Tribunal: TJES
Processo: 5004633-38.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2023-03-17

Ementa:
EMENTA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE PENALIDADE ADMINISTRATIVA – LICITAÇÃO – INEXECUÇÃO DO CONTRATO – PENALIDADE ADMINISTRATIVA APLICADA – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE, LEGITIMIDADE E LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO – AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DE DIREITO – AUSÊNCIA DE RISCO DE DANO – NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO DESPROVIDO.

1. -
Considerando o atributo intrínseco aos atos administrativos, que orienta para a presunção de sua veracidade e legitimidade; e tendo em mira que
a
preservação do interesse público é a regra no regime jurídico-administrativo vigente, há de se convir que a suspensão dos efeitos de ato administrativo sancionatório praticado pelo Município (aplicação de penalidades em decorrência da rescisão de contrato administrativo por inexecução do objeto licitado), perpetrada por intermédio de decisão prolatada em sede de tutela provisória de urgência, após cognição superficial e sumária dos fatos, equivale a medida temerária e precipitada, acarretando potencial vulneração ao princípio da supremacia do interesse público, bem como limitação abusiva ao exercício do poder disciplinar pela Administração Pública.

2. -
Instauração de procedimento administrativo que culminou com a aplicação da penalidade
de 15% (quinze por cento) do valor do contrato.
Inexistência de verossimilhança, bem como de prova inequívoca dos fatos articulados.

3
. - N
ecessidade de dilação probatória e estabelecimento do contraditório para que se possa formar um juízo de valor seguro sobre os fatos articulados. Prevalecimento da presunção de veracidade e legitimidade dos atos instrutórios do procedimento administrativo.

4
. - Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do TJES, À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Eminente Relator.

VITÓRIA/ES, 14 de março

de 2023
.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004633-38.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ASTERIXCO TELECOM LTDA - ME
AGRAVADO: MUNICIPIO DE SERRA
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR O RELATOR - SESSÃO DE 07/
3/2023.

Sessão de 07/03/2023
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:
Acompanhar.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
500
4633-38
.202
1
.8.08.0000

AGRAVANTE: ASTERIXCO TELECOM LTDA.-ME

AGRAVADO: MUNICÍPIO DA SERRA

R
ELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Os pressupostos para a suspensão dos efeitos da decisão são a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano grave, de difícil ou impossível reparação (CPC, art. 330,
caput
).

A recorrente sagrou-se vencedora do Pregão Eletrônico nº 363/2017, cujo objeto era “o REGISTRO DE PREÇOS (SRP), visando futura contratação de empresa especializada para prestação de serviços de segurança eletrônica por meio de central de sistemas de alarme monitorado para 24 horas, com fornecimento, instalação e monitoramento dos equipamentos nas unidades de ensino e prédios administrativos, conforme Processo nº 23681/2017, conforme especificações técnicas, planilhas e locais de prestação dos serviços descritos no Termo de Referência, Anexo IV deste Edital” (id. 1723627), ocasião em que foi celebrado o Contrato nº 122/2018 (id 1723628).

De acordo com o contrato, deveria ser prestado o serviço de fornecimento e instalação de equipamento para Central de Alarme Monitorado. Cada “kit” seria composto por 200m (duzentos metros) de cabo para alarme, 1 (um) “nobreak”, 2 (duas) sirenes, 1 (uma) central de alarme, 16 (dezesseis) sensores e 1 (uma) bateria.

Também deveria ser prestado serviço de manutenção periódica (preventiva e corretiva) pelo período de 12 (doze) meses, com substituição de equipamentos avariados por conta da contratada e serviço de alarme monitorado via sensor de presença e apoio patrimonial quando da violação do patrimônio escolar acionada a central de monitoramento caso ocorra arrombamento e manutenção de equipamentos para as Unidades de Ensino.

A agravante notificou o Município da Serra, solicitando a celebração de aditivo contratual no importe de R$ 95.410,00 (noventa e cinco mil, quatrocentos e dez reais), em razão de ter constatado um deficit na metragem de cabos necessárias à execução do objeto do contrato, eis que o edital do pregão previa 200m (duzentos metros) para cada unidade escolar, ao passo que constatou que seriam necessários 900m (novecentos metros) lineares de cabo de alarme para cada escola (id. 1723639).

A princípio, a Administração Pública teria sido favorável à celebração do aditivo contratual, todavia, após consulta da Secretaria Municipal de Educação aos diretores das escolas municipais que informaram sobre a execução parcial do contrato, optou a Municipalidade pela rescisão contratual, notificando a recorrente, aplicando-lhe multa.

De fato, os diretores das escolas municipais não detêm capacidade técnica para precisar a metragem de cabeamento necessária à execução do contrato, entretanto, conforme verifica-se dos documentos juntados aos autos, a inexecução do contrato não ocorreu, unicamente, por essa razão, sendo possível visualizar que em alguns colégios não foram entregues o “nobreak”, as sirenes, a central de alarme, os sensores (em algumas hipóteses foi instalada quantidade menor que a prevista) ou bateria (id. 1723647), circunstância que prescinde de capacidade técnica para comprovação, podendo ser aferida pelo homem médio.

Ademais, em alguns casos, mesmo tendo havido disparo do alarme a empresa não determinou que um de seus funcionários fosse verificar a razão do disparo. E quando os serviços da empresa agravante se mostraram necessários esta não os prestou com a prontidão esperada e, ainda, que até mesmo quando houve invasão do campo de futebol de um colégio a empresa comunicada não atendeu à solicitação, tendo se limitado a alegar que deveria ser acionada a Polícia Militar do Estado do Espírito Santo – PMES.

Por outro lado, o ato administrativo que aplicou a punição administrativa à agravante detém, dentre outros, os atributos da presunção de legitimidade, legalidade e veracidade, devendo prevalecer até que ocorra o julgamento da ação anulatória na qual ao MM. Juíza de Direito, inclusive, fixou como ponto controvertido, a verificar a legalidade da aplicação das penalidades impugnadas pela agravante (requerente), bem como se a agravante faz jus à declaração de nulidade do ato administrativo aplicado, objeto da presente demanda, tendo admitido a produção de prova documental, testemunhal e pericial, imputando à agravante o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito e ao agravado os ônus de provar fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito.

Desse juízo:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. RESCISÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. FRUSTRAÇÃO DA EXECUÇÃO DO OBJETO LICITADO EM MEIO DE PREGÃO PRESENCIAL. APLICAÇÃO DE SANÇÕES ADMINISTRATIVAS AO LICITANTE INADIMPLENTE. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO, IMPEDIMENTO DE LICITAR/CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO E APLICAÇÃO DE MULTA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. PRESERVAÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO. REGRA. 1. Considerando o atributo intrínseco aos atos administrativos, que orienta para a presunção de sua veracidade e legitimidade; e tendo em mira que preservação do interesse público é a regra no regime jurídico administrativo vigente, há de se convir que a suspensão dos efeitos de ato administrativo sancionatório praticado pelo Município agravante (aplicação de penalidades em decorrência da rescisão de contrato administrativo por inexecução do objeto licitado), perpetrada por intermédio de decisão prolatada em sede de tutela provisória de urgência, após cognição superficial e sumária dos fatos, equivale a medida temerária e precipitada, acarretando potencial vulneração ao princípio da supremacia do interesse público, bem como limitação abusiva ao exercício do poder disciplinar pela Administração Pública. 2. O órgão ou entidade da Administração Pública pode, diante da inexecução total ou parcial do contrato administrativo, aplicar a sanção de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com todos os entes federativos, faculdade que lhe é garantida pelo artigo 7º da Lei nº 10.520/2002 e pelo artigo 87 da Lei nº 8.666/1993. No caso dos autos, também houve a previsão das sanções para o caso de inadimplemento no bojo do próprio edital regente do Pregão Presencial. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.”

(TJ-GO - AI: 03926565920188090000, Relator: ALAN SEBASTIÃO DE SENA CONCEIÇÃO, Data de Julgamento: 03/05/2019, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 03/05/2019)

“
AGRAVO INTERNO. Agravo de instrumento. Ação anulatória. Antecipação da tutela indeferida corretamente. Ausência dos requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil. Inadimplemento do objeto de licitação na qual a agravante foi vencedora. Instauração de procedimento administrativo que culminou com a aplicação das penalidades de multa e suspensão do direito de licitar com a administração pelo prazo de cinco anos. Inexistência de verossimilhança, bem como de prova inequívoca dos fatos articulados. Necessidade de dilação probatória e estabelecimento do contraditório para que se possa formar um juízo de valor seguro sobre os fatos articulados. Prevalecimento da presunção de veracidade e legitimidade dos atos instrutórios do procedimento administrativo. Decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos. Seguimento negado nos termos dos artigos 527, inciso I, e 557 do Código de Processo Civil. Decisão monocrática mantida por seus próprios fundamentos. Recurso não provido.”

(TJ-SP - AGR: 20012155520158260000 SP 2001215-55.2015.8.26.0000, Relator: Oswaldo Luiz Palu, Data de Julgamento: 18/03/2015, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 19/03/2015)

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação anulatória Licitação e contrato administrativo Aplicação de penalidades de multa e de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração Pretensão de sua suspensão em sede de antecipação de tutela Indeferimento Ausência de requisitos legais Decisão mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. É inviável a antecipação de tutela em ação anulatória, para suspensão das penalidades de multa e de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, se não há prova inequívoca das alegações, que elida a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos, tendo em vista, principalmente, a ausência de objeção ao devido processo legal e à observância, prima facie, da proporcionalidade.”

(
TJ-SP - AI: 20985951520148260000 SP 2098595-15.2014.8.26.0000, Relator: Vicente de Abreu Amadei, Data de Julgamento: 12/08/2014, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 14/08/2014)

Assim, considerando que a execução parcial do contrato não se restringiu ao cabeamento necessário para a instalação dos “kits”, não há probabilidade do direito para o deferimento da antecipação da tutela para suspender a exigibilidade da multa aplicada.

Consigne-se, ainda, que a agravante não apresentou defesa no processo administrativo, no qual lhe foi aplicada a penalidade, mesmo tendo sido notificada para tal, bem como não interpôs recurso administrativo contra a decisão administrativa que lhe aplicou a punição que pretende anular, o que demonstra descaso da agravante para com o MUNICÍPIO DA SERRA, ainda que em nosso ordenamento jurídico não vigore o sistema do contencioso administrativo.

Releva destacar, ao fim, que o decurso de tempo entre a aplicação (fl. 530) da punição (31/07/2019) e a data do ajuizamento da ação anulatória (13/03/2020) demonstra a ausência do perigo de dano de difícil ou incerta reparação.

Por essas razões, nego provimento ao presente recurso.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
500
4633-38
.202
1
.8.08.0000

AGRAVANTE: ASTERIXCO TELECOM LTDA.-ME

AGRAVADO: MUNICÍPIO DA SERRA

R
ELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE PENALIDADE ADMINISTRATIVA – LICITAÇÃO – INEXECUÇÃO DO CONTRATO – PENALIDADE ADMINISTRATIVA APLICADA – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE, LEGITIMIDADE E LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO – AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DE DIREITO – AUSÊNCIA DE RISCO DE DANO – NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO DESPROVIDO.

1. -
Considerando o atributo intrínseco aos atos administrativos, que orienta para a presunção de sua veracidade e legitimidade; e tendo em mira que
a
preservação do interesse público é a regra no regime jurídico-administrativo vigente, há de se convir que a suspensão dos efeitos de ato administrativo sancionatório praticado pelo Município (aplicação de penalidades em decorrência da rescisão de contrato administrativo por inexecução do objeto licitado), perpetrada por intermédio de decisão prolatada em sede de tutela provisória de urgência, após cognição superficial e sumária dos fatos, equivale a medida temerária e precipitada, acarretando potencial vulneração ao princípio da supremacia do interesse público, bem como limitação abusiva ao exercício do poder disciplinar pela Administração Pública.

2. -
Instauração de procedimento administrativo que culminou com a aplicação da penalidade
de 15% (quinze por cento) do valor do contrato.
Inexistência de verossimilhança, bem como de prova inequívoca dos fatos articulados.

3
. - N
ecessidade de dilação probatória e estabelecimento do contraditório para que se possa formar um juízo de valor seguro sobre os fatos articulados. Prevalecimento da presunção de veracidade e legitimidade dos atos instrutórios do procedimento administrativo.

4
. - Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do TJES, À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Eminente Relator.

VITÓRIA/ES, 14
de março
de 2023
.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.