Tribunal: TJES
Processo: 5005964-84.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Oncológico; Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL EM FAVOR DE PARTE HIPOSSUFICIENTE. DECISÃO QUE DEFERE TUTELA PROVISÓRIA PARA DETERMINAR O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO PELO SUS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS. OBSERVÂNCIAS AOS PRECEDENTES VINCULANTES FIRMADOS NO INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA Nº 14 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E NO TEMA REPERCUSSÃO GERAL Nº 1234 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. LEGITIMIDADE PARA O ESTADO FIGURAR NO POLO PASSIVO. MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. PRESERVADA A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. RECURSO DESPROVIDO.

1)
O dever de prestar assistência integral à saúde, solenemente proclamado pelo art. 196 da Constituição da República, incumbe solidariamente a todos os entes políticos integrantes do plano da organização federativa brasileira que, nesse contexto, ostentam legitimidade
ad causam
para figurar, isolada ou conjuntamente, no polo passivo de demandas que tenham por objeto prestações nessa área, competindo, a princípio, ao demandante a escolha contra quem deseja litigar e à autoridade judicial direcionar o cumprimento da obrigação conforme as regras de repartição de competência interna do SUS ou o ressarcimento ao ente que suportou o ônus financeiro (Tema Repercussão Geral nº 793 do Supremo Tribunal Federal).

2
)
A
tualmente, o Poder Judiciário deve observar as orientações vinculantes firmadas pelo Superior Tribunal de Justiça no IAC nº 14 e pelo Supremo Tribunal Federal na tutela provisória incidental parcialmente deferida no RE nº 1.366.243/SC (Tema Repercussão Geral nº 1234), de modo que: i) nas demandas que objetivem compelir o Poder Público na dispensação de medicamentos
registrados na ANVISA e
padronizados,
a composição do polo passivo deverá observar a repartição
de responsabilidades estruturada no Sistema
Único de Saúde
, ainda que isso implique deslocamento de
competência; e ii) nos processos que objetivem compelir o Poder Público no fornecimento de medicamentos não inseridos na lista do SUS, mas registrados na ANVISA, deverá prevalecer a competência do juízo de acordo com os entes contra os quais a parte autora elegeu litigar, ao menos até o julgamento definitivo do Tema Repercussão Geral nº 1234.

3)
N
a hipótese, o Ministério Público Estadual agravado optou por ajuizar a ação civil pública em desfavor exclusivamente do Estado do Espírito Santo agravante
objetivando compeli-lo ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na dispensação de medicamentos não padronizados, visto que os medicamentos oncológicos não estão inseridos nas listas do SUS, conforme informação da própria Secretaria Estadual de Saúde, de forma que
descabe aqui acolher o pedido
de
que o fornecimento do
s
medicamento
s
seja redirecionado à União,
que sequer figura no polo passivo,
inviabilizando a declaração da competência da Justiça Federal
,
o que não afasta, por certo, a pretensão que possa surgir de o Estado demandar a União a cobrar-lhe os custos da
suposta
inércia
do CACON/
UNACON
em disponibilizar o tratamento recomendado
ao substituído pelo agravado
.

4)

A circunstância de a União ser a responsável por financiar o fornecimento de medicamentos oncológicos junto as CACON/UNACON não afasta a responsabilidade solidária do Estado de dispensar o medicamento necessário para o tratamento de saúde do portador de câncer, especialmente quando as instituições de saúde credenciadas pelo Ministério da Saúde se recusam a fornecer o medicamento prescrito pela equipe médica que acompanha a parte em virtude de eventual recusa do Sistema Único de Saúde em ressarcis os custos de sua aquisição.

5
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005964-84.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: IGOR ROBISON SANTOS e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL EM FAVOR DE PARTE HIPOSSUFICIENTE. DECISÃO QUE DEFERE TUTELA PROVISÓRIA PARA DETERMINAR O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO PELO SUS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS. OBSERVÂNCIAS AOS PRECEDENTES VINCULANTES FIRMADOS NO INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA Nº 14 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E NO TEMA REPERCUSSÃO GERAL Nº 1234 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. LEGITIMIDADE PARA O ESTADO FIGURAR NO POLO PASSIVO. MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. PRESERVADA A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. RECURSO DESPROVIDO.

1)
O dever de prestar assistência integral à saúde, solenemente proclamado pelo art. 196 da Constituição da República, incumbe solidariamente a todos os entes políticos integrantes do plano da organização federativa brasileira que, nesse contexto, ostentam legitimidade
ad causam
para figurar, isolada ou conjuntamente, no polo passivo de demandas que tenham por objeto prestações nessa área, competindo, a princípio, ao demandante a escolha contra quem deseja litigar e à autoridade judicial direcionar o cumprimento da obrigação conforme as regras de repartição de competência interna do SUS ou o ressarcimento ao ente que suportou o ônus financeiro (Tema Repercussão Geral nº 793 do Supremo Tribunal Federal).

2
)
A
tualmente, o Poder Judiciário deve observar as orientações vinculantes firmadas pelo Superior Tribunal de Justiça no IAC nº 14 e pelo Supremo Tribunal Federal na tutela provisória incidental parcialmente deferida no RE nº 1.366.243/SC (Tema Repercussão Geral nº 1234), de modo que: i) nas demandas que objetivem compelir o Poder Público na dispensação de medicamentos
registrados na ANVISA e
padronizados,
a composição do polo passivo deverá observar a repartição
de responsabilidades estruturada no Sistema
Único de Saúde
, ainda que isso implique deslocamento de
competência; e ii) nos processos que objetivem compelir o Poder Público no fornecimento de medicamentos não inseridos na lista do SUS, mas registrados na ANVISA, deverá prevalecer a competência do juízo de acordo com os entes contra os quais a parte autora elegeu litigar, ao menos até o julgamento definitivo do Tema Repercussão Geral nº 1234.

3)
N
a hipótese, o Ministério Público Estadual agravado optou por ajuizar a ação civil pública em desfavor exclusivamente do Estado do Espírito Santo agravante
objetivando compeli-lo ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na dispensação de medicamentos não padronizados, visto que os medicamentos oncológicos não estão inseridos nas listas do SUS, conforme informação da própria Secretaria Estadual de Saúde, de forma que
descabe aqui acolher o pedido
de
que o fornecimento do
s
medicamento
s
seja redirecionado à União,
que sequer figura no polo passivo,
inviabilizando a declaração da competência da Justiça Federal
,
o que não afasta, por certo, a pretensão que possa surgir de o Estado demandar a União a cobrar-lhe os custos da
suposta
inércia
do CACON/
UNACON
em disponibilizar o tratamento recomendado
ao substituído pelo agravado
.

4)

A circunstância de a União ser a responsável por financiar o fornecimento de medicamentos oncológicos junto as CACON/UNACON não afasta a responsabilidade solidária do Estado de dispensar o medicamento necessário para o tratamento de saúde do portador de câncer, especialmente quando as instituições de saúde credenciadas pelo Ministério da Saúde se recusam a fornecer o medicamento prescrito pela equipe médica que acompanha a parte em virtude de eventual recusa do Sistema Único de Saúde em ressarcis os custos de sua aquisição.

5
)
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Itarana-ES (ID 5163121) que, nos autos da
ação
civil pública
proposta pelo
Ministério Público Estadual
, em substituição ao hipossuficiente
Igor Robison Santos
(nº 5000084-30.2023.8.08.0027), deferiu o pedido de tutela de urgência, a fim de determinar que o ente público agravante forneça ao substituído, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, a medicação Nivolumab (Optivo) ou Pembrolizumabe (Keytruda), na dosagem e na quantidade suficiente para o tratamento prescrito no laudo médico, sob pena de multa pessoal diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), sem prejuízo da responsabilização penal por crime de desobediência.

Inicialmente, é importante ponderar que o recorrente pretende a reforma de decisão interlocutória que deferiu o pedido de tutela provisória por meio do questionamento a respeito da competência da Justiça Estadual para processar e julgar a causa, hipótese que autoriza o manejo do agravo de instrumento, à luz do art. 1.015, incisos I e III, do Código de Processo Civil, bem como diante do precedente vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 988
1
, que especificamente acerca do assunto tem deliberado que
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que é cabível a interposição de agravo de instrumento contra decisão que define competência”
(AgInt no AREsp n. 1.844.288/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 31/5/2023, STJ).

Assim, atendido o cabimento e os demais requisitos de admissibilidade, estando o recorrente litigando amparado pelo benefício da gratuidade da justiça, impõe-se o conhecimento do presente recurso.

Depreende-se dos elementos probatórios constantes nos autos que o Sr. Igor Robison Santos, substituído no processo originário, foi diagnosticado, em outubro de 2019, com linfoma de Hodgkin, subtipo esclerose nodular (neoplasia maligna do sistema linfático, CID 10 – C81.1), com a indicação de transplante. Após se submeter a diversos ciclos de quimioterapia com medicamentos fornecidos por UNACON’s, o câncer continuou a progredir, razão pela qual a equipe médica, em 2021, prescreveu tratamento com os medicamentos Bendamustina + Brentuximad vedotin, os quais foram recusados pelo SUS, ensejando a propositura de ação civil pública pelo Ministério Público Estadual na condição de substituto do Sr. Igor Robison Santos, tendo a tutela de urgência sido deferida pelo mesmo juízo
a quo
(nº 0000581-03.2021.8.08.0027).

Apesar dos ótimos resultados da medicação deferida judicialmente, o organismo de Igor ainda apresenta células cancerígenas, motivo pelo qual a equipe médica que o acompanha prescreveu 02 (dois) medicamentos oncológicos alternativos para a continuidade do tratamento, quais sejam, o Nivolumab (Optivo) ou o Pembrolizumabe (Keytruda), os quais novamente tiveram seu fornecimento recusado pelo Poder Público.

Por já ter utilizado todas as medicações oncológicas disponíveis pelo SUS e estas não terem surtido efeito satisfatório no tratamento, o paciente necessita fazer uso dos medicamentos prescritos pela equipe médica, que são registrados pela ANVISA, sob o risco de comprometer todos os resultados positivos já alcançados, e diante da recusa do fornecimento pelo Poder Público, o Ministério Público Estadual, na condição de substituto processual, ajuizou nova ação civil pública na origem em desfavor do Estado do Espírito Santo, tendo o julgador monocrático concedido a tutela de urgência nesse sentido, ensejando a interposição do presente agravo de instrumento pelo ente estatal requerido no qual contesta a competência da Justiça Estadual para processar e julgar a demanda.

Em cognição sumária, foi proferida decisão indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, por não ter sido vislumbrada a probabilidade de seu provimento. E, após reapreciar a matéria em conjunto com as contrarrazões e com o pronunciamento emanado da douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento deste agravo de instrumento, não tenho dúvidas em manter a conclusão exposta naquele pronunciamento primevo.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora não infirma a decisão agravada quanto ao cumprimento dos requisitos estabelecidos no precedente vinculante firmado no Tema Repetitivo nº 106 do Superior Tribunal de Justiça, mas
exclusivamente a questão afeta a competência para processamento e julgamento da demanda originária
, isto é, se é imprescindível incluir a União no polo passivo do processo e, com isso, declarar a competência da Justiça Federal, com base nos precedentes vinculantes firmados nos Temas Repercussão Geral nº 793 e 1234 do Supremo Tribunal Federal.

O dever de prestar assistência integral à saúde, solenemente proclamado pelo art. 196 da Constituição da República, incumbe
solidariamente
a todos os entes políticos integrantes do plano da organização federativa brasileira que, nesse contexto, ostentam legitimidade
ad causam
para figurar,
isolada ou conjuntamente
, no polo passivo de demandas que tenham por objeto prestações nessa área, competindo, a princípio, ao demandante a escolha contra quem deseja litigar e à autoridade judicial direcionar o cumprimento da obrigação conforme as regras de repartição de competência interna do SUS ou o ressarcimento ao ente que suportou o ônus financeiro.

Nessa linha, o
Supremo Tribunal Federal
, em maio de 2019, firmou o precedente vinculante no
Tema Repercussão Geral nº 793
segundo o qual
“Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”
.

A realidade demonstrou, todavia, que a solução quanto aos eventuais conflitos de competência para demandas prestacionais no campo da saúde não era assim tão simples, já que embates entre as Justiças Federal e Estadual prosseguiram, gerando instabilidade processual e insegurança jurídica.

Parte destes conflitos persistiram em decorrência da própria atuação do Pretório Excelso. Isto porque, as teses fixadas no Tema Repercussão Geral nº 793 do Supremo Tribunal Federal foram posteriormente “harmonizadas” pelos membros da Suprema Corte. No julgamento conjunto das reclamações nº 49.890 e 50.414
2
, a Primeira Turma do Supremo Tribunal

Federal (STF), por unanimidade, determinou a inclusão da União no polo passivo de duas ações ordinárias relacionadas ao fornecimento de medicamentos que embora fossem registrados na ANVISA, não eram padronizados no Sistema Único de Saúde (SUS), entendendo, de forma expressa, se tratar de litisconsórcio passivo necessário e declarando a nulidade das decisões proferidas pela Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul que impunham àquele estado o ônus de fornecer os fármacos, remetendo, ao final, os respectivos feitos à Justiça Federal, julgada competente para examinar a questão, reinterpretando ou harmonizando, assim, a tese firmada no Tema Repercussão Geral nº 793 da mesma Corte, ressalvando apenas a manutenção das medidas liminares concedidas na origem até que o direito seja apreciado pelo juízo competente.

Conforme bem ponderou o Ministro Gilmar Mendes no Recurso Extraordinário nº 1.366.243,
“a
operacionalização dessa tese, porém, não foi exitosa. Interpretações colidentes quanto ao alcance desses parâmetros engendraram inúmeros conflitos de competência entre as Justiças Federal e dos estados, assim como evidenciaram as deficiências estruturais não apenas do Poder Executivo de cada instância, mas também do próprio Sistema de Justiça”
,
tendo ressaltado, ainda, que
“não basta afirmar quem é responsável pela entrega do medicamento e deve compor o polo passivo em ação judicial, mostra-se imprescindível aprofundar o conceito constitucional de solidariedade, municiando a Federação dos mecanismos, protocolos e fluxogramas necessários para assegurar o acesso efetivo da população a direito fundamental, sem desequilíbrio financeiro e desprogramação orçamentária”
.

Diante deste celeuma, o
Superior Tribunal de Justiça
, em 12/04/2023, também firmou precedente vinculante a respeito da matéria, por meio do
Incidente de Assunção de Competência nº 14
, buscando solucionar a questão da seguinte forma:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. DIREITO À SAÚDE. DISPENSAÇÃO DE MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO AO SUS. REGISTRO NA ANVISA. TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL. SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES DA FEDERAÇÃO. OCORRÊNCIA. INTERESSE JURÍDICO DA UNIÃO. EXAME. JUSTIÇA FEDERAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL. COMPETÊNCIA. 1. O STF, embora tenha mantido a orientação dominante nas Cortes Superiores acerca da responsabilidade solidária dos entes federados em matéria de saúde, com fundamento nos arts. 23, II, e 198 da CF/1988, quando julgou os EDcl no RE n. 855.178/SE (Tema 793), acabou inovando o cenário jurídico, ao exigir, de forma expressa, que o magistrado direcione o cumprimento da obrigação, segundo as normas de repartição de competências do SUS, assim como determine à pessoa política legalmente responsável pelo financiamento da prestação sanitária ressarcir a quem suportou tal ônus. 2. Essa mudança de cenário, por sua vez, acarretou uma divergência de interpretação do Tema 793 do STF entre as Justiças estadual e Federal e fez renascer a discussão relacionada à natureza do litisconsórcio formado em tais casos, há muito pacificada nos tribunais superiores. 3. Não obstante o disposto nos arts. 109, I, da CF/1988 e 45 do CPC/2015, bem como o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça nas Súmulas 150 e 254, imensa quantidade de conflitos de competência a respeito da aludida matéria começou a chegar diariamente a esta Corte de Justiça, notadamente após o julgamento do Tema 793 (Emb. Decl. no RE 855.178/SE) pelo STF. 4. (...). 7. Embora seja possível aos entes federais organizarem-se de maneira descentralizada com relação às políticas públicas na área da saúde, essa organização administrativa não afasta o dever legal de o Estado (latu sensu) assegurar o acesso à medicação ou ao tratamento médico a pessoas desprovidas de recursos financeiros, em face da responsabilidade solidária entre eles. Em outras palavras, a possibilidade de o usuário do SUS escolher quaisquer das esferas de poder para obter a medicação e/ou os insumos desejados, de forma isolada e indistintamente - conforme ratificado pelo próprio STF no julgamento do Tema 793 -, afasta a figura do litisconsórcio compulsório ou necessário, por notória antinomia ontológica. 8. A dispensação de medicamentos é uma das formas de atender ao direito à saúde, que compõe a esfera dos direitos fundamentais do indivíduo, mas não é, em si, o objeto principal da obrigação de prestar assistência à saúde de que trata o art. 196 da Constituição Federal. 9. As regras de repartição de competência administrativa do SUS não devem ser invocadas pelos magistrados para fins de alteração do polo passivo delineado pela parte no momento do ajuizamento da demanda, mas tão somente para redirecionar o cumprimento da sentença ou de determinar o ressarcimento da entidade federada que suportou o ônus financeiro no lugar do ente público competente, nos termos do decidido no julgamento do Tema 793 do STF. 10. (...). 12. Ainda que haja entraves burocráticos para o ressarcimento, a solução para o problema não é transferir a demanda para a Justiça Federal em situações em que isso não é cabível, ao arrepio da legislação processual civil e da Constituição Federal, sob pena de impor diversos obstáculos ao paciente que depende de fármaco e/ou tratamento médico urgente para evitar o agravamento de sua doença ou até mesmo o risco de morte. 13. Quando o magistrado determinar que a obrigação de fornecer medicamento fora da lista do SUS seja cumprida por determinado ente público, nada impede que, posteriormente, reconheça-se a possibilidade de ressarcimento por outro, caso se entenda ser deste último o dever de custeio. Precedente do STJ. 14. A jurisprudência desta Corte, consolidada no REsp n. 1.203.244/SC, no sentido de inadmitir o chamamento ao processo dos demais devedores solidários em demandas de saúde contra o SUS, na forma do art. 130 do CPC/2015, deve ser mantida, exceto se houver posterior pronunciamento do STF em sentido contrário. 15. (...).
16. Tese jurídica firmada para efeito do artigo 947 do CPC/2015: a) Nas hipóteses de ações relativas à saúde intentadas com o objetivo de compelir o Poder Público ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na dispensação de medicamentos não inseridos na lista do SUS, mas registrado na ANVISA, deverá prevalecer a competência do juízo de acordo com os entes contra os quais a parte autora elegeu demandar; b) as regras de repartição de competência administrativas do SUS não devem ser invocadas pelos magistrados para fins de alteração ou ampliação do polo passivo delineado pela parte no momento da propositura da ação, mas tão somente para fins de redirecionar o cumprimento da sentença ou determinar o ressarcimento da entidade federada que suportou o ônus financeiro no lugar do ente público competente, não sendo o conflito de competência a via adequada para discutir a legitimidade ad causam, à luz da Lei n. 8.080/1990, ou a nulidade das decisões proferidas pelo Juízo estadual ou federal, questões que devem ser analisada no bojo da ação principal; c) a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da CF/88, é determinada por critério objetivo, em regra, em razão das pessoas que figuram no polo passivo da demanda (competência ratione personae), competindo ao Juízo federal decidir sobre o interesse da União no processo (Súmula 150 do STJ), não cabendo ao Juízo estadual, ao receber os autos que lhe foram restituídos em vista da exclusão do ente federal do feito, suscitar conflito de competência (Súmula 254 do STJ).
17. (...). (CC n. 187.276/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 18/4/2023, STJ).

Já o
Supremo Tribunal Federal
, diante da insuficiência do Tema Repercussão Geral nº 793, em setembro de 2022, submeteu o Recurso Extraordinário nº 1.366.243 à repercussão geral para definir o
Tema nº 1234
, que diz respeito à
“
l
egitimidade passiva da União e competência da Justiça Federal, nas demandas que versem sobre fornecimento de medicamentos registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, mas não padronizados no Sistema Único de Saúde SUS
”
.

Além disso, em sessão plenária virtual finalizada em 17/04/2023, o Supremo Tribunal Federal, por meio o órgão plenário, referendou decisão monocrática proferida pelo Ministro Gilmar Mendes no RE nº 1.366.243/SC, para conceder parcialmente o pedido formulado em tutela provisória incidental, estabelecendo que, até o julgamento definitivo do Tema Repercussão Geral nº 1234, a atuação do Poder Judiciário deverá ser regida pelos seguintes parâmetros:

“
5.1. nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual;

5.2. nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo;

5.3. diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada;
diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução (adotei essa regra de julgamento em: RE 960429 ED segundos Tema 992, de minha relatoria, DJe de 5.2.2021);

5.4. ficam mantidas as demais determinações contidas na decisão de suspensão nacional de processos na fase de recursos especial e extraordinário.”

Portanto, atualmente, o Poder Judiciário deve observar as orientações vinculantes firmadas pelo Superior Tribunal de Justiça no IAC nº 14 e pelo Supremo Tribunal Federal na tutela provisória incidental parcialmente deferida no RE nº 1.366.243/SC (Tema Repercussão Geral nº 1234), de modo que:
i)
nas demandas que objetivem compelir o Poder Público na dispensação de medicamentos
registrados na ANVISA e
padronizados,
a composição do polo passivo deverá observar a repartição
de responsabilidades estruturada no Sistema
Único de Saúde
, ainda que isso implique deslocamento de
competência; e
ii)
nos processos que objetivem compelir o Poder Público no fornecimento de medicamentos não inseridos na lista do SUS, mas registrados na ANVISA, deverá prevalecer a competência do juízo de acordo com os entes contra os quais a parte autora elegeu litigar, ao menos até o julgamento definitivo do Tema Repercussão Geral nº 1234.

Estabelecida esta premissa, constata-se que, na hipótese, o Ministério Público Estadual agravado optou por ajuizar a ação civil pública em desfavor
exclusivamente do Estado do Espírito Santo
agravante
objetivando compeli-lo ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na
dispensação de medicamentos não padronizados
, visto que os medicamentos oncológicos não estão inseridos nas listas do SUS, conforme informação da própria Secretaria Estadual de Saúde (ID 5163122), de forma que

descabe aqui acolher o pedido
de
que o fornecimento do
s
medicamento
s
seja redirecionado à União,
que sequer figura no polo passivo,
inviabilizando a declaração da competência da Justiça Federal
,
o que não afasta, por certo, a pretensão que possa surgir de o Estado demandar a União a cobrar-lhe os custos da
suposta
inércia
do CACON/
UNACON
em disponibilizar o tratamento recomendado
ao substituído pelo agravado
.

Em se tratamento de medicamentos/tratamentos oncológicos, em regra, o Ministério da Saúde e as Secretarias Estaduais e Municipais de Saúde não os disponibilizam diretamente aos pacientes diagnosticados com câncer, ficando a responsabilidade pela dispensação a cargo dos hospitais e centros de assistência habilitados em oncologia pelo SUS – CACON/UNACON –, sejam eles públicos ou privados, com ou sem fins lucrativos, mediante ressarcimento pelo Ministério da Saúde, conforme as Portarias nº 874/2013 e nº 140/2014 editadas por aquele órgão, que Instituiu a Política Nacional para a Prevenção e Controle do Câncer no âmbito do SUS. Os referidos medicamentos e tratamentos são padronizados, adquiridos e prescritos pelo próprio hospital habilitado pelo SUS e seguem os protocolos e diretrizes terapêuticas do Ministério da Saúde.

Em outras palavras, os estabelecimentos habilitados em oncologia pelo SUS são os responsáveis pelo fornecimento dos medicamentos necessários ao tratamento do câncer que, livremente, padronizam, adquirem e prescrevem, com o posterior reembolso pela União, inexistindo, portanto, listas padronizadas de medicamentos oncológicos elaborados diretamente pelo SUS, possibilitando que a parte diagnosticada com câncer escolha de qual ente da federação exigirá, perante o Poder Judiciário, a obrigação de fazer de implementar o tratamento recomendado pela equipe médica que o acompanha.

A circunstância de a União ser a responsável por financiar o fornecimento de medicamentos oncológicos junto as CACON/UNACON não afasta a responsabilidade solidária do Estado de dispensar o medicamento necessário para o tratamento de saúde do portador de câncer, especialmente quando as instituições de saúde credenciadas pelo Ministério da Saúde se recusam a fornecer o medicamento prescrito pela equipe médica que acompanha a parte em virtude de eventual recusa do Sistema Único de Saúde em ressarcis os custos de sua aquisição.

Em hipóteses semelhantes, envolvendo a postulação de medicamentos para tratamentos oncológicos, esta Corte de Justiça,
inclusive sob minha relatoria
, reiteradamente tem reconhecido a possibilidade de o Estado do Espírito Santo figurar isoladamente no polo passivo da ação, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO OBRIGAÇÃO DE FAZER TUTELA DE URGÊNCIA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO RECURSO DESPROVIDO 1. O Supremo Tribunal Federal decidiu que os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 2. E o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde. Entender de maneira diversa seria afastar o caráter solidário da obrigação, o qual foi ratificado no precedente qualificado exarado pela Suprema Corte.
3. É dever do Estado garantir a saúde mediante políticas sociais e econômicas, assegurando acesso universal e igualitário a todos. 4. A existência de um programa desenvolvido pelo Sistema Único de Saúde para tratamento de oncologia por meio de instituições de saúde credenciadas como Centro de Alta Complexidade Oncológica (Cacon) ou Unidade de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (UNACON), não afasta a responsabilidade do Estado de fornecer o medicamento necessário para o tratamento de saúde, especialmente se comprovado que o Sistema Único de Saúde se recusou a ressarcir os custos de sua aquisição.
5. (...). (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011199001790, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/04/2021, Data da Publicação no Diário: 18/05/2021).

DIREITO CONSTITUCIONAL. DEMANDA DE SAÚDE. I - PRELIMINAR . INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA ESTADUAL. REJEIÇÃO. II - MÉRITO . FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
I. Preliminar de Incompetência Absoluta da Justiça Estadual. I.I. É solidária a responsabilidade entre os entes federados para fins de cumprimento das obrigações impostas em demandas que tutelam o direito à saúde, razão pela qual poderão ser exigidos solidaria ou individualmente. Precedentes. I.II. In casu, o Recorrido ajuizou a demanda em face do Estado do Espírito Santo e do Município de Cachoeiro de Itapemirim, não incluindo no polo passivo da lide a União, cuja opção autoriza o julgamento pelo Justiça Estadual. Preliminar rejeitada.
II. Mérito. II.I. Em matéria de política pública de saúde, por afetar a própria existência da dignidade do indivíduo e estando o direito à saúde incluído no rol dos direitos indisponíveis que compõem o mínimo existencial da pessoa humana (artigo 6º, da Constituição Federal), a competência administrativa restou outorgada a todos os Entes da Federação, instituindo um Sistema Único de Saúde - SUS, nos termos do artigo 198 do mesmo Diploma Legal.
II.II. Consoante jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente (STF RE 855178 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015).
II.III. O entendimento firmado no Tema 793, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, revela-se indicativo de que, a rigor, não houve alteração no reconhecimento da responsabilidade para questões de saúde ser solidária perante todos os Entes Federativos. II.IV. Ultimado o ajuizamento da demanda, em face de qualquer Ente da Federação solidariamente responsável, cabe ao Magistrado direcionar o cumprimento entre os Entes demandados, não havendo que se falar em ausência de responsabilidade e eventual ilegitimidade.
II.V. A jurisprudência, no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça é assente ao destacar O fato de existirem unidades cadastradas para tratamento de câncer (Centros de Alta Complexidade em Oncologia CACON) para a realização dos atendimentos não exime o Poder Público do fornecimento dos medicamentos, em razão da sua responsabilidade na prestação da saúde, consoante já decidido por este egrégio Tribunal de Justiça. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011179002776, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/08/2018, Data da Publicação no Diário: 31/08/2018).
II.VI (...). (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011199003267, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/04/2021, Data da Publicação no Diário: 12/07/2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE DETERMINA O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO PELO SUS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. LEGITIMIDADE DO ESTADO PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO. APLICAÇÃO DA TESE DO STJ. REQUISITOS PREENCHIDOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) Extrai-se da atenta leitura do referido art. 196 da Constituição da República, especialmente em sua parte inicial, que o constituinte não imputou a um ou a outro ente público a obrigação de prover saúde, mas, sim, ao Poder Público como um todo, incluindo-se a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, de modo que há uma responsabilidade solidária entre todos, podendo o cidadão exigir de quaisquer deles a efetivação de seu direito fundamental.
2) Para que haja efetiva satisfação e promoção das políticas públicas voltadas para a área da saúde, pacificaram os Tribunais pátrios que, em questões afetas ao Sistema Único de Saúde (SUS), há litisconsórcio facultativo, e não necessário, entre União, Estado e municipalidade, podendo quaisquer destes entes figurar no polo passivo de demanda que tenha por objeto o acesso ao direito fundamental à vida e à saúde. 3) Desse modo, ainda que a União seja prioritariamente responsável pelo fornecimento do medicamento solicitado pelo autor, não há como afastar a responsabilidade solidária do Estado do Espírito Santo, pois o direito fundamental à saúde deve ser assegurado por todo o Poder Público. 4) Seguindo esta linha de raciocínio, esta c. Terceira Câmara Cível já teve a oportunidade de definir que O fato de existirem unidades cadastradas para tratamento de câncer (Centros de Alta Complexidade em Oncologia CACON) para a realização dos atendimentos não exime o Poder Público do fornecimento dos medicamentos, em razão da sua responsabilidade na prestação da saúde, consoante já decidido por este egrégio Tribunal de Justiça (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011179002776, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 21/08/2018, Data da Publicação no Diário: 31/08/2018). 5) No que atine especificamente à obrigatoriedade de o Poder Público fornecer medicamento não incorporados ao Sistema Único de Saúde (SUS), o tema foi pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento pelo rito dos recursos repetitivos (Tema 106 afetação do Recurso Especial nº 1.657.156/RJ).
6) Considerando que há laudo médico circunstanciado atestando a ineficácia dos fármacos fornecidos pelo SUS e certificando a necessidade do uso contínuo do medicamento objurgado pelo Estado para dar prosseguimento ao tratamento oncológico, bem como tendo em mente que restou demonstrada a insuficiência financeira do autor para arcar com os valores da medicação, é de se concluir pelo acerto da decisão interlocutória impugnada. 7) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 056209000092, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2021, Data da Publicação no Diário: 16/08/2021).

Como se vê, o fato de existir um programa para tratamento de câncer estabelecido pelo Sistema Único de Saúde, que se desenvolve por meio do financiamento do Ministério da Saúde a instituições credenciadas como CACON ou UNACON, que são responsáveis pela assistência a pacientes portadores de câncer, não elide a responsabilidade do Estado em fornecer o medicamento postulado quando demonstrada a premente necessidade, pois a responsabilidade de implementar o direito fundamental à saúde é de competência de todos os entes federados e, portanto, qualquer dessas entidades possuem legitimidade para figurar no polo passivo da demanda.

Vale ressaltar, ainda, que a União somente deve figurar
necessariamente
no polo passivo de demandas nas quais se pretende o fornecimento de medicamento quando este
não tiver registro na ANVISA
,
não sendo este o caso em concreto,
não havendo que falar, portanto, em imprescindível inclusão da União no polo passivo da demanda e na incompetência do juízo de origem (STF. Plenário. RE 657.718/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 22/5/2019, repercussão geral, Info. 941).

Destarte
, não há se falar em necessária integração da União Federal, tampouco de competência da Justiça Federal para processar e julgar a ação de origem, que deve,
por ora,

permanecer nesta
J
ustiça
E
stadual
.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso, para
lhe
negar provimento
.

É como voto.

1
Tema Repetitivo nº 988 do STJ – O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

2
Reclamação constitucional. Tema nº 793 da sistemática da repercussão geral. Fármaco não constante das políticas públicas instituídas. Obrigação do Poder Judiciário de direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências no Sistema Único de Saúde (SUS).
Harmonização da tese de responsabilidade solidária dos entes federados nas demandas prestacionais na área da saúde
aos postulados constitucionais do contraditório e da ampla defesa (CF/88, art. 5º, inciso LV) e à competência originária da Justiça Federal (CF/88, art. 109, inciso I). Reclamação julgada procedente. 1. A tese do Tema nº 793 da sistemática da repercussão geral preconiza que, ante a possibilidade de o polo passivo de demanda prestacional de saúde ser composto por qualquer ente federativo, isolada ou conjuntamente, cabe ao Poder Judiciário “direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências”. 2. A decisão sobre a incorporação da tecnologia ao SUS é, por força do arcabouço normativo de estatura constitucional e legal em matéria de saúde pública, responsabilidade do Ministério da Saúde, com apoio da CONITEC (art. 19-Q da Lei 8.080/90). 3. Em demanda para fornecimento de medicamentos não constantes das políticas públicas instituídas,
a União deve integrar o polo passivo da lide, sem prejuízo da presença do estado e/ou do município na relação processual
. 4. Reclamação julgada procedente para determinar a inclusão da União no polo passivo da lide, bem como o envio dos autos à Justiça Federal, ficando mantido, contudo, o fornecimento do medicamento determinado pelo juízo estadual até que o direito seja apreciado pelo juízo competente (CPC, art. 64, § 4º).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto da Relatora.