Tribunal: TJES
Processo: 0001718-25.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Sustação/Alteração de Leilão; Bancários; Liminar
Data de julgamento: 2023-09-25

Ementa:
EMENTA.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA FÍSICA. MANUTENÇÃO. CARÊNCIA DE AÇÃO. INTERESSE DE AGIR. TEORIA DA ASSERÇÃO. REJEIÇÃO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE E LEILÃO EXTRAJUDICIAL. COMUNICAÇÃO PESSOAL DA PRAÇA. VALIDADE.

1. Quando for possível da leitura das razões recursais visualizar a impugnação específica relativa à fundamentação da decisão que lhe foi desfavorável, deve ser admitido o recurso, quanto à alegada dialeticidade.

2. A simples afirmação da parte (pessoa física) de que não está em condições de suportar as despesas do processo é suficiente para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. A desconstituição da presunção de pobreza advinda dessa afirmação depende da apresentação de prova em contrário, com elementos suficientes e capazes de afastar a condição de hipossuficiência econômica da parte. Precedente do STJ.

3. As condições da ação, em que se inclui o interesse de agir, devem ser aferidas abstratamente, a partir de análise sumária e superficial das assertivas expostas pelo Autor na inicial (teoria da asserção). Se a verificação da questão depender de prova, com apreciação concreta dos autos, a matéria deverá ser enfrentada como mérito.

4. A comunicação prévia dos devedores de contrato de compra e venda de imóvel com alienação fiduciária é necessária quanto à designação de leilão extrajudicial de bem imóvel. Nessa linha, não se declara a nulidade do leilão se restar demonstrada a ciência inequívoca da parte quanto à hasta pública. Precedentes do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001718-25.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO DO BRASIL SA

APELADO: MICHEL DE SOUZA

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA FÍSICA. MANUTENÇÃO. CARÊNCIA DE AÇÃO. INTERESSE DE AGIR. TEORIA DA ASSERÇÃO. REJEIÇÃO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE E LEILÃO EXTRAJUDICIAL. COMUNICAÇÃO PESSOAL DA PRAÇA. VALIDADE.

1. Quando for possível da leitura das razões recursais visualizar a impugnação específica relativa à fundamentação da decisão que lhe foi desfavorável, deve ser admitido o recurso, quanto à alegada dialeticidade.

2. A simples afirmação da parte (pessoa física) de que não está em condições de suportar as despesas do processo é suficiente para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. A desconstituição da presunção de pobreza advinda dessa afirmação depende da apresentação de prova em contrário, com elementos suficientes e capazes de afastar a condição de hipossuficiência econômica da parte. Precedente do STJ.

3. As condições da ação, em que se inclui o interesse de agir, devem ser aferidas abstratamente, a partir de análise sumária e superficial das assertivas expostas pelo Autor na inicial (teoria da asserção). Se a verificação da questão depender de prova, com apreciação concreta dos autos, a matéria deverá ser enfrentada como mérito.

4. A comunicação prévia dos devedores de contrato de compra e venda de imóvel com alienação fiduciária é necessária quanto à designação de leilão extrajudicial de bem imóvel. Nessa linha, não se declara a nulidade do leilão se restar demonstrada a ciência inequívoca da parte quanto à hasta pública. Precedentes do STJ.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, rejeitar as preliminares e, no mérito, por igual votação, dar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001718-25.2019.8.08.0048

RELATOR : DES.
SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RECORRENTE : BANCO DO BRASIL SA

ADVOGADO : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - OAB SP128341-A

RECORRIDO : MICHEL DE SOUZA

ADVOGADO : CARLOS VENICIUS RIBEIRO FREITAS - OAB ES28153-A

MAGISTRADO : CLAUDIA CESANA SANGALI DE MELLO MIGUEL

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR
SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA
(RELATOR):

Adoto o relatório.

1. PRELIMINAR.

Em preliminar, o Recorrido pugnou pelo não conhecimento do recurso em razão de suposta ofensa ao princípio da dialeticidade.

Não obstante, pela leitura das razões do apelo, é possível visualizar a impugnação específica à fundamentação da decisão que lhe foi desfavorável, notadamente acerca do acolhimento da pretensão principal exposta na inicial.

Portanto, não há que se falar em inadmissibilidade do recurso na forma pretendida.

Assim,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

2. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

O Apelante impugnou a concessão da assistência judiciária gratuita ao Autor.

De todo modo, pelos documentos que instruem o recurso não vislumbro motivo apto ao afastamento da presunção de insuficiência de recursos afirmada pelo Demandante.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firme no sentido de admitir que o benefício da justiça gratuita seja deferido, em regra, apenas com base na afirmação do estado de hipossuficiência da parte. Nesse sentido:
AgRg no REsp 925.411/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/02/2009, DJe 23/03/2009.

É o que determina, atualmente, o enunciado do art. 99, §3º, do Novo Código de Processo Civil, segundo o qual,
verbis: “Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural”.

Por outro lado, cabe destacar que a presunção de pobreza advinda dessa declaração é
relativa
, isto é, caso o magistrado observe elementos
suficientes
e
capazes
de afastar a condição de hipossuficiência econômica da parte pode indeferir o pedido manejado
1
.

Ocorre que, as provas que instruem o processo não permitem afastar a presunção advinda da declaração apresentada pela parte.

Caberia, pois, ao Impugnante, ora Recorrente, apresentar provas tendentes à desconstituição da referida presunção, ônus do qual não se desincumbiu.

Assim,
MANTENHO o deferimento da assistência judiciária gratuita ao Autor.

É como voto.

2. CARÊNCIA DE AÇÃO. INTERESSE DE AGIR.

A instituição financeira Apelante afirmou a ausência de interesse de agir, caracterizada pela inexistência de tentativa de composição extrajudicial do conflito.

Sem razão a Recorrente.

As condições da ação são analisadas
in statu assertionis
, isto é, conforme afirmativa feita pelo autor na petição inicial. Se a análise da questão –
in casu
, o interesse de agir – depender da análise concreta do caso, a matéria deverá ser enfrentada como mérito. Nesse sentido:

[...]

2. C
onforme entendimento desta Corte, as condições da ação, dentre as quais se insere a possibilidade jurídica do pedido e o interesse processual, devem ser verificadas pelo juiz à luz das alegações feitas pelo autor na inicial. Trata-se da aplicação da teoria da asserção.

[...]

(REsp 1052680/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/09/2011, DJe 06/10/2011)

As condições da ação, portanto, devem ser aferidas abstratamente, ou seja, em uma análise sumária e superficial das assertivas iniciais. Se restou afirmada a legitimidade, então esta, enquanto condição da ação, está satisfeita.

No caso em tela, o interesse de agir foi afirmado pelo Autor na inicial, manifestado pela alegada irregularidade na consolidação da propriedade fiduciária do bem litigioso e na designação de leilão extrajudicial do imóvel, o que, inclusive, foi objeto de manifestação resistida da pessoa jurídica Demandada, demonstrando a pertinência objetiva e o interesse relativo ao processamento da demanda.

Na verdade, a aferição quanto ao direito afirmado na exordial diz respeito ao mérito da demanda, o que deve ser decidido em julgamento exauriente da lide.

Assim,
REJEITO
a suscitada carência de ação.

É como voto.

3. MÉRITO DA CAUSA.

A controvérsia consiste em aferir a (ir) regularidade da consolidação da propriedade fiduciária em favor da instituição financeira credora e, ainda, da determinação do leilão extrajudicial do imóvel objeto do contrato firmado entre as partes.

Na r. sentença, o juízo de origem acolheu a pretensão do Autor, declarando a nulidade da intimação do autor por edital para o pagamento da dívida advinda do contrato de alienação fiduciária celebrado entre os litigantes, bem como da transmissão de propriedade em favor do banco.

Todavia, muito embora me sensibilize com a situação do Demandante, penso que a r. sentença deve ser reformada, sobretudo para adequá-la ao entendimento jurisprudencial.

Explico.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça orienta que a intimação prévia dos devedores é necessária quanto à
designação de leilão extrajudicial
de bem imóvel objeto de contrato de alienação fiduciária, considerando, ainda, que a purgação da mora é admissível a qualquer momento até a arrematação do imóvel, nos termos legais. A jurisprudência determina, ainda, que não se declara a nulidade do leilão se restar demonstrada a ciência inequívoca da parte quanto à hasta pública. Vejam, ilustrativamente, os seguintes precedentes:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL DE CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BEM IMÓVEL. LEILÃO EXTRAJUDICIAL. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR FIDUCIANTE. PRECEDENTES. MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO CPC/2015. ANÁLISE CASUÍSTICA. NÃO OCORRÊNCIA, NA ESPÉCIE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1.
De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do Decreto-Lei n. 70/1996, é imprescindível a intimação pessoal do devedor acerca da realização do leilão extrajudicial
, ainda que tenha havido a prévia intimação para purgação da mora.

Desse modo, a dispensa da intimação pessoal só é cabível quando frustradas as tentativas de realização deste ato, admitindo-se, a partir dessas circunstâncias, a notificação por edital.

1.1.
Registra-se, ainda, que a purgação da mora é possível mesmo após a consolidação da propriedade do imóvel em nome do credor fiduciário. Assim, é imprescindível a intimação pessoal do devedor acerca da realização do leilão extrajudicial.

2. O mero não conhecimento ou a improcedência de recurso interno não enseja a automática condenação à multa do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, devendo ser analisado caso a caso.

3. Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.970.116/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 9/5/2022, DJe de 11/5/2022.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BEM IMÓVEL. LEILÃO EXTRAJUDICIAL. INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR. OBRIGATORIEDADE. CIÊNCIA INEQUÍVOCA. ANÁLISE INCONCLUSA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. DECISÃO MANTIDA.

1.
No contrato de alienação fiduciária de bem imóvel, regido pela Lei n. 9.514/1997, é necessária a intimação pessoal do devedor acerca da data da realização do leilão extrajudicial. Precedentes.

2. Ao mesmo tempo, é firme a jurisprudência do STJ no sentido de que não se decreta a nulidade do leilão, por ausência de intimação pessoal, se ficar demonstrada a ciência inequívoca da parte.

3. No caso, afastado o fundamento jurídico do acórdão, revelou-se necessário o retorno dos autos ao Tribunal de origem, pois permaneceu inconclusa a análise sobre a possível ciência das partes a respeito dos leilões.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.897.413/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEILÃO EXTRAJUDICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. PURGA DA MORA. VALOR INSUFICIENTE. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO.

NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CIÊNCIA INEQUÍVOCA. PRECEDENTES. 1. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula 7/STJ).

2.
A Jurisprudência do STJ é firme no sentido de que não se decreta a nulidade do leilão, por ausência de intimação pessoal, se ficar demonstrada a ciência inequívoca do agravante.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.463.916/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe de 9/12/2019.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. 1. NOTIFICAÇÕES DO ART. 31, IV, DO DECRETO-LEI N. 70/1966. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. 2. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL ACERCA DA REALIZAÇÃO DO LEILÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SITUAÇÃO FÁTICA QUE NÃO AUTORIZA O PROVIMENTO DO RECURSO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. 3. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O acolhimento da assertiva de não recebimento dos avisos de que trata o art. 31, IV, do Decreto-Lei 70/1966 enseja reexame de prova.

Incidência da Súmula 7 do STJ.

2.
A situação fática dos autos não autoriza o provimento do recurso, uma vez que os próprios agravantes demonstram que tiveram ciência inequívoca da data, hora e local do leilão, em razão de haverem ingressado com medida cautelar, da qual resultou a suspensão liminar da praça.

3. Não se decreta a nulidade, embora constatado o vício no ato processual, se não houver prejuízo, conforme brocardo pas de nullité sans grief, previsto em nosso ordenamento jurídico, especialmente nos arts. 249, § 1º, e 250, parágrafo único, do CPC/1973.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 606.517/PR, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 25/3/2019, DJe de 28/3/2019.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CONSIGNATÓRIA CUMULADA COM ANULATÓRIA DE ATO DE CONSOLIDAÇÃO DE PROPRIEDADE. LEI Nº 9.514/1997. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE COISA IMÓVEL. LEILÃO EXTRAJUDICIAL. DEVEDOR FIDUCIANTE. NOTIFICAÇÃO PESSOAL. NECESSIDADE. CREDOR FIDUCIÁRIO. CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE. PURGAÇÃO DA MORA. POSSIBILIDADE. DECRETO-LEI Nº 70/1966. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. A teor do que dispõe o artigo 39 da Lei nº 9.514/1997, aplicam-se as disposições dos artigos 29 a 41 do Decreto-Lei nº 70/1966 às operações de financiamento imobiliário em geral a que se refere a Lei nº 9.514/1997. 3.
No âmbito do Decreto-Lei nº 70/1966, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito se encontra consolidada no sentido da necessidade de intimação pessoal do devedor acerca da data da realização do leilão extrajudicial, entendimento que se aplica aos contratos regidos pela Lei nº 9.514/1997.

4.
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de ser possível a purga da mora em contrato de alienação fiduciária de bem imóvel (Lei nº 9.514/1997) quando já consolidada a propriedade em nome do credor fiduciário. A purgação da mora é cabível até a assinatura do auto de arrematação, desde que cumpridas todas as exigências previstas no art. 34 do Decreto-Lei nº 70/1966.

5. Rever as conclusões do acórdão recorrido de que a intimação pessoal do devedor acerca da data da realização do leilão extrajudicial não foi comprovada e que houve a purgação da mora antes do auto de arrematação demandaria o reexame de matéria fática e a interpretação de cláusula contratual, procedimentos vedados pelas Súmulas nºs 5 e 7/STJ.

6. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.286.812/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 10/12/2018, DJe de 14/12/2018.)

No caso em julgamento, os documentos que instruem o processo esclarecem a ciência inequívoca prévia dos devedores quanto à designação do respectivo leilão do bem imóvel em litígio, o que, inclusive, foi afirmado expressamente pelo Autor na inicial.

O próprio Demandante consignou que, em 23.1.2019, teria recebido carta com a informação acerca da designação do leilão do bem imóvel, a ser realizada em 30.1.2019 e 31.1.2019, o que se comprova com os documentos juntados pelo mesmo, fls. 100/104.

O questionamento quanto ao procedimento extrajudicial perpetrado pela instituição financeira – e acolhido na r. sentença – reside, tão somente, na suposta irregularidade na comunicação pessoal do devedor para a eventual purgação da mora e consolidação da propriedade fiduciária do bem.

Entretanto, conforme orientação jurisprudencial consolidada e, ainda, diante do disposto na legislação aplicável (Lei nº 9.514/1997 e Decreto-Lei nº 70/1966), a purgação da mora é admitida até a arrematação do bem, de maneira que a exigência de comunicação pessoal do devedor se restringe ao leilão do imóvel, satisfeita pela empresa.

Assim, considerando que o devedor Demandante foi cientificado previamente acerca da designação da praça, permanece hígido o procedimento extrajudicial adotado pela instituição financeira, não havendo nulidade a ser declarada.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO ao recurso,
para reformar a r. sentença e julgar improcedentes os pedidos, nos termos da fundamentação.

Diante do resultado, inverto o ônus sucumbencial, condenando o Autor ao pagamento de eventuais custas processuais e dos honorários advocatícios já fixados no julgado de origem, ressalvada a suspensão da exigibilidade da obrigação em razão da concessão da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

Desembargador
Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

1
Art. 99. (
omissis
)

§ 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)