Tribunal: TJES
Processo: 0000398-27.2010.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-09-27

Ementa:
RECURSO DE
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO
. PROCESSO CIVIL.
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
De acordo com a compreensão firmada pelo Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal na Questão de Ordem apreciada no Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 837.311 (Tema 784), o candidato aprovado fora do número de vagas somente possuirá o direito à nomeação no cargo público se demonstrar (I) haver sido preterido em sua nomeação por inobservância à ordem de classificação, ou, caso contrário, (II) demonstrar o surgimento de novas vagas, agregadas à existência de preterição arbitrária e imotivada, suficientemente apta à demonstração da manifesta necessidade de contratação de pessoal pela Administração Pública, particularidades que deverão ser demonstradas de forma cabal pelo candidato.

II.
Inexiste
preterição decorrente da mera
contratação de empresas terceirizadas
durante
o prazo de validade do concurso
.

Precedentes.

II
I
.
Na hipótese, por haver
o autor/apelante
sido aprovad
o
fora do número de vagas previsto em edital, deveria ter demonstrado, para efeito da caracterização de seu alegado direito subjetivo à nomeação, o atendimento aos critérios elencados no RE 837.311, o que não ocorreu, face a ausência de comprovação do surgimento de novas vagas agregadas à preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

I
V
.

R
ecurso conhecido
e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000398-27.2010.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SERGIO REIS ASCACIBAS

APELADO: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

RECURSO DE
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO
. PROCESSO CIVIL.
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
De acordo com a compreensão firmada pelo Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal na Questão de Ordem apreciada no Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 837.311 (Tema 784), o candidato aprovado fora do número de vagas somente possuirá o direito à nomeação no cargo público se demonstrar (I) haver sido preterido em sua nomeação por inobservância à ordem de classificação, ou, caso contrário, (II) demonstrar o surgimento de novas vagas, agregadas à existência de preterição arbitrária e imotivada, suficientemente apta à demonstração da manifesta necessidade de contratação de pessoal pela Administração Pública, particularidades que deverão ser demonstradas de forma cabal pelo candidato.

II.
Inexiste
preterição decorrente da mera
contratação de empresas terceirizadas
durante
o prazo de validade do concurso
.

Precedentes.

II
I
.
Na hipótese, por haver
o autor/apelante
sido aprovad
o
fora do número de vagas previsto em edital, deveria ter demonstrado, para efeito da caracterização de seu alegado direito subjetivo à nomeação, o atendimento aos critérios elencados no RE 837.311, o que não ocorreu, face a ausência de comprovação do surgimento de novas vagas agregadas à preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

I
V
.

R
ecurso conhecido
e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO CÍVEL
N.º
0000398-27.2010.8.08.0024

APELANTE
: SERGIO REIS ASCACIBAS

APELAD
A
: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

JUÍZA: DRA. GLICIA MONICA DORNELA ALVES RIBEIRO

RELATOR:
DES.
J
ORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por SERGIO REIS ASCACIBAS em face de sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Cível de Vitória, em AÇÃO ORDINÁRIA
ajuizada
em face de PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS
, cujo
decisum

julgou
im
procedente o pedido autoral,
nos termos do artigo artigo
487,
inciso
I, do
CPC/15, oportunidade em que condenou
o
autor/apelante às c
ustas e honorários advocatícios, fixados
em
10% (dez por cento) sobre o valor
atualizado da
causa,
com as ressalvas do artigo
98, §§2º e 3º, CPC/
15
.

E
m suas razões recursais, sustentou que “
logrou êxito na aprova
ção
em concurso p
ú
blico realizado pela Petrobrás, lançado pelo Edital - Petrobrás/PSP-RH01/2005, para o cargo de ‘Técnico em Instrumenta
ç
ão’ que objetivava a composição do seu quadro de pessoal, tendo alcan
ç
ado a 134
ª
coloca
ção
no certame, conforme resultado homologado em 20/10/2005.
”

P
ontuou, contudo, que “
embora existissem candidatos classificados em concurso válido, aguardando suas contratações, a Petrobras, após preenchimento de algumas vagas, optou por manter as contratações temporárias de ‘TÉCNICO EM INSTRUMENTAÇÃO’ ou outras denominações genéricas, por intermédio de empresas terceirizadas, para exercerem as mesmas funções que seriam exercidas pelo Autor aprovado no concurso
”, preterição que convolou a expectativa de contratação em direito subjetivo, “
independentemente da existência ou não de vagas previstas no Edital
”
.

Neste viés, pleiteou a reforma da sentença para julgar procedente a pretensão exordial “
consistente na convocação do autor para que seja efetivado o procedimento de contratação
”.

Contrarrazões pelo desprovimento recursal.

Prefacialmente, impõe-se destacar que, nos termos do artigo 344, do CPC/15, mesmo se decretada a revelia, a presunção, além de relativa, somente dar-se-á com relação aos aspectos fáticos narrados na exordial, razão pela qual o magistrado, ao proferir julgamento, deverá proceder à análise do contexto probatório dos autos e avaliar a incidência e a abrangência dos efeitos da revelia, sendo certo que mesmo se estes vierem a incidir, tal circunstância não ensejará na procedência automática da ação.

Acerca da matéria, leciona, com propriedade, Fredie Didier Jr.
in
Curso de Direito Processual Civil - Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. Vol. 01. 11ª Ed. 2009. pp. 506/507:

“
O simples fato da revelia não pode tornar verossímil o absurdo: se não houver o mínimo de verossimilhança na postulação do autor, não será a revelia que lhe conferirá a plausibilidade que não possui. Se a postulação do autor não vier acompanhada do mínimo de prova que a lastreie, não se poderá dispensar o autor de provar o que alega pelo simples fato da revelia.”

Compulsando os autos, verifiquei
a decretação, em sentença, da revelia da ré/apelada pelo Juízo
a quo
, face a ausência de apresentação de contestação, ressalvando, acertadamente, contudo, que “
os efeitos da revelia não devem ser tidos como absolutos, de sorte que a Demandante deve produzir provas confirmativas do seu direito a fim de sustentar a procedência do pedido, segundo o livre convencimento motivado do julgador
”, notadamente pela revelia não desonerar o demandante do ônus da prova prescrito,
in casu
, no
artigo 373, inciso I, do CPC/15.

Vê-se, assim, que, mesmo nos casos em que seja decretada a revelia da parte requerida, a presunção de veracidade das alegações autorais deverá ser analisada em conjunto com as provas colacionadas aos autos, a fim de analisar a existência de lastro probante mínimo às assertivas autorais.

Fixadas estas premissas, impõe-se registrar, desde já, a compreensão firmada pelo Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal na Questão de Ordem apreciada no Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 837.311 (Tema 784), de relatoria do Ministro Luiz Fux, julgada em 09.12.2015, segundo a qual
se revelará o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados
fora do número de vagas
previstos no Edital nas hipóteses em que houver a preterição por inobservância da ordem classificatória, ou surgirem novas vagas cumuladas com a preterição por parte da Administração Pública,
senão vejamos:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados
fora
das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Em outras palavras, reassentou-se a premissa de que o candidato aprovado
fora
do número de vagas previstas no Edital somente possuirá o direito à nomeação no cargo público se demonstrar (I) haver sido preterido em sua nomeação por inobservância à ordem de classificação, ou, caso contrário, (II) demonstrar o surgimento de novas vagas, agregadas à existência de preterição arbitrária e imotivada, suficientemente apta à demonstração da manifesta necessidade de contratação de pessoal pela Administração Pública,
particularidades que deverão ser demonstradas de forma cabal pelo candidato.

A Ementa do acórdão em epígrafe restou lavrada nos seguintes termos,
in verbis
:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1.
(...)
2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. (...) 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.
Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i)
Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);
ii)
Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
iii)
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. (...) 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (
STF
; RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

A propósito, é o que já se depreendia dos precedentes recentes da jurisprudência majoritária do excelso Supremo Tribunal Federal, a partir da qual se busca evidenciar a
inexistência
de vinculação automática do ato de nomeação face a realização de contratações de vínculo precário, salvo se esta tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos, situação em que se averiguaria a preterição
,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU A SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) III – O Supremo Tribunal Federal já decidiu que os aprovados em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possuem direito à nomeação. Precedente.
IV – A contratação precária mediante terceirização de serviço configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que
fora
do número de vagas previstas no edital,
quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.
Precedentes.
(...) VII – Agravo regimental a que se nega provimento. (
STF
; SS 5026 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 07/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 28-10-2015 PUBLIC 29-10-2015)

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo.
Concurso público. Candidato aprovado
fora
do número de vagas previsto no edital. Concurso vigente. Terceirização. Inexistência de vagas. Preterição. Não ocorrência. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária mediante terceirização de serviço somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso vigente, ainda que fora do número de vagas previsto no edital,
quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.
2. Agravo regimental não provido. (
STF
; ARE 756227 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 22/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 29-05-2014 PUBLIC 30-05-2014)

Destarte, infere-se dos julgados retromencionados a compreensão de que “
a contratação temporária fundamentada no art. 37, IX, da Constituição da República não implica necessariamente o reconhecimento de haver cargos efetivos disponíveis. Nesses casos, a admissão no serviço ocorre, não para assumir um cargo ou emprego público, mas para exercer uma função pública marcada pela transitoriedade e excepcionalidade, devidamente justificada pelo interesse público
” (
STJ
; AgRg no RMS 33.569/MA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/02/2012, DJe 12/03/2012).

Ainda nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.
1. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que
"candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ"
(RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 2. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014.
3. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.
4. Agravo interno a que se nega provimento, com imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. (
STJ
; AgInt no RMS 52.816/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2017, DJe 19/06/2017)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. FISCAL AGROPECUÁRIO FEDERAL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEIÇÃO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. SEGURANÇA DENEGADA.
(...)
2. Não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados. 3. Se a Administração preencheu as vagas existentes de cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta, razão por que não se pode entender tenha atuado de forma ilegal ou mediante abuso de poder.
4. Segurança denegada. (
STJ
, MS 13.823/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 12/05/2010).

Reitere-se: conquanto
seja sabido que
“
a contratação de servidor em caráter temporário em detrimento de candidato aprovado em concurso público para provimento definitivo gera o direito líquido e certo à nomeação deste
” (
STJ
, RMS 55.675/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/05/2018), “
a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos.
Nesse sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017 e AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017" (STJ, AgInt no REsp 1.741.669/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/10/2018).
” (
STJ
; AgInt nos EDcl no RMS n. 56.687/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 30/8/2022.)

Corrobora
o
presente
entendimento

a
expressa
previsão,
inserida

pela Lei 13429/17,
no artigo
9º, §3º, da Lei 6019/74, de que “
O contrato de trabalho temporário pode versar sobre o desenvolvimento de atividades-meio e atividades-fim a serem executadas na empresa tomadora de serviços
”,
posicionamento, registre-se, que vai ao encontro da licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, bem como da “
constitucionalidade da terceirização e da existência de liberdade das empresas na definição de estratégias produtivas à luz dos princípios constitucionais da valorização do trabalho humano e da livre iniciativa (CF, artigos 1º, IV, e 170)
”, reconhecida
s
pelo e. STF na ADPF 324 e no RE 958.252.

Desta forma, por haver
o
autor/apelante sido aprovad
o

fora
do número de vagas previsto em edital, deveria ter demonstrado, para efeito da caracterização de seu alegado direito subjetivo à nomeação, o atendimento aos critérios elencados no RE 837.311, o que não ocorreu, face a ausência de comprovação do surgimento de novas vagas agregadas à preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, notadamente porquanto “
a mera contratação temporária, ainda que no prazo de validade do concurso – como é o caso dos autos –, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal
” (
TJES
, Classe: Apelação, 35140132966, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/09/2016, Data da Publicação no Diário: 06/10/2016).

O
bserve-se, outrossim, sequer haver a comprovação de ilicitude das terceirizações, quiçá de que estas tenham se destinado às mesmas funções destinadas ao cargo de Técnico em Instrumentação, afastando-se, novamente, a ventilada preterição.

P
or fim, menciono que idêntica conclusão restou alcançada por este e. TJES em caso análogo ao presente, tendo por objeto o mesmo concurso público promovido pela PETROBRÁS, no recurso de apelação cível 0004231-53.2010.8.08.0024, ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVAS MERAMENTE DOCUMENTAIS.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. CADASTRO RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.
CONTRATAÇÃO EMPRESA TERCEIRIZADA NA VIGÊNCIA DO CONCURSO. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE POR PARTE DO ADMINISTRADOR PÚBLICO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO PREJUDICADO. (...) 2. De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado em sede de repercussão geral, RE 837311, Tema nº 784, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
3. A mera contratação de empresas terceirizadas ainda que no prazo de validade do concurso – como é o caso dos autos –, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas.
4. Cabe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar eventuais arbítrios e preterições.
5. Com relação à alegada existência de vagas, adoto o entendimento de que “a Administração não tem a obrigação de nomear candidato aprovado fora do número de vagas prevista no edital, simplesmente pelo surgimento da vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto a melhor alocação de suas vagas. [...] Ressalto que, o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital do concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas de forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.” (TJES, MS 100150035606, relator Des. Fernando Zardini Antonio, Tribunal Pleno, julgado em 03.12.2015, publicado em 15.12.2015).
6. Logo, considerando a situação fática do caso em comento, não vislumbro direito à nomeação do apelante/autor, tendo em vista que o concurso previu apenas cadastro reserva para o cargo e localidade escolhido, assim como não se viu provada a ilegalidade das contratações de empresas terceirizadas, pois repita-se, nenhuma das vagas do edital foram ocupadas de maneira precária pelos contratos.
7. Recurso de Petróleo Brasileiro S.A - Petrobras conhecido e provido. Recurso de Edimar Franco da Silva prejudicado. (
TJES
;
Classe: Apelação
Cível 0004231-53.2010.8.08.0024
, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
06/12/2022
)

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço e nego provimento ao recurso, oportunidade em que majoro a verba honorária sucumbencial para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 11, do CPC/15, com as ressalvas do artigo 98, §3º, do CPC/15.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Acompanho o E. Relator para
conhecer e
NEGAR
PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO.