Tribunal: TJES
Processo: 5006805-23.2022.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão julgador: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2023-08-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006805-23.2022.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: IVANA BALBINO DE MENEZES
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5006805-23.2022.8.08.0030

RECORRENTE:

IVANA BALBINO DE MENEZES.

RECORRIDO:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR:
DR. JUIZ DE DIREITO THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS.

JUIZ SENTENCIANTE:

ANTONIO DE OLIVEIRA ROSA PEPINO.

EMENTA: RECURSO INOMINADO. RECURSO DA REQUERENTE. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. FGTS. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS. CARÁTER PERMANENTE. PRESCRIÇÃO PARCIAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ARE 709212. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

Relatório

Trata-se de ação de cobrança ajuizada por
IVANA BALBINO DE MENEZES
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Em síntese, a parte autora alega que laborou para o requerido em regime de designação temporária em vários vínculos, sendo estes entre 2016 a 2021, exercendo atividade de PROFESSOR A em proveito da Secretaria de Estado da Educação.

A sentença proferida pelo juízo singular dispôs que:

[...] Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial por IVANA BALBINO DE MENEZES em face do ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ao tempo em que, RESOLVO O MÉRITO e JULGO EXTINTO o presente processo nos termos do art. 487, inc. I do CPC.

Irresignado com a sentença proferida no ID 33990340, a requerente interpôs Recurso Inominado, argumentando que restou comprovado ter atuado de forma temporária entre 2016 a 2021 para o requerido, devendo ser reconhecido a ilicitude das sucessíveis contratações, a fim de anular tais contratos.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses que justifiquem a concessão do efeito suspensivo previsto no artigo 43 da lei nº 9.099/95.

DEFIRO o pleito de justiça gratuita à recorrente, uma vez que comprovada nos autos a sua hipossuficiência,
na forma dos arts. 98 e seguintes do CPC.

Analisando detidamente os autos, entendo que a sentença merece modificação.

Pois bem, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal é facultada à Administração Pública a contratação de pessoal por tempo determinado para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público na forma estabelecida em lei.

A propósito do instituto em análise, anota CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:

“
A Constituição prevê que a lei (entende-se: lei federal estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária incompatível, portanto, com o regime normal de concursos). A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo que não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido “necessidade temporária”, por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar”
(Curso de Direito Administrativo, 31ª Edição, Malheiros Editores, p. 290)

Desta forma, a regularidade da contratação temporária nos moldes da Constituição Federal exige que a própria atividade a ser desempenhada seja temporária, o que afasta a necessidade de criação e provimento de cargos para este desiderato específico ou que, ainda que a atividade seja permanente, a necessidade de preenchimento da vaga seja excepcional à luz do interesse público, o que ocorre, por exemplo, nas hipóteses de necessidade de contratação temporária para a substituição de servidores efetivos em licenças médicas, de paternidade e maternidade.

Portanto, o que eiva a contratação temporária de nulidade são prorrogações exageradas ou sucessivas contratações em desconformidade com a natureza temporária e excepcional, com burla ao princípio republicano do preenchimento de cargos de natureza e necessidade permanente mediante aprovação em concurso público, valendo destacar que nosso E. TJES tem precedentes no sentido de admitir a renovação de certos contratos temporários por períodos de até dois ou três anos (Apelação no 024140379868, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO – Relator Substituto: RODRIGO FERREIRA MIRANDA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/04/2017, Data da Publicação no Diário: 19/04/2017 – Remessa Necessária no 064140000270, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/12/2016, Data da Publicação no Diário: 16/12/2016 - Apelação Cível no 0016710-05.2015.8.08.0024, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento: 28/05/2019).

Vejamos, pois, o aresto que abaixo destaco:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL OMISSÃO PREQUESTIONAMENTO - INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO PRECEDENTE NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO – RECURSO DESPROVIDO. 1. Ao que se depreende da análise do v. acórdão objurgado, houve manifestação sobre todas as questões postas nos autos e pertinentes ao julgamento do pleito contido no apelo, ao se manifestar expressamente sobre a ausência de nulidade do contrato da embargante, porquanto não houve renovação por longo período de tempo, tendo perdurado por menos de três anos. 2 - Embora a atividade desempenhada seja considerada essencial, a contratação temporária é reputada válida quando realizada de acordo com os ditames do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, ou seja, quando existente situação de caráter excepcional e transitório, não se aplicando ao caso os precedentes invocados pela parte. 3 - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 037160005023, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2018, Data da Publicação no Diário: 14/05/2018).

Nesta senda,
a contratação temporária em desconformidade com os ditames fixados pelo ordenamento jurídico é ato nitidamente nulo
, contudo, quando efetivamente prestados os serviços, tal eiva não obsta o reconhecimento do direito do servidor temporário ao depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, conforme previsão do art. 19-A da Lei no 8.036/90, com a redação conferida pela Medida Provisória no 2.164- 41/2001:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º , da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (Incluído pela Medida Provisória no 2.164-41, de 2001)

Parágrafo único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002.

A referida norma teve sua constitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário 594.478, julgado sob a sistemática de Repercussão Geral:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI No 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei no 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2.
Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068) (grifei).

Este tem sido o posicionamento uniforme do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo desde o incidente de uniformização de jurisprudência no 0001651-95.2008.8.08.0064, ensejando inclusive a edição do Enunciado no 22 da Súmula de sua jurisprudência:

Súmula 22 -
“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”
.

Na hipótese dos autos, verifica-se dos documentos coligidos que a parte requerente foi contratado em regime de designação temporária para o exercício da função de Professor – atividade que intrinsecamente é permanente, o que reclama a verificação quanto à excepcionalidade da necessidade à luz dos elementos concretos.

Verifica-se, conforme orientação antes destacada, que os contratos temporários se encontram sob a eiva de nulidade, o que conduz à reforma da sentença.

Com efeito, infere-se da documentação coligida e do caráter incontroverso das alegações das partes que estas mantiveram vínculo de contratação temporária entre 2016 a 2021.

Deste modo, quanto aos vínculos, observa-se elementos indicativos da sua invalidade, visto que se demonstram contratações sucessivas, tendo por logo tempo de contratação (aproximadamente seis anos) incompatível com a substituição de um professor em licenças ou férias, o que
denota contratação incompatível com o regramento constitucional.

Assim, passo à análise do período a ser restituído:

Em 13/11/2014, o STF, em regime de repercussão geral, consolidou a alteração do prazo prescricional para ações relativas a valores não depositados a título de FGTS, tendo sido decidido expressamente que nos processos cujo termo inicial da prescrição ocorresse após a data do julgamento (13/11/2014), aplicar-se-ia desde logo o prazo prescricional de cinco anos, ao passo que para os casos em que o prazo prescricional já estivesse em curso aplicar-se-ia o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial; ou 5 anos, a partir da decisão do STF. Senão vejamos:

“A modulação que se propõe consiste em atribuir a presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos).
Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.” (ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015, fl. 29-30)
.

Nos termos do entendimento acima, o prazo prescricional aplicável nos casos de recebimento de valores devidos a título de FGTS em que o termo inicial já esteja em curso, aplicar-se-á aquele que ocorrer primeiro:
i) seja o de 30 (trinta) anos; ii) seja o de 05 (cinco) anos contados a partir da data de 13/11/2014.

Cumpre observar que as contratações temporárias a que se refere o recorrente se deram no período entre 2016 a 2021. Diante disso, considerando o teor do julgamento do tema pelo STF, nota-se que a prescrição que ocorre primeiro é a de 05 anos, contados a partir da data de julgamento em 13/11/2014.

Uma vez ajuizada a demanda em 27/06/2022
é certo que a prescrição quinquenal impõe que sejam analisadas tão somente as pretensões ocorridas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Logo, a pretensão autoral a ser analisada abrange tão somente o período entre 27/06/2017 e 30/12/2021, razão pela qual entendo como correta a pronunciação da prescrição das questões pertinentes aos contratos firmados no período anterior à data 27/06/2017.

Quanto à aplicação do Tema 608 (ARE nº 709.212/DF) aos contratos temporários de servidor público, o mesmo entendimento foi adotado pelos Ministros do STF nas seguintes decisões monocráticas: RE 1.168.412/MG, Relator: Min. Edson Fachin (DJe: 04/12/2018); RE 981.562/MG, Relator Min. Luiz Fux (DJe 14.11.2016); RE 1.102.752/ES, Relator Min. Celso de Mello (DJe 21.02.2018) e RE 1.095.342/PB, Relator Min. Alexandre de Moraes (DJe 01.03.2018)
.

Dessa forma, em relação aos contratos firmados entre 2016 e início de 2017, estes foram alcançados pela prescrição da pretensão jurídica e, portanto, fica prejudicada a discussão sobre a nulidade dos contratos.

Com relação ao período não prescrito,
declaro a nulidade dos contratos firmados e determino o pagamento do FGTS com base na remuneração auferida e para os vínculos comprovados nos autos.

DISPOSITIVO

Ante o exposto DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para, reformando a sentença recorrida, reconhecer a nulidade das prorrogações de contrato de designação temporária nos intervalos de 27/06/2017 a 30/12/2021, condenando o Estado do Espírito Santo a realizar o recolhimento do FGTS em conta vinculada do trabalhador, a incidir sobre a remuneração auferida nas parcelas mensais do período em epígrafe, com a incidência de juros de mora a partir da citação, computados nos termos da nova redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009 ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, e corrigidos monetariamente de acordo com a TR sobre a importância correspondente, conforme art. 22 da Lei nº 8.036/1990, com a liberação para saque conforme legislação própria (STJ, 1ª Seção. REsp 1.614.874-SC, Min. Benedito Gonçalves, julgado em 11/04/2018).

Sem custas ou honorários na forma do art. 55, segunda parte, da Lei nº 9.099/95.

É como voto.

THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)