Tribunal: TJES
Processo: 0012322-74.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-10

Ementa:
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO
S
DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
E DA DEFESA
.
ART. 33 DA LEI DE DROGAS.
RECURSO
DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE
APLICAÇÃO DO § 4º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
RECURSO MINISTERIAL. PEDIDO DE CONDENAÇÃO DO RÉU NO CRIME DO ART.
28,
DA LEI Nº 11.343/06.
PROVIMENTO
.
RECURSO
S
CONHECIDO
S,
DESPROVIDO O RECURSO DEFENSIVO
E PROVID
O O RECURSO MINISTERIAL
.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos agentes da lei que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
2. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, as provas demonstram que o réu se dedica a atividades criminosas, o que obsta a aplicação da benesse pretendida.
3. O entendimento jurisprudencial majoritário é no sentido de que a conduta de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo drogas para consumo pessoal, ainda que em pouca quantidade, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, é típica, não havendo que se falar em absolvição do crime de uso de entorpecentes por atipicidade material da conduta.
4. Comprovadas autoria e materialidade do delito do artigo 28, da Lei de Drogas, é imperiosa a condenação do recorrido, nos termos requeridos pelo Ministério Público de 1º grau.
5. Recursos conhecidos. Desprovido o recurso defensivo e provido o recurso ministerial, a fim de condenar o apelado nas sanções do artigo 28, inciso II, da Lei nº 11.343/06.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0012322-74.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: HUGO DE SOUZA DA SILVA e outros
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO
S
DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
E DA DEFESA
.
ART. 33 DA LEI DE DROGAS.
RECURSO
DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE
APLICAÇÃO DO § 4º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
RECURSO MINISTERIAL. PEDIDO DE CONDENAÇÃO DO RÉU NO CRIME DO ART.
28,
DA LEI Nº 11.343/06.
PROVIMENTO
.
RECURSO
S
CONHECIDO
S,
DESPROVIDO O RECURSO DEFENSIVO
E PROVID
O O RECURSO MINISTERIAL
.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos agentes da lei que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
2. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, as provas demonstram que o réu se dedica a atividades criminosas, o que obsta a aplicação da benesse pretendida.
3. O entendimento jurisprudencial majoritário é no sentido de que a conduta de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo drogas para consumo pessoal, ainda que em pouca quantidade, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, é típica, não havendo que se falar em absolvição do crime de uso de entorpecentes por atipicidade material da conduta.
4. Comprovadas autoria e materialidade do delito do artigo 28, da Lei de Drogas, é imperiosa a condenação do recorrido, nos termos requeridos pelo Ministério Público de 1º grau.
5. Recursos conhecidos. Desprovido o recurso defensivo e provido o recurso ministerial, a fim de condenar o apelado nas sanções do artigo 28, inciso II, da Lei nº 11.343/06.

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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, negar provimento ao recurso interposto pela defesa, e dar provimento ao recurso ministerial, nos termos do voto do Eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
de 1º grau
e
Hugo de Souza da Silva
, inconformados com a r. sentença prolatada pelo Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Serra às fls. 297/303v dos autos físicos.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau narra os fatos nos seguintes termos às fls. 02/03 dos autos:

[...] Segundo o inquérito policial anexo, no dia 11 de agosto de 2021, por volta das
16 horas e 30 minutos, na Rua Guayanazes, bairro das Laranjeiras, Serra/ES, os denunciados HUGO DE SOUZA DA SILVA e ADRIELE DOS SANTOS COELHO, previamente acordados, traziam consigo, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, quatro tabletes da droga conhecida como "maconha", bem como juntamente, com o denunciado VICTOR SILVA ALVES, todos previamente acordados, tinham em depósito, também para fins de tráfico e em desacordo com determinação legal e regulamentar, outros três tabletes da droga conhecida como "maconha" e três buchas da droga conhecida como "maconha", já prontas para a venda (autos de apreensão e de constatação provisório da natureza de drogas fls. 231.

Revelam os autos que Agentes da Guarda Municipal realizavam patrulhamento preventivo na orla de Jacaraípe, quando um banhista lhes abordou e informou que havia três indivíduos, na areia da praia, fumando a droga conhecida como "maconha".

Com as informações repassadas, os Agentes continuaram o patrulhamento e logo avistaram os denunciados e uma terceira pessoa, que tinham as características informadas.

Quando os Agentes se aproximavam para fazer a abordagem na rua Guayanases, os três se dispersaram, mas os Agentes deram voz de abordagem e conseguiram contê-los. Realizada busca pessoal, foi encontrado, na mão do denunciado HUGO um aparelho celular e um cigarro da droga conhecida como "maconha" que ele trazia consigo, para seu consumo, em desacordo com determinação legal e regulamentar (autos de apreensão e de constatação provisório da natureza e quantidade de drogas fls. 23/26).

Já com a denunciada ADRIELE foi apreendido outro aparelho celular, uma sacola na qual estavam os 04 tabletes de maconha com dimensões aproximadas de 25cmX9cmX4cm e a quantia de R$5,00 (auto de apreensão fls. 23/26), proveniente do tráfico de drogas, ao passo que com a terceira pessoa abordada nada de ilícito foi apreendido.

Durante a abordagem, a denunciada ADRIELE informou que a droga pertencia a seu namorado, o denunciado HUGO, que a teria obrigado a levar a droga para vender na orla da praia. Já o denunciado HUGO alegou que a droga pertencia a ADRIELE.

Na ocasião em que ambos foram colocados no compartimento de segurança da viatura, a denunciada ADRIELE informou que o denunciado HUGO armazenava drogas na residência habitada por ambos, na rua Caiçaras, n° 598, no bairro das Laranjeiras, tendo ela dito ainda que autorizava a realização de buscas no local. Diante da informação, os Agentes se deslocaram para o local indicado, onde encontraram o denunciado VICTOR em seu interior. [...]
”

Pelas condutas acima transcritas, o Ministério Público de 1º grau denunciou o acusado pela prática dos crimes descritos nos artigos 28 e 33,
caput
, ambos da Lei nº 11.343/06.

Após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de singela instância julgou parcialmente procedente a pretensão estatal e, via de consequência,
condenou
os apelantes nas sanções do
art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
, à pena de
0
6 (seis) anos
de reclusão
e
600
(
seiscentos
)
dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime inicialmente
semi
aberto
. O Juiz
a quo
absolveu o denunciado das sanções do artigo 28, da Lei de Drogas, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

Ao apresentar razões recursais às fls. 169/1323/325, o
Parquet
de 1º grau requer a condenação de Hugo de Souza da Silva no crime do artigo 28, da Lei nº 11.343/06.

Já a defesa de Hugo de Souza da Silva, em razões recursais no id. 4533032, requer a absolvição por ausência de provas suficientes para a condenação. Subsidiariamente, postula a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei de Droga,s em seu grau máximo.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito
da causa, analisando, inicialmente,

o
pedido da defesa de

Hugo de Souza da Silva
de absolvição
do
artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas
.

Assim,
cabe salientar que o mencionado delito cons
titui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime restou
inconteste
por meio do Boletim Unificado às fls. 08/13, do Auto de apreensão à fl. 26, do Auto de Constatação de Substância Entorpecente à fl. 28 e do Laudo de Exame Químico às fls. 198/198v, documentos que atestam a apreensão de 01 cigarro de maconha, 06 (seis) tabletes de maconha pesando 4,637kg, 01 tablete de maconha pesando 263,5g, 03 (três) porções de maconha pesando 35,5g, e 1 porção de haxixe com massa total de 9,8g.

Quanto à
autoria
do crime, verifico que também é incontestável através da prova testemunhal produzida em esfera investigativa e judicial, sobre a qual passarei a dissertar.

Em minuciosa análise do caderno processual, observa-se que os Guardas Municipais que participaram da ocorrência que deu causa à presente ação penal narraram os fatos com riqueza de detalhes.

Nesse particular, o Guarda Municipal Fábio Murilo Kroebel, ainda em sede policial, à fl.30 dos autos físicos, assim narrou os fatos:

“
[...] quando em patrulhamento preventivo embarcados na GM3I GCM silva, GCM Esteves, GCM Kroebel e GCM Coutinho, na orla de Jacaraípe, um banhista abordou a equipe e nos informou que havia um trio, sendo, um homem de bermuda preta e uma mulher de roupa verde na qual carregava consigo uma sacola azul, o terceiro pessoa a pessoa não detalhou, este trio estava fazendo o uso de maconha na areia da praia, constrangendo as famílias que estavam na praia, ao continuar o patrulhamento na orla, avistamos o trio mencionado e no momento que a guarnição se aproximava na rua Guavanases cada um do trio tentou se dispersarem tomando sentidos oposto, mesmo assim demos a voz de abordagem, colocamos todos em posição de busca pessoal na parede, solicitamos o apoio da gm36 na qual estava embarcada a GCM feminina Duarte, para realizar a revista nas mulheres, realizada a busca pelo GCM Coutinho no nacional identificado como Hugo de Souza Silva foi encontrado um cigarro de maconha em sua mão e um celular Motorola azul sem avarias, na sacola que era levada pela Adriely dos santos coelho, foi localizado pelo GCM esteves quatro tabletes de aproximadamente 25x9x4cm de substância similar a maconha embalados num plástico azul e um celular Samsung rosa com tela avariada com cento e cinco reais dentro da capa, a terceira abordada nada de ilícito trazia consigo e foi liberada no local. Durante breve dialogo Adriely muito nervosa informou que a dr a era de Hugo e que Hugo que é seu namorado a obrigou a conduzida levar essa droga para vender na orla da praia, Hugo confrontado com a versão da namorada informou que a droga era da sua namorada Adriely, Hugo e Adriely foram colocados no compartimento de segurança, momento que Adriely informou que. Hugo armazena os entorpecentes na sua residência na rua calçaras número 598, esta residência é habitada por Hugo e Adriely e a mesma autorizava a equipe ir até o local, de pronto fomos até o local e foi verificado que um homem estava no quarto, este identificado como Victor Silva Alves que na revista pessoal o GCM silva localizou um pedaço de haxixe em sua cintura, próximo a ele, encontramos dois tabletes de aproximadamente 25x9x4cm e uma metade de outro tablete de aproximadamente 10x9x3cm de substâncias similar a maconha, duas balanças de precisão, uma faca, plástico filme utilizado para embalar a droga e três buchas similar a maconha, GCM Victor informou que estava ali apenas para dormir e vigiar o local, mas que era usuário de drogas

A supramencionada narrativa foi integralmente confirmada em juízo pelo Guarda Municipal Gleisson da Silva Ferreira em mídia à fl. 264, ocasião que asseverou que estavam em patrulhamento preventivo quando foram informados por populares a respeito de um trio que estava usando o entorpecente conhecido como maconha, o que estava incomodando as pessoas.

Diante disso, consta que os guardas foram até o local e perceberam quando os indivíduos tentaram se dispersar ao visualizarem os agentes públicos, o que motivou a abordagem, sendo encontrado com o ora apelante um cigarro de maconha, e com sua companheira uma bolsa contendo 04 (quatro) tabletes de maconha de tamanho considerável.

Ato contínuo, o Guarda Municipal Gleisson da Silva Ferreira afirmou que a companheira do recorrente alegou que havia sido ameaçada por Hugo de Souza da Silva para transportar o entorpecente, bem como que havia mais droga na residência do denunciado, local para onde os policiais se dirigiram e lograram êxito em encontrar mais uma expressiva quantidade de maconha, duas balanças de precisão, uma faca e plástico filme.

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao réu, nas duas oportunidades em que foi interrogado (esfera investigativa à fl. 39 e judicial à fl. 264) afirmou que o corréu Victor Silva Alves que havia pedido para o recorrente levar uma sacola até a praça, alegando, contudo, que não era de seu conhecimento que na bolsa havia droga, mas que na verdade achava que haviam pares de tênis dentro da sacola.

Não obstante, ao ser ouvido em esfera judicial em mídia à fl. 264, o réu Victor Silva Alves negou que tenha pedido ao réu que carregasse qualquer sacola, bem como afirmou desconhecer a história envolvendo pares de tênis.

Somado a isso, em que pese o réu negue ser ele quem morava na residência onde foi encontrada grande quantidade de droga, impera ressaltar que a própria companheira do apelante ao tempo dos fatos, Adriele dos Santos Coelho, afirmou categoricamente em juízo (mídia à fl. 264) que a casa onde foi encontrada grande quantidade de maconha, duas balanças de precisão, uma faca e plástico filme era de Hugo de Souza Silva, bem como que foi o recorrido que pediu para que a declarante segurasse a sacola com os entorpecentes.

Assim, considerando os harmônicos depoimentos policiais, somados às contradições dos interrogatórios do réu, e às demais declarações mencionadas neste voto,
não pairam dúvidas a respeito da c
onsumação
do crime de tráfico de drogas por parte do denunciado
.

Nesse sentido também se manifestou a Procuradoria de Justiça, por meio de seu parecer às fls. 206/209, oportunidade em que afirmou que “
a prova produzida ao longo da instrução processual foi capaz de demonstrar, com a certeza necessária para a emissão de um édito condenatório, que o apelante estava praticando o delito de tráfico de drogas
”.

Impende salientar, ainda, que como já supramencionado, o tráfico de drogas é crime de perigo presumido,
não se restringindo ao ato de comercializar entorpecentes
, configurando-
se
, tão somente, com a prática de uma das condutas descritas no
caput
do art. 33 da Lei de Drogas, de modo que, considerando que o réu

transportava
e
mantinha em depósito

a
substância conhecida como maconha,
resta
inquestionável
a autoria e
a
materialidade do crime,
não podendo prosperar
o
pleito d
a defesa de
absolvição do crime de tráfico de drogas
.

Noutro giro, o apelante também postula
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no
retrocitado artigo
são cumulativos, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso em apreço
, não obstante o réu seja primário e portador de bons antecedentes,
os
elementos dispostos nos autos evidenciam que ele se dedica a atividades criminosas.

Digo isso, pois além do apelado possuir outra ação penal em curso também pela prática do crime de tráfico de drogas, foi apreendido com o réu o total de 07 (sete) tabletes de maconha, sendo que desses, 03 (três) tabletes estavam em depósito na casa do apelado, no local onde também foram apreendidas duas balanças de precisão, faca e plástico filme, evidenciando que na residência de Hugo de Souza da Silva ocorria a preparação de drogas para a comercialização.

Assim,
entendo que as provas dos autos são suficientes para evidenciar que
a situação
em comento
não foi um ato isolado na vida do réu,
que decerto se dedica a atividades criminosas,

razão pela qual
é
incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado
in casu
.

Sob outro enfoque
, s
uperado o exame do
s
pleito
s
defensivo
s
, passo à análise do
pedido
ministerial
, que, em síntese,
postula a condenação do acusado
Hugo de Souza da Silva
n
o artigo 28,
Lei nº 11.343/06
, por não concordar com a absolvição procedida em 1ª instância.

Pois bem. O
artigo 28, da Lei nº 11.343/06,
assim estabelece:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Dito isso, no caso em apreciação, o magistrado
a quo
absolveu o ora apelado ao fundamento de atipicidade da conduta perpetrada pelo réu, em razão de suposta descriminalização da conduta de uso de entorpecentes, razão pela qual, inconformado, o Ministério Público de 1º grau recorreu, afirmando que
“aponta o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que entendeu não ter havido descriminalização da conduta do artigo 28 da Lei Antidrogas, mas tão somente mera despenalização
”.

Nesse ponto, coaduno com a irresignação ministerial, no sentido de que a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/06, continua sendo criminosa, de modo que afastou-se tão somente a incidência de pena privativa de liberdade, sendo mantido o caráter criminoso do comportamento, tendo em vista que
ainda existe fato típico, ilícito e culpável, com a previsão de penas diversas da prisão no preceito secundário de tal tipo penal
.

Nesse sentido, destaco julgados deste e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR DE NULIDADE DE OITIVA DA VÍTIMA E DO RECONHECIMENTO DO ACUSADO. REJEITADAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA EM RELAÇÃO DO DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI ANTIDROGAS. NÃO CABIMENTO. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ROUBO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO. INVIABILIDADE. GRAVE AMEAÇA CONFIGURADA. RECURSO MINISTERIAL. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 59 E 68, DO CP. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA OITIVA DA VÍTIMA. [...] 2. Preliminar rejeitada Mérito: 1 – É inviável o reconhecimento do princípio da insignificância da conduta do acusado pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Embora a constitucionalidade do referido artigo esteja afetada na Suprema Corte, diante do reconhecimento da repercussão geral (Tema 505), nos autos do Recuso Extraordinário n. 635.659/RG,
prevalece no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não houve a descriminalização do porte de drogas para uso próprio com a entrada em vigor da Lei n. 11.343/2006, mas mera despenalização, tendo em vista a previsão de penas alternativas para o infrator
. [...] 5 – Recursos conhecidos e improvidos. (TJES; APCr 0000123-29.2020.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 23/03/2022; DJES 04/04/2022)

PENAL. PROCESSO PENAL. POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. ATIPICIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PROVIDO. 1. É inviável a declaração da atipicidade da conduta do paciente pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Embora a constitucionalidade do referido artigo esteja afetada na Suprema Corte, diante do reconhecimento da repercussão geral (Tema 505), nos autos do Recuso Extraordinário n. 635.659/RG,
ainda prevalece no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não houve a descriminalização do porte de drogas para uso próprio com a entrada em vigor da Lei n. 11.343/2006, mas mera despenalização, tendo em vista a previsão de penas alternativas para o infrator.
(TJES; RSE 0002640-66.2019.8.08.0048; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 21/07/2021; DJES 02/08/2021)

Portanto, filio-me ao entendimento jurisprudencial majoritário no sentido de que a conduta de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo drogas para consumo pessoal, ainda que em pouca quantidade, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, é típica,
não havendo que se falar em absolvição do crime de uso de entorpecentes por atipicidade material da conduta
.

Assim, especificamente no caso dos autos, verifico que a materialidade do crime restou configurada através do Auto de Apreensão à fl. 26, do Auto de Constatação de Substância Entorpecente à fl. 28, e do Laudo de Exame Químico às fls. 198/198v, documentos que atestam a apreensão de 01 cigarro de maconha contendo 0,7g da substância entorpecente.

A autoria, por sua vez, também é inconteste através da prova testemunhal acostada nos autos.

Nesse particular, ressalto que os guardas municipais que abordaram o ora recorrido, em sede investigativa às fls. 30/33 e ao prestarem depoimento em juízo à fl. 264, foram expressos no sentido de que “
no nacional identificado como
H
ugo de
S
ouza
S
ilva foi encontrado um cigarro de maconha em sua mã
o
”.

De igual modo, a companheira ao tempo dos fatos de Hugo de Souza da Silva, ao ser interrogada em juízo em mídia à fl. 264, foi segura ao afirmar que o recorrido estava com um cigarro de maconha para uso pessoal no momento da abordagem.

Corroborando os supramencionados depoimentos, o próprio réu, em seu interrogatório em juízo, afirmou que estava enrolando um cigarro de maconha na oportunidade em que foi abordado pelos guardas municipais.

Dessa forma, comprovadas autoria e materialidade do crime de uso de entorpecentes,
condeno Hugo de Souza da Silva nas sanções do artigo 28 da Lei 11.343/06
,
à pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 02 (dois) meses
, nos termos do inciso II ,do artigo 28, da Lei nº 11.343/06.

Por derradeiro, considerando a condenação do apelante também nas sanções do artigo 33,
caput,
de Lei de Drogas, à pena de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, nos termos do artigo 69 do Código Penal,
fixo
como definitiva para cumprimento de Hugo de Souza da Silva a pena de
06 (seis) anos de reclusão, 600 (seiscentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo ao tempo dos fatos, e
02 (dois) meses de prestação de serviços à comunidade
.

Por todo exposto e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
conheço
dos recursos de apelação interpostos, e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso defensivo, e
DOU PROVIMENTO
ao recurso ministerial, a fim de
condenar
Hugo de Souza da Silva nas sanções do artigo 28, da Lei 11.343/06
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)