Tribunal: TJES
Processo: 0008454-02.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/
20
06.
RECURSO DA DEFESA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. EXASPERAÇÃO PENA-BASE COM BASE NO ART. 42, DA LEI N° 11.343/06. QUANTIDADE
E DIVERSIDADE
DE DROGA APREENDIDA.
INVIABILIDADE DE DECOTE DA REFERIDA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL.
TERCEIRA FASE. MODULAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4°, DO ART. 33, DA LEI N° 11.343/06 PELO ARTIGO 42, DA MESMA LEI.
BIS IN IDEM
. TEMA 712, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A natureza e a variedade das drogas consistem em critérios idôneos para a exasperação da pena-base com fundamento no artigo 42, da Lei de Drogas.
In casu,
além da quantidade de droga apreendida, é de se levar em consideração que foram encontradas com o apelante três tipos diferentes de entorpecentes, todos acondicionados em embalo típico de mercância. Lado outro, o local da apreensão é conhecido pelo intenso tráfico de drogas, tendo sido apreendido dinheiro, o qual era proveniente da venda da droga, conforme admitido pelo apelante. 2. Conforme sedimentado no Tema 712, do Supremo Tribunal Federal, e na jurisprudência dos Tribunais Superiores, é possível a utilização da quantidade e variedade de drogas para modular a fração da causa de diminuição do § 4°, art. 33, da Lei nº 11.343/2006, desde que não tenham sido valorados na primeira fase da dosimetria da pena, sob pena de
bis in idem
. Tendo o juiz sentenciante se utilizado do art. 42, da Lei n° 11.343/2006, na primeira fase da dosimetria, não lhe é permitido utilizá-la para modular a fração redutora do § 4°, razão pela qual deve ser aplicada a fração máxima de redução da pena, qual seja, de 2/3 (dois terços). 3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0008454-02.2021.8.08.0012
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: RODRIGO DA CONCEIÇÃO DE ALMEIDA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/
20
06.
RECURSO DA DEFESA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. EXASPERAÇÃO PENA-BASE COM BASE NO ART. 42, DA LEI N° 11.343/06. QUANTIDADE
E DIVERSIDADE
DE DROGA APREENDIDA.
INVIABILIDADE DE DECOTE DA REFERIDA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL.
TERCEIRA FASE. MODULAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4°, DO ART. 33, DA LEI N° 11.343/06 PELO ARTIGO 42, DA MESMA LEI.
BIS IN IDEM
. TEMA 712, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A natureza e a variedade das drogas consistem em critérios idôneos para a exasperação da pena-base com fundamento no artigo 42, da Lei de Drogas.
In casu,
além da quantidade de droga apreendida, é de se levar em consideração que foram encontradas com o apelante três tipos diferentes de entorpecentes, todos acondicionados em embalo típico de mercância. Lado outro, o local da apreensão é conhecido pelo intenso tráfico de drogas, tendo sido apreendido dinheiro, o qual era proveniente da venda da droga, conforme admitido pelo apelante. 2. Conforme sedimentado no Tema 712, do Supremo Tribunal Federal, e na jurisprudência dos Tribunais Superiores, é possível a utilização da quantidade e variedade de drogas para modular a fração da causa de diminuição do § 4°, art. 33, da Lei nº 11.343/2006, desde que não tenham sido valorados na primeira fase da dosimetria da pena, sob pena de
bis in idem
. Tendo o juiz sentenciante se utilizado do art. 42, da Lei n° 11.343/2006, na primeira fase da dosimetria, não lhe é permitido utilizá-la para modular a fração redutora do § 4°, razão pela qual deve ser aplicada a fração máxima de redução da pena, qual seja, de 2/3 (dois terços). 3. Recurso conhecido e parcialmente provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

T
enho sob exame recurso de apelação criminal
interposto por
Rodrigo da Conceição de Almeida
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca
de Cariacica (fls. 87 dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual de primeiro grau, às fls.
02
dos autos físicos, narra o seguinte:

“
Narram as peças informativas anexas que, no dia 17 de setembro de 2021, por volta das 18:54 horas, na Rua B, bairro Flexal 1, neste município, o denunciado Rodrigo da Conceição de Almeida vendia 15 (quinze) ‘pinos de cocaína’, 07 (sete) ‘pedras de crack’ e 02 (duas) ‘buchas de maconha’, conforme auto de apreensão de fls. 16 e auto de constatação de substância entorpecentes de fls. 17.

Revelam os autos que, durante patrulhamento pelo referido bairro, caracterizado pelo intenso tráfico de drogas e constantes conflitos armados entre grupos criminosos rivais, Policiais Militares avistaram o denunciado em atitude suspeita, razão pela qual procederam à sua abordagem.

Ato contínuo, os militares verificaram que Rodrigo trazia consigo, em uma bolsa pochete, todo o material ilícito já descrito, além da importância de R$ 78,00 (setenta e oito reais) em espécie.

Por fim, em sede policial, o denunciado assumiu a propriedade de toda a droga, narrando que, desde às 08:00 horas daquele dia, estava comercializando as substâncias no local, sendo todo o numerário apreendido proveniente do tráfico.
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de singela instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, bem como
250 (duzentos e cinquenta)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
aberto

para cumprimento de pena, a qual foi substituída por duas
penas
restritivas de direito
.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls.
98/103
dos autos físicos, a defesa requer o redimensionamento da pena-base, de modo que não seja considerado o disposto no art. 42, da Lei n° 11.343/
20
06, tendo em vista a pequena quantidade de droga apreendida. Subsidiariamente, requer a aplicação da fração de 1/8
para cada circunstância judicial negativa.
Ademais,
pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/
20
06 em seu patamar máximo, isso é, em 2/3
, tendo em vista que a quantidade de droga só pode ser utilizada em uma das fases da dosimetria. Por fim, pugna sejam prequestionados os seguintes dispositivos: artigo 59 e 68, anbos do Código Penal, bem como art. 33, § 4° da Lei n° 11.343/
20
06, e artigo 5°, inciso LVII, e 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a
materialidade
e a
autoria

delitivas
do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dessa forma, passo à análise do capítulo da
dosimetria da pena
.

No presente caso,
na
primeira fase da dosimetria
, o Juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, e no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, do mesmo
codex
, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, que prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa
,
fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e
6
00 (seiscentos) dias-multa,
em razão da quantidade de droga apreendida.

Assim, o juiz sentenciante exasperou a pena-base
com base no disposto no
art. 42, da Lei n° 11.343/
20
06, segundo o qual
“o
juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”
.

A defesa se insurge contra a exasperação da pena-base, argumentando que a quantidade de droga apreendida não é desmedida.

No ponto, é pertinente anotar que, de acordo com o laudo pericial às fls. 59, foram apreendidas com o apelante 21,7g (vinte e um gramas e sete decigramas) de cocaína, 04g (quatro gramas) de crack e 3,1g (três gramas e um decigrama) de maconha,
os quais estavam fracionados e embalados para fins de comercialização, a teor do Auto de Apreensão de fl. 16
.

Assim, reputo que a fundamentação adotada pelo magistrado
a quo
se mostra idônea, na medida em que, além da quantidade de droga apreendida, é de se levar em consideração que foram encontradas com o apelante três tipos diferentes de entorpecentes,
todos a
condicionados em embalo típico de mercância.
Lado outro,
o local da
apreensão é
conhecido p
el
o intenso tráfico
de drogas, tendo sido apreendido dinheiro
,
o qual era proveniente da venda da droga, conforme admitido pelo apelante.

Nesse sentido, têm-se o entendimento jurisprudencial:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. ART. 40, IV, LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO. FUNDAMENTADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação e com a finalidade de reconhecimento de eventual ilegalidade na colheita de provas é indevida e tem feições de revisão criminal. 2. Ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não é dado à parte optar pela impetração de writ nesta instância superior, uma vez que a competência do STJ prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados.
3. Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância,
o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva
a quantidade da droga,
sua diversidade e/ou natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).
4. A incidência das majorantes previstas nos incisos I a VII do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, que poderão aumentar a pena de 1/6 a 2/3, quando aplicadas em fração superior à mínima, exige que o julgador, a partir das circunstâncias fáticas do delito, utilize fundamentação concreta e idônea para justificar a majoração da reprimenda. 5. O exame pelo Superior Tribunal de Justiça de matéria que não foi apreciada pelas instâncias ordinárias enseja indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal). 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 735.043; Proc. 2022/0104606-0; RS; Rel. Min. João Otávio de Noronha; DJE 17/06/2022)

Logo
, não verifico qualquer vício ou irregularidade na análise realizada pelo juízo
a quo,
a qual encontra amparo na jurisprudência pátria.

Quanto ao pedido de aplicação da fração de 1/8
para cada circunstância judicial negativa, verifico que não há interesse recursal, na medida em que o juízo
a quo
aplicou fração mais benéfica ao apelante
.

Ato contínuo, na
segunda fase
da dosimetria,
foram reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa, bem como da confissão, tendo a pena intermediária sido fixada em
05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em continuidade, n
a

terceira fase,
o magistrado
a quo
aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, aplicando a fração redutora de 1⁄2 (um meio), tendo a pena definitiva sido fixada em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, bem como
250 (duzentos e cinquenta)
dias-multa
.

Nesse ponto,
passo à análise do pleito defensivo
de
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas
em seu patamar máximo.

No que concerne à fração a ser aplicada, destaco que os Tribunais Superiores possuem entendimento consolidado no sentido de que é possível a utilização da quantidade e variedade de drogas para modular a fração da causa de diminuição do § 4°, art. 33, da Lei nº 11.343/2006, desde que não tenham sido valorados na primeira fase da dosimetria da pena, como ocorrido no presente caso.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal fixou tese de mérito em sede de repercussão geral (T
ema 712),
assentando que
“as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”.

Também é esse o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTO PARA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE OU PARA A MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO, DESDE QUE NÃO UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
2. O referido colegiado, posteriormente, aperfeiçoou o entendimento exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento segundo o qual a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022).
3. No caso, o Juízo sentenciante, ao proceder à dosimetria da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, entendeu por bem manter a pena-base no mínimo legal, na primeira fase da dosimetria, e aplicou a minorante do tráfico privilegiado de drogas na fração de redução em 1/6, diante da natureza e da quantidade dos entorpecentes apreendidos, o que foi confirmado pela Corte de origem e se revela em consonância com o entendimento deste Tribunal Superior. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.045.028/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023.)

Dessa forma,
t
endo o juiz sentenciante se utilizado do art. 42, da Lei n° 11.343/2006, na primeira fase da dosimetria, não lhe é permitido utilizá-la para modular a fração redutora do aludido § 4°, incorrendo em
bis in idem
.

Ademais, não vejo nos autos
outros
elementos que fogem do padrão estabelecido pelo tipo penal.

Dessa forma, acolho o pleito defensivo e aplico a fração de 2/3 (dois terços) quanto à referida causa de diminuição, resultando na pena
definitiva de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e
no
pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
.

Mantenho o regime para cumprimento de pena no
aberto
, nos termos do artigo 33, §2 °, alínea “
c
”, do Código Penal.

De igual modo,
mantenho a aplicação do art. 44, § 2°, do Código Penal
, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem
definidas pelo juízo da execução.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
, para aplicar a
fração de 2/3 (dois terços) quanto à causa de diminuição do
art. 33, § 4º, da Lei n° 11.343/
20
06
, redimensionando a pena definitiva do apelante para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa,
mantidos os demais termos da sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)