Tribunal: TJES
Processo: 0017129-93.2017.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Periculosidade
Data de julgamento: 2023-03-27

Ementa:
apelação cível. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO DURANTE O PERÍODO DO DESVIO FUNCIONAL. INEXISTÊNCIA DE FUNÇÃO GRATIFICADA. recurso Desprovido.

1)
Consoante a Súmula 378 do STJ, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes.”

2
)
É certo que as atividades efetivamente exercidas pelo servidor, privativas de cargo público diverso daquele para o qual foi nomeado, possibilitam o pagamento das diferenças remuneratórias, entretanto, não implicam direito ao reenquadramento no cargo distinto ao de que é titular, nos termos da súmula 378 do STJ.

3)
Em janeiro de 2014 o apelante já não exercia a função de guarda municipal, razão pela qual não faz jus ao pagamento da gratificação em voga, o que é permitido apenas durante o período que desempenhou as atividades próprias do mencionado cargo. Precedente TJES.

4)
Diante da inexistência de regulamentação normativa acerca da rubrica em relação ao cargo de ajudante geral, é defeso ao Poder Judiciário impor a determinação de pagamento do adicional pretendido, em observância ao Princípio da Separação de Poderes,
ex vi
do artigo 2º da Constituição Federal.

5)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0017129-93.2017.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: JEFERSON LEAL
APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
RELATOR(A
):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

–
PRELIMINAR:

–
NULIDADE DA SENTENÇA POR
CERCEAMENTO DE DEFESA:

Inicialmente, o apelante suscita cerceamento ao exercício do direito de defesa, uma vez que o douto magistrado de piso julgou antecipadamente a lide, sem exaurir a instrução processual.

Urge salientar que a observância à celeridade e à economia processual enseja a conclusão de que a fase instrutória se condiciona não apenas a possibilidade jurídica da prova, mas também ao interesse e relevância da produção, cumprindo ao julgador indeferir as que se mostrem inúteis à espécie, visto que a lei adjetiva outorga-lhe competência discricionária para selecionar as provas que foram requeridas pelas partes, com o indeferimento das que se apresentem desnecessárias ou meramente protelatórias.

Sob esse prisma, constatada a desnecessidade de produção de outras provas além daquelas que já constam nos autos e devidamente fundamentada a sentença vergastada, o julgamento antecipado do mérito não é capaz de, por si só, de caracterizar o cerceamento de defesa, conforme pacífica jurisprudência desta Corte:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PROVA PERICIAL INDEFERIDA. MATÉRIA DE DIREITO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRATIVO DE CÁLCULO. PREVISÃO EXPRESSA DO ART. 917, §3º DO CPC/2015. REGRA NÃO ATENDIDA. REJEIÇÃO LIMINAR DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1-
O artigo 355, inciso I do Novo Código de Processo Civil e o princípio do livre convencimento (art. 370 do NCPC) autorizam o juiz a indeferir as provas que entender desnecessárias ao deslinde do processo, desde que sua decisão esteja fundamentada, o que ocorreu da hipótese sub judice
. 2- A prova pericial requerida se revela desnecessária ao deslinde da causa, visto que a presente demanda consubstancia-se na análise de contrato bancário objeto de execução, e as possíveis abusividades praticadas pela Instituição Financeira em relação à capitalização de juros e da cobrança de comissão de permanência. 3-
Não há que se falar em cerceamento de defesa pela mera ocorrência do julgamento antecipado da lide, quando o magistrado, com base na documentação juntada aos autos, entende possível a prolação imediata de sentença,

deixando de produzir provas que não embasarão seu convencimento nos termos do disposto no art. 370, parágrafo único do NCPC
. 4- Nos embargos fundados em excesso de execução não apresentado os Apelantes os valores que entendem serem corretos e não tendo sido apresentado o demonstrativo discriminado e atualizado do cálculo acarreta a incidência do art. 917, §4, inciso I do CPC, ensejando a rejeição liminar dos embargos. 5- No entendimento do egrégio STJ, a análise das cláusulas contratuais referentes a outros contratos em sede de embargos à execução de título extrajudicial ou de ação monitória exige a comprovação da correlação entre o contrato executado e eventuais contratos anteriores que lhe dera origem, capazes de influenciar na delimitação do débito efetivamente devido. (TRF 4ª R.; AC 5008557-09.2019.4.04.7005; PR; Terceira Turma; Relª Desª Fed. Vânia Hack de Almeida; Julg. 26/01/2021; Publ. PJe 27/01/2021). 6- Recurso conhecido e improvido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024160211488, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/03/2022, Data da Publicação no Diário: 29/03/2022)

Do exposto,
rejeito a preliminar.

MÉRITO

Ao que se depreende, o apelante é servidor público municipal desde 10/09/1996 e, após integrar o corpo da Guarda Municipal de Cachoeiro de Itapemirim em 2002, passou a receber a gratificação “adicional de risco” na proporção de 50%, a qual fora instituída pelo Decreto nº 13.532/2001.

Em 2003, o Decreto nº 14.580 elevou o referido adicional para 100% do vencimento dos guardas municipais, sendo que, em janeiro de 2014, a municipalidade suprimiu o pagamento da aludida verba.

Como cediço, o adicional de insalubridade e de periculosidade estão previstos no inc. XXIII do art. 7º da CF. Contudo, por força do disposto no § 3º do art. 39 da CF, a norma não é autoaplicável ao servidor público, sendo necessária, a partir da EC nº 19/98, a regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo correspondente.

Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do STF e deste Sodalício:

SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI. ART. 7º, XXIII, DA CF.
O art. 39, § 2º, da CF apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas,
quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que deles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.
(RE 169.173, Relator: Min. Moreira Alves, julgamento em 10/05/1996, Primeira Turma, DJ 16/05/1997)

APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO CONCESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE A SERVIDOR ESTATUTÁRIO AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PRECEDENTES DO STF RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO SENTENÇA MANTIDA.
1.
Conquanto o direito à percepção de adicional de insalubridade previsto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, seja um direito social extensível aos integrantes de regime estatutário, este depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal.
2. Na jurisprudência dos Tribunais Estaduais também está sedimentado o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade resta condicionado ao exercício do poder regulamentar por parte do legislador municipal, vez que é incabível a sua concessão com base em ato normativo diverso. [...] (TJES, Classe: Apelação, 14150105766, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 18/04/2018).

No caso em apreço, a alínea “m” do art. 54 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Cachoeiro de Itapemirim (Lei nº 4.009/1994) estabelece o direito ao
“adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas,
na forma da Lei
”.

A referida norma previu o
direito genérico à concessão do benefício
, condicionando o pagamento do adicional de periculosidade à lei específica, cuidando-se, portanto, de
norma de eficácia limitada,
dependente, pois, da produção de legislação integrativa para o fim de gerar efeitos.

In casu
, o apelante fora admitido em 10/09/1996, após aprovação em concurso público para o cargo de
Ajudante Geral
, consoante se verifica no registro constante das fichas financeiras acostadas aos autos, de competência do ano de 2002 ao ano de 2015 (fls. 28/48).

Conquanto seja fato incontroverso e haja vasta prova nos autos no sentido de que o recorrente exercera atribuições relativas ao posto de Guarda Municipal durante o período de 2003 a 2013, é certo que as atividades efetivamente por ele exercidas, privativas de cargo público diverso daquele para o qual foi nomeado, possibilitam o pagamento das diferenças remuneratórias, entretanto, não implicam direito ao reenquadramento no cargo distinto ao de que é titular, nos termos da súmula 378 do STJ.

Sob esse prisma, verifica-se que o Decreto nº 13.5332 de janeiro de 2001 autorizou a concessão de gratificação especial, por atividade de risco, aos integrantes da Guarda Municipal que compre jornada de trabalho superior a 08 horas diárias e sobreaviso integral, à disposição do Comando para qualquer emergência, em até 50% sobre o vencimento padrão, proporção aumentada para 100% por meio do Decreto 14.580 de 03 de setembro de 2003.

Ocorre que, segundo narra o próprio servidor, em janeiro de 2014 o apelante já não exercia a função de guarda municipal (fls. 55), razão pela qual não faz jus ao pagamento da gratificação em voga, o que é permitido apenas durante o período que desempenhou as atividades próprias do mencionado cargo.

Não é outro o entendimento desta Corte Estadual de Justiça:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVAÇÃO. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. DIFERENÇA REMUNERATÓRIA DEVIDA. 1. -
O servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração
(STJ, AgRg no AREsp 188.624/GO, Relator Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, data do julgamento: 02-05-2013, data da publicação/fonte: DJe 09-05-2013). 2. - A atuação em desvio de função, consistente no exercício pelo autor, que é investido no cargo de Artífice de Obras de Serviço Público, de atribuições de Operador de Máquinas restou provada nos autos. 3. - Os juros de mora devem incidir na forma do art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009, e a correção monetária com base no IPCA-E. Precedentes do Tribunal. 4. Recurso desprovido. Sentença confirmada em reexame necessário.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 006180029552, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022)

Outrossim, não merece guarida a tese recursal acerca da indevida vedação da função gratificada ou de confiança, porquanto fora devidamente demonstrado que ao servidor nunca foram atribuídas tais funções, quão menos que as exerceu em prazo ininterrupto de 10 (dez) anos.

O que se extrai das razões recursais é que, equivocadamente, foram tratados como sinônimos os institutos do adicional de periculosidade (gratificação de risco) e a função gratificada (de confiança), os quais possuem fatos geradores distintos.

Isso porque, enquanto o adicional consiste no valor extra recebido pelo servidor que exerce atividade perigosa, as funções gratificadas são aquelas atribuídas ao ocupante de cargo efetivo durante o exercício de função de chefia, de direção ou equivalente.

Por fim, diante da inexistência de regulamentação normativa acerca da rubrica em relação ao cargo de ajudante geral, é defeso ao Poder Judiciário impor a determinação de pagamento do adicional pretendido, em observância ao Princípio da Separação de Poderes,
ex vi
do artigo 2º da Constituição Federal.

Do mesmo modo, descabe ao Judiciário estender o benefício em razão da previsão contida da CLT, sob pena de violação, ainda, do enunciado da Súmula nº 339 do STF, consoante da qual “
n
ão cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia
”.

Logo, escorreita a sentença objurgada.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele
nego
provimento
.

Deixo de majorar os honorários advocatícios em sede recursal, a serem suportados pelo apelante, haja vista fixação máxima pelo juízo
a quo
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO DURANTE O PERÍODO DO DESVIO FUNCIONAL. INEXISTÊNCIA DE FUNÇÃO GRATIFICADA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Consoante a Súmula 378 do STJ, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes.”

2
)
É certo que as atividades efetivamente exercidas pelo servidor, privativas de cargo público diverso daquele para o qual foi nomeado, possibilitam o pagamento das diferenças remuneratórias, entretanto, não implicam direito ao reenquadramento no cargo distinto ao de que é titular, nos termos da súmula 378 do STJ.

3)
Em janeiro de 2014 o apelante já não exercia a função de guarda municipal, razão pela qual não faz jus ao pagamento da gratificação em voga, o que é permitido apenas durante o período que desempenhou as atividades próprias do mencionado cargo. Precedente TJES.

4)
Diante da inexistência de regulamentação normativa acerca da rubrica em relação ao cargo de ajudante geral, é defeso ao Poder Judiciário impor a determinação de pagamento do adicional pretendido, em observância ao Princípio da Separação de Poderes,
ex vi
do artigo 2º da Constituição Federal.

5)
Recurso desprovido.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso.