Tribunal: TJES
Processo: 0001747-61.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-16

Ementa:
EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. POSSIBILIDADE DE REFORÇO ARGUMENTATIVO. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE MATERIAL PARA ENDOLAÇÃO. CRIME PRATICADO ENQUANTO O ACUSADO CUMPRIA PENA EM REGIME ABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. TEMA Nº 585 DO STJ. PENA REDIMENSIONADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Embora a valoração negativa do vetor culpabilidade tenha sido desprovida de fundamentação idônea, têm-se que é “
possível realizar reforço argumentativo para a manutenção da pena-base fixada pelo juiz, diante da firme jurisprudência das Cortes Superiores, no sentido de que em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente. (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019)”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 035180130573, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/10/2021, Data da Publicação no Diário: 22/10/2021)

2. O vetor culpabilidade deve ser valorado negativamente, tendo em vista a apreensão de expressivo material para endolação e pelo fato de o acusado ter praticado o referido delito enquanto cumpria pena em regime aberto em virtude de condenação anterior. Precedentes do STJ.

3. O fato de o acusado ter praticado o tráfico ilícito de entorpecentes em via pública e durante o dia são circunstâncias neutras à prática delitiva, sendo tal fundamentação inidônea para a exasperação da pena-base.

4. Acertada a valoração negativa da
natureza
e
quantidade
da droga, na medida em que se trata de substâncias com alto teor viciante (crack e cocaína) e a quantidade (aproximadamente 150 g de entorpecentes) não pode ser considerada ínfima.

5. Nos termos do Tema nº 585 do Superior Tribunal de Justiça, para fins de compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, não importa se se trata da reincidência específica ou não ou se a confissão foi parcial ou integral.

6. Pena readequada para 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa,

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001747-61.2021.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ARTHUR DOS SANTOS CARAPINA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
ARTHUR DOS SANTOS CARAPINA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 a pena de 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 1.010 (mil e dez) dias-multa, além do pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais coletivos.

A Defesa, em suas razões, sustenta a necessidade de redimensionamento da pena-base, eis que a sua exasperação se deu de forma desproporcional e sem a necessária fundamentação idônea alicerçada em elementos concretos dos autos.

Aduz que deve haver a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida, a fim de que seja reduzida a pena fixada.

Contrarrazões do Ministério Público, com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 3810758), opinando pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório. À revisão.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ARTHUR DOS SANTOS CARAPINA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 1.010 (mil e dez) dias-multa, além do pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais coletivos.

A Defesa, em suas razões, sustenta a necessidade de redimensionamento da pena-base, eis que a sua exasperação se deu de forma desproporcional e sem a necessária fundamentação idônea alicerçada em elementos concretos dos autos.

Aduz que deve haver a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida, a fim de que seja reduzida a pena fixada.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do
recurso, passo a apreciar as teses defensivas
.

O acusado fora denunciado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, eis que, no dia 18/02/2021, por volta das 17h47, na Av. Rio Grande do Norte, Linhares/ES, o réu, trazia consigo substâncias entorpecentes destinadas a comercialização em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Narra a peça acusatória que policiais militares durante patrulhamento na região avistaram o acusado próximo a um lote, sendo que, ao notar a presença da guarnição, começou a correr, tendo sido alcançado pelos agentes policiais.

Na abordagem, foi encontrada na posse do acusado 01 (uma) sacola contendo 74 (setenta e quatro) buchas de maconha, 19 (dezenove) pedras de crack, R$ 574,00 (quinhentos e setenta e quatro) reais e uma expressiva quantidade de material para endolação, além disso, em busca no lote no qual o acusado se encontrava, localizou-se 11 (onze) papelotes de cocaína.

Embora não seja objeto de irresignação recursal, registro que a materialidade e a autoria do delito foram devidamente comprovadas pelos elementos constantes dos autos, com destaque para o auto de apreensão (p. 29 dos autos digitalizados), auto de constatação provisório (p. 33 dos autos digitalizados), laudo químico (p. 107 dos autos digitalizados) e o depoimento dos policiais que participaram da abordagem, além da própria confissão do acusado em juízo.

No que diz respeito à dosimetria da pena, verifica-se que a pena-base fora fixada em 10 (dez) anos de reclusão, mediante a valoração negativa da culpabilidade, antecedentes, circunstâncias e da natureza e da quantidade da substância entorpecente.

Em relação a
culpabilidade
, o Juízo
a quo
assentou que “
o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é extremamente elevado, haja vista a alta intensidade do dolo do agente na prática criminosa, o qual, no mesmo contexto fático, chegou a incorrer em múltiplos verbos do mesmo tipo penal (trazer consigo e guardar), inclusive em locais distintos, e ainda possuía à disposição aproximadamente 800 (oitocentas) sacolas para embalo de drogas”.

Inicialmente, registro que a análise do dolo – ou sua intensidade – a partir da adoção da teoria finalista com a reforma da parte geral pela Lei nº 7.209/1984 se restringe ao campo da conduta típica e não mais na culpabilidade, além disso, tendo em vista que o tráfico se trata de crime de tipo misto alternativo, não se mostra razoável a valoração negativa no caso do acusado incorrer em mais de um verbo nuclear, eis que se trata de crime único.

Não obstante, saliento que é “
possível realizar reforço argumentativo para a manutenção da pena-base fixada pelo juiz, diante da firme jurisprudência das Cortes Superiores, no sentido de que em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente. (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019)”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 035180130573, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/10/2021, Data da Publicação no Diário: 22/10/2021)

Dito isso, entendo que, de fato, o vetor culpabilidade deve ser valorado negativamente, tendo em vista a apreensão de expressivo material para endolação e pelo fato de o acusado ter praticado o referido delito enquanto cumpria pena em regime aberto em virtude de condenação anterior.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CRIME PRATICADO ENQUANTO O RÉU CUMPRIA PENA NO REGIME ABERTO POR OUTRO DELITO. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES QUANDO A CONDENAÇÃO DEFINITIVA PELO CRIME ANTERIOR OCORRER APÓS O COMETIMENTO DO CRIME EM QUESTÃO. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DE QUE AS INFORMAÇÕES NECESSÁRIAS À NEGATIVAÇÃO DOS ANTECEDENTES JÁ CONSTAVAM DOS AUTOS JUDICIAIS QUANDO DA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.
2. Na espécie, o Tribunal de origem estabeleceu a reprimenda básica acima do mínimo legal, considerando desfavorável a circunstância judicial relativa à culpabilidade, tendo em vista que o paciente praticou o crime de roubo circunstanciado durante o período de cumprimento de pena em regime aberto imposta em outro processo. Tal fundamentação se mostra adequada para a exasperação da pena-base, pois anuncia o maior grau de reprovabilidade da conduta do acusado, bem como o menosprezo especial ao bem jurídico violado. Precedentes.
(...) (AgRg no HC n. 728.569/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022.)

Quanto aos
antecedentes
, adequada a sua valoração negativa, eis que o réu ostenta condenação transitada em julgado nos autos da ação penal nº 0000865-72.2017.8.08.0052.

No que diz respeito às
circunstâncias
do delito, o Sentenciante fundamentou que “
merecem censura, tendo em vista que o tráfico de drogas vinha sendo cometido por volta das 17h47min, ou seja, ainda em plena luz do dia, em via pública e de forma ostensiva, revelando um alto nível de ousadia, audácia, prepotência e certeza na impunidade por parte do agente”.

Entrementes, entendo que o fato de ter sido praticado em via pública e no horário mencionado não justifica a sua valoração negativa, eis que se trata de circunstâncias neutras à prática delitiva.

Ora, não há horário no qual o cometimento do crime de tráfico se revele menos censurável ou mais censurável, sendo tal fundamentação inidônea para a exasperação da pena-base realizada.

No tocante a
natureza
e
quantidade
da droga, acertada a sua valoração negativa, na medida em que se trata de substâncias com alto teor viciante (crack e cocaína) e a quantidade (aproximadamente 150 g de entorpecentes) não pode ser considerada ínfima.

Conforme orienta o STJ, “
diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu
”. (STJ, AgRg no REsp 1919781/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 13/10/2021)

Isso posto, fazendo o decote das circunstâncias do delito, fixo a pena-base em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, o Juízo
a quo
deixou de compensar integralmente a agravante da reincidência com a atenuante da confissão, por reputar que esta se deu de forma parcial e o réu é reincidente específico.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso submetido à sistemática dos repetitivos firmou a seguinte tese (Tema nº 585):

É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

Como se percebe, para fins de compensação, não importa se se trata da reincidência específica ou não, sendo que, no caso, não se trata de acusado multirreincidente.

Da mesma forma, não importa se a confissão foi parcial ou integral para que se possa compensar com a agravante, confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE: CONFISSÃO PARCIAL. RECONHECIMENTO. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INSTÂNCIAS DE ORIGEM QUE UTILIZARAM APENAS UMA CONDENAÇÃO DEFINITIVA PARA MAJORAR A PENA INTERMEDIÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO POR PARTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DE QUE O AGENTE É MULTIRREINCIDENTE. NÃO OBSTANTE, NÃO CABE À ESTA CORTE ACRESCENTAR UMA DAS CONDENAÇÕES NA SEGUNDA ETAPA DOSIMÉTRICA. VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL DESPROVIDO.
1. Reconhecida pelas instâncias ordinárias a existência de apenas uma condenação transitada em julgado ainda não alcançada pelo período depurador na segunda fase da dosimetria, é imperiosa a compensação integral com a atenuante da confissão parcial, conforme jurisprudência desta Corte Superior de Justiça.
(...) (AgRg no HC n. 748.290/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

Por tais razões, procedo à compensação integral da reincidência do apelante com a sua confissão, obtendo-se a pena intermediária 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, a qual torno definitiva, ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição de pena.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida para reduzir a pena do acusado para
08 (oito) anos e 09 (nove) meses
de reclusão
e
875 (oitocentos
e setenta e cinco) dias-multa
.

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. POSSIBILIDADE DE REFORÇO ARGUMENTATIVO. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE MATERIAL PARA ENDOLAÇÃO. CRIME PRATICADO ENQUANTO O ACUSADO CUMPRIA PENA EM REGIME ABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. TEMA Nº 585 DO STJ. PENA REDIMENSIONADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Embora a valoração negativa do vetor culpabilidade tenha sido desprovida de fundamentação idônea, têm-se que é “
possível realizar reforço argumentativo para a manutenção da pena-base fixada pelo juiz, diante da firme jurisprudência das Cortes Superiores, no sentido de que em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente. (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019)”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 035180130573, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/10/2021, Data da Publicação no Diário: 22/10/2021)

2. O vetor culpabilidade deve ser valorado negativamente, tendo em vista a apreensão de expressivo material para endolação e pelo fato de o acusado ter praticado o referido delito enquanto cumpria pena em regime aberto em virtude de condenação anterior. Precedentes do STJ.

3. O fato de o acusado ter praticado o tráfico ilícito de entorpecentes em via pública e durante o dia são circunstâncias neutras à prática delitiva, sendo tal fundamentação inidônea para a exasperação da pena-base.

4. Acertada a valoração negativa da
natureza
e
quantidade
da droga, na medida em que se trata de substâncias com alto teor viciante (crack e cocaína) e a quantidade (aproximadamente 150 g de entorpecentes) não pode ser considerada ínfima.

5. Nos termos do Tema nº 585 do Superior Tribunal de Justiça, para fins de compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, não importa se se trata da reincidência específica ou não ou se a confissão foi parcial ou integral.

6. Pena readequada para 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa,

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.