Tribunal: TJES
Processo: 0015815-05.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-07-17

Ementa:
EMENTA: A
PELAÇÃO
–
AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA PUNITIVA QUALIFICADA –
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA DE SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO -
TEMA
863, STF PENDENTE DE JULGAMENTO -
SUSPENSA A MULTA
FISCAL
SOMENTE NO QUE ULTRAPASSAR 100% DO TRIBUTO
– RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
O
Excelso Pretório distingue as espécies de multas fiscais em:
a
) multa punitiva (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo);
b
) multa isolada (hipótese uma omissão ou um erro puramente formal, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo.);
c
) multa moratória (sanção aplicada aos contribuintes que não recolhem os tributos no prazo estabelecido);
d
) multa qualificada (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo qualificado pela existência de sonegação, fraude ou conluio).

2.
No caso dos autos, a sanção aplicada consiste na multa qualificada uma vez que comprovada a intenção de sonegação fiscal do contribuinte ao omitir deliberadamente as operações de saída realizadas com pagamento via cartão de crédito e débito, deixando de emitir as notas fiscais competentes.

3.
Todavia, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863, do STF (Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0015815-05.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: T & F SERVICOS DE ALIMENTACAO LTDA
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: A
PELAÇÃO
–
AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA PUNITIVA QUALIFICADA –
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA DE SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO -
TEMA
863, STF PENDENTE DE JULGAMENTO -
SUSPENSA A MULTA
FISCAL
SOMENTE NO QUE ULTRAPASSAR 100% DO TRIBUTO
– RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
O
Excelso Pretório distingue as espécies de multas fiscais em:
a
) multa punitiva (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo);
b
) multa isolada (hipótese uma omissão ou um erro puramente formal, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo.);
c
) multa moratória (sanção aplicada aos contribuintes que não recolhem os tributos no prazo estabelecido);
d
) multa qualificada (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo qualificado pela existência de sonegação, fraude ou conluio).

2.
No caso dos autos, a sanção aplicada consiste na multa qualificada uma vez que comprovada a intenção de sonegação fiscal do contribuinte ao omitir deliberadamente as operações de saída realizadas com pagamento via cartão de crédito e débito, deixando de emitir as notas fiscais competentes.

3.
Todavia, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863, do STF (Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da
Primeira
Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos,
negar
provimento ao recurso, nos termos do voto d
a

Relator
a
.

Vitória, 11 de julho de 2023.

RELATOR
A

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
A
PELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da
sentença proferida

às fls. 125/125-v
pelo Juízo da
5
ª
Vara
da Fazenda Pública
Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e
Saúde de Vitória/ES

nos autos d
a
ação
ordinária

ajuizada
po
r

T
&
F SERVIÇOS DE ALIMENTAÇÃO LTDA ME
,
que
acolheu a pretensão autoral para reduzir a multa do Auto de Infração nº 5.026.976-6 para o valor correspondente a 100% do imposto apurado como devido (R$ 177.511,28), retirando-lhe o caráter confiscatório.

Em suas razões (
fls. 128/
143)
, o Estado a
pelan
te
ressalta que
a multa prevista pela legislação tributária tem caráter de sanção por ato ilícito e visa exatamente ao desestímulo do sujeito passivo da obrigação tributária,
nos termos do art. 74, da Lei Estadual nº 7.000/01.

Alega que a porcentagem exacerbada da multa contestada é fruto de política tributária extrafiscal para inibir comportamentos indesejáveis dos contribuintes, de modo que deve ser alta, sob pena de não atingir a coação necessária para impedir a inadimplência.

Aduz que a multa punitiva foi aplicada com base no artigo 75, §3º, XVII, alínea “a” da Lei Estadual nº 7.000/2001,
advinda de descumprimento de obrigação acessória (“deixar de emitir documento fiscal”),
motivo pelo qual por se tratar de “multa isolada”, não se deve colocar como parâmetro para a análise
de confiscatoriedade o valor de um tributo, que não ostenta relação direta com o fato gerador da multa isolada, qual seja, o descumprimento de dever instrumental.

Argumenta que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não possui uma régua única de aferição, em todos os casos, da inconstitucionalidade de multas tributárias, pelo contrário, a análise minuciosa dos precedentes demonstra que o STF faz expressa
distinção entre diferentes tipos de multa para fins de dosimetria da constitucionalidade da multa aplicada.

Afirma que no que tange às multas punitivas, a jurisprudência do STF vem se manifestando no sentido de que o limite da constitucionalidade está no patamar de 100% (cem por cento)
do valor do tributo devido, porém, é possível distinguir mais uma espécie de multa tributária a qual não se aplicaria esse limite, qual seja: a chamada multa qualificada, incidente nos casos em que há conduta fraudulenta do contribuinte com o fim de sonegação.

Assim, defende que quem age dolosa e intencionalmente com o fim de fraudar e sonegar impostos não pode ser punido da mesma forma como quem simplesmente deixa de pagar impostos, de modo que no caso de quem se omite à emissão de documentação fiscal está cristalina a intenção de fraudar o pagamento de tributos, com a simulação de operação com benefício da suspensão do imposto.

Salienta que permitir que os valores das vendas efetuadas em cartões de crédito sejam superiores ao próprio faturamento é conduta reprovável não só contabilmente, como também criminalmente, tanto que o Fisco é obrigado a promover a representação fiscal para fins penais.

Sustenta que no caso dos autos a requerente fez declaração falsa e omitiu informações acerca de sua vendas,
visando claramente se eximir do pagamento parcial de seus tributos, agindo de forma fraudulenta, dolosa e intencional para obter o seu intento.

Ante o exposto, requer o provimento do recurso para seja
reformada a sentença, declarando hígido em sua totalidade o crédito advindo do Auto de Infração nº 5.026.976-6, condenando a apelada ao pagamento de honorários advocatícios e custas judiciais
.

Contrarrazões apresentadas pela parte apelada (fls. 146/149) na qual pugna pelo desprovimento do recurso, defendendo o caráter confiscatório da multa aplicada na autuação impugnada.

É o relatório.
Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 19 de junho de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme narrado, trata-se de
recurso de

A
PELAÇÃO CÍVEL
interposto p
elo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da

sentença

proferida

pelo Juízo da
5
ª
Vara
da Fazenda Pública
Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e
Saúde de Vitória/ES

nos autos d
a
ação
ordinária

ajuizada
po
r

T
&
F SERVIÇOS DE ALIMENTAÇÃO LTDA ME
,
que
acolheu a pretensão autoral para reduzir a multa do Auto de Infração nº 5.026.976-6,
aplicada em R$ 313.255,18
para o valor correspondente a 100% do imposto apurado como devido (R$ 177.511,28), retirando-lhe o caráter confiscatório.

Em suas razões, postula o Estado apelante a reforma da sentença, sob o fundamento, em resumo, que no caso dos autos, a conduta autuada consistente na declaração falsa e omissão de informações acerca de suas vendas, visa claramente se eximir do pagamento parcial de seus tributos, agindo de forma fraudulenta, dolosa e intencional para obter o seu intento, motivo pelo qual a multa aplicada é a chamada “multa qualificada”, a qual não possui como parâmetro o montante de 100% (cem por cento) do tributo, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Em sede de contrarrazões, a parte
apel
ada pugna pela manutenção do
decisum,
defendendo que a multa aplicada possui caráter confiscatório, devendo observar o limite de 100% do tributo incidente conforme determinado na r. sentença.

Pois
bem
,
cinge-se a controvérsia dos autos na
definição
do caráter confiscatório da multa cominada, por ultrapassar o valor do tributo eventualmente devido.

Assim sendo,
passo ao exame da questão
.

A jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimentos firmados sobre as multas tributárias, inclusive objeto de afetação
nos
Temas de Repercussão Geral com as seguintes controvérsias:

-
Tema nº 21
4
, STF
:
a) Inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo; b) Emprego da taxa SELIC para fins tributários; c) Natureza de
multa moratória
fixada em 20% do valor do tributo.

Tese firmada
=
Não é confiscatória a multa moratória no patamar de 20%.

-
Tema nº 487, STF:
Caráter confiscatório da
"multa isolada"
fixada em valor variável entre 5% a 40%.
(pendente
a finalização d
o julgamento do mérito)

-
Tema nº 816, STF:
a) Incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria. b) Limites para a fixação da
multa fiscal moratória
, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.
(pendente o julgamento do mérito)

-
Tema nº 863, STF:

Limites da
multa fiscal qualificada
em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.
(pendente o julgamento do mérito)

-
Tema nº
1195,
STF:

Possibilidade de fixação de
multa tributária punitiva
, não qualificada, em montante superior a 100% (cem por cento) do tributo devido
.
(pendente o julgamento do mérito)

Desta feita, o Excelso Pretório distingue as espécies de mult
as fiscais
em:
1) multa punitiva
(descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo);
2) multa isolada
(hipótese uma omissão ou um erro puramente formal, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo.);
3) multa moratória
(
sanção aplicada aos contribuintes que não
recolhem os tributos
no prazo estabelecido);
4
) multa qualificada
(
descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo
qualificado pela existência de sonegação, fraude ou conluio).

Fixadas tais premissas, na hipótese vertente, a empresa apelada foi autuada (A.I. nº 5.236.123-3 - fls. 26/29) por
deixar de emitir documento fiscal
na saída de mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas pela autuada na Declaração Anual do Simples Nacional – DASN, no Programa Gerador
do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – PGDAS e no Documento de Informações Econômico-Fiscais – DIEF e os informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito,
sendo
cobrado respectivo o imposto no valor de R$ 177.511,28 (cento e setenta e sete mil, quinhentos e onze reais e vinte e oito centavos) e cominada a multa no montante de R$ 313.255,18 (trezentos e treze mil, duzentos e cinquenta e cinco reais e dezoito centavos).

Consta, ainda, do auto de infração que o embasamento legal da aplicação da multa é o artigo 75, §3º, XVII, “a” da Lei nº 7.000/2001
(na redação anterior à revogação pela Lei nº 10.647/2017)
,
in verbis:

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1.º a 8.º deste artigo.

(...)

§ 3.º Faltas relativas à documentação fiscal:

(...)

XVII - deixar de emitir documento fiscal:

a)
multa de 30 % (trinta por cento) do valor da operação ou prestação
, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por operação ou prestação;

Assim sendo, conclui-se que n
o caso
dos autos, a
sanção
aplicada consiste na
multa qualificada
uma vez que comprovad
a a intenção de sonegação fiscal do contribuinte ao omitir deliberadamente as operações de saída realizadas com pagamento via cartão de crédito e débito, deixando de emitir as notas fiscais competentes com o objetivo de não recolher o imposto devido.

Todavia, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863, do STF (
Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório
.),
deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário
relativo à multa fiscal
apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo
.

Nesse sentido,
confira-se:

DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA APLICADA EQUIVALENTE A MAIS DE ONZE VEZES O VALOR DO IMPOSTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COMPREENSÃO DIVERSA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO.
1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido da inconstitucionalidade da multa tributária aplicada em valor superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo.
Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido.

(ARE 1.315.562-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 20/9/2021)

Por
tanto, concluo
que
deve ser
im
provido o recurso.

Por todo
o exposto,
CONHEÇO

e
NEGO

PROVIMENTO

ao recurso
.

M
ajoro os honorários de sucumbência para 12% do valor do proveito econômico (diferença entre o valor da multa aplicada e o valor da multa reduzida).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar a eminente Relatora - Sessão dia 11/07/2023