Tribunal: TJES
Processo: 0003976-31.2015.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Perdas e Danos
Data de julgamento: 2023-08-18

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – DANOS NÃO CONFIGURADOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
É de curial sabença que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito e, ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil.

2. No que pertine ao dever de indenizar, nos termos do art. 927, do Código Civil,
“aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”
Outrossim,
“a indenização mede-se pela extensão do dano”
(art. 944, do Código Civil).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003976-31.2015.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MARCELO PINHEIRO MONTEIRO
APELADO: JADILSON FERRAZ
RELATOR(A):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – DANOS NÃO CONFIGURADOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
É de curial sabença que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito e, ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil.

2. No que pertine ao dever de indenizar, nos termos do art. 927, do Código Civil,
“aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”
Outrossim,
“a indenização mede-se pela extensão do dano”
(art. 944, do Código Civil).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0003976-31.2015.8.08.0021

APELANTE: MARCELO PINHEIRO MONTEIRO

APELADO: JADILSON FERRAZ

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de ação indenizatória ajuizada por MARCELO PINHEIRO MONTEIRO, ora Apelante, em face de JADILSON FERRAZ, ora Apelado.

Pela sentença de fls. 305/309, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou improcedente o pleito exordial, com fundamento no art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil.

Irresignado, o Apelante interpôs o presente recurso de apelação em que, pelas razões de fls. 330/340, reitera a tese jurídica constante da petição inicial, qual seja, a da irregularidade de realização de obra pelo Apelado, em área comum de condomínio, para usufruto próprio, sem que haja direito de uso aos demais condôminos, cabendo, portanto, indenização pelos danos morais acarretados.

De logo, registro que a irresignação não comporta provimento pelas razões que passo a expender.

Verifica-se do relato exordial que o Apelante é proprietário de unidade em um condomínio edilício, juntamente com o Apelado.

Narra-se, ainda, que o Apelado, após imitir na posse do 3º (terceiro) e último pavimento do edifício, sem autorização e em detrimento às regras de acesso às áreas comuns, realizou a construção de um 4º (quarto) andar na cobertura do edifício.

Alega-se, também, que o Apelado usurpou área comum do condomínio para uso privado, sem que tenha havido aquiescência dos demais condôminos, obstando o acesso destes (condôminos) à cobertura do prédio, onde se encontra instalada caixa d’água comum.

Diante de tal panorama, o Apelante ajuizou a presente demanda reparatória, com vistas a compelir o Apelado a retirar os bens particulares do referido local (cobertura) e liberar o acesso aos demais condôminos, bem como promover-lhe (ao Apelante) o ressarcimento pelos danos materiais e morais supostamente suportados.

O MMº. Juiz de Direito
a quo
, por seu turno, ao prolatar a sentença hostilizada, julgou improcedente a pretensão deduzida na petição inicial, à luz dos seguintes fundamentos:

“Conforme se depreende dos autos,
o requerido inseriu-se na posse da coisa em comum após “compra e venda” do 3º andar do referido bem.

A prova oral produzida é unânime em asseverar que, naquela época, o acesso de todos os possuidores sobre o terraço era exclusivamente para terem acesso à ca
ix
a d'água
, feito inclusive precariamente, através de uma escada,
externamente colocada ao lado do prédio. Não havia uma utilização do terraço para fins comuns.

O demandado então buscou uma reunião na qual sugeriu a realiz
aç
ão de reformas no prédio e, durante este período, aproveitou para erguer um 4º andar – a “cobertura” amplamente debatida em Juízo – sobre o 3º andar que já era de sua posse excl
us
iva
.

De acordo com ele (e os documentos de fls. 258 a 262 parecem den
ot
ar no mesmo sentido), igualmente o réu havia pactuado a possibilidade de construção do 4º andar sobre o edifício, razão pela qual prontamente o fez.

Ora,
o requerido enviou correspondências eletrônicas aos moradores e, inclusive, falou com eles que realizaria a obra, consoante prova oral produzida, sem que os demais indicassem qualquer oposição à construção da “cobertura” sobre o imóvel comum, a ser de sua posse exclusiva
.

Durante meses o demandado empenhou recursos próprios para que a obra se realizasse (a origem de tais valores também não mereceu discussão; a própria petição inicial orienta nesse sentido) e, visualmente na presença de todos os demais possuidores, levantou todo um andar sobre o prédio comum, sem qualquer oposição.

A prova oral mostra que, seis meses depois da obra pronta, o autor aí sim buscou impugnar a construção, dizendo que, sobre área construída pelo réu, haveria um direito à composse, ou seja, não poderia ele ter exclusividade sobre a coisa por ele construída.

(...)

No caso vertente,
o requerido transformou, sem oposição dos demais compossuidores, um terraço inócuo e inoperante, que sequer tinha banheiro ou comodidades para o uso comum, em uma cobertura, proveitosa e útil, não somente para si, evidentemente, mas para a comunidade em que inserida, uma vez que, mesmo sua disponibilidade para aluguel é capaz de ampliar o acesso ao mercado imobiliário a terceiros e reverter renda e, consequentemente, empregos para a coletividade
.

O fato de ele apropriar-se da posse exclusiva dessa parcela da coisa de natureza comum é corolário natural e necessário de ter sido ele a empenhar recursos próprios para que a coisa pudesse ser mais valiosa e gerar mais utilidade, sob pena de se inibir a própria livre iniciativa dos particulares (por que haveria alguém de gastar seus recursos para repartir os dividendos?).

O aumento patrimonial exclusivo do réu, como narrado pelo autor, é evento natural de sua iniciativa que, friso, não mereceu resistência dos moradores (na ver
r
dade, até onde é do conhecimento deste Juízo, até agora tal oposição não ocorreu, uma vez que somente o requerente judicializou a matéria)
.

Quadra asseverar que a prova oral produzida também narra ter sido mantida o acesso natural dos demais compossuidores às utilidades comuns, como é o caso da caixa d'água do prédio, fato esse que também motiva a conclusão de não ter existido um prejuízo a terceiros. Apenas um acréscimo à função social da posse sobre o prédio, ainda que de benefício exclusivo àquele que empreendeu esforços para tal melhoramento.

Dessa maneira,
exigir-se agora do requerido indenização ao autor – e, nesse diapasão, aos demais compossuidores – implicaria em beneficiar comportamento contraditório, que gerou lídima expectativa no demandado de ter a posse exclusiva do 4º andar que estava a erigir, com informação prévia e consentimento tácito de todos os demais moradores, o que não se admite no Direito brasileiro, conforme já assentado, em sede de direito possessório, pelo e. TJES (0000878-20.2010.8.08.0019)
.” (Grifei).

É de curial sabença que o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito e, ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil.

Quanto ao dano material pretendido pelo Apelante, extrai-se das provas coligidas nos autos que a obra realizada na cobertura (terraço) do edifício, objeto da lide, fora totalmente custeada pelo Apelado, não havendo que se falar em decréscimo patrimonial em desfavor do Apelante, o que, a propósito, fora rechaçado pela prova oral, a partir dos depoimentos prestados pelos demais compossuidores, que residem nas unidades do imóvel em apreço.

No que pertine ao dever de indenizar, nos termos do art. 927, do Código Civil, “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

Outrossim, “a indenização mede-se pela extensão do dano” (art. 944, do Código Civil).

Malgrado a irresignação recursal acerca do dano moral,
in casu
, não há como descurar da sentença objurgada de que não restou configurado o dano extrapatrimonial, notadamente porque os fatos narrados desde a exordial não atestam que o Apelado maculou a moral, a honra ou a imagem do Apelante.

Nesta senda, do cotejo dos autos
sub examine
, verifica-se que o Apelante não logrou comprovar o fato constitutivo de seu direito, qual seja, a lesão de ordem material e moral em razão das benfeitorias úteis realizadas pelo Apelado no edifício, objeto da lide, não suprindo seu encargo processual (art. 373, inc. I, do Código de Processo Civil).

Em contrapartida, pondo em relevo a prova documental lastreada no feito, sobretudo, a de natureza oral, produzida em Juízo, quando da instrução probatória, tem-se que o Apelado desincumbiu-se de seu ônus processual (art. 373, inc. II, do Código de Processo Civil), demonstrando que o Apelante não faz
jus
à indenização perseguida.

Á vista disso, restou elucidado nos autos em apreço que a construção realizada pelo Apelado não obstruiu o acesso natural dos demais compossuidores às utilidades comuns, como é o caso da caixa d'água do prédio, fato esse que também motiva a conclusão do douto magistrado de que não houve prejuízo a terceiros.

Desse modo, à luz do conjunto fático-probatório, forçoso convir pela inexistência de dano (material e moral) em desfavor do Apelante, sendo de rigor a improcedência da pretensão deduzida na exordial.

Ante o exposto, conheço do presente recurso interposto e lhe nego provimento.

Em consequência, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais de 15% (quinze por cento) para 20% (vinte por cento) do valor fixado na sentença em desfavor do Apelante, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, suspensa, contudo, a exigibilidade, uma vez que a parte litiga sob o pálio da assistência judiciária gratuita.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 08/08/2023
Des. Substituto José Augusto Farias de Souza:
Acompanhar.

Sessão de 08/08/2023 - Acompanho a relatoria.