Tribunal: TJES
Processo: 0001056-17.2015.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento em Consignação; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-09-27

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA – INCIDÊNCIA DO ISSQN – RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO.

1.
Pelo que denoto, a parte requerente é indústria que realiza o beneficiamento de mármore e granito, realizando sua atividade na forma da denominada “industrialização por encomenda”.

2.
Nesses casos, em que pese os esforços do ente recorrente, o STJ tem firme entendimento no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço elencada na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003, sujeitando-se à incidência de ISS, e não de ICMS.

3.
Aliás, nos termos da Súmula nº 17 deste Eg. Tribunal de Justiça, a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS.

4.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001056-17.2015.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA – INCIDÊNCIA DO ISSQN – RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO.

1.
Pelo que denoto, a parte requerente é indústria que realiza o beneficiamento de mármore e granito, realizando sua atividade na forma da denominada “industrialização por encomenda”.

2.
Nesses casos, em que pese os esforços do ente recorrente, o STJ tem firme entendimento no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço elencada na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003, sujeitando-se à incidência de ISS, e não de ICMS.

3.
Aliás, nos termos da Súmula nº 17 deste Eg. Tribunal de Justiça, a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS.

4.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de

recurso de
apelação cível
pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença que, nos autos da ação de consignação em pagamento ajuizada por
BRASGRAEX BRASIL GRANITOS E EXPORTAÇÃO LTD
A EPP
em face do recorrente e do
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM,
declarou a incidência de ISSQN de titularidade do Município de Cachoeiro de Itapemirim, e afastou a incidência de ICMS.

Aduz o apelante, em suma, que nos casos de industrialização por encomenda, o tributo a incidir é o ICMS, de forma que a r. sentença deve ser reformada.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001056-17.2015.8.08.0011

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADOS: BRASGRAEX BRASIL GRANITOS E EXPORTAÇÃO LTDA EPP e MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de

recurso de
apelação cível
pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença que, nos autos da ação de consignação em pagamento ajuizada por
BRASGRAEX BRASIL GRANITOS E EXPORTAÇÃO LTD
A EPP
em face do recorrente e do
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM,
declarou a incidência de ISSQN de titularidade do Município de Cachoeiro de Itapemirim, e afastou a incidência de ICMS.

Aduz o apelante, em suma, que nos casos de industrialização por encomenda, o tributo a incidir é o ICMS, de forma que a r. sentença deve ser reformada.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Na merece reparos a forma de pensar apresentada pelo culto e experiente magistrado Dr. João Batista Chaia Ramos, pois p
elo que denoto, a parte requerente é indústria que realiza o beneficiamento de mármore e granito, realizando sua atividade na forma da denominada “industrialização por encomenda”.

Nesses casos, em que pese os esforços do ente recorrente, o STJ tem firme entendimento no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço elencada na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003, sujeitando-se à incidência de ISS, e não de ICMS, exceto a atividade gráfica quando produz bens que serão utilizados em operações comerciais ou industriais posteriores.

Veja-se o seguinte precedente, inclusive tratando da atividade desempenhada pela empresa requerente:

TRIBUTÁRIO.
"INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA". PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. BENEFICIAMENTO DE MÁRMORE/GRANITO. INCIDÊNCIA DE ISS.
PRECEDENTES. 1.
As Turmas de Direito Público desta Corte têm entendimento consolidado no sentido de que a "industrialização por encomenda", consistente no beneficiamento de mármore ou granito, caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, e não de ICMS.
Precedentes: AgRg no AREsp 134.459/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 06/03/2018 e AgRg no AREsp 328.624/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/09/2013. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.321.944/ES, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 9/10/2018, DJe de 16/10/2018.)

Aliás, nos termos da Súmula nº 17 deste Eg. Tribunal de Justiça, a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS.

Este é, inclusive, o recente entendimento desta C. Câmara:

AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL.
INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. TITULARIDADE DO MUNICÍPIO.
RECURSO DESPROVIDO. 1. Preliminar de não conhecimento do recurso rejeitada . 2.
Em que pese as alegações recursais, a atividade-fim desempenhada pela empresa agravada é de industrialização por encomenda, cuja prestação do serviço, extingue, por si só, o dever jurídico-obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre o prestador (responsável pelo serviço encomendado) e o tomador (encomendante), conduzindo, portanto, na incidência do ISS
, especialmente porque o contratante recebe o insumo industrializado, com vias de sua comercialização e, por conseguinte, se tornando o responsável tributário pelo ICMS. 3. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 011140082717, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/11/2021, Data da Publicação no Diário: 01/12/2021)

Ainda em igual sentido:

(...) 3)
A incidência exclusiva do ISS em casos dessa natureza está amparada em sólida jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que identifica na industrialização por encomenda a preponderância da prestação de serviço, o que constitui fato jurídico tributável pelo ISS. Com efeito, o c. Tribunal da Cidadania tem reiteradamente decidido que remanesce o entendimento no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço elencada na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003, sujeitando-se à incidência de ISS, e não de ICMS, exceto a atividade gráfica quando produz bens que serão utilizados em operações comerciais ou industriais posteriores.
(...) (TJES, Classe: Apelação Cível, 048160099049, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/08/2021, Data da Publicação no Diário: 10/09/2021)

(...) 1.
O STJ tem firme entendimento no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço elencada na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003, sujeitando-se à incidência de ISS, e não de ICMS, exceto a atividade gráfica quando produz bens que serão utilizados em operações comerciais ou industriais posteriores. 2. Nos termos da Súmula nº 17, editada por este Tribunal de Justiça, a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento corte, recorte e/ou polimento sob encomenda, atividade-fim do prestador de serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro. 3. No julgamento do ARE nº 689.736, o STF reconheceu a inaplicabilidade do entendimento firmado na ADI nº 4.389 nos casos em que a finalidade do contrato é apenas o beneficiamento de matérias-primas de propriedade do encomendante, concluindo pela incidência do ISS.
4. Ainda que a atividade de beneficiamento compreenda etapa intermediária do processo produtivo, deve prevalecer a incidência do ISSQN. Tal constatação vai ao encontro da conclusão alcançada nos autos da Ação Declaratória nº 0017808-55.2012.8.08.0048 ajuizada pela própria Metalser Indústria e Comércio Ltda, em demanda fundada na operação de beneficiamento de bobinas de aço, vindo este Tribunal de Justiça a destacar a incidência do ISSQN. 5. Quanto à indispensabilidade da prova pericial, com menos sorte o recorrente, já que esta se mostrou pouco relevante em caso idêntico ao presente, precisamente nos autos da Apelação Cível nº 0010979-19.2016.8.08.0048. Aliás, com a edição da LC nº 116/2003 foi ampliado o campo de incidência do ISSQN, tendo o conceito de prestação de serviços sofrido uma atualização para o oferecimento de utilidade a outrem a partir de um conjunto de atividades imateriais, podendo estar ligado ou não com a entrega de bens ao tomador ou se tratar de atividade-meio ou atividade-fim no ciclo produtivo (RE nº 651.703), esvaziando o objetivo da perícia. 6. Quanto ao argumento de incompatibilidade da multa aplicada diante de seu caráter confiscatório, também sem razão, já que a jurisprudência é pacífica no sentido de que a multa sancionatória tem como limitador a integralidade do tributo devido (cem por cento). 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048170114325, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/05/2022, Data da Publicação no Diário: 10/06/2022)

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Majoro a verba honorária fixada em primeiro grau para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 26.09.2023:

Acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator.

É como voto.