Tribunal: TJES
Processo: 0000479-26.2018.8.08.0046
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão julgador: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Indenização por Dano Material; Liminar; Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-04-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA DE ENERGIA ELÉTRICA A TÍTULO DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FRAUDE. MEDIDOR COM LACRES INTACTOS. RESTITUIÇÃO DE VALORES. DANOS MORAIS AFASTADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.
Este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento sedimentado no sentido de que “
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude”
. (TJES, Classe: Apelação, 005170008030, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/10/2019, Data da Publicação no Diário: 25/10/2019).

II.
Na espécie, a empresa Requerida/Recorrida não identificou qualquer alteração no medidor de energia elétrica localizado no imóvel da Recorrente e a despeito do registro de que houve “
desvio de energia realizado com condutores elétricos antes da medição, dentro da alvenaria, fazendo com que a energia consumida na fase A não seja registrada na sua totalidade",
não colacionou provas de tal ocorrência, sendo oportuno registrar que as fotografias do local onde se encontrava instalado o medidor de energia elétrica não indica haver alteração na alvenaria entorno do citado aparelho medidor, tratando-se de pintura antiga, com aspecto originários preservados, tampouco se pôde constatar a existência de fios ou coisas do tipo que pudessem sugerir que ali houve intervenção humana para fins de cometimento de fraude.

III.
Denota-se dos autos que a Recorrida, ao perceber que o consumo registrado pelo medidor de energia elétrica não era compatível com efetivamente utilizado no local e não identificando adulteração do aparelho, porquanto se encontrava com seus lacres intactos, buscou solucionar o impasse indicando a substituição do medidor e atribuindo à Recorrida, sem provas, o cometimento de fraude no consumo de energia elétrica.

IV.
Inexistindo provas de que houve o cometimento da fraude, sobretudo porque a medição de consumo de energia elétrica em quantia inferior à registrada após a instalação do novo aparelho medidor (fl. 85), pode resultar de inúmeros fatores não atribuíveis à Recorrente - pessoa idosa -, inclusive, falha no medidor de energia anterior e que era bastante antigo (fls. 82/84), impõe-se afastar a conclusão unilateral alcançada pela Recorrida.

V.
A hipótese reclama o restabelecimento dos efeitos da tutela de urgência, para tornar sem efeito a cobrança de valores alcançados a título de recuperação de consumo, cabendo à Recorrida devolver à Recorrente os valores pagos a este título, devidamente corrigidos desde os desembolsos e juros de mora contados da citação, pela Selic, haja vista tratar-se de ilícito decorrente de relação contratual.

VI.
A indenização por danos morais não merece prosperar, porque a Recorrente não sofreu a interrupção do fornecimento de energia elétrica, eis que os prepostos da Recorrida mantiveram sua residência conectada à rede elétrica através de ligação provisória, não tendo ocorrido, ademais, qualquer outra situação que resultasse em abalo moral, mormente não sendo a hipótese de dano
in re ipsa
.

VII. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada. Restabelecimento da tutela de urgência. Cobrança anulada com determinação de restituição de valores, corrigido desde cada desembolso e acrescidos de juros de mora, da citação, ambos pela taxa Selic.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000479-26.2018.8.08.0046
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MARIA JOSE FERREIRA CARDOSO
APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator

VOTO DE VISTA
DIVERG
ENTE

Rememoro que cuidam os autos de apelação cível interposta por
MARIA JOSÉ FERREIRA CARDOSO
em razão da sentença de fls. 163/165, proferida pelo magistrado da Vara Única da Comarca de São José do Calçado que, nos autos da “ação declaratória de inexistência de débito c/c anulação de termo de confissão de dívida, restituição de valores, indenização por danos morias e materiais” ajuizada em face de
EDP ESP
Í
RITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
, julgou improcedentes os pedidos autorais.

A eminente relatora, Desembargadora Ana Cláudia Rodrigues de Faria, votou no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso para
“
reformar a Sentença e julgar parcialmente procedente o pedido exordial, para fins de restabelecer os efeitos da tutela de urgência, tornando sem efeito a cobrança dos valores alcançados a título de recuperação de consumo, condenando a Recorrida a devolver à Recorrente os valores pagos a este título, devidamente corrigidos desde os desembolsos e juros de mora contados da citação, ambos pela Selic, haja vista tratar-se de ilícito decorrente de relação contratual.”

A culta Desembargadora relatora fundamentou, em síntese, que
“
inexistindo provas de que houve o cometimento da fraude, sobretudo porque a medição de consumo de energia elétrica em quantia inferior à registrada após a instalação do novo aparelho medidor (fl. 85), pode sim resultar de inúmeros fatores não atribuíveis à Recorrente - pessoa idosa -, inclusive, falha no medidor de energia anterior e que era antigo (fls. 82/84), impõe-se afastar a conclusão unilateral alcançada pela Recorrida.”

Analisando detidamente as provas contidas nos autos,
r
ogando vênia à exímia relatora, tenho por divergir do posicionamento externado.

Não desconheço que a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça está se consolidando no sentido de que
“a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade – TOI (denominado Termo de Ocorrência e Inspeção a partir da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude”
(TJES; Apl 0002493-59.2016.8.08.0011; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 16/10/2018; DJES 24/10/2018).

Ocorre que, a despeito de a premissa ser verdadeira, verifico que no caso em apreço, o Termo de Ocorrência e Inspeção foi lavrado na presença do consumidor, tendo sido inspecionado o relógio que mede o consumo de energia elétrica do local, constando-se que havia
“desvio de energia realizado com condutores elétricos antes da medição, dentro da alvenaria, fazendo com que a energia consumida a fase A não seja registrada em sua totalidade”.

Na oportunidade, o medidor foi substituído, conforme consta no “Comunicado de Substituição de Medidor” – fl. 25 e fora a parte autora comunicada das deficiências encontradas, quais sejam:
“Medidor instalado em local de difícil acesso aos funcionários da empresa; medidor instalado na parte interna do imóvel e cabos ou fios do padrão de energia danificados ou inadequados, necessitando de substituição.”

Neste caso, nos termos do artigo 129 da Resolução nº 414/2010, ao consumidor competia impugnar o TOI ou requerer perícia técnica, senão vejamos:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II –
solicitar perícia técnica
, a seu critério, ou
quando requerida pelo consumidor
ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento
.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.

§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

[...]

§ 10º Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11º Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137.

Nota-se que a perícia técnica é utilizada em duas circunstâncias – quando requerida pelo consumidor ou postulada pela concessionária, na forma que estabelece o art. 129, inc. II, da Resolução 414 da ANEEL. Neste caso, a consumidora, que se encontrava na residência no momento de apuração, possuía o prazo de 15 (quinze) dias do recebimento do TOI para pugnar pela realização de perícia, todavia, não há nenhuma alusão ao fato de ter solicitado a realização da perícia.

Nesse contexto, entendo que inexiste mácula no procedimento adotado pela apelada, de forma que regular e válida a forma de constatação da irregularidade na apuração da energia elétrica pelo medidor. É de se sobrelevar que na hipótese, a parte autora foi cientificada da inspeção, porém não requereu a perícia técnica ou mesmo a avaliação técnica no medidor.

Aliás, é de se notar que na ausência de realização de prova pericial, única capaz de trazer certeza para as alegações autorais, a dúvida beneficia o resultado do estudo técnico desenvolvido pela apelada.

O relato contido no Termo de Ocorrência e Inspeção nº 3377807, lavrado em 08/01/2018, trazido aos autos pelas partes, documento exigido pelo inciso I do § 1º do artigo supracitado, foi devidamente preenchido, tendo dele constado o seguinte:
“
Desvio de energia realizado com condutores elétricos antes da medição, dentro da alvenaria, fazendo com que a energia consumida na fase A não seja registrada em sua totalidade
”.

Diante das circunstâncias acima expostas, não há que se falar em nulidade do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI). Aliás, esse goza de presunção de legalidade, ainda que relativa, e veracidade, mesmo porque
ao consumidor cabe a responsabilidade pela guarda dos equipamentos de medição de energia elétrica, instalados na residência e/ou no estabelecimento comercial, nos moldes dos artigos 104 e 105 da Resolução nº 456/2000 da ANEEL
. A concessionária, que presta serviço delegado pelo poder concedente, possui o direito à fiscalização.

Em verdade, a presunção de legalidade do TOI, bem como a conclusão dos técnicos da demandada que estiveram no local e aferiram o desvio do registro da energia consumida, não podem ser afastadas por meras alegações da autora.

Rogando vênia a eminente Desembargadora Relatora, analisando as fotografias do local onde se encontrava instalado o medidor de energia elétrica não compreendo que demonstram não haver alteração na alvenaria ao redor do citado aparelho medidor, mormente porque se nota um aparelho em condições precárias, atribuindo veracidade a verificação de sua ineficiência, apurada pela recorrida.

M
utatis mutandis
, nessa mesma linha de entendimento cito o seguinte precedente julgado por esta colenda Segunda Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE REVISÃO DE DÉBITO DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA C/C DANOS MORAIS FRAUDE DEVIDAMENTE APURADA TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO ACOMPANHADO PELO CONSUMIDOR AUSÊNCIA DE PEDIDO DE PERÍCIA ADMINISTRATIVA AUSÊNCIA DE CERCEIO DE DEFESA RECURSO IMPROVIDO. 1. O TOI goza de presunção de veracidade, mormente quando os técnicos da apelante, acompanhados do consumidor, que não requereu perícia técnica, aferem
in loco
o desvio do registro da energia consumida. 2. O desvio de energia elétrica obriga o usuário a responder pelos prejuízos causados à concessionária de energia pública. 3. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 020180028480, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/03/2021, Data da Publicação no Diário: 03/05/2021)

Ademais, como bem salientado pelo magistrado de singela instância,
“
o
s documentos das fls. 27/42/77 e 128/129, dão conta de que houve variação no padrão de consumo durante o período irregular. Isso porque, enquanto o consumo médio nos 12 (doze) meses anteriores à constatação da irregularidade foi de 95,25kW (de 05/11/2011 a 07/01/2015), nos 36 (trinta e seis) meses do período irregular foi de 73,6kW (de 08/01/2015 a 08/01/2018), enquanto que nos meses posteriores a inspeção e consequente reparação da irregularidade, o consumo da unidade passou a ser superior a 100kW, com média de 117,83kW.
Ou seja, a média no período anterior à suposta irregularidade era superior a média do período supostamente irregular.
Dessa forma, comparando-se os períodos acima relacionados, percebe-se que houve, de fato, variação no padrão de consumo, podendo-se inferir que as irregularidades existentes na ligação de energia elétrica implicaram energia consumida e não faturada.
”

Constata a irregularidade, a concessionária efetuou a revisão do faturamento, nos termos da Resolução nº 414/10 da ANEEL, conforme o demonstrativo de cálculo de consumo irregular, por meio do qual apurou a diferença de faturamento e de todo procedimento, notificou o autor.

Destarte, compulsando os autos entendo que a ré agiu em exercício regular de seu direito, não havendo que se falar em nulidade da dívida cobrada.

Por todo o exposto, rogando
vênia
à eminente Desembargadora Relatora,
inauguro divergência
para
CONHE
CER

e

NEG
AR
PROVIMENTO
ao apelo do consumidor, mantendo, assim, a sentença de improcedência.

A título de honorários recursais, majoro a condenação do apelante ao pagamento de honorários advocatícios, de modo que tal verba sucumbencial passa de 10% (dez por cento), fixado na origem, para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §11, do diploma processual, mantendo-se suspensa a exigibilidade da verba em razão de se tratar de parte beneficiada com a assistência judiciária gratuita.

Respeitosamente, é como voto.

Eminentes Pares,

Rememoro que trata-se de apelação cível interposta por MARIA JOSÉ FERREIRA CARDOSO, em face da SENTENÇA (fls. 163/165) proferida pelo JUÍZO DA VARA ÚNICA E SÃO JOSÉ DO CALÇADO, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS E MATERIAIS ajuizada em desfavor da EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, cujo
decisum
julgou improcedente o pedido exordial, condenando a parte Autora ao pagamento das custas processuais e em honorários advocatícios de sucumbência fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, mantendo-a, contudo, sob condição suspensiva de exigibilidade, vez que a Recorrente litiga amparada pelos benefícios da Gratuidade da Justiça.

A
E
minente
R
elator
a,
Desembargadora Substituta
Ana Claudia Rodrigues
d
e Faria
, conheceu e deu parcial provimento ao apelo interposto, para fins de restabelecer os efeitos da tutela de urgência, tornando sem efeito a cobrança dos valores alcançados a título de recuperação de consumo, condenando a Recorrida a devolver à Recorrente os valores pagos a este título, devidamente corrigidos desde os desembolsos e juros de mora contados da citação, ambos pela Selic, haja vista tratar-se de ilícito decorrente de relação contratual.

Condenou, ainda, ambas as partes a suportar, em partes iguais, as despesas com as custas processuais, bem como em relação aos honorários advocatícios de sucumbência que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, mantendo, contudo, a sucumbência sob condição suspensiva de exigibilidade, em relação à Recorrente, pois litiga amparada pelos benefícios da Gratuidade da Justiça.

O
Eminente Desembargador Fernando Estevam Bravim Ruy
proferiu voto divergente para negar provimento ao recurso, ao fundamento de que constatada a irregularidade, a ré agiu em exercício regular de seu direito, não havendo que se falar em nulidade da dívida cobrada.

O
Eminente Desembargador Raphael Americano Câmara
proferiu voto para acompanhar a Relatora.

Diante da divergência instaurada e a previsão legal contida no Art. 942, do CPC, fui convocado a integrar o presente julgamento.

De plano destaco que me coaduno com o entendimento firmado pela eminente Relatora, cujo bem fundamentado voto demonstrou
“que não comprovado nos autos que houve o cometimento da fraude, sobretudo porque a medição de consumo de energia elétrica em quantia inferior à registrada após a instalação do novo aparelho medidor (fl. 85), pode sim resultar de inúmeros fatores não atribuíveis à Recorrente - pessoa idosa -, inclusive, falha no medidor de energia anterior e que era antigo (fls. 82/84), impõe-se afastar a conclusão unilateral alcançada pela Recorrida”.

Isso porque esse Egrégio Tribunal de Justiça já possui entendimento firmado a respeito da matéria em voga, no sentido de que:

[...] a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude”. (TJES, Classe: Apelação, 005170008030, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/10/2019, Data da Publicação no Diário: 25/10/2019)

Da mesma forma, o colendo Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EM RELAÇÃO A VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1o., 29 E 31 DA LEI 8.987/1995; 2o., § 1o. E 2o. DA LINDB E 7o. DO CDC. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. SUPOSTA AFRONTA AO ART. 333, I DO CPC/1973. INOCORRÊNCIA. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE À CONCESSIONÁRIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DA CONCESSIONÁRIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. As teses referentes aos arts. 1o., 29 e 31 da Lei 8.987/95; 2o., § 1o. e 2o. da LINDB e 7o. do CDC não foram debatidas pelo Tribunal de origem, tampouco foram suscitadas nos Embargos de Declaração opostos. Carecem, portanto de prequestionamento, o que atrai a incidência das Súmulas 282 e 356/STF.

2. O Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático-probatório, reconheceu que
as provas produzidas nos autos por meio do TOI não são idôneas a demonstrar a existência de irregularidade na unidade de consumo, não existindo afronta ao art. 333, I do CPC/1973 quando a prova da fraude deve ser produzida pela Agravante, como no caso. Também é firme o entendimento desta Corte Superior de que não é suficiente para a caracterização da suposta fraude a prova apurada unilateralmente pela concessionária.

3. Estando o acórdão recorrido em sintonia com o entendimento do STJ, não merece prosperar a irresignação, incidindo o comando inserto na Súmula 83/STJ, aplicável também aos recursos interpostos pela alínea a do permissivo constitucional.

4. Agravo Regimental da Concessionária a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 521.111/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 18/9/2018, DJe de 27/9/2018.)

Pelo exposto,
peço vênia ao
s demais
Pares para acompanhar
o voto de Relatoria proferido
pel
a
E
minente
R
elator
a,
Desembargadora Substituta
Ana Claudia Rodrigues
d
e Faria.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000479-26.2018.8.08.0046

RELATOR
A
: DES
ª
.
SUBSTª. ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA
.

VOTO-VISTA : DES.
SUBST. RODRIGO FERREIRA MIRANDA.

RECORRENTE : MARIA JOSE FERREIRA CARDOSO.

RECORRIDO : EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

MAGISTRADO : FREDERICO IVENS MINA ARRUDA DE CARVALHO.

VOTO-VISTA

Trata-se de prosseguimento do julgamento sob a técnica do art. 942, do CPC/15 (julgamento estendido).

Relembro aos eminentes pares que se trata da continuação do julgamento da Apelação Cível, interposta por MARIA JOSE FERREIRA CARDOSO, contra sentença que julgou improcedentes os pedidos autorais na ação declaratória de inexistência de débito c/c danos morais e materiais ajuizada em desfavor de EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

Em sessão pretérita, a eminente Relatora, Desembargadora Substituta Ana Cláudia Rodrigues de Faria,
deu

parcial
provimento
ao recurso da autora, para declarar a inexigibilidade do débito pretérito decorrente de recuperação de consumo atinente ao Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3377807 em nome da autora, afastando, contudo, a existência de dano moral.

Inaugurando
divergência
, o eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy
negou
provimento
ao recurso de MARIA JOSE FERREIRA CARDOSO, por entender que (i) o Termo de Ocorrência e Inspeção foi produzido com a presença da usuária, havendo presunção relativa de sua veracidade; (ii) houve demonstração da variação no padrão de consumo durante o período irregular; (iii) as fotografias do local, ao contrário do que aduz a autora/Recorrente, não são capazes de elidir a afirmação dos técnicos de que houve alteração na alvenaria ao redor do aparelho medidor; (iv) a parte autora foi cientificada da inspeção, porém não requereu a perícia técnica ou mesmo a avaliação técnica no medidor.

Os eminentes Desembargadores Raphael Americano Câmara e Raimundo Siqueira Ribeiro
acompanh
aram

a
relator
a
.

Pois bem.

Da detida análise dos autos, entendo por acompanhar o acertado voto de divergência, inaugurado pelo eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy.

De fato, o colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que é ilegal a suspensão ou a interrupção do fornecimento de energia elétrica, assim como a cobrança de dívida por identificação de irregularidade feita
unilateralmente
pela concessionária de serviço público, em dissonância do procedimento previsto pela ANEEL, atualmente previsto na Resolução nº 414/2010 (Tema nº 699/STJ).

Nesse contexto, a Resolução da ANEEL nº 414/2010 prevê o procedimento direcionado à concessionária quando houver constatação de irregularidade no medidor de energia, para que seja assegurada a possibilidade de participação do consumidor, respeitando-se os direitos à ampla defesa e ao contraditório, nos seguintes termos:

CAPÍTULO XI

DOS PROCEDIMENTOS IRREGULARES Seção I

Da Caracterização da Irregularidade e da Recuperação da Receita

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I
-
emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução
;

II -
solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal
;

III -
elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II
; (Redação dada pela Resolução Normativa ANEEL Nº 479 DE 03/04/2012)

IV - efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º
Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo
.

§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º
O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.
(Redação dada ao parágrafo pela Resolução Normativa ANEEL nº 418, de 23.11.2010, DOU 01.12.2010 )

§ 5º
Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.
Redação dada pela Resolução Normativa ANEEL Nº 479 DE 03/04/2012:

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º"

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

§ 8º O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9º Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7º.

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11. Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137.

No caso dos autos, como bem ressaltado no voto divergente, a Apelante/consumidora
est
ava
presente
no momento da visita técnica, sendo, na sua presença, inspecionado o relógio que mede o consumo de energia elétrica do local.

Conforme se extrai do Termo de Ocorrência e Inspeção nº 3377807, de fl. 131, lavrado em 08.01.2018, e também assinado pela Recorrente, o documento foi devidamente preenchido, tendo dele constado o seguinte: “
desvio de energia realizado com condutores elétricos antes da medição, dentro da alvenaria, fazendo com que a energia consumida na fase A não seja registrada na sua totalidade
”.

A consumidora, que acompanhou o serviço, assinou o termo, declarando não ter interesse na produção de perícia técnica no material, e os técnicos da Apelada atestaram a desnecessidade de retirada do medidor para encaminhamento à avaliação/perícia.

Caberia à autora, após ser cientificada da inspeção, requerer a perícia técnica, no prazo de 15 (quinze) dias, o que não ocorreu.

Assim, não se verifica violação às regras procedimentais, tampouco ao direito ao contraditório e à ampla defesa no procedimento administrativo.

Com base nessas premissas, por serem desnecessárias outras considerações, entendo por manter a sentença de improcedência do pedido autoral.

Ante o exposto, com o devido respeito à relatoria e demais pares,
acompanho integralmente
o voto de divergência
, inaugurado pelo eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso de MARIA JOSE FERREIRA CARDOSO.

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

TJES/SMBJ/2
34
/
0000479-26.2018.8.08.0046
_PV

VOTO VENCEDOR

VOTO

MARIA JOSÉ FERREIRA CARDOSO
interpôs Recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
em razão da
SENTENÇA
(fls. 163/165) proferida pelo
JUÍZO DA VARA ÚNICA E SÃO JOSÉ DO CALÇADO
, nos autos da
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS E MATERIAIS
ajuizada em desfavor da
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, cujo
decisum
julgou improcedente o pedido exordial, condenando a parte Autora ao pagamento das custas processuais e em honorários advocatícios de sucumbência fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, mantendo-a, contudo, sob condição suspensiva de exigibilidade, vez que a Recorrente litiga amparada pelos benefícios da Gratuidade da Justiça.

Em suas razões recursais, aduz a Recorrente, em apertada síntese, que
“resta incontroverso que o medidor não apresenta qualquer tipo de alteração e não há qualquer instalação saindo dele, para o interior da residência, sendo que, assim, revela-se imprescindível, por força do princípio da transparência e da boa-fé, que não se ignore este fato, para se registrar a agressividade da apelada, no seu dever de informar, até porque exorbitou de seu direito, ao adentrar a residência da apelante”,
enfatizando que a pequena redução de energia elétrica constatada pela Recorrida em alguns meses do ano pode ser facilmente explicada no fato de que, ultimamente, tem passado maior tempo com o filhos, bem como, por vezes, internada para tratamento da saúde.

Pugnou, assim, a reforma da Sentença, para fins de julgar procedente o pleito deduzido na exordial, alusivo à nulidade da cobrança de energia elétrica (recuperação de consumo), no valor de R$ 7.231,82 (sete mil, duzentos e trinta e um reais e oitenta e dois centavos) e indenização por danos morais, assim como restabelecendo a tutela de urgência.

Devidamente intimado, o Recorrido apresentou Contrarrazões às fls. 188/203.

Historicamente, a empresa Requerida/Recorrida, por meio de seus prepostos, compareceu à residência da Autora/Recorrente e não identificou qualquer alteração do medidor de energia elétrica ali instalado, inclusive, registrando que se encontra com seus lacres intactos, embora tenha solicitado a substituição do aparelho, haja vista se tratar de modelo ultrapassado.

No entanto, na mesma oportunidade, com autorização da Autora/Recorrente, os prepostos da Requerida fizeram um levantamento dos eletrodomésticos que guarneciam a residência e afirmaram que o consumo de energia elétrica no local seria inferior ao presumido, lavrando o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3377807 (fl. 131), inclusive, relatando que havia “
desvio de energia realizado com condutores elétricos antes da medição, dentro da alvenaria, fazendo com que a energia consumida na fase A não seja registrada na sua totalidade".

Em consequência, a Recorrida apurou o valor de R$ 7.231,82 (sete mil e duzentos e trinta e um reais e oitenta e dois centavos), a título de recuperação de consumo, tendo a Recorrente efetuado o pagamento da importância de R$ 1.807,87 (mil e oitocentos e sete reais e oitenta e sete centavos), como entrada e parcelado o restante do débito em 36 (trinta e seis) parcelas iguais de R$ 154,97 (cento e cinquenta e quatro reais e noventa e sete centavos).

Em seguida, a Autora/Recorrente ajuizou a demanda originária em desfavor da Empresa Recorrente, objetivando anular a cobrança de energia elétrica a título de recuperação de consumo, sob o fundamento de inexistir fraude em seu medidor de energia elétrica, consoante teria sido atestado pela Recorrida, bem como inexistir comprovação de fraude no alvenaria próxima ao medidor, almejando, consequentemente, a condenação da Recorrida em danos morais.

Em sede de Decisão Liminar, o Magistrado
a quo
deferiu
a tutela de urgência pleiteada, determinando a suspensão das cobranças, contudo, posteriormente, julgou improcedente a pretensão exordial, sob o fundamento de que o documento produzido pela Recorrida demonstraria que houve fraude no local, notadamente diante do que foi apurado na recuperação de consumo.

Com efeito, a propósito da matéria enfocada, cumpre registrar o entendimento firmado por este Egrégio Tribunal de Justiça, no sentido e que
“
a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude”
.

(
TJES
, Classe: Apelação, 005170008030, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/10/2019, Data da Publicação no Diário: 25/10/2019)

Na hipótese dos autos, como registrado alhures, a empresa Requerida/Recorrida não identificou qualquer alteração do medidor de energia elétrica localizado no imóvel da Recorrente e a despeito do registro de que houve “
desvio de energia realizado com condutores elétricos antes da medição, dentro da alvenaria, fazendo com que a energia consumida na fase A não seja registrada na sua totalidade",
não fez qualquer
prova nesse sentido, exceto a narrativa dos prepostos da Recorrida, sendo oportuno registrar que as fotografias do local onde se encontrava instalado o medidor de energia elétrica não indica haver alteração na alvenaria ao redor do citado aparelho medidor, tratando-se de pintura antiga, com aspecto originários preservados, tampouco se pode constatar a existência de fios ou coisa do tipo que pudesse sugerir que ali houve intervenção humana para fins de cometimento de fraude.

Em verdade, o que se denota dos autos é que a Recorrida, ao perceber que o consumo registrado pelo medidor de energia elétrica não era compatível com efetivamente utilizado no local - segundo seus cálculos - e não identificando adulteração do medidor, porquanto se encontrava com seus lacres intactos, buscou solucionar o impasse indicando a substituição do medidor e atribuindo à Recorrida, sem provas, o cometimento de fraude no consumo de energia elétrica.

Nesse passo, inexistindo provas de que houve o cometimento da fraude, sobretudo porque a medição de consumo de energia elétrica em quantia inferior à registrada após a instalação do novo aparelho medidor (fl. 85), pode sim resultar de inúmeros fatores não atribuíveis à Recorrente - pessoa idosa -, inclusive, falha no medidor de energia anterior e que era antigo (fls. 82/84), impõe-se afastar a conclusão unilateral alcançada pela Recorrida
.

Por conseguinte, entendo por bem restabelecer os efeitos da tutela de urgência, para fins de tornar sem efeito a cobrança de valores alcançados a título de recuperação de consumo, cabendo à Recorrida devolver à Recorrente os valores pagos a este título, devidamente corrigidos desde os desembolsos e juros de mora contados da citação, pela Selic, haja vista tratar-se de ilícito decorrente de relação contratual.

No tocante ao pedido de indenização por danos morais, entendo indevidos, notadamente porque a Recorrente não sofreu a interrupção do fornecimento de energia elétrica, eis que os prepostos da Recorrida mantiveram sua residência conectada à rede elétrica através de ligação provisória, não tendo ocorrido, ademais, ensejado qualquer outra situação que resultasse em abalo moral
, mormente não sendo a hipótese de dano
in re ipsa
.

Isto posto,
nos termos da fundamentação retro aduzida, CONHEÇO do Recurso de Apelação Cível e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformar a Sentença e julgar parcialmente procedente o pedido exordial, para fins de restabelecer os efeitos da tutela de urgência, tornando sem efeito a cobrança dos valores alcançados a título de recuperação de consumo, condenando a Recorrida a devolver à Recorrente os valores pagos a este título, devidamente corrigidos desde os desembolsos e juros de mora contados da citação, ambos pela Selic, haja vista tratar-se de ilícito decorrente de relação contratual. Condeno ambas as partes a suportar, em partes iguais, as despesas com as custas processuais, bem como em relação aos honorários advocatícios de sucumbência que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, mantendo-a, contudo, a sucumbência sob condição suspensiva de exigibilidade, em relação à Recorrente, pois litiga amparada pelos benefícios da Gratuidade da Justiça.

É como voto.

Desembargadora Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

RELATORA

(documento datado e assinado eletronicamente)

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA DE ENERGIA ELÉTRICA A TÍTULO DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FRAUDE. MEDIDOR COM LACRES INTACTOS. RESTITUIÇÃO DE VALORES. DANOS MORAIS AFASTADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.
Este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento sedimentado no sentido de que “
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude”
. (TJES, Classe: Apelação, 005170008030, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/10/2019, Data da Publicação no Diário: 25/10/2019).

II.
Na espécie, a empresa Requerida/Recorrida não identificou qualquer alteração no medidor de energia elétrica localizado no imóvel da Recorrente e a despeito do registro de que houve “
desvio de energia realizado com condutores elétricos antes da medição, dentro da alvenaria, fazendo com que a energia consumida na fase A não seja registrada na sua totalidade",
não colacionou provas de tal ocorrência, sendo oportuno registrar que as fotografias do local onde se encontrava instalado o medidor de energia elétrica não indica haver alteração na alvenaria entorno do citado aparelho medidor, tratando-se de pintura antiga, com aspecto originários preservados, tampouco se pôde constatar a existência de fios ou coisas do tipo que pudessem sugerir que ali houve intervenção humana para fins de cometimento de fraude.

III.
Denota-se dos autos que a Recorrida, ao perceber que o consumo registrado pelo medidor de energia elétrica não era compatível com efetivamente utilizado no local e não identificando adulteração do aparelho, porquanto se encontrava com seus lacres intactos, buscou solucionar o impasse indicando a substituição do medidor e atribuindo à Recorrida, sem provas, o cometimento de fraude no consumo de energia elétrica.

IV.
Inexistindo provas de que houve o cometimento da fraude, sobretudo porque a medição de consumo de energia elétrica em quantia inferior à registrada após a instalação do novo aparelho medidor (fl. 85), pode resultar de inúmeros fatores não atribuíveis à Recorrente - pessoa idosa -, inclusive, falha no medidor de energia anterior e que era bastante antigo (fls. 82/84), impõe-se afastar a conclusão unilateral alcançada pela Recorrida.

V.
A hipótese reclama o restabelecimento dos efeitos da tutela de urgência, para tornar sem efeito a cobrança de valores alcançados a título de recuperação de consumo, cabendo à Recorrida devolver à Recorrente os valores pagos a este título, devidamente corrigidos desde os desembolsos e juros de mora contados da citação, pela Selic, haja vista tratar-se de ilícito decorrente de relação contratual.

VI.
A indenização por danos morais não merece prosperar, porque a Recorrente não sofreu a interrupção do fornecimento de energia elétrica, eis que os prepostos da Recorrida mantiveram sua residência conectada à rede elétrica através de ligação provisória, não tendo ocorrido, ademais, qualquer outra situação que resultasse em abalo moral, mormente não sendo a hipótese de dano
in re ipsa
.

VII. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada. Restabelecimento da tutela de urgência. Cobrança anulada com determinação de restituição de valores, corrigido desde cada desembolso e acrescidos de juros de mora, da citação, ambos pela taxa Selic.

DECISÃO
Por maioria, conhecer do presente Recurso de Apelação Cível e, no mérito, conferir-lhe parcial provimento, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator.