a empresa de telefonia conseguiu identificar plano mais adequado para migração do plano anterior do cliente, sem a inclusão dos serviços de terceiro. Portanto, demonstrada a possibilidade de cumprimento da obrigação de fazer, suficientemente satisfeita após a prolação da sentença.

Destarte,
CONHEÇO E
DOU

PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso interposto
,
e, por conseguinte, reformo a sentença para julgar improcedente o pedido afeto aos danos morais.

Por força da reforma da sentença e considerando que, em razão de tal reforma, a parte ré sucumbiu em parte mínima do pedido, considerando o
valor total atribuído à causa
, nos termos do Parágrafo Único do Art. 86 do CPC, condeno o autor, apelado, ao pagamento de honorários na monta de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, observando a condição suspensiva da exigibilidade, nos termos do Art. 98, §3º do CPC, considerando que concedido benefício da gratuidade da justiça em favor do autor.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO DO CONSUMIDOR.
SERVIÇO DE TELEFONIA.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
COBRANÇA DE SERVIÇO DE TERCEIRO INCLUÍDO NO PLANO APÓS MIGRAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CIÊNCIA E CONCORDÂNCIA DO CONSUMIDOR.

MANTIDA CONDENAÇÃO.
DANO MORAL.
MERO DISSABOR DA RELAÇÃO CONTRATUAL. SENTENÇA REFORMADA.
RECURSO CONHECIDO E
PR
OVIDO.

I.
A
plica-se
o Código de Defesa do Consumidor ao caso vertente, por ser inegável a vulnerabilidade técnica d
o
Apelad
o
na relação jurídica material mantida entre as partes.
A
plicável
o
A
rt. 14, § 3º da referida legislação,
que
impõe a inversão
opi legis
do ônus da prova.

II. A
Apelante não trouxe à baila, no momento oportuno,
cópia do contrato firmado com
o consumidor, apesar de tratar-se de situação de fácil comprovação.
E não trouxe outro documento que comprovasse a devida comunicação direta ao cliente, por meios adequados como envio de e-mail ou mensagem eletrônica, quanto a ciência dos serviços incluídos no plano contratado e eventuais planos promocionais posteriores que os substituíram,
bem como não comprovou que os serviços incluídos não importaram em acréscimo ao valor contratado pelo requerente.
Portanto, quanto
à cobrança indevida de ser
v
iços de terceiros
, não há fundamento para reforma da Sentença.

III. A
ssiste razão ao apelante quanto ao afastamento da condenação por danos morais.
A
mera inclusão dos serviços de terceiros, sem que, sequer, se tenha certeza de que houve cobrança de valores superiores aos contratados pelo consumidor, apontam consequências apenas no plano patrimonial da parte autora, indicando mero dissabor da relação contratual, sem aptidão para atingir seus direitos da personalidade, ensejar sofrimento psicológico
ou aflição incomum
.
Precedentes do STJ e das Turmas Recursais.

IV
.

Recurso
parcialmente
provido
.

VITÓRIA-ES, 7 de fevereiro de 2023.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.