Tribunal: TJES
Processo: 5008537-32.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Prestação de Serviços; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2023-10-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300, CPC.
QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE EXAME ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

PRESENÇA
DE RAZOABILIDADE DO DIREITO ALEGADO
E DO PERIGO DA DEMORA.

CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. EXERCÍCIO ABUSIVO DA POSIÇÃO DOMINANTE NO MERCADO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.
Destaco, de início, que as questões inerentes à litispendência, ausência de interesse de agir e ilegitimidade ativa, embora representem matéria de ordem pública, não serão examinadas no presente recurso, tendo em vista que ainda não analisadas pelo juiz de origem, a fim de não configurar indevida supressão de instância.

2.
De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano. Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).
3.
Dispõe o art. 197, da Constituição Federal que
são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado
.
Sobre o princípio da continuidade do serviço público, a doutrina leciona que
por esse princípio entende-se que o serviço público, sendo a forma pela qual o Estado desempenha funções essenciais ou necessárias à coletividade, não pode parar. Dele decorrem consequências importantes: [...] a impossibilidade, para quem contrata com a Administração, de invocar a exceptio non adimpleti contractus nos contratos que tenham por objeto a execução de serviço público.
4.
Prevê o art. 36, da Lei nº 12.529/11, por outro lado, que constitui infração da ordem econômica atos que tenham por objeto ou passam produzir os seguintes efeitos: a) dominar mercado relevante de bens ou serviços; b) aumentar arbitrariamente os lucros; e c) exercer de forma abusiva posição dominante. No mesmo giro, o art. 36, § 2º, da mesma lei esclarece que
presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.
5.
Compulsando os autos, verifico que a probabilidade do direito alegado encontra-se na necessidade de manutenção dos serviços de saúde, sobretudo aqueles inerentes à especialidade médica de cirurgia cardiovascular no Sistema Única de Saúde, ofertados pelos hospitais filantrópicos em questão em convênio com a Administração Pública. Isso porque,
apesar da discussão acerca da inadimplência dos contratos existentes entre as referidas instituições filantrópicas e a agravante, assim como a discussão de desiquilíbrio econômico-financeiro,
tal não pode interromper a continuidade da prestação do serviço público.
6.
Além disso, existem indícios de que a agravante esteja exercendo de forma abusiva sua posição dominante no mercado, cuja rescisão contratual com as apontadas entidades tem o condão de comprometer de maneira importante a prestação do serviço público de saúde, sobretudo em razão da sua concentração de profissionais da referida área no Estado do Espírito Santo.
7.
É imperioso destacar que na presente cognição não se exi
ge
prova cabal das teses veiculadas na inicial, mas tão somente inícios de prova capaz
es
de configurar a possibilidade do direito alegado,
como no presente caso.
8.
Por
seu turno
,
o

perigo da demora também se encontra presente, pois, como adiantado, há risco de dano irreparável com a suspensão do serviço de cirurgia cardiovascular no sistema público de saúde do Espírito Santo.
9.
Por derradeiro, não há se falar em dano irreparável à agravante
ou irreversibilidade da medida
, tendo em vista que a decisão agravada não determina a continuidade dos serviços de maneira gratuita, podendo, outrossim, perseguir por meios próprios a cobrança de eventuais diferenças de honorários médicos que entender devidas.

1
0
.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008537-32.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MEDCARDIO LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300, CPC.
QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE EXAME ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

PRESENÇA
DE RAZOABILIDADE DO DIREITO ALEGADO
E DO PERIGO DA DEMORA.

CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. EXERCÍCIO ABUSIVO DA POSIÇÃO DOMINANTE NO MERCADO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.
Destaco, de início, que as questões inerentes à litispendência, ausência de interesse de agir e ilegitimidade ativa, embora representem matéria de ordem pública, não serão examinadas no presente recurso, tendo em vista que ainda não analisadas pelo juiz de origem, a fim de não configurar indevida supressão de instância.

2.
De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano. Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).
3.
Dispõe o art. 197, da Constituição Federal que
são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado
.
Sobre o princípio da continuidade do serviço público, a doutrina leciona que
por esse princípio entende-se que o serviço público, sendo a forma pela qual o Estado desempenha funções essenciais ou necessárias à coletividade, não pode parar. Dele decorrem consequências importantes: [...] a impossibilidade, para quem contrata com a Administração, de invocar a exceptio non adimpleti contractus nos contratos que tenham por objeto a execução de serviço público.
4.
Prevê o art. 36, da Lei nº 12.529/11, por outro lado, que constitui infração da ordem econômica atos que tenham por objeto ou passam produzir os seguintes efeitos: a) dominar mercado relevante de bens ou serviços; b) aumentar arbitrariamente os lucros; e c) exercer de forma abusiva posição dominante. No mesmo giro, o art. 36, § 2º, da mesma lei esclarece que
presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.
5.
Compulsando os autos, verifico que a probabilidade do direito alegado encontra-se na necessidade de manutenção dos serviços de saúde, sobretudo aqueles inerentes à especialidade médica de cirurgia cardiovascular no Sistema Única de Saúde, ofertados pelos hospitais filantrópicos em questão em convênio com a Administração Pública. Isso porque,
apesar da discussão acerca da inadimplência dos contratos existentes entre as referidas instituições filantrópicas e a agravante, assim como a discussão de desiquilíbrio econômico-financeiro,
tal não pode interromper a continuidade da prestação do serviço público.
6.
Além disso, existem indícios de que a agravante esteja exercendo de forma abusiva sua posição dominante no mercado, cuja rescisão contratual com as apontadas entidades tem o condão de comprometer de maneira importante a prestação do serviço público de saúde, sobretudo em razão da sua concentração de profissionais da referida área no Estado do Espírito Santo.
7.
É imperioso destacar que na presente cognição não se exi
ge
prova cabal das teses veiculadas na inicial, mas tão somente inícios de prova capaz
es
de configurar a possibilidade do direito alegado,
como no presente caso.
8.
Por
seu turno
,
o

perigo da demora também se encontra presente, pois, como adiantado, há risco de dano irreparável com a suspensão do serviço de cirurgia cardiovascular no sistema público de saúde do Espírito Santo.
9.
Por derradeiro, não há se falar em dano irreparável à agravante
ou irreversibilidade da medida
, tendo em vista que a decisão agravada não determina a continuidade dos serviços de maneira gratuita, podendo, outrossim, perseguir por meios próprios a cobrança de eventuais diferenças de honorários médicos que entender devidas.

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0
.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5008537-32.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MEDCARDIO LTDA

Advogado do(a) AGRAVANTE: ALEXANDRE DE SOUZA MACHADO - ES8799-A
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatoriado, trata-se de
agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos do processo nº 5027720-14.2022.8.08.0024, deferiu tutela antecipada antecedente a fim de determinar que a MEDICARDIO LTDA se abstenha de suspender, retomando e mantendo, em 24 (vinte e quatro) horas, a prestação dos serviços de cirurgia cardiovascular nos seguintes hospitais filantrópicos: i) Associação Evangélica Beneficente Espírito Santense – AEBES, que administra o Hospital Evangélico de Vila Velha – HEVV; ii) Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim – HECI; iii) Irmandade da Santa Casa da Misericórdia de Vitória, que administra o Hospital da Santa Casa de Misericórdia; iv) Fundação Social Rural de Colatina, que administra o Hospital Maternidade São José; e v) Hospital Rio Doce de Linhares [...], independentemente de eventual vencimento dos contratos firmados, até ulterior deliberação deste Juízo, sob pena de multa diária de R$ 100.000,00 (cem mil reais) por hospital, limitada em R$1.000.000,00 (um milhão de reais).

Destaco, de início, que as questões inerentes à litispendência, ausência de interesse de agir e ilegitimidade ativa, embora representem matéria de ordem pública, não serão examinadas no presente recurso, tendo em vista que ainda não analisadas pelo juiz de origem, a fim de não configurar indevida supressão de instância.

Trilha
o mesmo caminho o entendimento

d
o nosso e. TJES:

O efeito devolutivo do agravo transfere ao Tribunal de Justiça a matéria decidida na instância de origem, não podendo, sob pena de supressão de instância, examinar matérias que não foram decididas em primeiro grau de jurisdição.
(Data: 27/Oct/2020. Órgão julgador: 3ª Câmara Cível. Número: 5000376-04.2020.8.08.0000. Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Assunto: Cancelamento de Protesto)

Superada tais questões, a
o que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cingem-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e deferida pelo juízo de origem
1
. Pois bem.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”
2

Diante das razões apresentadas pelas partes e dos motivos adotados pelo juízo de origem, não encontrei motivos para rever o entendimento adotado quando do indeferimento do efeito suspensivo. Explico.

Dispõe o art. 197, da Constituição Federal que
são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado
.

Sobre o princípio da continuidade do serviço público, a doutrina leciona que
por esse princípio entende-se que o serviço público, sendo a forma pela qual o Estado desempenha funções essenciais ou necessárias à coletividade, não pode parar. Dele decorrem consequências importantes: [...] a impossibilidade, para quem contrata com a Administração, de invocar a exceptio non adimpleti contractus nos contratos que tenham por objeto a execução de serviço público.
3

Prevê o art. 36, da Lei nº 12.529/11, por outro lado, que constitui infração da ordem econômica atos que tenham por objeto ou passam produzir os seguintes efeitos: a) dominar mercado relevante de bens ou serviços; b) aumentar arbitrariamente os lucros; e c) exercer de forma abusiva posição dominante.

No mesmo giro, o art. 36, § 2º, da mesma lei esclarece que
presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.

Compulsando os autos, verifico que a probabilidade do direito alegado encontra-se na necessidade de manutenção dos serviços de saúde, sobretudo aqueles inerentes à especialidade médica de cirurgia cardiovascular no Sistema Única de Saúde, ofertados pelos hospitais filantrópicos em questão em convênio com a Administração Pública.

Isso porque, apesar da discussão acerca da inadimplência dos contratos existentes entre as referidas instituições filantrópicas e a agravante, assim como a discussão de desiquilíbrio econômico-financeiro, tal não pode interromper a continuidade da prestação do serviço público.

Além disso, existem indícios de que a agravante esteja exercendo de forma abusiva sua posição dominante no mercado, cuja rescisão contratual com as apontadas entidades tem o condão de comprometer de maneira importante a prestação do serviço público de saúde, sobretudo em razão da sua concentração de profissionais da referida área no Estado do Espírito Santo.

É imperioso destacar que na presente cognição não se exi
ge
prova cabal das teses veiculadas na inicial, mas tão somente inícios de prova capaz
es
de configurar a possibilidade do direito alegado,
como no presente caso.

Por
seu turno
,
o

perigo da demora também se encontra presente, pois, como adiantado, há risco de dano irreparável com a suspensão do serviço de cirurgia cardiovascular no sistema público de saúde do Espírito Santo.

Por derradeiro, não há se falar em dano irreparável à agravante
ou irreversibilidade da medida
, tendo em vista que a decisão agravada não determina a continuidade dos serviços de maneira gratuita, podendo, outrossim, perseguir por meios próprios a cobrança de eventuais diferenças de honorários médicos que entender devidas.

Isto posto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
NEGO

PROVIMENTO.

É como voto.

1
“No julgamento do recurso de agravo de instrumento, levam-se em conta apenas os seus fundamentos e sua repercussão processual, devendo o julgador ater-se à decisão que ensejou o recurso, abstendo-se de apreciar alegações que possam levar ao julgamento precoce do mérito da ação principal.[...](TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11149000587, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2014, Data da Publicação no Diário: 05/06/2014)”

2
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2015, p. 312/313.

3
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 30ª ed. Rio de Janeiro: Forense: 2017.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 17.10.2023:

Acompanho o Eminente Desembargador Relator.

É como voto.