Tribunal: TJES
Processo: 0009688-81.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-06-29

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
RECURSO MINISTERIAL.

TRÁFICO DE DROGAS
.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL.
RECURSO
MINISTERIAL
CONHECIDO E PROVIDO.

1. Os depoimentos dos agentes públicos prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese. Precedentes desta Corte.

2. Para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, por se tratar de tipo misto alternativo, “
é prescindível a comprovação dos atos de mercancia, bastando que o agente tenha a posse ou guarda do entorpecente, cuja destinação comercial é evidenciada pelas circunstâncias concretas, tais como a forma de acondicionamento, as condições do agente e a quantidade
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 059070002668, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA – Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/09/2022)

3. Nos termos do §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/06, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz deve atender à natureza e à quantidade, ao local e à condições em que se desenvolveu a ação, além das circunstâncias sociais e pessoais do agente, sua conduta e antecedentes. No caso em voga, não há explicações plausíveis que justifiquem a apreensão de objetos utilizados no preparo e embalo de entorpecentes ou a comprovação da condição de usuário do apelado, além da existência de condenações transitadas em julgado pela prática do crime de tráfico de drogas em face do acusado.

4. Deixo de aplicar a benesse do tráfico privilegiado, tendo em vista que o artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser interpretado à luz de sua finalidade, cuja criação tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização. Jurisprudência STJ.

5. Recurso ministerial conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009688-81.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: MAYCON DE SOUZA OLIVEIRA
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
RECURSO MINISTERIAL.

TRÁFICO DE DROGAS
.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL.
RECURSO
MINISTERIAL
CONHECIDO E PROVIDO.

1. Os depoimentos dos agentes públicos prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese. Precedentes desta Corte.

2. Para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, por se tratar de tipo misto alternativo, “
é prescindível a comprovação dos atos de mercancia, bastando que o agente tenha a posse ou guarda do entorpecente, cuja destinação comercial é evidenciada pelas circunstâncias concretas, tais como a forma de acondicionamento, as condições do agente e a quantidade
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 059070002668, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA – Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/09/2022)

3. Nos termos do §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/06, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz deve atender à natureza e à quantidade, ao local e à condições em que se desenvolveu a ação, além das circunstâncias sociais e pessoais do agente, sua conduta e antecedentes. No caso em voga, não há explicações plausíveis que justifiquem a apreensão de objetos utilizados no preparo e embalo de entorpecentes ou a comprovação da condição de usuário do apelado, além da existência de condenações transitadas em julgado pela prática do crime de tráfico de drogas em face do acusado.

4. Deixo de aplicar a benesse do tráfico privilegiado, tendo em vista que o artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser interpretado à luz de sua finalidade, cuja criação tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização. Jurisprudência STJ.

5. Recurso ministerial conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do Recurso Ministerial e DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da Eminente Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em face da Sentença proferida, às fls. 129/130-verso, pelo Juízo de Direito da 7ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que desclassificou a conduta praticada por
Maycon de Souza Oliveira
prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/06 para o delito tipificado no art. 28 do mesmo diploma legal.

Em suas razões recursais, às fls. 132/134, o Ministério Público requer a reforma da sentença para condenar o denunciado pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Contrarrazões da defesa, às fls. 136/140, pelo desprovimento do apelo ministerial.

A Douta Procuradoria de Justiça opinou para que seja dado provimento ao recurso ministerial, condenando o recorrido como incurso nas iras do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Eis o breve relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em face da Sentença proferida, às fls. 129/130-verso, pelo Juízo de Direito da 7ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que desclassificou a conduta praticada por
Maycon de Souza Oliveira
prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/06 para o delito tipificado no art. 28 do mesmo diploma legal.

Em suas razões recursais, às fls. 132/134, o Ministério Público requer a reforma da sentença para condenar o denunciado pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Contrarrazões da defesa, às fls. 136/140, pelo desprovimento do apelo ministerial.

A Douta Procuradoria de Justiça opinou para que seja dado provimento ao recurso ministerial, condenando o recorrido como incurso nas iras do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Pois bem.

Narra a inicial acusatória, em síntese, que agentes da guarda municipal prestavam apoio para recaptura de um foragido do sistema penitenciário e se deslocaram para o endereço informado como sua residência, onde visualizaram o denunciado fugindo pelo telhado das casas vizinhas, vindo a cair em uma delas após quebrar a telha, sendo capturado.

Relata, ainda, que nada de ilícito foi encontrado durante a busca pessoal, mas a companheira do acusado autorizou a entrada no domicílio, onde foram apreendidos dois tabletes de maconha, três porções pequenas de maconha, uma balança de precisão, um rolo de filme plástico, um saco de materiais para embalar drogas, uma sacola pequena com sementes para cultivo de maconha e a quantia de R$ 115,00 (cento e quinze reais),
in verbis
:

(...) Revelam os autos que Agentes da Guarda Municipal de Vila Velha, durante a deflagração da "Operação Caim IX", prestavam apoio para a recaptura do denunciado que se encontrava foragido do Sistema Penitenciário e, como tinham informação de que o denunciado encontrava-se morando na rua Tabuleiro, n° 239, bairro Jardim Marilândia, Vila Velha/ES, para lá se deslocaram para cumprimento de mandado de prisão em seu desfavor. Ao chegarem, os Agentes foram recebidos por Marcélia Rosa Gomes da Silva, que autorizou a entrada dos Agentes na residência.

No momento em que os Guardas entravam na residência pela porta da frente, viram que o denunciado tentava fugir pela porta dos fundos, porém, foi abordado por outra equipe que fazia a cobertura da rua de trás.

O denunciado, que ainda estava em cima do muro, aproveitou e iniciou nova fuga por cima dos telhados das casas vizinhas, contudo, enquanto andava em cima do telhado de uma dessas casas a telha quebrou e o denunciado caiu dentro da residência que estava trancada e sem moradores, onde foi possível detê-lo, sendo verificado que ele sofreu uma fratura no braço direito.

Realizada busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado com o denunciado, todavia, em sua residência localizada no número 239, da rua Tabuleiro, foram apreendidos dois tabletes de maconha, três porções pequenas de maconha, uma balança de precisão, um rolo de filme plástico, um saco de materiais para embalar drogas, uma sacola pequena com sementes para cultivo da droga que dá origem à maconha e a quantia de R$115,00, proveniente do tráfico de drogas (auto de apreensão fl. 23).

Pelas circunstâncias da apreensão e pela quantidade, verifica-se que as drogas apreendidas se destinavam ao tráfico.

A materialidade do delito restou evidenciada pelo Auto de Apreensão (fls. 26), pelo Auto de Constatação de Substância Entorpecente (fls. 27), pelo Laudo de Exame Químico Definitivo (fls. 113), em que ficou constatado que, além dos apetrechos comumente relacionados à traficância, o entorpecente apreendido consistia em dois tabletes e três porções pequenas de maconha, envoltos individualmente por plástico, pesando 304,2g (trezentas e quatro gramas e duas decigramas).

Quanto à autoria imputada ao réu, em que pese os argumentos do Juízo sentenciante, comungo do entendimento do órgão ministerial de que os elementos coligidos aos autos são suficientes para embasar o édito condenatório pela prática do crime de tráfico de drogas.

Na seara policial, os guardas municipais que participaram da prisão do acusado informaram, em resumo, que foram encontrados material para embalo e pesagem de drogas, sementes para plantio, além de tabletes e porções de maconha e o acusado assumiu a propriedade de tudo, como se observa do excerto abaixo reproduzido:

Que durante a deflagração da Operação Caim IX, a equipe Romu01 prestou apoio à coordenação de inteligência na recaptura de um foragido do sistema penitenciário que encontrava-se residindo no bairro Jardim Marilândia; que de acordo com a denúncia, Maicon de Souza Oliveira estava morando na rua Tabuleiro, n° 239; que a equipe chegou no local e foi atendida pela sra. Marcelia Rosa Gomes da Silva que franqueou a entrada dos guardas municipais em sua residência; que enquanto uma equipe estava entrando pela porta da frente, Maicon tentou empreender fuga pulando o muro pelos fundos da casa, porém foi abordado pela outra guarnição que fazia a cobertura na rua de trás; que o fugitivo foi abordado ainda em cima do muro e antes se aproveitou da situação para pular para uma outra casa que fazia divisa, tentando assim iniciar uma nova fuga por cima do telhado das casas ao redor; que enquanto caminhava sobre as casas, uma das telhas cedeu e Maicon caiu dentro de uma residência onde não havia moradores; que a casa estava trancada e ele ficou preso no local e foi cercado pela equipe; que um dos guardas conseguiu entrar na casa pelo mesmo buraco no telhado onde Maicon havia caído e foi possível identificar que Maicon havia sofrido uma fratura no braço direito; que o foragido foi contido e não foi necessário algemá-lo, visto que, ele já estava com o braço fraturado; que foram feitas buscas na residência de Maicon e a equipe encontrou 02 tabletes, e 03 porções de substância semelhante à maconha, 01 pequena sacola contendo sementes para plantio da maconha, R$115,00 (cento e quinze reais) em dinheiro trocado, material para embalo da droga e uma balança de precisão; que Marcelia, esposa de Maicon, foi liberada no local com seu filho, pois Maicon assumiu a propriedade de todo o material entorpecente encontrado (...). (
testemunha
guarda municipal

Francisco Pereira de Andrade
–
depoimento
às fls.
1
1/1
2
)

Tais fatos foram ratificados em juízo através da prova oral coligida, tendo sido informado, ainda, que o denunciado já fora preso anteriormente pelo crime de tráfico de droga, consoante o depoimento da testemunha, guarda municipal, Diego Luiz Nunes Amorim (mídia às fls. 123), a seguir:

(...) que estava na retaguarda do imóvel, já sabendo que o acusado era foragido do sistema penitenciário do Estado, e que, então, visualizou o acusado tentando empreender fuga pelos fundos do imóvel, pelo muro; que deu voz de prisão ao réu, mas que o mesmo continuou se evadindo; que o acusado caiu do telhado de uma residência, no que foi detido; que após em buscas pelo imóvel, encontraram nos pertences pessoais do acusado a droga e a balança de precisão; que o acusado confirmou que seria o proprietário da droga, e que foi bem categórico em afirmar que a droga seria para uso próprio; que o acusado já foi preso anteriormente, inclusive, com um tablete de maconha; que foram até a residência do acusado, porque tinham conhecimento que o mesmo teria mandado de prisão em aberto (...).

Ressalto o entendimento desta Corte de que “
os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Por sua vez, o réu, em seu interrogatório, confessou a propriedade do entorpecente e dos apetrechos, contudo, alegou que se destinavam ao seu consumo próprio e utilizava a balança de precisão para conferir “
se não tinham passado a perna
” nele, a saber:

(...) que realmente houve apreensão de drogas em sua residência; que a droga seria para o uso do interrogando; que a droga foi comprada em Vitória e que pagou cerca de 200/250 reais; que é dependente químico, e que desde quando era menor de idade fazia consumo de drogas; que fumava maconha todos os dias, compulsivamente; que realmente possuía uma balança de precisão; que sempre que comprava droga conferia “se não tinham passado a perna” no interrogando; que a droga não passava de 100 a 150 gramas; que já foi condenado anteriormente por tráfico (...).

Registro que, para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, por se tratar de tipo misto alternativo, “
é prescindível a comprovação dos atos de mercancia, bastando que o agente tenha a posse ou guarda do entorpecente, cuja destinação comercial é evidenciada pelas circunstâncias concretas, tais como a forma de acondicionamento, as condições do agente e a quantidade
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 059070002668, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA – Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/09/2022)

Assim, no caso em voga, diferentemente do afirmado pelo magistrado sentenciante, entendo que não se mostra possível o reconhecimento do delito de posse de entorpecentes para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006).

Isso porque, nos termos do §2º do dispositivo mencionado, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz deve atender à natureza e à quantidade, ao local e à condições em que se desenvolveu a ação, além das circunstâncias sociais e pessoais do agente, sua conduta e antecedentes.

Nesse sentido, o entendimento desta Corte de Justiça de que “
para identificar a dedicação ao tráfico de entorpecentes, o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021).

E, no caso em comento, não há comprovação nos autos de que o réu, evadido do sistema carcerário, possuía capacidade financeira para ter em depósito a quantidade de droga apreendida para consumo próprio sem comprometer sua renda.

Como bem salientado pelo douto Procurador de Justiça, a versão apresentada pelo recorrente “
não traz sequer explicações plausíveis que justifiquem a apreensão de objetos utilizados no preparo e embalo de entorpecentes ou a comprovação da condição de usuário do apelado
”.

Há que se destacar, ainda, que o acusado responde a outra ação penal pela suposta prática de tráfico ilícito de entorpecentes (autos nº 0031077-63.2017.8.08.0024), além de já possuir condenação definitiva nos autos nº 0016170-16.2014.8.08.0048 e 0010000-91.2019.8.08.0035 pela prática do mesmo crime e na ação tombada sob o nº 0007322-40.2014.8.08.0048 pelo crime previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/03, conforme consulta ao sistema E-jud.

Destarte, entendo que há elementos suficientes para atestar a autoria delitiva por parte do acusado pela prática do crime de tráfico de drogas, razão pela qual entendo pela procedência da pretensão punitiva estatal, para condená-lo como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Passo a dosimetria da pena.

A culpabilidade, aqui entendida como o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta, é ínsita ao tipo. Antecedentes maculados, eis que ostenta condenação transitada em julgado em 16/03/2021 nos autos da ação penal nº 0010000-91.2019.8.08.0035 pelo delito de tráfico de drogas praticado em 30/04/2019. Não há elementos nos autos para atestar a conduta social e a personalidade do agente. Motivos, circunstâncias e consequências inerentes ao tipo. Não há que se falar em comportamento da vítima por se tratar de crime vago. Em relação à circunstância preponderante prevista no art. 42 da Lei nº 11.343/03, entendo que a quantidade de entorpecente apreendida foi expressiva, por se tratar de mais de 300g (trezentas gramas) de maconha.

Feitas tais considerações, fixo a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

Na segunda fase, não há que se falar em aplicação da atenuante da confissão, com fulcro na Súmula 630 do STJ (“
a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
”).

Por outro lado, verifico presente a circunstância agravante da reincidência, tendo em vista condenação do apelado transitada em julgado em 25/09/2017 nos autos da ação penal nº 0007322-40.2014.8.08.0048 por fato praticado em 11/03/2014.

Diante disso, exaspero a pena em 1/6, consoante jurisprudência pacífica do C. STJ (AgRg no AgRg no HC n. 789.166/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 3/4/2023), fixando-a em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 730 (setecentos e trinta) dias-multa.

Deixo de aplicar a benesse do tráfico privilegiado, tendo em vista que o artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser interpretado à luz de sua finalidade, cuja criação “
tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização
” (REsp 1329088/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 26/04/2013), o que não se aplica do réu, considerando os fundamentos supra expendidos.

Assim, ausentes causas de aumento ou diminuição de pena, arbitro a pena definitiva em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 730 (setecentos e trinta) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

Fixo o regime fechado, ante a pena arbitrada e por se tratar de réu reincidente (art. 33, §2º, do CP).

Eventual detração (art. 387, § 2º, do CPP) do período em que o acusado esteve preso preventivamente ficará a cargo do Juízo da Execução.

Ante o exposto, conheço do recurso do
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
para
DAR-
LHE
PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida, a fim de condenar Maycon de Souza Oliveria nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 à pena de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 730 (setecentos e trinta) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

É como voto.