Tribunal: TJES
Processo: 5005636-91.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Guarda; Alimentos
Data de julgamento: 2023-03-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005636-91.2022.8.08.0000

AGRAVANTES: FILIPI RAMOS DOS SANTOS

AGRAVADOS: ISIS PIMENTEL RAMOS E BENJAMIN PIMENTEL RAMOS, menores representados pela genitora e também agravada,

CHAIENE POLIDORIO PIMENTEL

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
DE DIVÓRCIO
LITIGIOSO COM PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA E ALIMENTOS
–
GUARDA –
MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA – FIXAÇÃO DE ALIMENTOS PROVISÓRIOS – OBSERVÂNCIA AO BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE – FILHO
S
MENOR
ES
– PRESUNÇÃO – VALOR FIXADO NA ORIGEM REDUZIDO –

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. A ação de guarda e visitação deve se basear no princípio do melhor interesse para a criança, a fim de garantir ao infante o bem-estar e a sua adequada formação física e moral. Nestes casos, o interesse dos filhos menores deve se sobrepor às conveniências dos pais.

2. A obrigação alimentícia está condicionada à existência do binômio necessidade do alimentando/possibilidade do alimentante, o qual deve ser analisado sob a ótica da proporcionalidade da prestação, a teor do que dispõe o §1º do art. 1.694 do Código Civil.

3. Quando essa obrigação decorre do exercício do poder familiar, deve ela ser fixada levando em conta que os pais são solidariamente responsáveis pelo dever de prestar alimentos aos filhos, devendo eles contribuir, quando separados judicialmente, na proporção dos seus recursos, sendo presumida e isenta de prova a necessidade do menor, conforme entendimento consagrado pelo C. STJ.

4. É de ser mantido o valor fixado por ocasião da apreciação da tutela recursal quando o
quantum
adequa-se às possibilidades do recorrente, ante a sua remuneração mensal, e atende minimamente, ao menos em sede de cognição vertical, às necessidades dos agravados, que serão apuradas, certamente pelo Magistrado
a quo
, a partir de investigação quanto à extensão de suas despesas ordinárias no decorrer da instrução processual.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005636-91.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: FILIPI RAMOS DOS SANTOS
AGRAVADO: CHAIENE POLIDORIO PIMENTEL e outros (2)
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005636-91.2022.8.08.0000

AGRAVANTES: FILIPI RAMOS DOS SANTOS

AGRAVADOS: ISIS PIMENTEL RAMOS E BENJAMIN PIMENTEL RAMOS, menores representados pela genitora e também agravada,

CHAIENE POLIDORIO PIMENTEL

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
FILIPI RAMOS DOS SANTOS
contra a r. decisão ID nº 2835455, que, nos autos da
ação
de divórcio
litigioso com pedido de guarda compartilhada e alimentos
ajuizada em face de
ISIS PIMENTEL RAMOS E BENJAMIN PIMENTEL RAMOS, menores representados pela genitora e também agravada, CHAIENE POLIDORIO PIMENTEL
, (i) fixou a guarda provisória dos infantes como compartilhada, com domicílio na residência materna; (ii) ajustou a convivência do genitor com filhos e (iii) estabeleceu os alimentos provisórios, a serem pagos pelo autor em prol dos menores, no valor equivalente a 40% (quarenta por cento) de seus rendimentos, sendo 20% (vinte por cento) para cada filho.

Em suas razões (ID nº 2835228), pugna o agravante pela reforma da decisão hostilizada, ao argumento, em síntese, que
(i)
a proposta que formulou na inicial de guarda alternada atende o melhor interesse das crianças; e
(ii)
não é prejudicial aos infantes que cada genitor arque com as despesas das crianças em semanas alternadas.

Subsidiariamente, requer (i) sejam os alimentos provisórios minorados para 20% (vinte por cento) de seu salário base; (ii) que a genitora seja responsável pelas despesas odontológicas, já que o agravante está custeando 100% (cem por cento) do plano de saúde oferecido pela empresa que trabalha com desconto em sua folha de pagamento e que o material escolar e material didático seja rateado após apresentação de 03 orçamentos pela genitora e nota fiscal dos materiais mais em conta; (iii) que a quantidade do uniforme escolar seja 02 (dois) pares para cada filho por ano, 01 (um) par de tênis por ano e 01 (uma) mochila por ano.

Com arrimo nesses argumentos, requer o recebimento deste recurso em seu efeito ativo para fixar a guarda compartilhada e os alimentos nos moldes propostos na petição inicial. No mérito, requer a reforma da decisão vergastada.

Em decisão constante no ID 2995787, foi parcialmente deferido o pedido de tutela antecipada recursal, para (i) fixar os alimentos provisórios em 30% (trinta por cento) – sendo 15% (quinze por cento) para cada filho, sobre a mesma base de cálculo estabelecida na decisão recorrida, acrescido da integralidade do plano de saúde.

Apesar de devidamente intimados, os agravados não apresentaram contrarrazões (ID 3739307).

A d. Procuradoria de Justiça, em parecer constante no ID 3977267, opinou pelo parcial provimento do recurso, “
fixando os alimentos provisórios no percentual de 30% (trinta por cento) da remuneração do agravante, sendo 15% (quinze por cento) para cada filho, sobre a mesma base de cálculo estabelecida na decisão recorrida, acrescido da integralidade do plano de saúde
”.

Pois bem.

Na origem, trata-se de
ação de divórcio litigioso com pedido de guarda compartilhada e alimentos

ajuizada por
FILIPI RAMOS DOS SANTOS

em face de
ISIS PIMENTEL RAMOS E BENJAMIN PIMENTEL RAMOS, menores representados pela genitora e também agravada, CHAIENE POLIDORIO PIMENTEL
, na qual, em síntese, que é casado com a requerida desde 27/03/2014, sob o regime da comunhão universal de bens e desta união tiveram dois filhos, estando a primeira com 7 (sete) anos de idade e o segundo com 04 (quatro) anos.

No entanto, afirma que o casal encontra-se separado há aproximadamente 01 (um) ano e que a guarda de fato dos filhos é exercida pela genitora que vem o impedindo de manter contato com os filhos.

Diante basicamente de tais fatos, requereu fosse estabelecida a guarda compartilhada, de modo que os filhos permaneçam uma semana na casa de cada genitor e que cada um seja responsável pelas despesas das crianças na semana que estiverem com os filhos.

Foi, então, que, ao receber a inicial, a Magistrada
a quo
proferiu a decisão objurgada, nos termos acima mencionado.

Irresignado, o requerente interpôs o presente recurso, que passo a apreciar a tutela recursal.

Vale registrar que, tratando-se de recurso em face de decisão que apreciou tutela de urgência, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)
(grifei)

__________________

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)
(grifei)

De início, no caso em tela, há que se analisar se a forma em que foi fixada a guarda e visitação provisória atende aos interesses de todos os envolvidos, em especial aos da criança.

Compulsando os autos, nesta fase embrionária da demanda, não obstante me sensibilizar com os argumentos trazidos pelo pai agravante, que deseja permanecer próximo de seus filhos, entendo que a decisão recorrida, momentaneamente, deve ser mantida. Explico.

É imperioso destacar que a ação de guarda e visitação deve se basear no princípio do
melhor interesse para a criança
, a fim de garantir ao infante o bem-estar e a sua adequada formação física e moral. Nestes casos, o
interesse dos filhos menores deve se sobrepor às conveniências dos pais
.

Entendo que, em casos como o presente, que envolve farto contexto emocional, a modificação da decisão jurisdicional de primeira instância deve dar-se com mais cautela, isso porque, além da análise da matéria de direito, o julgador primevo teve contato pessoal com as provas dos autos e muitas vezes com as partes, o que lhe permite formar convencimento mais adequado à situação concreta.

Além disso, é extremamente amplo o poder-dever do juiz, não somente para a investigação dos fatos, como também para a revisão da guarda e visitação, podendo se valer para respaldo de suas decisões do art. 723, do CPC/15 que o autoriza a decidir sem a obrigação de observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna.

A partir de tais premissas, como já adiantado, entendo prudente manter a guarda provisória na forma estabelecida no pronunciamento vergastado, levando-se em consideração, especialmente, que conforme narrativa da inicial de origem esta já era exercida pela genitora desde o rompimento da relação e que já fora fixada visitação para o genitor.

Ora, como dito anteriormente,
o critério prevalente é o interesse do próprio menor
, suas necessidades de assistência, tanto no que diz respeito a assistência econômica, como também no que se refere ao amparo moral e afetivo. E, pelo que consta, as crianças estão sendo bem cuidadas pela genitora.

Desta forma, o juízo de
prudência
que deve sempre nortear a atuação do julgador e, em casos como o dos autos, deve ser elevado a máxima potência para evitar que o grau de beligerância que comumente se instala no casal reflita nos filhos, que podem ser usados com simples instrumentos de vingança pelas mágoas acumuladas ao longo da vida em comum.

Em relação ao estabelecimento dos alimentos provisórios, é sabido que a obrigação alimentícia está condicionada à existência do binômio necessidade do alimentando/possibilidade do alimentante, o qual deve ser analisado sob a ótica da proporcionalidade da prestação, a teor do que dispõe o §1º do art. 1.694 do Código Civil,
in verbis:

Art. 1.694. [...]

§1º – Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

§2º – Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.

Quando essa obrigação decorre do exercício do poder familiar, deve ela ser fixada levando em conta que os pais são
solidariamente responsáveis pelo dever de prestar alimentos aos filhos
, devendo eles contribuir, quando separados judicialmente, na proporção dos seus recursos
1
, sendo presumida e isenta de prova a necessidade do menor, conforme entendimento consagrado pelo C. STJ:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ALIMENTOS. PROCEDÊNCIA. PRESTAÇÃO DE ALIMENTOS. EXONERAÇÃO APÓS MAIORIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO NECESSIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. PAGAMENTO DESDE A CITAÇÃO ATÉ MAIORIDADE. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de não ser automática a exoneração da prestação de alimentos em decorrência do advento da maioridade do alimentando. Há que se verificar, mediante produção de provas, a capacidade financeira do alimentante e a eventual desnecessidade do alimentando. 2. O Tribunal de origem expressamente registrou que o autor não teria comprovado a necessidade de perceber os alimentos após atingir sua maioridade. Rever esse entendimento esbarra no óbice da Súmula nº 7/STJ. 3.
Os alimentos são devidos ao filho desde a citação na ação de investigação de paternidade, cujo pedido foi julgado procedente, até sua maioridade (Súmula nº 277/STJ),
pois a necessidade de prestação de alimentos ao menor tem presunção absoluta e independe de prova
. 4. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1401297/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 14/12/2015). grifei.

Na hipótese dos autos, é certo que as necessidades dos agravados
ISIS PIMENTEL RAMOS e BENJAMIN PIMENTEL RAMOS
são presumidas de maneira absoluta, por se tratarem de menores impúberes, atualmente com 07 (sete) e 04 (quatro) anos de idade, cujas despesas com educação, saúde, alimentação, lazer, dentre outras, são inquestionáveis.

Por outro lado, diante da responsabilidade solidária da genitora na prestação da obrigação alimentar aos menores e em razão do genitor arcar sozinho com o pagamento do plano de saúde dos filhos, vislumbro estarem parcialmente presentes os requisitos necessários ao provimento parcial do recurso, a fim de reduzir a obrigação alimentar provisória arbitrada pelo Juízo
a quo
.

Isto porque, com a manutenção do valor fixado na origem restará prejudicada a sua subsistência do recorrente pois, além do percentual de 40% (quarenta e por cento) de seus rendimentos líquidos, também arcaria com o plano de saúde, o que futuramente poderá implicar em maiores prejuízos também para os menores.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, e
DOU-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, para (i) fixar os alimentos provisórios em 30% (trinta por cento) – sendo 15% (quinze por cento) para cada filho, sobre a mesma base de cálculo estabelecida na decisão recorrida, acrescido da integralidade do plano de saúde.

RATIFICO
, assim, a tutela recursal outrora proferida no ID 2995787.

É como voto.

1
Art. 1703. Para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005636-91.2022.8.08.0000

AGRAVANTES: FILIPI RAMOS DOS SANTOS

AGRAVADOS: ISIS PIMENTEL RAMOS E BENJAMIN PIMENTEL RAMOS, menores representados pela genitora e também agravada,

CHAIENE POLIDORIO PIMENTEL

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
DE DIVÓRCIO
LITIGIOSO COM PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA E ALIMENTOS
–
GUARDA –
MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA – FIXAÇÃO DE ALIMENTOS PROVISÓRIOS – OBSERVÂNCIA AO BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE – FILHO
S
MENOR
ES
– PRESUNÇÃO – VALOR FIXADO NA ORIGEM REDUZIDO –

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. A ação de guarda e visitação deve se basear no princípio do melhor interesse para a criança, a fim de garantir ao infante o bem-estar e a sua adequada formação física e moral. Nestes casos, o interesse dos filhos menores deve se sobrepor às conveniências dos pais.

2. A obrigação alimentícia está condicionada à existência do binômio necessidade do alimentando/possibilidade do alimentante, o qual deve ser analisado sob a ótica da proporcionalidade da prestação, a teor do que dispõe o §1º do art. 1.694 do Código Civil.

3. Quando essa obrigação decorre do exercício do poder familiar, deve ela ser fixada levando em conta que os pais são solidariamente responsáveis pelo dever de prestar alimentos aos filhos, devendo eles contribuir, quando separados judicialmente, na proporção dos seus recursos, sendo presumida e isenta de prova a necessidade do menor, conforme entendimento consagrado pelo C. STJ.

4. É de ser mantido o valor fixado por ocasião da apreciação da tutela recursal quando o
quantum
adequa-se às possibilidades do recorrente, ante a sua remuneração mensal, e atende minimamente, ao menos em sede de cognição vertical, às necessidades dos agravados, que serão apuradas, certamente pelo Magistrado
a quo
, a partir de investigação quanto à extensão de suas despesas ordinárias no decorrer da instrução processual.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.