Tribunal: TJES
Processo: 5022874-85.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2023-09-20

Ementa:
CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO – VÍCIO NA CONTRATAÇÃO – ANULAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO – DANO MORAL CARACTERIZADO – REDUÇÃO DO VALOR – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Nos termos da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça,

o ônus da prova,
quanto a autenticidade da voz do demandante
, incumbe à parte que apresentou o documento, consoante o art. 429, do Código de Processo Civil
.

2. A
s instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros – como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos –, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno
.

2. Para a fixação do
quantum

a ser indenizado, relativamente a dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que o fato ocorreu, o grau de culpa do ofensor e a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar, ainda, o caráter repressivo e pedagógico da reparação.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5022874-85.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO BMG SA
APELADO: WASHINGTON ALVES FREITAS FILHO
RELATOR(A):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO – VÍCIO NA CONTRATAÇÃO – ANULAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO – DANO MORAL CARACTERIZADO – REDUÇÃO DO VALOR – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Nos termos da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça,

o ônus da prova,
quanto à autenticidade da voz do demandante
, incumbe à parte que apresentou o documento, consoante o art. 429, do Código de Processo Civil
.

2. A
s instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros – como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos – porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno
.

2. Para a fixação do
quantum

a ser indenizado, relativamente a dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que o fato ocorreu, o grau de culpa do ofensor e a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar, ainda, o caráter repressivo e pedagógico da reparação.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de “ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c obrigação de fazer e indenização por danos morais e materiais” ajuizada por WASHINGTON ALVES FREITAS FILHO, ora Apelado, em face do BANCO BMG S/A, ora Apelante.

Pela sentença id 4625672, o MM. Juiz de Direito a quo julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para (a) declarar a nulidade do negócio jurídico celebrado entre as partes; (b) condenar o Apelante a restituir os valores indevidamente descontados do benefício previdenciário do Apelado e (c) condenar o Apelante a pagar ao Apelado a importância de R$ 7.000,00 (sete mil reais) a título de reparação por danos morais.

Irresignado, o Apelante interpôs recurso de apelação (id 4625678), pugnando, em síntese, pela reforma da sentença vergastada sob os argumentos de que (a) inexiste irregularidade no caso vertente, pois o Apelado tinha ciência da contratação de um cartão de crédito consignado, tendo manifestado expressamente anuência ao termo de adesão da referida contratação utilizado o cartão; (b) a ausência de provas do dano material e moral alegados e, (c) subsidiariamente, a necessidade de redução do valor da indenização por dano moral arbitrada.

O Apelado apresentou contrarrazões recursais (id 4625685), pugnando, em síntese, pelo desprovimento do recurso.

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 31 de Julho de 2023.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5022874-85.2021.8.08.0024

APELANTE: BANCO BMG S/A

APELADA: WASHINGTON ALVES FREITAS FILHO

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de “ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c obrigação de fazer e indenização por danos morais e materiais” ajuizada por WASHINGTON ALVES FREITAS FILHO, ora Apelado, em face de BANCO BMG S/A, ora Apelante.

Pela sentença id 4625672, o MM. Juiz de Direito
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para (a) declarar a nulidade do negócio jurídico celebrado entre as partes; (b) condenar o Apelante a restituir os valores indevidamente descontados do benefício previdenciário do Apelado e (c) condenar o Apelante a pagar ao Apelado a importância de R$ 7.000,00 (sete mil reais) a título de reparação por danos morais.

Irresignado, o Apelante interpôs recurso de apelação (id 4625678), pugnando, em síntese, pela reforma da sentença vergastada sob os argumentos de que (a) inexiste irregularidade no caso vertente, pois o Apelado tinha ciência da contratação de um cartão de crédito consignado, tendo manifestado expressamente anuência ao termo de adesão da referida contratação utilizado o cartão; (b) a ausência de provas do dano material e moral alegados e (c) subsidiariamente, a necessidade de redução do valor da indenização por dano moral arbitrada.

Pois bem.

Consoante cediço, o negócio jurídico objeto dos presentes autos,
de per si
, não se revela abusivo ou ilegal, sendo certo que eventual abusividade deverá analisada em cada caso concreto.

A Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do recurso de apelação nº 0010030-29.2018.8.08.0014, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Fabio Clem de Oliveira, afirmou que “
o
desconto denominado reserva de margem consignável (RMC) encontra-se previsto no art. 6º da Lei nº 10.820/2003, com redação dada pela Lei nº 13.175/2015.
”

Todavia, é possível inferir dos presentes autos que o contrato celebrado entre as partes padece de vício que enseja a sua anulação, pelas razões que passo a expor.

Extrai-se dos autos que o Apelado alega, na causa de pedir da presente ação, desconhecer as operações que justificariam os descontos em seu benefício previdenciário a título de cobrança mínima pelo uso de cartão de crédito consignado.

O Apelante, por sua vez, afirma que as partes firmaram contrato, razão pela qual a alegação de nulidade deduzida pelo Apelado seria desprovida de fundamentação lógica e razoável.

Todavia, extrai-se dos autos que o Apelante, ao sustentar a existência de contrato firmado entre as partes, não comprovou, de forma suficiente, que a contratação se dera, efetivamente, com o Apelado.

Insta salientar que a gravação apresentada nos autos pelo Apelante, em que uma incerta pessoa solicita uma segunda via do cartão (id 4625653), apresenta inconsistências em relação aos dados pessoais informados, porquanto solicita o envio da segunda via do cartão para endereço localizado em São Paulo, a despeito do Apelado residir em Vitória/ES, conforme documentação juntada aos autos.

Ademais, o vício na contratação é corroborado a partir do exame da cópia do contrato (id 4625226), que apresenta assinatura diversa da que consta no documento pessoal do Apelado constante no id 4625220.

No que concerne ao ônus da prova sobre os fatos controvertidos nos autos, revelam-se escorreitas as considerações tecidas pelo MMº. Juiz de Direito
a quo
na sentença impugnada, razão pela qual trago-as à colação em breve excerto, como razões de decidir:

“(...)

O demandado, em contestação, afirma que houve contratação regular e requereu prazo para juntada do contrato entabulado entre as partes, afirmando que estava buscando, em seus arquivos, tal documento. A parte demandada sustenta, ainda, a validade contratual na alegação de que o autor autorizou a emissão do cartão por meio de contrato telefônico, o que embasou os descontos no benefício previdenciário do demandante.

Para amparar a sua tese defensiva, o demandado asseverou que, após a celebração desse suposto contrato, o autor entrou em contato com o seu Serviço de Atendimento ao Consumidor (SAC) e pediu a emissão de nova via do cartão de crédito que teria sido contratado.

Sustenta, desse modo, que o contato do autor, posterior à afirmada pactuação, comprovaria a existência do contrato e demonstraria a ciência inequívoca do autor acerca das obrigações que foram por ele assumidas.

Nessa toada, acostou aos autos cópia da gravação em que o autor teria solicitado, via telefone, o envio de novo cartão de crédito, reforçando o vínculo contratual que havia se estabelecido.

Ocorre que o autor impugnou a autenticidade da voz que lhe é atribuída na conversa cuja gravação é apresentada pela instituição financeira.

Apesar disso, quando foi instado a dizer se pretendia a produção de outras provas, o réu pretendeu apenas a tomada do depoimento do autor (prova oral), deixando de requerer a produção da prova documental, notadamente a de natureza pericial, para demonstrar: (i) que a assinatura no contrato juntado pelo autor é falsa; (ii) e que a voz do contato telefônico é do autor e não de terceiro.

De acordo com a dicção do artigo 429, inciso II do Código de Processo Civil, a parte que produziu o documento tem o ônus da prova quanto à sua autenticidade.

Assim,
o ônus da prova,
quanto a autenticidade da voz do demandante
, incumbe à parte que apresentou o documento, consoante o art. 429, do CPC/15
(STJ, 4ª Turma. AgInt no AREsp 1.689.194/MG, Rel. Min. Marco Buzzi, DJe 17.11.20)
4
.

(...)

Enfrentando caso análogo quanto à autenticidade de assinatura em documento juntado pela instituição financeira, o Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1061), firmou a tese de que “
Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)
”.

(...)

Portanto, inarredável a conclusão de que, no caso em tela, em que o consumidor não reconhece a assinatura no contrato e nem a sua voz na gravação apresentada pelo fornecedor, caberia a este fazer prova da autenticidade deles.

Assim, em que pese o réu ter juntado aos autos gravação de ligação telefônica referente ao pedido de emissão de cartão de crédito, isso não é suficiente para demonstrar a contratação válida do serviço bancário, seja porque não há certeza se é o autor o interlocutor da conversa, seja porque as informações descritas naquela conversa são contraditórias com as informações pessoais do autor declaradas na petição inicial.

Dessa forma, sem que tenha a parte ré trazido elementos que demonstrem a própria juridicidade da contratação, constatada está a
falha
na prestação dos serviços bancários, ao permitir a realização de contratação e cobrança de valores em benefício previdenciário do autor.

(...)”

À luz de tais considerações, forçoso concluir pelo acerto da sentença ao proclamar a nulidade do negócio jurídico, com o retorno das partes ao
status quo ante
.

Noutro giro, os descontos realizados no benefício previdenciário do Apelado ensejam o reconhecimento do dano moral indenizável, consoante tem entendido este órgão julgador na apreciação de recursos simétricos.

Entretanto, penso que o valor arbitrado, de R$ 7.000,00 (sete mil reais), revela-se excessivo em relação às circunstâncias do caso concreto, sobretudo pela ausência de qualquer relato sobre outras consequências advindas da mera cobrança nos proventos de aposentadoria, tal como a negativação do Apelado.

Com efeito, para a fixação do
quantum
a ser indenizado, relativamente a dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor e a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar, ainda, o caráter repressivo e pedagógico da reparação.

Assim, observando os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, as condições da vítima e do ofensor, a intensidade do dano e, ainda, a jurisprudência no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, deste Egrégio Tribunal de Justiça e a melhor doutrina sobre o tema, penso que o valor da indenização deve ser fixado no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que reputo suficiente e adequado à reparação pretendida.

Este é o entendimento desta Colenda Primeira Câmara Cível, como ilustra o julgamento do recurso de apelação nº. 0014078-64.2019.8.08.0024, ocorrido em 15.03.2023, do qual foi Relatora a Exmª. Srª. Desembargadora Janete Vargas Simões:

“DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. FRAUDE EM CONTRATO BANCÁRIO. DANO MORAL EVIDENCIADO. REPETIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES DESCONTADOS. PRESCINDIBILIDADE DE MÁ-FÉ. REDUÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. LIMITAÇÃO DAS ASTREINTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não bastasse o acervo probatório constante dos autos, o próprio banco reconhece em suas razões recursais que no caso vertente
“[...]ambos, Banco e Autor, foram vitimas de fraude[...]”,
o que denota o acerto da sentença ao declarar a inexistência do débito do autor em relação ao recorrente, eis que o STJ firmou a tese de que
“Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II).” (Tema Repetitivo 1061 - REsp 1846649/MA, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/11/2021, DJe 09/12/2021).

2. No que concerne à repetição em dobro dos valores descontados no benefício previdenciário do apelado, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que
“A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021), devendo ser observada a modulação de efeitos prevista no referido julgado.

3
.
A quantia de R$10.000,00 (dez mil reais), contudo, revela-se desarrazoada ante as peculiaridades do caso e destoa da jurisprudência deste sodalício em casos assemelhados, motivo pelo qual deve ser reduzida para o valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), e as astreintes devem ser limitadas ao valor do contrato versado na lide.

4. Apelação conhecida e parcialmente provida.

(...)”

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação interposto e lhe dou parcial provimento para reformar a sentença e reduzir o valor da indenização por dano moral para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescido de juros pela taxa Selic a contar da citação, vedada a cumulação com correção monetária.

Em consequência, e considerando que o Apelado decaiu de parte mínima nesta seara recursal, mantenho o ônus sucumbencial fixado na sentença e majoro a verba honorária fixada em desfavor do Apelante de 12% (doze por cento) para 15% (quinze por cento), nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, observada a repartição proporcional estabelecida na sentença.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR O RELATOR - SESSÃO DE 22/8/2023.

Sessão: 22/08/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
Acompanhar
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