Tribunal: TJES
Processo: 5002949-10.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2023-06-02

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - CONSTITUIÇÃO EM MORA - AVISO DE RECEBIMENTO - NECESSIDADE - ASSINATURA DO DESTINATÁRIO - PRESCINDÍVEL - DECISÃO MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.

Para configuração da mora contratual,
que a credora demonstre a ocorrência do inadimplemento, notificando o devedor, sendo necessário o Aviso de Recebimento – “AR”, nos moldes do art. 2º, § 2º, do Decreto - Lei nº 911/69, para validar a notificação.

2.
Nos termos da Súmula nº 72, do STJ,
"
A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente".

3.
A ação de busca e apreensão somente se justificaria pela inércia do devedor após a sua intimação acerca do débito, assim, o protesto de título posterior ao ajuizamento da ação não se presta ao fim pretendido. Precedentes.

4.
Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002949-10.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE:
BANCO ITAUCARD S.A.
AGRAVADO:
GERLES MILANEZ
RELATOR(A):

DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - CONSTITUIÇÃO EM MORA - AVISO DE RECEBIMENTO - NECESSIDADE - ASSINATURA DO DESTINATÁRIO - PRESCINDÍVEL - DECISÃO MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.

Para configuração da mora contratual,
que a credora demonstre a ocorrência do inadimplemento, notificando o devedor, sendo necessário o Aviso de Recebimento – “AR”, nos moldes do art. 2º, § 2º, do Decreto - Lei nº 911/69, para validar a notificação.

2.
Nos termos da Súmula nº 72, do STJ,
"
A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente".

3.
A ação de busca e apreensão somente se justificaria pela inércia do devedor após a sua intimação acerca do débito, assim, o protesto de título posterior ao ajuizamento da ação não se presta ao fim pretendido. Precedentes.

4.
Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 5002949-10.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE:
BANCO ITAUCARD S.A.
AGRAVADO:
GERLES MILANEZ
Advogado do(a) AGRAVANTE:
CRISTIANE BELINATI GARCIA LOPES - PR19937-A
RELATOR:
DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo
BANCO ITAUCARD S.A.,
contra o r. despacho proferido pelo
Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de São Mateus/ES
, nos autos da ação de busca e apreensão em alienação fiduciária de nº 50000947-23.2023.8.08.0047, movida em desfavor de
GERLEZ MILANES
, que determinou a intimação do autor para regularizar a notificação extrajudicial da parte requerida, sob pena de extinção do feito, sem resolução do mérito, por ausência de pressuposto processual de validade do processo, no prazo de 15 (quinze) dias.

Sustenta o agravante que por força da Cédula de Crédito Bancário nº 000000597260082, a parte Agravada obteve junto à Agravante um crédito, a ser pago em prestações mensais fixas.

Aduz que a agravada não realizou o pagamento das parcelas do contrato, tendo o Agravante que ingressar com Ação de Busca e Apreensão, acostando os documentos necessários.

Entretanto, o Juiz
a quo
indeferiu a liminar requerida sob o entendimento de ausência de constituição em mora, devendo ser juntado prova da notificação em mora, sob pena de extinção.

Fundamenta que ao contrário do determinado, não é necessária a emenda da petição inicial e impõe-se o deferimento da liminar de busca e apreensão. Isto porque a Agravante comprovou a notificação em mora, nos termos do Art. 2º, § 2º do Decreto-Lei nº 911/69.

Em nova análise dos autos, verifica-se não haver elementos capazes de mudar o entendimento firmado na análise da liminar (id. 4632298).

Isso porque, naquela oportunidade, restou consignado que a legislação pertinente à matéria exige, para configuração da mora contratual,
que a credora demonstre a ocorrência do inadimplemento, notificando o devedor, sendo necessário o Aviso de Recebimento – “AR”, nos moldes do art. 2º, § 2º, do Decreto - Lei nº 911/69, para validar a notificação
, como se vê:

Art. 2º. (...) § 2º - A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada
com aviso de recebimento
,
não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário
. (Redação dada pela Lei 13.043/14. - destaque)

Ainda, cediço que a busca e apreensão do bem alienado ocorre mediante a
comprovação da mora do devedor
. Nesse sentido, dispõe a Súmula nº 72 do colendo
Superior Tribunal de Justiça
:

A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.

Como dito, a busca e apreensão do bem alienado só é possível mediante a comprovação da mora do devedor, que se perfectibiliza pela
notificação
, acompanhada da prova de seu efetivo recebimento no local de destino, seja pelo destinatário ou terceira pessoa.

No presente caso, conforme fundamentado pelo magistrado no despacho "
revela que não houve a entrega/recebimento da notificação extrajudicial, por qualquer pessoa, tendo como resultado negativo a indicação

“
prazo de retirada pelo destinatário encerrado
”.

A parte autora
não comprovou notificação por edital
,
menos ainda

consignou qualquer indicativo mínimo de esgotamento da possibilidade de encontrar o requerido, de forma real, para fins de notificação (constituição em mora)
".

Desse modo, observa-se que não houve a entrega da correspondência, nem pelo agravado ou qualquer outra pessoa, ou seja,
não houve a efetiva entrega da notificação, o que impede a comprovação da mora

e, consequentemente, obstaculiza a busca e apreensão do bem alienado
.

Neste sentido:

[...]

1. De fato, dispõe o art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n° 911/1969 que a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário".
2. Contudo, o entendimento mais recente da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, nos contratos regidos pelo Decreto-Lei n. 911/1969, o simples fato de o devedor estar ausente de sua residência não importa em violação à boa-fé objetiva, exigindo-se, para a comprovação da mora, a efetiva entrega da notificação no seu endereço cadastral.
(
STJ
, AgInt no REsp 1955579/RS, Rel. Min.
MARCO AURÉLIO BELLIZZE
, Terceira Turma, Dje 22/11/2021).

[...] 3)
O Superior Tribunal de Justiça definiu que, na alienação fiduciária, a mora decorre do simples vencimento. No entanto, o legislador impõe, por mera formalidade legal,
para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, ser a mora comprovada, pelo credor, mediante envio de notificação por via postal, com aviso de recebimento no endereço do devedor indicado no contrato, sendo prescindível, para esse efeito, a assinatura do destinatário. 4)
Hipótese em que o apelante não se desincumbiu de provar que a notificação extrajudicial enviada antes do ajuizamento desta demanda foi entregue ao apelado.
5) A ação de busca e apreensão somente se justificaria pela inércia do devedor após a sua intimação acerca do débito, assim, o protesto de título posterior ao ajuizamento da ação não se presta ao fim pretendido
.
6)
No caso, o protesto efetuado após o ajuizamento desta ação também não é título hábil a comprovar a mora do devedor nesta demanda, e, diante da ausência da comprovação da constituição da mora, a extinção do feito, sem resolução do mérito, na forma do art. 485, IV, do Código de Processo Civil, é medida que se impõe. (
TJES
, Apelação 0001995-16.2019.8.08.0024, Rel. Des.ª
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA,
Dje: 21/09/2021).

Desse modo, verifica-se que não estão presentes os pressupostos para a suspensão da eficácia da decisão recorrida, razão pela qual deve ser mantida.

Mediante tais fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)