Tribunal: TJES
Processo: 5003943-43.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução; IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
EMENTA:
APELAÇ
ÕES CÍVEIS
RECÍPROCAS –
APELAÇÃO PRINCIPAL –
PRELIMINAR –
CERCEAMENTO DE DEFESA

– REJEITADA – MÉRITO –

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL –
CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – DÉBITOS DE IPTU – IMÓVEL RURAL – INCIDÊNCIA DE IMPOSTO TERRITORIAL RURAL (ITR) – IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA SIMULTÂNEA DE IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE PREDIAL E TERRITORIAL URBANA (IPTU
) – MUNICÍPIO DEVE SE VALER DE AÇÃO PRÓPRIA PARA A DESQUALIFICAÇÃO DO IMÓVEL RURAL –

VEDAÇÃO À BITRIBUTAÇÃO –
APELAÇÃO ADESIVA –
PRELIMINAR
EX OFFICIO
– DESERÇÃO
–
ACOLHIDA

–

RECURSO DO
MUNICÍPIO CONHECIDO E DES
PROVIDO.

RECURSO DO
CONTRIBUINTE NÃO CONHECIDO
.

Apelação principal

1.
Preliminar: cerceamento de defesa:
Apesar do julgamento antecipado da lide ter se dado sem apreciação do pedido de produção de provas realizado pelo município, verifica-se que o pleito foi completamente genérico. O ente público não explicitou por meio de qual prova iria contrapor as produzidas pela parte autora, que se limitaram àquelas colacionadas com a exordial dos embargos à execução, sendo que a municipalidade foi revel, não tendo apresentado impugnação na origem. Ademais, o ente federativo não justificou a impossibilidade de apresentar a prova documental imediatamente ou alegou se tratar de documentos novos aos quais o artigo 435 do CPC autoriza a juntada a qualquer tempo.

2.
Além disso, tal como a própria municipalidade elucida, a prova pericial foi requerida pelo autor da demanda para comprovar que o local do imóvel o caracterizaria como rural e com restrições totais de propriedade por estar localizado em área de preservação, de modo que a não produção da referida prova somente poderia ser questionada pela parte que a postulou, mediante a comprovação do prejuízo pertinente. Ressalta-se, ainda, que a produção de outras provas se revelou desnecessária para a solução da controvérsia, pois a procedência da demanda teve como principal fundamento a constatação de que o contribuinte vem recolhendo ITR sobre a propriedade, de modo que caberia ao município exequente “não concordando com a atual situação do contribuinte, descaracterizar/cancelar no âmbito do INCRA a cobrança do ITR, ou ajuizar a competente ação ordinária perante o juízo federal visando à desqualificação rurícola do imóvel em exame, a fim de,
pari passu
, afastar a incidência do imposto ITR e iniciar a cobrança do IPTU, sob pena de ocorrência de bitributação, a qual é vedada pelo cenário de rígida divisão de competências tributárias configurado pela Constituição Federal”. Destarte, ressai patente a inexistência de cerceamento de defesa. Preliminar rejeitada.

3
.
Mérito:
É incontroverso nos autos que a execução fiscal embargada por meio do presente feito foi lastreada em Certidão de Dívida Ativa com base em supostos débitos de IPTU. Ocorre que, conforme demonstrado pelo autor na origem, apesar da argumentação da municipalidade de que se encontra localizado em área urbana, foi registrado no Cartório competente, em 2005, como imóvel rural, com registro também perante o INCRA, sendo que o contribuinte vem recolhendo ITR há anos.

4.
Em casos análogos ao dos autos, este egrégio Tribunal de Justiça vem entendendo que havendo incidência de Imposto Territorial Rural (ITR) sobre o imóvel, ainda que localizado em área considerada urbana, resta impossibilitada a cobrança simultânea de Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU), pela municipalidade, sem que antes ingresse com ação própria contra o INCRA, perante a Justiça Federal e obtenha a desqualificação do imóvel rural. Precedentes.

5.
Assim, enquanto a municipalidade não adotar as providências cabíveis para desqualificar o imóvel como rural, permanece presumida a natureza rurícula do imóvel e obstada a incidência de IPTU sobre a propriedade, sob pena de se admitir a vedada bitributação.

Apelação adesiva

6
.
Preliminar
ex officio
: deserção:
Verificando que na apelação cível adesiva o douto causídico da parte autora insurgia-se exclusivamente quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais e que o recurso estava desacompanhado do respectivo preparo, bem como que o advogado não havia demonstrado e sequer alegado fazer jus ao benefício da assistência judiciária gratuita, foi proferido despacho, determinando que, no prazo de 05 (cinco) dias, realizasse o recolhimento em dobro do preparo, sob pena de deserção. Ratifique-se que, embora o apelado/apelante tenha sido devidamente intimado sobre o despacho que determinou o recolhimento do preparo em dobro, deixou transcorrer o prazo sem efetuá-lo, o que clarifica a ausência de requisito extrínseco deste recurso.

7
.
Transcorrido o prazo, o apelado/apelante peticionou alegando que teve grande dificuldade em emitir a guia de custas no sistema do PJe, por conta da dobra do valor, tendo logrado êxito na sua emissão somente no mês de novembro, após consulta e auxílio junto à contadoria deste egrégio Tribunal e requereu a juntada do comprovante de pagamento das custas recursais. Ocorre que, além da justificativa apresentada não afastar o exaurimento do prazo peremptório para o recolhimento do preparo, sequer foram demonstradas tentativas de emissão da guia de custas. Sopesa-se, ainda, que o prazo legal se findou em 03.10.2022 e o preparo em dobro somente foi recolhido em 30.11.2022, quase dois meses após.

8.

Recurso do município conhecido e desprovido. Recurso do contribuinte não conhecido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003943-43.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ELIAS PEREIRA EMACON MATERIAL DE CONSTRUCAO e outros
APELADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI e outros
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o voto de relatoria

Acompanho o voto proferido pelo eminente Des. Relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recursos de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE GUARAPARI
(evento 3068126) e de apelação cível adesiva interposto por
ELIAS PEREIRA EMACON MATERIAL DE CONSTRUÇÃO
(evento 3068131) em face da r. sentença contida no evento 3068122, proferida pelo d. juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Guarapari – Comarca da Capital que julgou procedentes os embargos à execução fiscal, para declarar nula a CDA nº 19547/2020, condenando, assim, o município embargado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, estes fixados, de forma equitativa, em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Irresignado com a r. sentença, o
MUNICÍPIO DE GUARAPARI
(evento 3068126) alega, em síntese, que: I) preliminarmente, houve cerceamento de defesa, pois “a r. sentença recorrida foi proferida em julgamento antecipado da lide, não obstante terem ambas as partes requerido a produção de prova, e o Município apelante ter requerido ainda contra prova àquela requerida pela requerente, ora apelada”, bem como porque “julgou com base em provas retiradas do google, via satélite, as quais nem, possuem data da atuação do satélite (que pode ser defasada)” (fl. 07); II) no mérito, “a Lei que definiu a área in quaestio como urbana é de 14/08/1979, quando sequer havia sido publicada a lei 6766/1979” (fl. 09); III) “Houve, pela r. sentença, a indevida ampliação da hipótese de incidência do art. 53 da Lei 6.766/1979, cujos fins são urbanísticos para disciplinar o Parcelamento do Solo Urbano, em prejuízo da norma tributária específica” (fl. 11); IV) “Pelo teor da norma, constata-se sua inaplicabilidade à espécie, não servindo de óbice ou limitação à incidência do art. 32 do CTN combinado com art. 15 do DL 57/1966, como bem destacou o Ministro Mauro Campbell Marques no julgamento do RESP 1602370, ao entender pela irrelevância do art. 53 da Lei 6.766/1979 em caso idêntico ao presente” (fl. 11); V) “não há nem no Código Tributário Nacional, e tampouco no Decreto Lei 57/1966 nenhuma exigência de procedimento a ser feito pelo Município em face da União/INCRA para que uma área definida por lei como urbana, e que preenche todos os requisitos como urbana, seja definida PELO INCRA como urbana” (fl. 14); VI) “conforme já definido pelo Colendo Superior Tribunal para definição da incidência de ITR basta apenas comprovar a utilização extrativa, vegetal, agrícola, pecuária ou agroindustrial, o que não ocorre nos autos, como verifica-se na sentença recorrida, a qual admitiu que simples cadastros seriam suficientes para definir a incidência” (fl. 14); VII) “se faz necessário a reforma da r. sentença recorrida o qual considerou cadastros elementos suficientes para declarar a incidência do ITR em área que não foi comprovadamente demonstrada a exploração rural, até porque não ocorre pois afirmado pela própria autora e demonstrado nos documentos do ITR onde não há exploração rural” (fl. 15); VIII) “pelo atual entendimento do STJ, a limitação que justifica a ausência de fato gerador do IPTU seria a completa impossibilidade de utilização/disponibilização do imóvel, por estar situado em área de proteção ambiental – APP. [...] No caso dos autos, a própria requerente juntou aos autos documentos que demonstram que nas áreas de preservação de Setiba há restrições, porém não são totais, sendo inclusive permitidas atividades com conteúdo financeiro que possibilitam exploração econômica do imóvel” (fl. 17).

ELIAS PEREIRA EMACON MATERIAL DE CONSTRUÇÃO

apresentou contrarrazões recursais no evento 3068133, oportunidade em que pugnou pelo desprovimento do recurso.

ELIAS PEREIRA EMACON MATERIAL DE CONSTRUÇÃO
(evento 3068131)

manejou apelação cível adesiva, em que sustenta, de forma resumida, que: I) “Cabe observar que o §2º do art. 85, NCPC apontado acima dispõe que os honorários devem ser fixados entre, no mínimo, 10% e, no máximo, 20% sobre o valor da condenação, o que o magistrado de piso entendeu por não se aplicar no caso presente, sob pena de se imputar exorbitante quantia, considerando o alto valor da causa” (fl. 09); II) “Resultou deste errôneo raciocínio que, por avaliação equitativa, o valor arbitrado de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), seria condizente com o trabalho desenvolvido pelo patrono deste apelante, em avaliação aos critérios dispostos nos incisos I à IV, do art. 85, do CPC, o que ousa o recorrente discordar” (fl. 10); III) “o valor da causa perfaz a quantia de R$ 188.580,45 (cento e oitenta e oito mil quinhentos e oitenta reais e quarenta e cinco centavos), de forma que a aplicação do percentual mínimo, ou seja, 10 % (dez por cento), nem de longe implicaria exorbitância no arbitramento, principalmente quando esse mesmo percentual fora fixado no início da demanda para pronto pagamento” (fl. 11).

Embora intimada (evento 3068136), a municipalidade deixou transcorrer o prazo sem apresentar contrarrazões recursais.

APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELO MUNICÍPIO DE GUARAPARI

PRELIMINAR: CERCEAMENTO DE DEFESA

Consoante relatado, a municipalidade alegou a nulidade da r. sentença de origem com base em suposto cerceamento de defesa eis que “proferida em julgamento antecipado da lide, não obstante terem ambas as partes requerido a produção de prova, e o Município apelante ter requerido ainda contra prova àquela requerida pela requerente, ora apelada”.

De fato, o ente federativo, ao ser intimado para informar os meios de prova que pretendia produzir, pleiteou “o direito de apresentar contraprova àquelas que forem apresentadas pelo autor, bem como [...] o direito de produção de prova documental suplementar no prazo de 30 dias”, sendo que em seguida foi preferida a sentença ora recorrida.

Apesar do julgamento antecipado da lide ter se dado sem apreciação do pedido de produção de provas mencionado, verifica-se que o pleito foi completamente genérico. O ente público não explicitou por meio de qual prova iria contrapor as produzidas pela parte autora, que se limitaram àquelas colacionadas com a exordial dos embargos à execução, sendo que a municipalidade foi revel, não tendo apresentado impugnação na origem. Ademais, o ente federativo não justificou a impossibilidade de apresentar a prova documental imediatamente ou alegou se tratar de documentos novos aos quais o artigo 435 do CPC autoriza a juntada a qualquer tempo.

Além disso, saliento que, tal como a própria municipalidade elucida, a prova pericial foi requerida pelo autor da demanda para comprovar que o local do imóvel o caracterizaria como rural e com restrições totais de propriedade por estar localizado em área de preservação, de modo que a não produção da referida prova somente poderia ser questionada pela parte que a postulou, mediante a comprovação do prejuízo pertinente.

Ressalto, ainda, que a produção de outras provas se revelou desnecessária para a solução da controvérsia, pois a procedência da demanda teve como principal fundamento a constatação de que o contribuinte vem recolhendo ITR sobre a propriedade, de modo que caberia ao município exequente “não concordando com a atual situação do contribuinte, descaracterizar/cancelar no âmbito do INCRA a cobrança do ITR, ou ajuizar a competente ação ordinária perante o juízo federal visando à desqualificação rurícola do imóvel em exame, a fim de,
pari passu
, afastar a incidência do imposto ITR e iniciar a cobrança do IPTU, sob pena de ocorrência de bitributação, a qual é vedada pelo cenário de rígida divisão de competências tributárias configurado pela Constituição Federal”. Destarte, ressai patente a inexistência de cerceamento de defesa.

Assim,

REJEITO
a presente preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Em que pese os argumentos trazidos pelo município em sua peça recursal, a sentença vergastada encontra-se alinhada com a jurisprudência deste egrégio Tribunal sobre o tema.

É incontroverso nos autos que a execução fiscal embargada por meio do presente feito foi lastreada em Certidão de Dívida Ativa com base em supostos débitos de IPTU relativos ao imóvel denominado “Sítio Areia Branca”, com área total de 32,7 ha, localizado na Rodovia do Sol, Km 38, Setiba, Guarapari/ES, CEP 29.222-130.

Ocorre que, conforme demonstrado pelo autor na origem, apesar da argumentação da municipalidade de que se encontra localizado em área urbana, foi registrado no Cartório competente, em 2005, como imóvel rural, com registro também perante o INCRA (nº 000.027.319.783-4), sendo que o contribuinte vem recolhendo ITR há anos.

Em casos análogos ao dos autos, este egrégio Tribunal de Justiça vem entendendo que havendo incidência de Imposto Territorial Rural (ITR) sobre o imóvel, ainda que localizado em área considerada urbana, resta impossibilitada a cobrança simultânea de Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU), pela municipalidade, sem que antes ingresse com ação própria contra o INCRA, perante a Justiça Federal e obtenha a desqualificação do imóvel rural. Nesse sentido, cito os seguintes julgados:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE COBRANÇA DE IPTU. INCIDÊNCIA DE ITR E IPTU SOBRE O MESMO IMÓVEL. VEDAÇÃO À BITRIBUTAÇÃO. DEVER DO MUNICÍPIO DE MOVER AÇÃO DESCONSTITUTIVA. ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a cobrança do imposto municipal (IPTU) sobre imóvel que, a princípio, recolhe imposto federal (ITR), deverá ser precedida de uma ação de desqualificação rurícula do imóvel, a ser movida pelo ente Municipal contra o INCRA, perante a Justiça Federal, a fim de afastar a incidência do ITR e, assim, iniciar a cobrança do IPTU. Precedentes TJES. II. O imóvel, objeto da lide, encontra-se cadastrado junto ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA, além de também possuir inscrição no Cadastro de Imóveis Rurais - CAFIR, havendo comprovante de recolhimento de ITR, Certidão Negativa de Débitos Federais relativos ao ITR - NIRF: 7.404.547-4, como também as guias de energia, enquadrando o imóvel em Classe Rural. III. Não tendo o município discutido judicialmente a natureza do imóvel em litígio com o objetivo de desqualificá-lo de rural para urbano, em ação própria perante a Justiça Federal, permanece a natureza rurícula do imóvel, sendo inviável a incidência do IPTU, mesmo que o bem esteja localizado, atualmente, em zona considerada urbanística. Sentença reformada para anular as cobranças do imposto municipal sobre o imóvel em cotejo. lV. Recurso conhecido e provido. (TJES; AC 0002123-71.2014.8.08.0069; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 01/02/2022; DJES 18/02/2022)

APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. IMÓVEL RURAL. LOCALIZAÇÃO EM ZONA DE EXTENSÃO URBANA. TRIBUTAÇÃO. ITR. NECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE DEMANDA PERANTE A JUSTIÇA FEDERAL PARA TRIBUTAÇÃO POR IPTU. PROCEDÊNCIA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. FIXAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. O cerne da questão envolve definir qual tributo incide sobre o imóvel litigioso - constituído por um TERRENO RURAL, com área de 80.971,80 m2, situada no local denominado Palmeiras, no Município de Guarapari, neste Estado, cadastrado junto ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA) como MINIFUNDIÁRIO, inscrito no Certificado de Cadastro de Imóvel Rural (CCIR) -, notadamente em razão de haver sido incluído em zona de expansão urbana, pela edição da Lei Complementar Municipal nº 007/2007 (Plano Diretor Urbano - PDM). II. Havendo incidência de Imposto Territorial Rural (ITR) sobre imóvel rural localizado em zona de extensão urbana, resta impossibilidade a cobrança simultânea de Imposto Predial Territorial Urbano (IPTU), pela Municipalidade, sem que antes demande contra o INCRA, perante a Justiça Federal e obtenha a desqualificação do imóvel rural. Precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça. III. Na hipótese dos autos, a despeito de o imóvel litigioso haver sido incluído em zona de expansão urbana, certo é que vem recolhendo Imposto Territorial Rural (ITR), de sorte que a incidência de Imposto Predial Territorial Urbano (IPTU), como definido alhures, demanda o ajuizamento de demanda perante a Justiça Federal para a desqualificação rurícola do imóvel, o que, entretanto, não restou observado pela Municipalidade. lV. Honorários advocatícios de sucumbência fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), na forma do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil, porquanto a despeito de não se tratar de causa com valor inestimável ou irrisório, o proveito econômico da lide é exorbitante, ensejando a aplicação do entendimento firmado por este Egrégio Tribunal de Justiça, no sentido que: A partir da interpretação teleológica e sistemática do art. 85 do CPC/15, cabível o arbitramento de honorários por equidade nas causas em que o valor exorbitante da causa resultar em honorários incompatíveis com o trabalho desenvolvido no processo. (TJES, Apelação, 024130311756, Relator: José Paulo CALMON NOGUEIRA DA GAMA, SEGUNDA Câmara Cível, Data de Julgamento: 02/10/2018, Data da Publicação no Diário: 10/10/2018). V - Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada. Recorrido condenado em honorários advocatícios de sucumbência fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), na forma do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil. (TJES; AC 0010060-43.2018.8.08.0021; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho; Julg. 28/09/2021; DJES 13/10/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. IMÓVEL. INCIDÊNCIA DO IPTU. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA RURÍCULA DO BEM. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO. I. O imóvel encontra-se cadastrado no INCRA como minifúndio e possui inscrição no CAFIR (Cadastro de imóveis rurais), a revelar a sua natureza rurícula, razão pela qual o proprietário recolhe o ITR. II. Deve o município ingressar com ação própria em face da União a fim de demonstrar que o imóvel está em zona urbana, do contrário, resta impossibilitada a cobrança do IPTU. III. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0030989-26.2016.8.08.0035; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Robson Luiz Albanez; Julg. 14/09/2020; DJES 25/09/2020)

Assim, enquanto a municipalidade não adotar as providências cabíveis para desqualificar o imóvel como rural, permanece presumida a natureza rurícula do imóvel e obstada a incidência de IPTU sobre a propriedade, sob pena de se admitir a vedada bitributação.

APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA
POR
ELIAS PEREIRA EMACON MATERIAL DE CONSTRUÇÃO

PRELIMINAR
EX OFFICIO
: DESERÇÃO

Como cediço, deve o recorrente comprovar o preparo do recurso no ato da sua interposição, sob pena de não conhecimento.

Verificando que na apelação cível adesiva o douto causídico da parte autora insurgia-se exclusivamente quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais e que o recurso estava desacompanhado do respectivo preparo, bem como que o advogado não havia demonstrado e sequer alegado fazer jus ao benefício da assistência judiciária gratuita, proferi o despacho do evento 3349800, determinando que, no prazo de 05 (cinco) dias, realizasse o recolhimento em dobro do preparo, sob pena de deserção.

Ratifique-se que, embora o apelado/apelante tenha sido devidamente intimado sobre o despacho que determinou o recolhimento do preparo em dobro, deixou transcorrer o prazo sem efetuá-lo, o que clarifica a ausência de requisito extrínseco deste recurso.

Transcorrido o prazo, no evento 3906370, o apelado/apelante peticionou alegando que teve grande dificuldade em emitir a guia de custas no sistema do PJe, por conta da dobra do valor, tendo logrado êxito na sua emissão somente no mês de novembro, após consulta e auxílio junto à contadoria deste egrégio Tribunal e requereu a juntada do comprovante de pagamento das custas recursais.

Ocorre que, além da justificativa apresentada não afastar o exaurimento do prazo peremptório para o recolhimento do preparo, sequer foram demonstradas tentativas de emissão da guia de custas.

Sopeso, ainda, que o prazo legal se findou em 03.10.2022 e o preparo em dobro somente foi recolhido em 30.11.2022, quase dois meses após.

Em face de todo o exposto,
CONHE
ÇO
do recurso interposto pelo
MUNICÍPIO DE GUARAPARI
,
REJEITO
a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa e, no mérito,
NEGO-LHE

PROVIMENTO
, bem como,
SUSCITO DE OFÍCIO
a preliminar da deserção e

NÃO
CONHE
ÇO
do recurso adesivo interposto por
ELIAS PEREIRA EMACON MATERIAL DE CONSTRUÇÃO
, ante a ausência de requisito extrínseco de admissibilidade.

Na sequência, o ente público deverá suportar o ônus de sucumbência recursal, uma vez que seu recurso foi improvido e pelo fato de não ter
sido alcançado o limite objetivo no arbitramento dos honorários advocatícios realizado pelo juízo de origem (art. 85, §11, do CPC).

A título de honorários recursais, majoro a condenação do apelante/apelado ao pagamento de honorários advocatícios, de modo que tal verba sucumbencial passa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixado na origem, para R$ 5.500,00 (cinco mil e quinhentos reais), nos termos do artigo 85, §11, do diploma processual.

Deixo de fixar honorários advocatícios recursais em face do apelado/apelante, porquanto não foi condenado na origem ao pagamento de honorários sucumbenciais
1
.

É como voto.

1
[...] 4. Não cabem honorários recursais na hipótese de inexistência de condenação prévia em honorários sucumbenciais principais, quando, por exemplo, houver a estipulação de sucumbência recíproca. Inteligência do art. 85, § 11, do CPC/2015. 5. Recurso especial não conhecido. (REsp 1697387/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017)

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:
APELAÇ
ÕES CÍVEIS
RECÍPROCAS –
APELAÇÃO PRINCIPAL –
PRELIMINAR –
CERCEAMENTO DE DEFESA

– REJEITADA – MÉRITO –

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL –
CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – DÉBITOS DE IPTU – IMÓVEL RURAL – INCIDÊNCIA DE IMPOSTO TERRITORIAL RURAL (ITR) – IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA SIMULTÂNEA DE IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE PREDIAL E TERRITORIAL URBANA (IPTU
) – MUNICÍPIO DEVE SE VALER DE AÇÃO PRÓPRIA PARA A DESQUALIFICAÇÃO DO IMÓVEL RURAL –

VEDAÇÃO À BITRIBUTAÇÃO –
APELAÇÃO ADESIVA –
PRELIMINAR
EX OFFICIO
– DESERÇÃO
–
ACOLHIDA

–

RECURSO DO
MUNICÍPIO CONHECIDO E DES
PROVIDO.

RECURSO DO
CONTRIBUINTE NÃO CONHECIDO
.

Apelação principal

1.
Preliminar: cerceamento de defesa:
Apesar do julgamento antecipado da lide ter se dado sem apreciação do pedido de produção de provas realizado pelo município, verifica-se que o pleito foi completamente genérico. O ente público não explicitou por meio de qual prova iria contrapor as produzidas pela parte autora, que se limitaram àquelas colacionadas com a exordial dos embargos à execução, sendo que a municipalidade foi revel, não tendo apresentado impugnação na origem. Ademais, o ente federativo não justificou a impossibilidade de apresentar a prova documental imediatamente ou alegou se tratar de documentos novos aos quais o artigo 435 do CPC autoriza a juntada a qualquer tempo.

2.
Além disso, tal como a própria municipalidade elucida, a prova pericial foi requerida pelo autor da demanda para comprovar que o local do imóvel o caracterizaria como rural e com restrições totais de propriedade por estar localizado em área de preservação, de modo que a não produção da referida prova somente poderia ser questionada pela parte que a postulou, mediante a comprovação do prejuízo pertinente. Ressalta-se, ainda, que a produção de outras provas se revelou desnecessária para a solução da controvérsia, pois a procedência da demanda teve como principal fundamento a constatação de que o contribuinte vem recolhendo ITR sobre a propriedade, de modo que caberia ao município exequente “não concordando com a atual situação do contribuinte, descaracterizar/cancelar no âmbito do INCRA a cobrança do ITR, ou ajuizar a competente ação ordinária perante o juízo federal visando à desqualificação rurícola do imóvel em exame, a fim de,
pari passu
, afastar a incidência do imposto ITR e iniciar a cobrança do IPTU, sob pena de ocorrência de bitributação, a qual é vedada pelo cenário de rígida divisão de competências tributárias configurado pela Constituição Federal”. Destarte, ressai patente a inexistência de cerceamento de defesa. Preliminar rejeitada.

3
.
Mérito:
É incontroverso nos autos que a execução fiscal embargada por meio do presente feito foi lastreada em Certidão de Dívida Ativa com base em supostos débitos de IPTU. Ocorre que, conforme demonstrado pelo autor na origem, apesar da argumentação da municipalidade de que se encontra localizado em área urbana, foi registrado no Cartório competente, em 2005, como imóvel rural, com registro também perante o INCRA, sendo que o contribuinte vem recolhendo ITR há anos.

4.
Em casos análogos ao dos autos, este egrégio Tribunal de Justiça vem entendendo que havendo incidência de Imposto Territorial Rural (ITR) sobre o imóvel, ainda que localizado em área considerada urbana, resta impossibilitada a cobrança simultânea de Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU), pela municipalidade, sem que antes ingresse com ação própria contra o INCRA, perante a Justiça Federal e obtenha a desqualificação do imóvel rural. Precedentes.

5.
Assim, enquanto a municipalidade não adotar as providências cabíveis para desqualificar o imóvel como rural, permanece presumida a natureza rurícula do imóvel e obstada a incidência de IPTU sobre a propriedade, sob pena de se admitir a vedada bitributação.

Apelação adesiva

6
.
Preliminar
ex officio
: deserção:
Verificando que na apelação cível adesiva o douto causídico da parte autora insurgia-se exclusivamente quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais e que o recurso estava desacompanhado do respectivo preparo, bem como que o advogado não havia demonstrado e sequer alegado fazer jus ao benefício da assistência judiciária gratuita, foi proferido despacho, determinando que, no prazo de 05 (cinco) dias, realizasse o recolhimento em dobro do preparo, sob pena de deserção. Ratifique-se que, embora o apelado/apelante tenha sido devidamente intimado sobre o despacho que determinou o recolhimento do preparo em dobro, deixou transcorrer o prazo sem efetuá-lo, o que clarifica a ausência de requisito extrínseco deste recurso.

7
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Transcorrido o prazo, o apelado/apelante peticionou alegando que teve grande dificuldade em emitir a guia de custas no sistema do PJe, por conta da dobra do valor, tendo logrado êxito na sua emissão somente no mês de novembro, após consulta e auxílio junto à contadoria deste egrégio Tribunal e requereu a juntada do comprovante de pagamento das custas recursais. Ocorre que, além da justificativa apresentada não afastar o exaurimento do prazo peremptório para o recolhimento do preparo, sequer foram demonstradas tentativas de emissão da guia de custas. Sopesa-se, ainda, que o prazo legal se findou em 03.10.2022 e o preparo em dobro somente foi recolhido em 30.11.2022, quase dois meses após.

8.

Recurso do município conhecido e desprovido. Recurso do contribuinte não conhecido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso interposto pelo MUNICÍPIO DE GUARAPARI, REJEITAR a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, bem como, ACOLHER a preliminar da deserção suscitada de ofício e NÃO CONHECER do recurso adesivo interposto por ELIAS PEREIRA EMACON MATERIAL DE CONSTRUÇÃO, ante a ausência de requisito extrínseco de admissibilidade, nos termos do voto proferido pelo eminente relator.