Tribunal: TJES
Processo: 5001685-16.2020.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Direito de Imagem; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2023-11-08

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO – AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO – DANO MORAL CONFIGURADO – RECURSO PROVIDO.

1.
O
Colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Tema Repetitivo 1.061,
fixou a tese de que
“
n
a hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II).
”

2.
P
ara a fixação do
quantum
a ser indenizado relativamente ao dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor, a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar, ainda, o caráter repressivo e pedagógico da reparação.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001685-16.2020.8.08.0047

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A.

APELADO: MARIA SILVA ANTERIO

RELATOR(A):
ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO – AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO – DANO MORAL CONFIGURADO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
O
Colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Tema Repetitivo 1.061,
fixou a tese de que
“
n
a hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II).
”

2.
P
ara a fixação do
quantum
a ser indenizado, relativamente a dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor e a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar, ainda, o caráter repressivo e pedagógico da reparação.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de “ação de reparação de danos” ajuizada por MARIA SILVA ANTERIO, ora Apelada, em face de BANCO ITAÚ CONSIGNADO S/A, ora Apelante, pugnando pela declaração de inexistência de relação contratual entre si e o demandado, ora Apelante, bem como a sua condenação (do Apelante) ao pagamento de indenização por dano material e dano moral.

Pela sentença id 4283671, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou procedente a pretensão autoral para declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes e do débito respectivo, bem como para condenar o Apelante ao ressarcimento, em dobro, dos descontos realizados e ao pagamento de indenização por dano moral fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). A sentença determinou, de outro lado, que a Apelada restitua o valor disponibilizado em sua conta bancária, sendo autorizada, no entanto, a compensação dos créditos.

Irresignado, o Apelante interpôs recurso de apelação (id 4283675 e 4283676), sustentando, em síntese, que restou demonstrada a relação jurídica havida entre as partes, considerando a existência de instrumento contratual devidamente assinado e a transferência do valor objeto do empréstimo para a conta bancária da Apelada. Ademais, sustenta o Apelante a inexistência de dano material e de dano moral.

A Apelada apresentou contrarrazões recursais (id 4283682), pugnando pelo desprovimento do recurso.

É, em resumo, o Relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 20 de Outubro de 2023.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº. 5001685-16.2020.8.08.0047

APELANTE: BANCO ITAÚ CONSIGNADO S/A

APELADA: MARIA SILVA ANTERIO

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de “ação de reparação de danos” ajuizada por MARIA SILVA ANTERIO, ora Apelada, em face de BANCO ITAÚ CONSIGNADO S/A, ora Apelante, pugnando pela declaração de inexistência de relação contratual entre si e o demandado, ora Apelante, bem como a sua condenação (do Apelante) ao pagamento de indenização por dano material e dano moral.

Pela sentença id 4283671, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou procedente a pretensão autoral para declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes e do débito respectivo, bem como para condenar o Apelante ao ressarcimento, em dobro, dos descontos realizados e ao pagamento de indenização por dano moral fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). A sentença determinou ainda, de outro lado, que a Apelada restitua o valor disponibilizado em sua conta bancária, sendo autorizada, no entanto, a compensação dos créditos.

Irresignado, o Apelante interpôs recurso de apelação (id 4283675 e 4283676), sustentando, em síntese, que restou demonstrada a relação jurídica havida entre as partes, considerando a existência de instrumento contratual devidamente assinado e a transferência do valor objeto do empréstimo para a conta bancária da Apelada. Ademais, sustenta o Apelante a inexistência de dano material e de dano moral.

Pois bem.

A Apelada afirma, em sua causa de pedir, que percebe benefício previdenciário de aposentadoria no valor de um salário mínimo pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Aduz a Apelada que verificou a existência de descontos em seu benefício decorrentes de supostos empréstimos consignados, os quais, todavia, ela (Apelada) não reconhece.

Após examinar a controvérsia, forçoso concluir que os elementos de convicção constantes dos autos dão suporte à tese autoral de inexistência de contratação.

A Apelada narra na petição inicial que, ao verificar a existência da suposta contratação de empréstimo bancário, promoveu reclamação junto ao PROCON/ES (registrada sob o nº FA nº 32.006001.20-0001880), não havendo qualquer resposta, ou esclarecimento, por parte do Apelante.

Na esfera judicial, o Apelante apresentou, com a contestação, os contratos constantes dos ids 4283546, 4283547, 4283548, 4283549, 4283550, 4283551 e 4283552.

Neste contexto, impende ressaltar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Tema Repetitivo 1.061, firmou a seguinte tese jurídica vinculante:

"RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO PROFERIDO EM IRDR. CONTRATOS BANCÁRIOS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DOCUMENTO PARTICULAR. IMPUGNAÇÃO DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA. ÔNUS DA PROVA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. Para os fins do art. 1.036 do CPC/2015, a tese firmada é a seguinte: “
Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II).
”

2. Julgamento do caso concreto.

2.1. A negativa de prestação jurisdicional não foi demonstrada, pois deficiente sua fundamentação, já que o recorrente não especificou como o acórdão de origem teria se negado a enfrentar questões aduzidas pelas partes, tampouco discorreu sobre as matérias que entendeu por omissas. Aplicação analógica da Súmula 284/STF.

2.2. O acórdão recorrido imputou o ônus probatório à instituição financeira, conforme a tese acima firmada, o que impõe o desprovimento do recurso especial.

3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(REsp n. 1.846.649/MA, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 24/11/2021, DJe de 9/12/2021.)

Embora as relevantes circunstâncias constantes da causa de pedir e a impugnação à autenticidade do contrato, tem-se que o Apelante não se desincumbiu do seu ônus probatório, tendo requerido, apenas e tão somente, o depoimento pessoal da Apelada, conforme se observa da petição de fls. 114.

Neste ponto, inclusive, importante acentuar que a Apelada, em seu depoimento pessoal, reafirmou a ausência de contratação e o não reconhecimento do financiamento realizado.

Quanto à questão, revelam-se irretocáveis as percucientes considerações tecidas pelo MMº. Juiz de Direito
a quo
após minudente exame de todo o conjunto probatório, as quais peço
vênia
para trazer à colação em breve excerto:

“(...)

Analisando os documentos colacionados aos autos, tanto pela parte autora, como pela requerida, denoto que a pretensão autoral encontra-se calcada na ilegalidade/nulidade relacionada a seis contratos de empréstimo consignado/refinanciamento de nsº 612369248, 613469715, 614469519, 611836635, 592632147 e 599432270, que deram origem aos descontos mensais no benefício previdenciário da autora nos valores de: i) R$ 36,90 (trinta e seis reais e noventa centavos), contrato nº 612369248; ii) R$ 16,80 (dezesseis reais e oitenta centavos), contrato nº 613469715; iii) R$ 168,50 (cento e sessenta e oito reais e cinquenta centavos), contrato nº 614469519; iv) R$ 42,60 (quarenta e dois reais e sessenta centavos), contrato nº 611836635; v) R$ 19,00 (dezenove reais), contrato nº 592632147; vi) R$ 27,80 (vinte e sete reais e oitenta centavos), contrato nº 599432270.

Os presentes contratos, consoante instrumentos de Id’s nº 8270507, 8270509, 8270533, 8270513, 8270524 e 8270531, teriam sido firmados pela requerente em 07/03/2019, 30/01/2020 e 20/04/2020, em agências promotoras de vendas da instituição bancária. O objeto de todos os contratos firmados seria a quitação de contratos pretéritos, acompanhada da liberação de novos valores a requerente, sendo estes nos montantes de: i) R$ 336,27 (trezentos e trinta e seis reais e vinte e sete centavos); ii) R$ 338,19 (trezentos e trinta e oito reais e dezenove centavos); iii) R$ 823,32 (oitocentos e vinte e três reais e trinta e dois centavos); iv) 1.171,11 (mil e cento e setenta e um reais e onze centavos); v) 337,18 (trezentos e trinta e sete reais e dezoito centavos); vi) 324,71 (trezentos e vinte e quatro reais e setenta e um centavos).

No que diz respeito aos negócios jurídicos citados, observo que os comprovantes de transferência eletrônica de Id’s nº 8270538, 8270537, 8270536, 8270539, 8270544 e 8270542 demonstram de forma incontroversa que a requerida realizou seis transferências para a conta bancária da autora, no valor total de R$ 3.330,78 (três mil e trezentos e trinta reais e setenta e oito centavos), sob a alegação de se tratar dos valores sobressalentes a quitação dos empréstimos anteriores.

Com isso, cinge-se a controvérsia da presente demanda em saber se a requerente efetivamente assinou os contratos citados, tendo em que vista que por ela é negada a contratação.

Nesse passo, denoto que conforme recente posicionamento firmado pelo c. STJ (Tema 1.061), no julgamento do REsp nº 1846649/MA, na hipótese em que o consumidor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado pela instituição requerida, caberá a ela o ônus de provar a autenticidade.

(...)

Neste contexto, observo que a parte requerida se limitou a informar que a contratação ocorreu de forma válida, não produzindo demais elementos capazes de corroborar com as alegações defensivas. Além disso, destaco que a prova oral produzida (colheita de depoimento pessoal), corroborou exclusivamente com as alegações autorais de que a requerente não anuiu para com a realização dos contratos apresentados, ou seja, não assinou os instrumentos contratuais.

O fato de existirem depósitos no valor total de R$ 3.330,78 (três mil e trezentos e trinta reais e setenta e oito centavos) na conta bancária da requerente, por si só, não se presta a comprovar a existência da contratação, notadamente quando a parte beneficiária do crédito informa que não solicitou o montante fornecido.

Diante deste contexto e de acordo com os elementos de convicção produzidos, entendo que a requerente não realizou as contratações que originaram os descontos em seu benefício previdenciário, razão pela qual se impõe o reconhecimento da existência de ato ilícito/falha na prestação do serviço pela parte requerida em desfavor da requerente.

(...)”

À luz de tais fundamentos, deve ser mantida a r. sentença vergastada quanto ao reconhecimento da inexistência de relação contratual entre as partes e a consequente devolução dos valores descontados no benefício previdenciário da Apelada.

Todavia, merece reforma a sentença hostilizada apenas quanto à determinação de restituição em dobro do montante cobrado indevidamente.

O Código de Defesa do Consumidor prevê, em seu artigo 42, que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à restituição do valor pago, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Até o ano de 2020, o Colendo Superior Tribunal de Justiça havia firmado orientação no sentido de que a restituição em dobro só era cabível nos casos em que demonstrada a atuação de má-fé do fornecedor de serviço.

Todavia, ao julgar os embargos de divergência no agravo em recurso especial nº. 600.663, dos quais foi Relator designado para o v. acórdão o Exmº. Sr. Ministro Herman Benjamin, o Colendo Superior Tribunal de Justiça alterou seu entendimento, passando a reconhecer que a devolução em dobro é cabível mesmo na ausência de má-fé, desde que a cobrança indevida configure conduta contrária à boa-fé objetiva.

Na oportunidade, o Colendo Superior Tribunal de Justiça também decidiu modular os efeitos do julgamento a fim de evitar que fossem atingidas situações pretéritas. Assim, a devolução em dobro só seria devida nos casos em que a cobrança indevida tenha ocorrido após 30.03.2021, data da publicação do respectivo acórdão. A tese de julgamento e a respectiva modulação de efeitos restaram assim redigidas:

“A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo.”

“Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.”

No caso vertente, observa-se que os contratos e as cobranças realizadas nos proventos da Apelada ocorreram antes do referido julgamento proferido nos referidos embargos de divergência no agravo em recurso especial nº. 600.663, de modo que a restituição dos valores indevidos deve ser realizada de forma simples e não em dobro como reconhecido na sentença, uma vez que ausente a produção de prova da má-fé do Apelante no caso vertente.

Quanto ao dano moral, entendo que as circunstâncias dos autos revelam contexto que excede o que tem sido entendido como mero aborrecimento ou contrariedade do cotidiano, conforme a firme orientação deste Egrégio Tribunal de Justiça em casos análogos.

Para a fixação do
quantum
a ser indenizado, relativamente a dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor e a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar, ainda, o caráter repressivo e pedagógico da reparação.

Consoante bem observou o Exmº. Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Relator, no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, do recurso especial nº 215.607:

“...a indenização por danos morais
deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando a reparação que venha a constituir-se em enriquecimento indevido, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes
, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. Ademais, deve ela contribuir para desestimular o ofensor a repetir o ato, inibindo sua conduta antijurídica”. (g.n.)

Assim, observando os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, as condições da vítima e do ofensor, a intensidade do dano e, ainda, a jurisprudência no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, deste Egrégio Tribunal de Justiça e a melhor doutrina sobre o tema, penso que o valor da indenização fixado na r. sentença deve ser mantido (R$ 5.000,00 - cinco mil reais), valor que reputo suficiente e adequado à reparação pretendida.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe nego provimento.

Em consequência, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais de 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento), nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 07/11/2023
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:
Acompanhar.

Sessão do dia 07/11/23.

Voto: Acompanhar o voto do eminente Relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.