Tribunal: TJES
Processo: 5006147-55.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2023-09-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
EM AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER
.
IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA REJEITADA
.
LIMINAR
IN
DEFERIDA NO JUÍZO DE ORIGEM.
CIRURGIA BARIÁTRICA. URGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA
.
RECURSO DESPROVIDO.
1 – A Agravada não apresentou provas concretas e evidentes que demonstrassem que a Agravante não faz jus ao benefício da gratuidade judiciária. 2 - A presença de urgência genérica e conjectural, existente em todos os tratamentos médicos, por si só, não é suficiente para justificar a concessão de uma medida liminar que determine a realização imediata de uma cirurgia. 3 - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006147-55.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: RIVIANE SOUZA RIBEIRO

AGRAVADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
EM AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER
.
IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA REJEITADA
.
LIMINAR
IN
DEFERIDA NO JUÍZO DE ORIGEM.
CIRURGIA BARIÁTRICA. URGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA
.
RECURSO DESPROVIDO.
1 – A Agravada não apresentou provas concretas e evidentes que demonstrassem que a Agravante não faz jus ao benefício da gratuidade judiciária. 2 - A presença de urgência genérica e conjectural, existente em todos os tratamentos médicos, por si só, não é suficiente para justificar a concessão de uma medida liminar que determine a realização imediata de uma cirurgia. 3 - Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5006147-55.2023.8.08.0000

AGRAVANTE
: RIVIANE SOUZA RIBEIRO

AGRAVAD
A
: UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento

em razão da decisão por meio da qual o MM Juiz indeferiu a medida liminar pleiteada na Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Morais, ajuizada pela Agravante.

A Agravante ajuizou a ação de origem objetivando que a Agravada fosse compelida a efetivar a cobertura integral do procedimento cirúrgico reparador, visando combater sua obesidade mórbida.

O pedido de concessão da tutela de urgência foi indeferido pelo MM Juiz por entender que “
não ficou evidenciado nos laudos apresentados, a urgência do procedimento, o que ao meu entender seria imperioso para o deferimento da tutela pleiteada a fim de justificar o afastamento da carência contratual
”.

Seguiu-se o presente recurso.

Da assistência judiciária

A Agravada alega que a Agravante não faz jus ao deferimento dos benefícios da gratuidade judiciária, por não ter comprovado se adequar às normas que regulam tal benefício.

Acerca deste tema, comentam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

A prova em contrário, que derruba a presunção
juris tantum
de pobreza, que milita em favor do interessado que se declarou necessitado, deve ser cabal no sentido de que pode prover os custos do processo sem comprometer seu sustento e o de sua família. (...) (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 7ª ed., Revista dos Tribunais, p. 1459).

Em incidente de impugnação à assistência judiciária, que objetiva a revogação de benefício já concedido, compete ao impugnante o ônus de produzir prova capaz de desconstituir a presunção de miserabilidade da declaração de pobreza firmada pelo Impugnado.

In casu
, a Agravada não apresentou provas concretas e evidentes que demonstrassem que a Agravante não faz jus ao benefício da gratuidade judiciária e esta juntou ao recurso cópia de sua Carteira de Trabalho que demonstra estar desempregada.

Acerca do tema os seguintes precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL - IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA PESSOA FÍSICA PRESUNÇÃO RELATIVA AUSÊNCIA DE PROVAS DA POSSIBILIDADE FINANCEIRA HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS AFASTADOS RECURSO PROVIDO EM PARTE.
1 - Consoante jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça a declaração de insuficiência econômica gera presunção relativa da alegada incapacidade, que pode ser afastado pelo magistrado quando presentes elementos outros que revelem a higidez financeira do requerente da benesse da assistência judiciária. [...] . (STJ, AgRg no AREsp 163.619/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 01/02/2013). 2 - Não há elementos que infirmem a presunção relativa de veracidade de que goza a declaração de hipossuficiência da recorrida. 3 - A mera contratação de advogado particular não se demonstra suficiente, por si só, a afastar a possibilidade da Assistência Judiciária Gratuita. 4 - A simples afirmação da parte (pessoa física) de que não está em condições de suportar as despesas do processo é suficiente para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.
A desconstituição da presunção de pobreza advinda dessa afirmação depende da apresentação de prova em contrário, com elementos suficientes e capazes de afastar a condição de hipossuficiência econômica da parte.
Precedente do STJ. (TJES, Apelação Cível, 064190003976, Relator: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 21/05/2021). 5 - Os elementos dos autos não induzem que a recorrida tenha liquidez necessária para arcar com as custas processuais. 6 Tratando-se a impugnação da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita de incidente processual, descabe condenação do vencido ao pagamento de honorários advocatícios. (TJES, Apelação nº 24070111760, Relator Designado: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL) 7 - Recurso parcialmente provido. (TJES, Apelação Cível, 024151599925, Relator: DES. MANOEL ALVES RABELO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/08/2022, Data da Publicação no Diário: 01/09/2022).

[...] 1. Muito embora o apelado questione o deferimento da gratuidade da justiça em prol do apelante, não trouxe, em suas contrarrazões, qualquer documento apto a demonstrar a capacidade financeira do autor de arcar com as custas deste processo, devendo permanecer inalterada a presunção que goza a declaração de hipossuficiência financeira. Preliminar de impugnação à assistência judiciária gratuita rejeitada. [...] (TJES, Apelação Cível, 048150086626, Relator: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/06/2022, Data da Publicação no Diário: 01/07/2022)

[...]1. É firme o entendimento de que não compete ao assistido/impugnado fazer a prova do seu estado de hipossuficiência econômica, sendo tal ônus atribuído ao impugnante, que tem o dever de produzir prova capaz de demonstrar que aquele possui condições de arcar com as custas do processo sem prejuízo do seu sustento e de sua família. Rejeitada a Impugnação ao pedido de assistência judiciária. Mantido o benefício da gratuidade da justiça em favor dos apelantes. [...] (TJES, Apelação, 024140305392, Relator: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/10/2018, Data da Publicação no Diário: 31/10/2018).

Assim, considerando que a Agravada não apresentou nenhum elemento de prova que pudesse desconstituir a presunção de verdade da declaração de pobreza, o benefício da gratuidade de justiça deve ser mantido.

DO EXPOSTO
, REJEITO a impugnação apresentada em contrarrazões.

Do mérito

In casu
, o indeferimento do pedido liminar foi motivado pela ausência de comprovação da urgência na realização do procedimento.

É certo que todo tratamento médico demanda uma certa urgência, ou seja, havendo indicação médica para realização de um procedimento ele deve ser realizado no menor tempo possível.

Ocorre que, nos casos em que deve ser respeitada uma carência contratual, esta somente poderá ser desconsiderada se restar demonstrada a emergência na realização do procedimento, decorrente de um risco anormal à integridade física da parte.

Assim, considerando que o pedido liminar foi indeferido por não se vislumbrar a comprovação de urgência na realização do procedimento, cumpre analisar se os documentos que instruíram o presente recurso demonstram o contrário.

A Avaliação Especializada constante no ID 5201847 conclui que “
A paciente encontra-se
apta
a realizar o procedimento em questão
”. Entretanto, não faz referência à existência de urgência em sua realização.

O Laudo Nutricional (ID 5201851) que instrui este recurso também é silente quanto a existência de urgência, se limitando a afirmar que “
O Paciente tem indicação para cirurgia bariátrica considerando o ganho de peso ponderal progressivo, histórico familiar, o desenvolvimento de comorbidades e IMC atual, e está apto para cirurgia do ponto de vista nutricional
”.

A Avaliação Endocrinológica (ID 5201857) também não afirma a urgência na realização do procedimento.

A presença de urgência genérica e conjectural, existente em todos os tratamentos médicos, por si só, não é suficiente para justificar a concessão de uma medida liminar que determine a realização imediata de uma cirurgia.

O deferimento da medida deve se fundamentar em prova que demonstre a presença de circunstâncias objetivas, concretas e aptas a justificar a emergência na realização do procedimento de modo a justificar a desconsideração do período de CPT – Cobertura Parcial Temporária o que, a princípio, não se vislumbra.

Acerca do tema os seguintes precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL OBRIGAÇÃO DE FAZER PRELIMINAR DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA MÉRITO NEGATIVA DO PLANO DE SAÚDE CIRURGIA BARIÁTRICA DOENÇA PREEXISTENTE URGÊNCIA/EMERGÊNCIA NÃO COMPROVADA CLÁUSULA DE COBERTURA PARCIAL TEMPORÁRIA (CTP) VÁLIDA CIRURGIA ELETIVA AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE COBERTURA EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO DANO MORAL NÃO CONFIGURADO SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO.
[...] 2. Mérito: No caso específico de plano de saúde que estabelece Cobertura Parcial Temporária por doenças e lesões preexistentes, apenas o atendimento de urgência e emergência é coberto, caso contrário, é necessário observar o prazo de carência pactuado. 3. A cláusula contratual que prevê a Cobertura Parcial Temporária não é considerada abusiva, com previsão legal no art. 11 da Lei nº 9.656/98 e Resolução nº 167 da ANS, excetuando-se tão somente nos casos de emergência e urgência, devendo ser comprovado o risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis ao segurado, mediante declaração do médico assistente. 4. Não há ato ilícito praticado pela operadora de plano de saúde ao negar procedimento cirúrgico abrangido pelo período de carência, em virtude da ausência de urgência e emergência no caso sub examine, devendo ser observado o prazo de Cobertura Parcial Temporário (CPT) pactuado contratualmente. 5. Logo, a operadora de plano de saúde agiu no exercício regular de seu direito, inexistindo, portanto, a configuração de dano moral a ser indenizado. 6. Recurso conhecido e desprovido (TJES, Apelação Cível, 048170134067, Relator: DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/08/2022, Data da Publicação no Diário: 12/09/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA - CIRURGIA BARIÁTRICA - PERÍODO DE CARÊNCIA - OBSERVÂNCIA - URGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA
. Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência deve ser deferida quando comprovada a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, bem como o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. A agravante ainda no cumprimento do prazo de carência, necessitando aguardar o prazo contratual para adquirir direito à cobertura do procedimento pleiteado, ausente urgência a justificar seja determinada imediata realização de procedimento cirúrgico. Não cumprido o prazo de carência, tampouco demonstrada emergência quanto à realização do procedimento médico prescrito ao beneficiário do plano de saúde anteriormente ao referido prazo, na forma do artigo 35-C da Lei n. 9.656/98, não há que se falar em abusividade da negativa de cobertura. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.273422-0/001, Relator(a): Des.(a) José Flávio de Almeida , 12ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/03/2023, publicação da súmula em 10/03/2023)

Feitas tais considerações, conclui-se que as razões recursais não se mostram suficientemente relevantes para permitir a reforma da decisão recorrida.

DO EXPOSTO
, nego provimento ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Acompanho o E. Relator e NEGO PROVIMENTO ao recurso.