Tribunal: TJES
Processo: 0008472-17.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Perdas e Danos
Data de julgamento: 2023-05-03

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DO CONSUMIDOR – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – MORA DA CONSTRUTORA – ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA DE PRORROGAÇÃO AUTOMÁTICA – RESTITUIÇÃO DA TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA – INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL – DANO MORAL INCABÍVEL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.

1.
A prorrogação contratualmente estipulada em si não é abusiva, mas a construtora não observou o dever de informar e os demais princípios consumeristas do CDC, ao deixar de justificar, por meio de notificação, a adquirente do imóvel a respeito do atraso na entrega das chaves.

2.
Deverá a apelada restituir os valores que a apelante comprovou ter suportado a título de taxa de evolução de obra, a partir da mora da construtora.

3.
Embora o C. STJ entenda ser possível a inversão da cláusula penal estabelecida unicamente em desfavor do adquirente, não é possível a sua cumulação com lucros cessantes, de modo que deverá prevalecer apenas a indenização quanto aos danos materiais comprovados nos autos – despesas com aluguéis para moradia provisória, desde a data em que as chaves deveriam ter sido entregues.

4.
Não há dano moral decorrente do atraso na entrega da obra, quando o inadimplemento se dá por poucos meses. O atraso, por si só, é ressarcido pelos danos materiais, de modo que a ocorrência de danos morais depende da prova de que o atraso afetou, de maneira excepcional, os direitos da personalidade do adquirente.

5.
Recurso parcialmente provido. Sentença reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0008472-17.2018.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: IDALIA PEREIRA DOS SANTOS
APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

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EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DO CONSUMIDOR – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – MORA DA CONSTRUTORA – ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA DE PRORROGAÇÃO AUTOMÁTICA – RESTITUIÇÃO DA TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA – INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL – DANO MORAL INCABÍVEL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.

1.
A prorrogação contratualmente estipulada em si não é abusiva, mas a construtora não observou o dever de informar e os demais princípios consumeristas do CDC, ao deixar de justificar, por meio de notificação, a adquirente do imóvel a respeito do atraso na entrega das chaves.

2.
Deverá a apelada restituir os valores que a apelante comprovou ter suportado a título de taxa de evolução de obra, a partir da mora da construtora.

3.
Embora o C. STJ entenda ser possível a inversão da cláusula penal estabelecida unicamente em desfavor do adquirente, não é possível a sua cumulação com lucros cessantes, de modo que deverá prevalecer apenas a indenização quanto aos danos materiais comprovados nos autos – despesas com aluguéis para moradia provisória, desde a data em que as chaves deveriam ter sido entregues.

4.
Não há dano moral decorrente do atraso na entrega da obra, quando o inadimplemento se dá por poucos meses. O atraso, por si só, é ressarcido pelos danos materiais, de modo que a ocorrência de danos morais depende da prova de que o atraso afetou, de maneira excepcional, os direitos da personalidade do adquirente.

5.
Recurso parcialmente provido. Sentença reformada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0008472-17.2018.8.08.0048

APELANTE
:

IDALIA PEREIRA DOS SANTOS

APELAD
A
:
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
IDALIA PEREIRA DOS SANTOS
em face da r. sentença de fls. 291/299 que, nos autos da
ação ordinária
por ela proposta contra
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A
, julgou improcedente a pretensão autoral voltada à restituição de valores pagos indevidamente e indenização por dano moral e material, bem como inversão de cláusula penal moratória.

Na oportunidade, o juízo de origem condenou a apelante ao pagamento de custas processuais e honorários de sucumbência, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. A exigibilidade foi suspensa devido ao deferimento do benefício da justiça gratuita.

Em suas razões recursais, a apelante sustenta que (i) o contrato deve ser interpretado de forma a adotar como prazo para conclusão/entrega do empreendimento aquele previsto no contrato de compra e venda com alienação fiduciária, reconhecendo o atraso desde 17/02/2014; (ii) não deve incidir a cláusula que prevê a prorrogação automática e sem informação ao consumidor do prazo de conclusão por mais 180 (cento e oitenta dias), por se tratar de estipulação abusiva e vedada pelo CDC; (iii) reversão de multa contratual por inadimplemento em desfavor da apelada; (iv) restituição de valores pagos com juros de obra e alugueis com residência provisória desde o atraso da construtora, e (v) indenização à apelada por dano moral, diante do “
estrangulamento financeiro resultante das cobranças ilegais”
.

A apelada apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso às fls. 329/345.

Antes de adentrar no mérito da controvérsia, afasto, desde já, a tese de ilegitimidade passiva quanto ao pedido de restituição da taxa de evolução de obra arguida pela construtora em contrarrazões, uma vez que o pedido tem como fundamento a mora da construtora na entrega do imóvel.

Ademais, há solidariedade de todos os envolvidos na cadeia de serviços, por se tratar de negócio sob o qual incidem as normas do Código de Defesa do Consumidor
1
.

Pois bem.

Denota-se que a apelante firmou contrato de promessa de compra e venda de imóvel com a apelada (fls. 30/43), por meio de financiamento habitacional contraído pelo promitente comprador em operação financeira realizada junto ao agente financeiro.

O prazo para entrega das chaves, segundo o item 5 do Quadro Resumo, foi estipulado no seguinte sentido (fl. 31):

A previsão para entrega das chaves será de 26 (vinte e seis) meses após registro do contrato de financiamento à construção do empreendimento firmado entre a PROMITENTE VENDEDORA e o agente financeiro, no Cartório de Registro de Imóveis.

Em caso de imóveis cujo contrato de financiamento à construção já tenha sido quitado pela Promitente Vendedora, ou ainda cujas obras estejam sendo realizadas com recursos próprios a previsão para entrega de chaves será de 3 meses após a averbação do habite-se.

Na hipótese de imóveis prontos, com habite-se averbado, a entrega prevista será de 3 meses após a assinatura do presente contrato.

Sustenta a apelante, todavia, que deveria ser reconhecido com termo final para entrega das chaves a data de 17/02/2014, posto que, no instrumento contratual em si, há previsão de que deve prevalecer a data estabelecida no contrato firmado com a instituição financeira, que, por sua vez, teria previsão expressa de que a obra seria concluída em 17/02/2014.

Ocorre que, como salientou o juízo de origem, não se pode confundir a data estabelecida como conclusão da obra e aquela de entrega das chaves. Ambas disposições mencionadas pela apelante – aquela do contrato firmado com a construtora e a do contrato de financiamento – tratam do prazo de conclusão da obra, o que impede que seja reconhecido o atraso na entrega das chaves desde 17/02/2014, como se almeja no recurso.

A despeito de a apelante aduzir argumentos quanto à interpretação do termo final para entrega das chaves, verifico que o juízo de origem reconheceu a abusividade da entrega condicionada ao registro do contrato de financiamento, de modo que foi estabelecida a data de 05/02/2013 como marco inicial para a contagem do prazo de 26 (vinte e seis) meses, isto é, 05/04/2015, se desconsiderarmos a prorrogação automática por 180 (cento e oitenta) dias.

O que fundamentou a improcedência foi o reconhecimento de validade da cláusula de prorrogação, de modo que a data final para entrega das chaves seria a data de 02/10/2015. A tolerância do prazo foi assim redigida no instrumento contratual (v. fl. 37):

Independentemente dos prazos acima previstos, a conclusão da obra poderá ser prorrogada por até 180 (cento e oitenta) dias. Na superveniência de caso fortuito ou força maior, de acordo com o Código Civil e jurisprudência dominante, esta tolerância ficará prorrogada por tempo indeterminado.

Tratar-se-ia, em tese, de cláusula de acordo com o § 2º do art. 48 Lei nº 4.591/1964, que tangencia genericamente a prorrogação do contrato:

Art. 48. A construção de imóveis, objeto de incorporação nos moldes previstos nesta Lei poderá ser contratada sob o regime de empreitada ou de administração conforme adiante definidos e poderá estar incluída no contrato com o incorporador (VETADO), ou ser contratada diretamente entre os adquirentes e o construtor.

(...)

§ 2º
Do contrato deverá constar a prazo da entrega das obras e as condições e formas de sua eventual prorrogação
.

Em 2018, a Lei nº 13.786/2018 acresceu o art. 43-A à lei, definindo ser lícita a entrega após 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada para conclusão do empreendimento:

Art. 43-A. A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada, não dará causa à resolução do contrato por parte do adquirente nem ensejará o pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador. (Incluído pela Lei nº 13.786, de 2018)

Deve-se ter em mente, entretanto, que o contrato foi celebrado em 05/02/2013, quando essa disposição ainda não havia sido acrescida à lei.

E embora o referido artigo tenha sido incorporado a partir do entendimento jurisprudencial que assevera ser lícita a cláusula de tolerância para atraso na obra, devem ser interpretadas com certa parcimônia as situações que envolvem a aquisição de imóvel para moradia, notadamente em razão da incidência de normas consumeristas.

Isto é, a prorrogação contratualmente estipulada em si não é abusiva, tendo em vista a dinâmica do mercado imobiliário e a conjugação de diversos fatores imprevisíveis que podem impactar negativamente na construção de edificações.

No entanto, essa circunstância deve ser sopesada com o fato de que a construtora pode vir a ser enquadrada no conceito de fornecedor, vinculando-se a uma obrigação específica, e o adquirente na categoria de consumidor, por ser destinatário final em posição de vulnerabilidade.

Por isso, além da expressa e clara disposição contratual, deve ser observado o dever de informar e os demais princípios consumeristas do CDC, de modo que a construtora deveria ter notificado a apelante a respeito do atraso, indicando justificativa para a prorrogação.

A propósito, colaciono ementa de acórdão de julgamento em demanda semelhante no âmbito do C. STJ:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra. 2.
A compra de um imóvel "na planta" com prazo e preço certos possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portanto, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra
, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da Lei nº 4.591/1964 e 927 do Código Civil). 3. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância. 4. Aos contratos de incorporação imobiliária,
embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei nº 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família
. 5. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos. 6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis. 7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC). 8.
Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação
. 9. Recurso especial não provido (STJ, REsp nº 1.582.318/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Boâs Cueva, Terceira Turma, j. 12/09/2017, DJe 21/09/2017).

No mesmo sentido, esta C. Terceira Câmara Cível também já reputou abusiva a prorrogação, ainda que prevista em contrato, quando não observado o dever de informar o adquirente, notificando-o a respeito do atraso com justificativa expressa:

APELAÇÕES. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PRELIMINAR DE DESERÇÃO DO APELO ADESIVO ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES REJEITADA. MÉRITO DOS APELOS. VALIDADE DO PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS CORRIDOS DESDE QUE HAJA PRÉVIA INFORMAÇÃO AO CONSUMIDOR. CULPA DAS RÉS PELO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL DESDE A DATA PREVISTA ORIGINARIAMENTE NO CONTRATO (OUTUBRO/2013) ATÉ A EFETIVA ENTREGA (AGOSTO/2015). (...) 2) Mérito -
Apresenta-se válida a cláusula contratual de tolerância estabelecida no instrumento contratual para a entrega de unidade habitacional em construção limitada a 180 (cento e oitenta) dias corridos, dela podendo o promitente vendedor valer-se independentemente de justa causa,
desde que previamente informada ao consumidor
. Portanto, a utilização do prazo de tolerância, que tem por limite 180 dias corridos,
exige justificativa por meio de notificação. Entretanto, este encargo, no presente caso, não restou atendido pelas apelantes adesivas, que obraram em evidente falha na prestação do serviço contratado, situação esta que implica o afastamento da incidência daquela cláusula (VI, item 45)
, não havendo, por fim, como limitar para somente após o decurso do prazo de 180 (cento e oitenta) dias corridos contados da previsão de entrega do imóvel o necessário ressarcimento dos valores despendidos pelos recorrentes principais com o pagamento dos aluguéis ante a não fruição do imóvel adquirido. 3) Inocorrência de caso fortuito ou força maior, uma vez que os eventos citados pelas recorrentes adesivas ( excesso de chuva, greve de trabalhadores e problemas na fundação do terreno ) encontram-se no campo da previsibilidade da atividade das construtoras (constituem fortuito interno), ou seja, não se prestam a excluir a responsabilidade pelo atraso na entrega do apartamento. 4) Assim,
a sentença merece reforma para que seja desconsiderado o prazo de tolerância para a entrega do imóvel dos apelantes principais, por ausência de demonstração, pelas apelantes adesivas, da realização de notificação com a apresentação de justificativa aos consumidores para a prorrogação do prazo de entrega do bem.
Nesse sentido, deve ser considerado como termo inicial em que a entrega deveria ter ocorrido, aquele constante originariamente do contrato de promessa de compra e venda firmado entre as partes, ou seja, outubro/2013, conforme cláusula VI. Considerando que (i) a entrega das chaves, nos termos da cláusula VI da avença, estava prevista para outubro/2013 e (ii) a efetiva entrega se deu em agosto/2015, constata-se o atraso na entrega do imóvel em apreço em 22 (vinte e dois) meses e não apenas três meses como considerou o juízo a quo, seja porque não incide o prazo de tolerância de 180 dias corridos (por ausência de demonstração da notificação dos consumidores), seja porque a entrega das chaves não ocorreu em julho/2014 como entendeu o Magistrado Singular (e sim em agosto/2015) (...) (TJES, Apelação nº 0027566-62.2014.8.08.0024, Rel. Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa, Terceira Câmara Cível, j. 24/11/2020, DJe 28/01/2021)

Em outros julgados, inclusive, este Eg. Tribunal de Justiça afastou a cláusula de prorrogação quando não demonstrada a ocorrência de relevante caso fortuito ou força maior pela construtora:

APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. FORTES CHUVAS E GREVE DOS TRABALHADORES. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO. PREVISIBILIDADE. (...) 1. Embora possa ser válida a cláusula que prevê a prorrogação, por 180 (cento e oitenta) dias, para a entrega da obra,
necessário que o empreendedor demonstre a existência de relevante caso fortuito ou força maior
. (...) (TJES; AC 0005865-45.2014.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 22/02/2021; DJES 05/03/2021)

_______________________

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. EMBARGO DA OBRA. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR NÃO CARACTERIZADO. DANO MORAL. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1 -
A justificativa apresentada pela Construtora/Apelante para o atraso na entrega da obra não é aceita por este egrégio Tribunal, que entende que a prorrogação do prazo por fatores intrínsecos ao ramo de atividade, como é o embargo da obra, se caracteriza como prorrogação imotivada do contrato e é abusiva
. (...) (TJES; AC 0013662-68.2016.8.08.0035; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 17/05/2021; DJES 01/06/2021).

Sendo assim, e considerando que não há nos autos nenhum documento comprobatório de notificação prévia à apelante, a prorrogação, imotivada e abusiva, por não observar o dever de informar, deve ser afastada.

Diante dessa circunstância, o termo final para entrega das chaves deve ser compreendido não como aquele de 02/10/2015 como constou em sentença, mas sim a data de 05/04/2015, o que significa que há descumprimento contratual por parte da apelada, que só veio a transferir a posse à apelante na data de 18/08/2015.

Em razão do descumprimento contratual a partir dessa data, esse é o marco inicial para as demais pretensões da apelante, quais sejam, inversão da multa por inadimplemento, restituição dos juros de obra/taxa de evolução de obra cobrada indevidamente desde a mora da construtora e restituição das despesas de aluguéis para residência provisória pelo mesmo período.

Deverá a apelada restituir os valores que a apelante comprovou ter suportado a título de taxa de evolução de obra, da data da mora até a efetiva entrega das chaves, como entende o C. STJ:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IMÓVEL. ENTREGA. ATRASO. INDENIZAÇÃO. OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 282/STF. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS. SÚMULA Nº 284/STF. LUCROS CESSANTES. PREJUÍZO. PRESUNÇÃO. SÚMULA Nº 83/STJ. TAXA. INCC. FUNDAMENTO SUFICIENTE. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 283/STF. JUROS DE OBRA. ILICITUDE. PRAZO CONTRATUAL. CHAVES. UNIDADE AUTÔNOMA. (...) 6.
É ilícita a cobrança de juros de obra após o prazo contratualmente pactuado para a entrega das chaves de unidade autônoma, incluído o período de tolerância
. 7. Agravo interno não provido. (STJ; AgInt-REsp 1.749.866; Proc. 2018/0153050-8; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 18/03/2022).

Quanto à inversão da multa por inadimplemento, assim estipula o contrato celebrado entre as partes:

4.2) ATRASO DO PAGAMENTO:

A impontualidade no pagamento de qualquer das prestações referidas no Quadro Resumo importará na cobrança do seu valor atualizado ate a data do efetivo pagamento, acrescido das seguintes penalidades:

A impontualidade no pagamento de qualquer das prestações referidas no Quadro Resumo, importará na cobrança do seu valor atualizado ate a data do efetivo pagamento, acrescido das seguintes penalidades:

a) juros de 1% (hum por cento) a.m.;

b) multa de 2% (dois por cento), calculada sobre o valor da prestação em atraso atualizado e já acrescido dos juros citados na alínea “a” supra.

Como se sabe, a respeito da inversão da cláusula penal nos contratos de incorporação imobiliária, o C. STJ firmou duas teses, cuja análise deve ser feita de forma conjugada (Tema 970 e 971):

(...)1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte:
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
. 2. No caso concreto, recurso especial não provido. (REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

___________________

(...) 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte:
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor
. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido. (REsp 1631485/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

A Corte Superior consagrou, nos referidos julgados, a compreensão de que, sendo a cláusula penal (moratória ou compensatória) prevista nos contratos de aquisição imobiliária eminentemente reparatória, não poderia ser cumulada com indenização por lucros cessantes, sob pena de enriquecimento ilícito.

É que, na forma do art. 389, do Código Civil
2
, o inadimplemento de uma obrigação (seja parcial ou absoluto) faz nascer para a parte lesada, quando ainda lhe afigura útil o cumprimento da obrigação principal, o direito à indenização por perdas e danos, juros de mora e atualização monetária.

Inclusive, o art. 402
3
, do Código Civil prevê, consagrando o Princípio da Reparação Integral, que as perdas e danos abrangem, além do que a pessoa perdeu, aquilo que razoavelmente deixou de ganhar.

Assim, considerando que a parte recorrente apenas imitiu-se na posse do imóvel em 18/08/2015, e que tal atraso fora ocasionado por desídia da apelada, não se afigura possível a inversão da cláusula penal, mas sim a indenização por danos materiais – despesas com aluguéis comprovadas à fl. 148 – desde a data na qual as chaves deveriam ter sido entregues, isto é, 05/04/2015.

A respeito da matéria, assim já se manifestou esta C. Terceira Câmara Cível:

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. IRREGULARIDADE FORMAL. INOCORRÊNCIA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. MORA DA CONSTRUTORA. CLÁUSULA CONTRATUAL PREVENDO PRAZO DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. DANOS MATERIAIS EMERGENTES. OCORRÊNCIA. JUROS DA OBRA. DEVIDOS. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 6.
O atraso na entrega do imóvel pela vendedora caracteriza o inadimplemento contratual passível de responsabilização a título de danos materiais pelos prejuízos sofridos com o pagamento de alugueis
. (...). (TJES; AC 0001314-47.2014.8.08.0048; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Marcos Antonio Barbosa de Souza; Julg. 22/11/2022; DJES 02/12/2022).

Por fim, acerca da tese de ocorrência de dano moral, registro que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou a tese de que não há dano moral decorrente do atraso na entrega da obra, quando o inadimplemento se dá por poucos meses. Veja-se a ementa do referido julgado:

RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ADMISSIBILIDADE PELO CPC/1973. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 2/STJ. PROCESSAMENTO PELO CPC/2015. CORRETAGEM. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. RITO DOS ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. I - RECURSO ESPECIAL DA INCORPORADORA. LEGITIMIDADE PASSIVA 'AD CAUSAM'. TEORIA DA ASSERÇÃO. PRESCRIÇÃO E CASO FORTUITO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. II - RECURSO ESPECIAL ADESIVO DOS CONSUMIDORES. INOCORRÊNCIA DE DANO MORAL. ATRASO DA OBRA. CURTO PERÍODO. MERO INADIMPLEMENTO. INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. ÓBICE DA SÚMULA 7/STF. REPETIÇÃO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. (...) V. RECURSO ESPECIAL ADESIVO DOS CONSUMIDORES:
5.1. Inocorrência de abalo moral indenizável pelo atraso de alguns meses na conclusão da obra, em razão das circunstâncias do caso concreto.
5.2. (...). (REsp 1551968/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016)

No mesmo sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECLAMO DA PARTE ADVERSA PARA EXCLUIR A INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. INSURGÊNCIA RECURSAL DO AUTOR.
1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o simples inadimplemento contratual, em regra, não configura dano moral indenizável, devendo haver consequências fáticas capazes de ensejar o sofrimento psicológico
. 1.1.
No caso sub judice, constata-se que, ainda que o imóvel tenha sido entregue após ultrapassado o prazo de tolerância de 180 dias, não foi comprovado que o atraso teria afetado, de maneira excepcional, o direito da personalidade do recorrido, não havendo que se falar, portanto, em abalo moral indenizável
. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1780208/MT, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 24/06/2019, DJe 01/07/2019).

Tal compreensão está amparada no fato de que o inadimplemento é indenizado pelo ressarcimento do prejuízo material sofrido pelo consumidor. O atraso, por si só, é ressarcido pelos danos materiais, de modo que a ocorrência de danos morais depende da prova de que o atraso afetou, de maneira excepcional, os direitos da personalidade do adquirente.

Inclusive, este Eg. Tribunal de Justiça já decidiu, em demanda semelhante, que apenas em situações fáticas excepcionais e devidamente comprovadas seria possível a fixação de indenização por dano moral em favor do adquirente:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. IRREGULARIDADE FORMAL NÃO SANADA. ASSINATURA DIGITALIZADA. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DO RÉU. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. RESCISÃO CONTRATUAL. TAXA DE CORRETAGEM. PRESCRIÇÃO. LUCROS CESSANTES. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. RECURSO DOS AUTORES DESPROVIDO. 1. Consoante entendimento sedimentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, aplica-se o prazo trienal do artigo 206, parágrafo 3º, inciso IV, do Código Civil, à pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere. 2. O pleiteado dano material, a título de lucro cessante consistente na perda da valorização do móvel, não é imputável à conduta da Ré. 3.
Apenas em situações fáticas excepcionais que envolvam o atraso na entrega das chaves de imóvel adquirido na planta, a jurisprudência tem reconhecido a existência de dano moral indenizável
. (TJES; AC 0019233-24.2014.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 18/10/2022; DJES 26/10/2022)

No caso dos autos, o atraso na entrega das chaves perdurou aproximadamente 04 (quatro) meses, sendo que não foi comprovada nenhuma circunstância específica de que houve alguma lesão extrapatrimonial, o que desautoriza a condenação da apelada ao pagamento de indenização por dano moral.

Pelo exposto,
CONHEÇO
e
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso para declarar a abusividade da cláusula de prorrogação automática e condenar a apelada à restituição dos juros de obra indevidamente desembolsados pela apelante, pagamento de danos materiais a título de aluguéis comprovados nos autos, ambas da data de 05/04/2015 até a efetiva entrega das chaves.

Por conta do resultado do julgamento, as custas e honorários sucumbenciais deverão ser divididos igualmente entre as partes, à proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada, de acordo com a regra do art. 86 do CPC, devendo ser observada a suspensão da exigibilidade pelo deferimento do benefício da justiça gratuita em favor da apelante.

É como voto.

1
Nesse sentido: “(...) 2 -
Não se há falar em ilegitimidade passiva da ré, posto que há solidariedade de todos os envolvidos na cadeia de serviços, que devem responder pela prestação de serviços
, nos termos do art. 7º, parágrafo único, 18 e 25, § 1º, todos do Código de Defesa do Consumidor e, ademais, os documentos acostados aos autos (fls. 110/136) indicam participação da requerida D ́ANGELO INCOPAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA Ltda na relação jurídica (contrato particular de compra e venda), tornando-a responsável perante o consumidor. Ademais, versando a lide sobre a atraso na obra é evidente a responsabilidade da apelante pelos danos causados, já que era responsável pela construção do empreendimento (...)” (TJES; Apl 0008762-51.2011.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 22/05/2018; DJES 30/05/2018).

2
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

3
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.