Tribunal: TJES
Processo: 5002927-27.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-04-19

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – AUTARQUIA MUNICIPAL – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS – ALEGADA PRETERIÇÃO – MERA EXPECTATIVA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Em âmbito de concurso público, apenas o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo a nomeação dentro do prazo de validade do certame, o que não ocorrera com o recorrente e inexiste nos autos demonstração de preterição capaz de autorizar a sua nomeação.

2. Conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (RE 598099, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado em 10/08/2011), no âmbito dos Concursos Públicos, a Administração Pública está obrigada a nomear os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas ofertadas no prazo de sua validade (art. 37, II e IV, da CF/88), exceto quando há motivação suficiente a assim não proceder.

3. Vale salientar que mesmo em tais hipóteses, isto é, de candidato aprovado dentro do número de vagas, há mera expectativa de direito à nomeação, a qual deverá ocorrer de acordo com juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

4. Considerando que foi deferida gratuidade da justiça em favor da Recorrente, o Magistrado a quo, ao condená-la ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, deveria ter observado a causa suspensiva prevista no artigo 98, §3º do CPC.

5. Recurso conhecido e provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002927-27.2021.8.08.0030
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: DAYANE PAULO BARBOSA DE SOUZA
APELADO: FACELI - FUNDACAO FACULDADES INTEGRADAS DO ENSINO SUPERIOR DO MUNICIPIO DE LINHARES
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – AUTARQUIA MUNICIPAL – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS – ALEGADA PRETERIÇÃO – MERA EXPECTATIVA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Em âmbito de concurso público, apenas o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo a nomeação dentro do prazo de validade do certame, o que não ocorrera com o recorrente e inexiste nos autos demonstração de preterição capaz de autorizar a sua nomeação.

2. Conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (RE 598099, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado em 10/08/2011), no âmbito dos Concursos Públicos, a Administração Pública está obrigada a nomear os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas ofertadas no prazo de sua validade (art. 37, II e IV, da CF/88), exceto quando há motivação suficiente a assim não proceder.

3. Vale salientar que mesmo em tais hipóteses, isto é, de candidato aprovado dentro do número de vagas, há mera expectativa de direito à nomeação, a qual deverá ocorrer de acordo com juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

4. Considerando que foi deferida gratuidade da justiça em favor da Recorrente, o Magistrado a quo, ao condená-la ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, deveria ter observado a causa suspensiva prevista no artigo 98, §3º do CPC.

5. Recurso conhecido e provido em parte.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso de apelação.

Vitória, 11 de abril de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte

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RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por
DAYANE PAULO BARBOSA DE SOUZA
em face da sentença de id 4472614, proferida pelo MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente de Linhares, que, nos autos da ação ajuizada em face de
FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DE LINHARES – FACELI
, rejeitou o pedido inicial, condenando a autora, ora apelante, em custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

Em suas razões de id 4472616, a apelante pugna pela reforma da sentença, aduzindo para tanto que: i) independente do fim do certame, a exoneração do servidor ocupante do cargo de Técnico Municipal ocorrera em julho de 2021; ii) mesmo tendo sido devidamente aprovada no concurso, fora do número de vagas, a apelante não fora nomeada para ocupar nenhuma das 13 novas vagas originadas pela Lei Complementar nº 51, de dezembro de 2017; iii) restou evidenciado os danos ocorridos em virtude da conduta omissiva do Apelado; iv) foi condenada ao pagamento das custas e honorários advocatícios, mas lhes foram deferidos os benefícios da assistência judiciária gratuita.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 22 de março de 2023.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por
DAYANE PAULO BARBOSA DE SOUZA
em face da sentença de id 4472614, proferida pelo MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente de Linhares, que, nos autos da ação ajuizada em face de
FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DE LINHARES – FACELI
, rejeitou o pedido inicial, condenando a autora, ora apelante, em custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme apresentado, a apelante ajuizou a presente ação em desfavor da Autarquia Municipal FACELI – FACULDADES INTEGRADAS DO ENSINO SUPERIOR DO MUNICÍPIO DE LINHARES, objetivando a nomeação e posse ao cargo público de Almoxarife para o qual concorreu através do concurso regido pelo Edital nº 001/ 2015.

Afirmou, para tanto, que o certame tinha validade 2 (dois) anos, sendo prorrogado por mais 2 (dois) anos, a contar de 03 de janeiro de 2018 e, dentro desse prazo, relata ter protocolado requerimento solicitando a sua posse, tendo em vista que foram abertas 13 (treze) vagas de acordo com a Lei Complementar n° 51 de dezembro de 2017 sobre o plano de cargos e carreiras e remunerações dos servidores públicos da administração. Esclarece que em razão da edição da Lei alguns cargos foram unificados, dentre os quais se insere o de almoxarife, passando à nomenclatura de técnico municipal. Registra que quando protocolou o seu requerimento haviam 07 vagas disponíveis, todavia, a parte Apelada apresentou resposta negativa.

Após regular trâmite processual, sobreveio a sentença ora vergastada a qual julgou improcedente a pretensão autoral.

Inconformada, a parte autora apresentou o presente apelo, afirmando que: i) independente do fim do certame, a exoneração do servidor ocupante do cargo de Técnico Municipal ocorrera em julho de 2021; ii) mesmo tendo sido devidamente aprovada no concurso, fora do número de vagas, a apelante não fora nomeada para ocupar nenhuma das 13 novas vagas originadas pela Lei Complementar nº 51, de dezembro de 2017; iii) restou evidenciado os danos ocorridos em virtude da conduta omissiva do Apelado; iv) foi condenada ao pagamento das custas e honorários advocatícios, mas lhes foram deferidos os benefícios da assistência judiciária gratuita.

Pois bem. De plano, registro que a pretensão recursal não se sustenta, e assim concluo porque somente o candidato aprovado
dentro do número de vagas tem direito subjetivo a nomeação
dentro do prazo de validade do certame, o que não ocorrera com a recorrente, sendo certo que inexiste nos autos demonstração de preterição capaz de autorizar a sua nomeação.

Conforme é cediço, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (RE 598099, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado em 10/08/2011), no âmbito dos Concursos Públicos, a Administração Pública está obrigada a nomear os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas ofertadas no prazo de sua validade (art. 37, II e IV, da CF/88), exceto quando há motivação suficiente a assim não proceder.

Vale salientar que mesmo em tais hipóteses, isto é, de candidato aprovado dentro do número de vagas, há mera expectativa de direito à nomeação, a qual deverá ocorrer de acordo com juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

No caso dos autos, está-se diante de hipótese em que a candidata restou classificada fora do número de vagas ofertadas no Edital, o que leva a análise da questão sob a ótica do precedente do Supremo Tribunal Federal, também julgado sob repercussão geral, que assim definiu: e
[...] o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato [...]
(STF, RE 837311/PI, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, Dt. Julg. 09.12.2015, Dt. Publ. 18.04.2016).

Nesse contexto, vale salientar que a alegação da Recorrente de que a Lei complementar nº 51/ 2017 fez surgir novas vagas para o cargo pretendido o que evidencia o seu direito de ser convocada não pode ser acolhida, na medida que, exatamente como consignado no precedente colacionado, o eventual surgimento de vagas não gera direito automático de nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas. Além disso, os documentos apresentados não levam à conclusão acerca do possível surgimento de novas vagas.

Assim, considerando que não se está diante de hipótese em que demonstrada a preterição, não assiste razão à apelante.

No que se refere ao pedido de isenção de custas e honorários, entretanto, melhor razão possui a apelante, na medida que da análise da decisão de id 4472601 constata-se que foram concedidos os benefícios da gratuidade da justiça em seu favor, o que leva a aplicação da cláusula suspensiva prevista no §3º do artigo 98 do CPC:
“art. 98 3ª Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.”

Assim, o recurso deve ser provido apenas para determinar que seja aplicada a referida causa suspensiva.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para determinar que seja observado o regramento previsto no artigo 98, §3º do Código de Processo Civil em relação à condenação da Recorrente ao pagamento das custas e honorários advocatícios.

Considerando o desprovimento do apelo, majoro os honorários advocatícios em 2%, observada a causa suspensiva (artigo 98, §3º do CPC).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 11.04.23.

VOTO-
VISTA

Analisando o voto da eminente Relatora entendo por bem acompanhá-lo em parte, rogando vênia para divergir tão somente
para afastar a majoração da verba honorária a título de
honorários recursais.

Isso porque, nos termos do entendimento firmado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, “
Os honorários recursais somente serão cabíveis em favor do advogado da parte recorrida, desde que preenchidos os seguintes requisitos: i) a decisão recorrida for publicada a partir de 18/3/2016, data em que entrou em vigor o Código de Processo Civil de 2015; ii) o recurso não for conhecido integralmente ou
desprovido
; e iii) houver condenação ao pagamento de honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.
”. (AgInt no AREsp n. 2.205.727/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)
(g.n.)

A eminente Relatora deu parcial provimento ao recurso, no que a acompanho, circunstância que,
portanto,
afasta a majoração da verba honorária
na forma
prevista no art. 85, § 11, do CPC.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões