Tribunal: TJES
Processo: 0019222-24.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Repetição de indébito
Data de julgamento: 2023-11-27

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESTITUIÇÃO DE VALORES. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO.

1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, os contribuintes de fato não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da Cofins.

2. O só fato de haver repercussão econômica sobre a Apelante, consumidora da energia elétrica, não lhe confere legitimidade para postular a restituição de valores atinentes a PIS e COFINS recolhidos pelas concessionárias/distribuidoras de energia elétrica.

3. Reconhecida a ilegitimidade ativa da Apelante de ofício.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0019222-24.2020.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MORGAN MARMORES E GRANITOS LTDA - EPP

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESTITUIÇÃO DE VALORES. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO.

1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, os contribuintes de fato não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da Cofins.

2. O só fato de haver repercussão econômica sobre a Apelante, consumidora da energia elétrica, não lhe confere legitimidade para postular a restituição de valores atinentes a PIS e COFINS recolhidos pelas concessionárias/distribuidoras de energia elétrica.

3. Reconhecida a ilegitimidade ativa da Apelante de ofício.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade, reconhecer a ilegitimidade ativa da Apelante e julgar prejudicado o recurso, nos termos do voto da E. Relatora.

Vitória-ES, 21 de novembro de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, reconhecer a ilegitimidade ativa da Apelante e julgar prejudicado o recurso, nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N° 0019222-24.2020.8.08.0011

APELANTE:
MORGAN MARMORES E GRANITOS LTDA - EPP

APELADA:
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
MORGAN MARMORES E GRANITOS LTDA - EPP
contra a sentença de fls. 224/224-v, que julgou extinto o feito sem julgamento do mérito com fundamento no artigo 485, VI do CPC, proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim, nos autos da “Ação reparatória de danos materiais” ajuizada pela Apelante em desfavor de
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA
.

Em suas razões recursais (ID 6396747), a Apelante sustenta, em síntese, ser legítima para figurar no polo ativo da demanda, pois os custos do PIS/COFINS recolhidos pelas distribuidoras são incorporados às suas tarifas e repassados aos consumidores.

Argumenta que a concessionária de energia elétrica se sagrou vencedora em demanda ajuizada em desfavor da União Federal, na qual obteve provimento para excluir o ICMS da base de cálculo para o PIS e COFINS e ainda de efetuar compensação/restituição pelos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos 05 anos anteriores ao ajuizamento da referida demanda.

Acrescenta, ainda, o prazo prescricional decenal para a restituição de valores.

Salienta que deve ser restituída em dobro pelos valores repassados.

Em contrarrazões (ID 6396754), a Apelada defende a manutenção da sentença.

Pois bem.

Necessário contextualizar que a Apelante ingressou com a presente demanda para obter restituição de valores oriundos de um direito reconhecido à EDP, por meio de sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança n° 000692556.2017.4.02.5001 ajuizado contra União.

Esclareça-se que a Apelada impetrou o mencionado
writ
contra a União visando ao reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo obtido êxito na Justiça Federal.

Diante do resultado desse julgamento, pretende a Apelante a restituição dos valores pagos, na qualidade de contribuinte de fato, por ter assumido o encargo econômico-financeiro do tributo.

O juízo de origem reconheceu que a Apelada seria ilegítima para figurar no polo passivo, tendo em vista que a demanda deveria ser direcionada ao ente tributante, e não à concessionária de energia elétrica.

Não obstante esse entendimento, considerando os pleitos direcionados à Apelada, entendo que essa seria legítima para figurar no polo passivo da demanda.

Por outro lado, com a devida vênia ao entendimento do juízo de em primeiro grau, entendo que a extinção do feito, em verdade, deve ocorrer pelo reconhecimento da
ilegitimidade ativa
da Apelante para postular o ressarcimento dos valores pagos a título de PIS e COFINS à concessionária de energia elétrica, tratando-se de matéria de ordem pública cognoscível de ofício (CPC, art. 337, § 5º).

Isso porque o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, os contribuintes de fato não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da Cofins. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. ILEGITIMDADE ATIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por Auto Posto Tradição Ltda. contra a União objetivando excluir o ICMS) da base de cálculo do PIS e COFINS incidentes sobre as faturas de energia elétrica. II - Na sentença extinguiu-se o feito por ilegitimidade ativa. No Tribunal a quo a sentença foi reformada. Esta Corte deu provimento ao Recurso Especial para restabelecer a sentença.
III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da COFINS.
In verbis: (AgInt nos EDCL no RESP n. 1.932.893/RN, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 5/4/2022 e AgInt no AgInt no RESP n. 1.932.473/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 10/12/2021.) IV - Agravo interno improvido.(STJ; AgInt-REsp 2.066.724; Proc. 2023/0112660-0; SC; Segunda Turma; Rel. Min. Francisco Falcão; DJE 23/08/2023)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA PARA PLEITEAR RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Consoante o entendimento do STJ, os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da COFINS.
Nesse sentido: AgInt no AREsp 2.199.898/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 15.5.2023; AgInt nos EDCL no RESP 1.932.893/RN, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 5.4.2022; AgInt no AgInt no AREsp 1.787.265/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.10.2021. [...] (STJ; AgInt-REsp 2.072.636; Proc. 2023/0158475-2; SC; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 21/09/2023)

Assim, o só fato de haver repercussão econômica sobre a Apelante, consumidora da energia elétrica, não lhe confere legitimidade para postular a restituição de valores atinentes a PIS e COFINS recolhidos pelas concessionárias/distribuidoras de energia elétrica.

Não bastasse, inexistem elementos de que a Apelada embolsou valores indevidamente da Apelante. Assim, só seria possível determinar o ressarcimento a quem, efetivamente, recebeu o que lhe não era devido ou que obteve ganho patrimonial injustificado à custa de outrem, na forma dos artigos 876 e 884 do Código Civil.

Sobre a questão, os judiciosos entendimentos deste Egrégio Tribunal de Justiça e da jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E .COFINS. ILEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. PRECEDENTES STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Superior Tribubal de Justiça firmou o entendimento de que os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da Cofins.
2. A apelante não é sujeito passivo da relação jurídico-tributária, considerando que a condição de contribuinte é ocupada pelas concessionárias/distribuidoras de energia elétrica, que auferem a receita tributável e recolhem as contribuições.
3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0000689-61.2020.8.08.0061; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; 19/10/2023)

[...] II. Segundo a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. III.
O consumidor, contribuinte de fato dos tributos que incidem sobre o fornecimento de energia elétrica, não tem direito subjetivo de exigir da concessionária o ressarcimento dos valores indevidamente recolhidos à União em decorrência do cômputo do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS
. lV. Só se pode imputar ressarcimento àquele que recebeu o que lhe não era devido ou que obteve ganho patrimonial injustificado à custa de outrem, presente o disposto nos artigos 876 e 884 do Código Civil. V. Se a concessionária não obteve, judicialmente ou extrajudicialmente, a restituição dos valores recolhidos indevidamente à Fazenda Pública, não pode ser compelida a ressarcir o consumidor pelo pagamento excedente realizado. VI. Na hipótese em que o proveito econômico é inestimável e o valor da causa muito baixo, os honorários de sucumbência devem ser arbitrados na forma do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil. VII. Apelação desprovida. (TJDF; APC 07020.97-88.2022.8.07.0001; 174.4020; Quarta Turma Cível; Rel. Des. James Eduardo Oliveira; Julg. 10/08/2023; Publ. PJe 16/10/2023)

[...] 2. Segundo o decidido no RESP. nº 903.394/AL, submetido à sistemática dos recursos repetitivos,
em regra o contribuinte de fato não tem legitimidade ativa para manejar a repetição de indébito tributário, ou qualquer outro tipo de ação contra o Poder Público de cunho declaratório, constitutivo, condenatório ou mandamental, objetivando tutela preventiva ou repressiva, que vise a afastar a incidência ou repetir tributo que entenda indevido.
[...] 6.
Não se pode conferir legitimidade à impetrante para pleitear a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista não estar inserida na relação jurídico-tributária, sendo irrelevante o fato de o ônus financeiro ser transferido a ela.
7. Remessa oficial provida para extinguir o processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. Apelação da União prejudicada. (TRF 3ª R.; ApelRemNec 5006409-17.2020.4.03.6100; SP; Sexta Turma; Rel. Des. Fed. Mairan Gonçalves Maia Júnior; Julg. 28/04/2023; DEJF 04/05/2023)

Diante disso, reconheço a ilegitimidade ativa da Autora, ora Apelante, para figurar no polo ativo, na forma do artigo 485, VI do CPC, mantendo hígida a distribuição a verba sucumbencial na origem.

Por conseguinte, julgo prejudicado o recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 21/11/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: voto para acompanhar.