Tribunal: TJES
Processo: 0022355-02.2016.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0022355-02.2016.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JUAN VICTOR SILVA PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ART. 33, LEI 11.343/06.
1.
PRELIMINAR
DE NULIDADE.
REALIZAÇÃO DO INTERROGATÓRIO ANTES DA OITIVA DE TESTEMUNHA.
EXPEDIÇÃO DA CARTA PRECATÓRIA. INOCORRÊNCIA DE SUSPENSÃO DA TRAMITAÇÃO DO FEITO. ART. 222, §1º, CPP. REGULARIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRELIMINAR REJEITADA. 2. PRELIMINAR DE NULIDADE. EXTRAVIO DE PROVA. OITIVA QUE SE PERDEU. TESTEMUNHA ARROLADA PELA ACUSAÇÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 3. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES. PRELIMINAR REJEITADA. 4. MÉRITO. 4.1. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA. TESTEMUNHOS POLICIAIS. VALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. 4.2. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. MENORIDADE RELATIVA. ÓBICE DA SÚMULA 231 DO STJ. 4.3. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INDEFERIMENTO COM BASE EM PROCESSOS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO.
TEMA REPETITIVO 1139. PENA REDUZIDA EM 1/4. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. 5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DO INTERROGATÓRIO ANTES DA OITIVA DE TESTEMUNHA. - Nos termos do art. 400 do CPP e em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o interrogatório do réu deve, necessariamente, ser o último ato da instrução. No entanto, considerando que a expedição da carta precatória não suspende a instrução processual, é válido o interrogatório feito na pendência do cumprimento da prova a ser produzida por meio da carta. - Ademais, é pacífico o entendimento no sentido de que a decretação da nulidade de ato processual pressupõe a demonstração de prejuízo, conforme estatui o princípio
pas de nullité sans grief
e o art. 563 do Código de Processo Penal. Na espécie, impossível falar em prejuízo para a defesa, considerando que o ato realizado se perdeu, de forma que não se pode extrair do ato nenhum prejuízo à defesa. - Preliminar rejeitada. 2. PRELIMINAR DE NULIDADE PELO EXTRAVIO DE PROVAS. - Inexiste prejuízo no extravio de uma prova que sequer era do interesse da defesa e que não foi utilizada para fundamentar a condenação. Caso em que o depoimento perdido jamais foi acostado ao processo, os registros audiovisuais não mais existem e o Ministério Público, que requereu a produção da prova, não mostrou interesse em que novamente fosse realizada. - Preliminar rejeitada. 3. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO EM RAZÃO DA INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A REALIZAÇÃO DE BUSCA PESSOAL. - A busca pessoal, a teor do que dispõe o artigo 244, do Código de Processo Penal, não pressupõe mandado judicial quando houver fundada suspeita de que o indivíduo esteja na posse de arma, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Na hipótese, Policiais Militares realizavam patrulhamento ostensivo, quando visualizaram o momento em que o apelante saiu de um terreno baldio, local de intenso tráfico de drogas, e entregou um objeto a terceira pessoa, sendo que os envolvidos tentaram se evadir do local. Condutas que evidenciavam um potencial tráfico de entorpecentes, legitimando a pronta atuação policial. - Preliminar rejeitada. 4. MÉRITO. 4.1 PLEITO ABSOLUTÓRIO. Havendo provas suficientes de materialidade e de autoria criminosa a recair sobre o réu, impossível acolher o pedido de absolvição. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Apelação Criminal 050160038993, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, 29/11/2021), sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução, caso dos autos. - Condenação mantida. 4.2. Na forma da orientação jurisprudencial plasmada na Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, “
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”, razão pela qual, à vista da fixação da pena-base ao patamar mínimo, deixo de aplicar o benefício. 4.3. - A incidência do redutor previsto no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, pressupõe a comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades delituosas ou integre organização criminosa. - O STJ, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1139), firmou a tese segundo a qual "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (STJ, REsp n. 1.977.180/PR, 3ª Seção, rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 18/8/2022). Acolhido o pedido de incidência da referida minorante, cabível no patamar de 1/4, levando em consideração tanto o volume da apreensão, quanto a natureza altamente lesiva da cocaína e do crack. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0022355-02.2016.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JUAN VICTOR SILVA PEREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0022355-02.2016.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JUAN VICTOR SILVA PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ART. 33, LEI 11.343/06.
1.
PRELIMINAR
DE NULIDADE.
REALIZAÇÃO DO INTERROGATÓRIO ANTES DA OITIVA DE TESTEMUNHA.
EXPEDIÇÃO DA CARTA PRECATÓRIA. INOCORRÊNCIA DE SUSPENSÃO DA TRAMITAÇÃO DO FEITO. ART. 222, §1º, CPP. REGULARIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRELIMINAR REJEITADA. 2. PRELIMINAR DE NULIDADE. EXTRAVIO DE PROVA. OITIVA QUE SE PERDEU. TESTEMUNHA ARROLADA PELA ACUSAÇÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 3. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES. PRELIMINAR REJEITADA. 4. MÉRITO. 4.1. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA. TESTEMUNHOS POLICIAIS. VALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. 4.2. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. MENORIDADE RELATIVA. ÓBICE DA SÚMULA 231 DO STJ. 4.3. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INDEFERIMENTO COM BASE EM PROCESSOS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO.
TEMA REPETITIVO 1139. PENA REDUZIDA EM 1/4. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. 5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DO INTERROGATÓRIO ANTES DA OITIVA DE TESTEMUNHA. - Nos termos do art. 400 do CPP e em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o interrogatório do réu deve, necessariamente, ser o último ato da instrução. No entanto, considerando que a expedição da carta precatória não suspende a instrução processual, é válido o interrogatório feito na pendência do cumprimento da prova a ser produzida por meio da carta. - Ademais, é pacífico o entendimento no sentido de que a decretação da nulidade de ato processual pressupõe a demonstração de prejuízo, conforme estatui o princípio
pas de nullité sans grief
e o art. 563 do Código de Processo Penal. Na espécie, impossível falar em prejuízo para a defesa, considerando que o ato realizado se perdeu, de forma que não se pode extrair do ato nenhum prejuízo à defesa. - Preliminar rejeitada. 2. PRELIMINAR DE NULIDADE PELO EXTRAVIO DE PROVAS. - Inexiste prejuízo no extravio de uma prova que sequer era do interesse da defesa e que não foi utilizada para fundamentar a condenação. Caso em que o depoimento perdido jamais foi acostado ao processo, os registros audiovisuais não mais existem e o Ministério Público, que requereu a produção da prova, não mostrou interesse em que novamente fosse realizada. - Preliminar rejeitada. 3. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO EM RAZÃO DA INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A REALIZAÇÃO DE BUSCA PESSOAL. - A busca pessoal, a teor do que dispõe o artigo 244, do Código de Processo Penal, não pressupõe mandado judicial quando houver fundada suspeita de que o indivíduo esteja na posse de arma, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Na hipótese, Policiais Militares realizavam patrulhamento ostensivo, quando visualizaram o momento em que o apelante saiu de um terreno baldio, local de intenso tráfico de drogas, e entregou um objeto a terceira pessoa, sendo que os envolvidos tentaram se evadir do local. Condutas que evidenciavam um potencial tráfico de entorpecentes, legitimando a pronta atuação policial. - Preliminar rejeitada. 4. MÉRITO. 4.1 PLEITO ABSOLUTÓRIO. Havendo provas suficientes de materialidade e de autoria criminosa a recair sobre o réu, impossível acolher o pedido de absolvição. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Apelação Criminal 050160038993, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, 29/11/2021), sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução, caso dos autos. - Condenação mantida. 4.2. Na forma da orientação jurisprudencial plasmada na Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, “
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”, razão pela qual, à vista da fixação da pena-base ao patamar mínimo, deixo de aplicar o benefício. 4.3. - A incidência do redutor previsto no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, pressupõe a comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades delituosas ou integre organização criminosa. - O STJ, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1139), firmou a tese segundo a qual "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (STJ, REsp n. 1.977.180/PR, 3ª Seção, rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 18/8/2022). Acolhido o pedido de incidência da referida minorante, cabível no patamar de 1/4, levando em consideração tanto o volume da apreensão, quanto a natureza altamente lesiva da cocaína e do crack. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0022355-02.2016.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JUAN VICTOR SILVA PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE PELA REALIZAÇÃO DO INTERROGATÓRIO ANTES DA OITIVA DE TESTEMUNHA

Em sede preliminar, a defesa sustenta a nulidade do feito, em razão de o interrogatório do ora apelante ter sido realizado antes da oitiva de uma das testemunhas.

O art. 400 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.719/2008, estabeleceu uma ordem a ser seguida na audiência de instrução e julgamento, senão vejamos:

Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.

À vista dessa disposição legal e, em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, a jurisprudência firmou compreensão no sentido de que o interrogatório do réu deve, necessariamente, ser o último ato da instrução.

No entanto, levando-se em consideração que a expedição da carta precatória não suspende a instrução processual, firmou-se compreensão de que é válido o interrogatório feito na pendência do cumprimento da prova a ser produzida por meio da carta. Confira-se:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. INTERROGATÓRIO DO RÉU. INVERSÃO DO RITO DO ART. 400 DO CPP. EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA QUE NÃO SUSPENDE O TRÂMITE PROCESSUAL. ART. 222, § 1º, DO CPP. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. TEMA NÃO ANALISADO NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO EM HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. I - É possível a realização do interrogatório do acusado ainda que pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunha, uma vez que, conforme previsão expressa do art. 222, § 1º, do Código de Processo Penal, a expedição de carta precatória não suspende a instrução criminal. Precedentes.
Omissis
. Recurso em habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido. (RHC n. 144.204/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 2/9/2021)

Esta, aliás, a hipótese do feito, na medida em que o ato realizado após o interrogatório foi a oitiva de uma testemunha, por meio de carta precatória, razão pela qual, impossível falar-se em nulidade.

Ademais, ainda que não fosse caso de instrução por carta, é pacífico o entendimento no sentido de que a decretação da nulidade de ato processual pressupõe a demonstração de prejuízo, conforme estatui o princípio
pas de nullité sans grief
e o art. 563 do Código de Processo Penal. Na mesma linha: STJ, AgRg no AREsp n. 2.238.517/MG, 5ª Turma, rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe de 16/6/2023.

Na espécie, impossível falar em prejuízo para a defesa, considerando que o ato realizado, ou seja, testemunho da testemunha Camila Quasma Vieira Pagio, se perdeu, considerando que a mídia juntada aos autos não se referia ao depoimento de referida pessoa. O juízo de origem solicitou novo encaminhamento do arquivo, sendo informado pelo juízo deprecado que as mídias de audiências realizadas no ano de 2018 foram apagadas, devido à falta de espaço na memória do computador da sala de audiências (fl. 143). O Ministério Público, parte que arrolou a testemunha, abriu mão de nova oitiva.

Logo, na prática, por não constar do feito, não se pode extrair do ato nenhum prejuízo à defesa.

Assim, REJEITO a preliminar.

É como voto.

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE PELO EXTRAVIO DE PROVAS

Ainda em sede preliminar, a defesa alega ser nula a instrução processual em razão de ter ocorrido o extravio de uma prova, no caso, o depoimento prestado por Camila Quaresma Vieira Págio por carta precatório, ao qual me referi na análise da preliminar anterior, já rechaçada.

Como dito, o depoimento jamais foi acostado ao processo, os registros audiovisuais não mais existem e o Ministério Público, que requereu a produção da prova, não mostrou interesse em que novamente fosse realizada. Nesse contexto, é obvio que inexiste prejuízo no extravio de uma prova que sequer era do interesse da defesa e que não foi utilizada para fundamentar a condenação.

Assim, à míngua de prejuízo, inviável a decretação de nulidade.

Rejeito a preliminar.

É como voto.

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO EM RAZÃO DA INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A REALIZAÇÃO DE BUSCA PESSOAL

Por fim, antes de adentrar no mérito da imputação, a defesa alinha que a abordagem realizada pela polícia não encontrava-se legitimada por fundadas razões do cometimento de crime, razão pela qual seria ilegal a busca pessoal e as provas colhidas a partir daquela diligência.

A busca pessoal, a teor do que dispõe o artigo 244, do Código de Processo Penal, não pressupõe mandado judicial quando houver fundada suspeita de que o indivíduo esteja na posse de arma, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Nesse caso, percebe-se que a diligência está autorizada quando houver razões suficientes para incutir no agente estatal a suspeita de que a pessoa traz consigo objetos ilegais ou que, de alguma forma, provem a ocorrência de crime.

Na espécie, extrai-se das provas dos autos que os Policiais Militares realizavam patrulhamento ostensivo no Bairro Jardim Carapina, onde puderam visualizar o momento em que o apelante saiu de um terreno baldio, local de intenso tráfico de drogas, e entregou um objeto a terceira pessoa. Ao avistarem a viatura, ambos tentaram se evadir do local, mas somente a pessoa que recebeu o objeto das mãos do réu logrou êxito na fuga, sendo o recorrente alcançado e abordado.

Logo, é possível observar que os policiais presenciaram condutas que, claramente, evidenciavam um potencial tráfico de entorpecentes, legitimando a pronta atuação.

Assim, ausente ilegalidade na abordagem e busca pessoal, precedidas que estava de fundadas razões, impossível acolher a alegação defensiva.

Desta forma, REJEITO a preliminar.

É como voto.

VOTO

MÉRITO

Trata-se de Apelação Criminal manejada por JUAN VICTOR SILVA PEREIRA, em face da sentença de fls. 156/161, da 5ª Vara da Serra, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática do crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que por volta das 8h30min do dia 16 de outubro de 2016, no bairro Jardim Carapina, Serra-ES, o apelante teria em depósito, para posterior venda, 22 (vinte e dois) pinos de cocaína, 21 (vinte e uma) buchas de maconha e duas pedras de crack.

Ao fim da instrução criminal, restou condenado na forma especificada acima.

Na forma das razões de fls. 177/197, a defesa sustenta as preliminares de nulidade do processo em razão de ter sido feita a oitiva de testemunha após o interrogatório do acusado, pelo extravio de provas e por se basear em suposta busca pessoal irregular, todas rechaçadas neste pronunciamento. No mérito, formula pleito absolutório, por falta de provas. Subsidiariamente, pede a revisão do da dosimetria de sua pena, com o reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade relativa e a aplicação da causa de diminuição de pena aludida no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Contrarrazões às fls. 198/215, pelo parcial provimento do apelo, apenas para que seja reconhecida a atenuante da menoridade relativa.

No id. nº 5029727, parecer do Ministério Público de segundo grau, da lavra do ilustre Procurador de Justiça Sócrates de Souza, em que se manifesta pela negativa de provimento à apelação.

Esta a síntese do feito. Passo à análise do mérito recursal:

A materialidade do crime está provada no Laudo de Exame Químico de fls. 77/78, que atesta a presença, nos materiais apreendidos, do éster metílico da benzoilecgonina e do tetrahidrocanabinol, princípios ativos das drogas conhecidas como cocaína/crack e maconha, respectivamente.

A autoria, igualmente, me parece suficientemente demonstrada, a despeito de o réu, em seu interrogatório (fl. 108), negar a prática da infração penal a ele imputada.

Veja-se, em sentido contrário ao alegado pelo réu, que o Policial Militar Valter Cezar Pereira detalha, de maneira bastante vívida, a dinâmica dos fatos, confirmando o relato fático presente na inicial. Vejamos:

QUE se recorda dos fatos narrados na exordial; QUE reconhece o(a) Acusado(a) aqui presente; QUE em patrulhamento de rotina próximo à rua Floresta Azul, local conhecido pelo tráfico de drogas, viram quando o Acusado entregou um objeto para outra pessoa que estava de bicicleta; QUE já havia denúncias que apontavam traficantes no local, embora não especificassem alguém; QUE o indivíduo que recebeu o objeto se evadiu, mas conseguiram abordar o Acusado que trazia consigo uma quantia em dinheiro, em notas trocadas; QUE em buscas pelo local, localizaram em um monte de areia remexido a quantidade de entorpecente apreendida nos autos; QUE viram o Acusado saindo do terreno onde a droga foi encontrada e posteriormente entregando o objeto para o outro indivíduo; QUE o Acusado estava sozinho no dia dos fatos, pela manhã; QUE não conhecia o Acusado de outras ocorrências; QUE outros militares dizem que o Acusado é conhecido da polícia e participa do movimento de tráfico de drogas constantemente, pela manhã, tarde e noite.

A propósito, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Apelação Criminal 050160038993, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, 29/11/2021), sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução, o que entendo ser o caso.

Assim, mantenho a condenação.

Subsidiariamente, o apelante requer a aplicação da circunstância atenuante da menoridade relativa. Sucede, contudo, que na forma da orientação jurisprudencial plasmada na Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, “
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”, razão pela qual, à vista da fixação da pena-base ao patamar mínimo, deixo de aplicar o benefício.

Por fim, postula o reconhecimento do tráfico na modalidade privilegiada.

A incidência do redutor previsto no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, pressupõe a comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades delituosas ou integre organização criminosa. Tem-se entendido, assim, que o dispositivo em questão visa beneficiar o indivíduo que ainda não esteja inserido no cotidiano do tráfico, punindo-o com menor rigor, mediante a redução da pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.

A sentença, ao indeferir o benefício em questão, fundamenta-se no fato de o réu ter contra si outro processo, também por tráfico de entorpecentes, à época em tramitação perante esta Corte.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1139), firmou a tese segundo a qual "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (STJ, REsp n. 1.977.180/PR, 3ª Seção, rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 18/8/2022).

Assim, deve ser acolhido o pedido de incidência da referida minorante, a qual reputo cabível no patamar de 1/4 (um quarto), levando em consideração tanto o volume da apreensão (22 pinos de cocaína, 21 buchas de maconha e 2 pedras de crack), quanto a natureza altamente lesiva da cocaína e do crack.

Fica a pena estabelecida, em caráter definitivo, em
3 (TRÊS) ANOS E 9 (NOVE) MESES
de reclusão e
375 (TREZENTOS E SETENTA E CINCO) DIAS-MULTA
, esta no valor diário de 1/30 (um trigésimo do salário-mínimo vigente na data do fato.

Fixo o
regime inicial aberto
, para o início do cumprimento da pena.

Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo juízo da execução.

Preservo os demais termos da sentença, no que não conflitar com o presente acórdão.

Ante o exposto, na forma da fundamentação supra, CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.