Tribunal: TJES
Processo: 0016926-93.2016.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-05-22

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL. ACOLHIDA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO.
RECURSO DESPROVIDO.

1.

Deve ser acolhida a preliminar de parcial inovação recursal, de modo que não comporta conhecimento a pretensão para que seja reconhecido que a parte Recorrida teria descumprido a avença, por ter supostamente deixado de entregar os documentos dos imóveis objetos da permuta, na medida em que a referida matéria não foi objeto de discussão antes da prolação da sentença.

2.

Incide na presente hipótese a regra geral prevista no artigo 205 do Código Civil, com prazo prescricional decenal, sendo certo que ajuizada a presente demanda na data de 12//07/2016, ao tempo que o contrato fora firmado entre as partes na data 23/08/2011, não há que se falar em prescrição da pretensão, sobretudo porque segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inclusive pacificada pela respectiva Segunda Seção, no julgamento do ERESP 1.280.825/RJ, às demandas fundadas em responsabilidade civil decorrentes de inadimplemento contratual submetem-se ao prazo prescricional decenal do art. 205 do Código Civil.

3.
No tocante ao pleito do Apelante para que o valor da restituição a título de perdas e danos seja fixado com base no valor previsto em contrato, em detrimento do valor de mercado, tem-se que razão não lhe assiste, porquanto a obrigação assumida pelo mesmo no contrato constante dos autos foi a entrega do lote objeto da permuta, fato que impõe que a conversão da obrigação em perdas e danos deve ser proporcional ao valor atual de mercado do aludido bem
.

4.
Quanto aos honorários advocatícios, em razão da sucumbência da parte Recorrente, não há qualquer equívoco do Magistrado
a quo
em fixar a referida verba ao seu cargo, cujo patamar, observa-se, foi no razoável montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

5.
Recurso parcialmente conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0016926-93.2016.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: RUBERVAL MELOTI MELO
APELADO: ROBSON NOVAES SUBTIL
RELATOR(A):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL. ACOLHIDA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO.
RECURSO DESPROVIDO.

1.

Deve ser acolhida a preliminar de parcial inovação recursal, de modo que não comporta conhecimento a pretensão para que seja reconhecido que a parte Recorrida teria descumprido a avença, por ter supostamente deixado de entregar os documentos dos imóveis objetos da permuta, na medida em que a referida matéria não foi objeto de discussão antes da prolação da sentença.

2.

Incide na presente hipótese a regra geral prevista no artigo 205 do Código Civil, com prazo prescricional decenal, sendo certo que ajuizada a presente demanda na data de 12//07/2016, ao tempo que o contrato fora firmado entre as partes na data 23/08/2011, não há que se falar em prescrição da pretensão, sobretudo porque segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inclusive pacificada pela respectiva Segunda Seção, no julgamento do ERESP 1.280.825/RJ, às demandas fundadas em responsabilidade civil decorrentes de inadimplemento contratual submetem-se ao prazo prescricional decenal do art. 205 do Código Civil.

3.
No tocante ao pleito do Apelante para que o valor da restituição a título de perdas e danos seja fixado com base no valor previsto em contrato, em detrimento do valor de mercado, tem-se que razão não lhe assiste, porquanto a obrigação assumida pelo mesmo no contrato constante dos autos foi a entrega do lote objeto da permuta, fato que impõe que a conversão da obrigação em perdas e danos deve ser proporcional ao valor atual de mercado do aludido bem
.

4.
Quanto aos honorários advocatícios, em razão da sucumbência da parte Recorrente, não há qualquer equívoco do Magistrado
a quo
em fixar a referida verba ao seu cargo, cujo patamar, observa-se, foi no razoável montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

5.
Recurso parcialmente conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO CÍVEL N.º 0016926-93.2016.8.08.0035;

APELANTE: RUBERVAL MELOTI MELO;

APELADO: ROBSON NOVAES SUBTIL;

DES. RELATOR: JORGE DO NASCIMENTO VIANA.

DA PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL, SUSCITADA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES

Sustenta o Apelado nas suas contrarrazões que o Recorrente inovou em seu recurso de apelação, porquanto em nenhum momento durante o trâmite do feito no Juízo de origem a referida parte sustentou a tese da exceção do contrato não cumprido, tratando-se a matéria de inovação recursal, que não pode ser conhecida por este Órgão
ad quem.

Pois bem. Com razão o Apelado.

O recurso da parte Apelante deve ser conhecido de forma parcial, não comportando apreciação no que concerne à pretensão para que seja reconhecido que a parte Recorrida teria descumprido a avença, por ter supostamente deixado de entregar os documentos dos imóveis objeto da permuta, posto que, de fato, a referida matéria não foi objeto de discussão antes da prolação da sentença.

Com efeito, observa-se na contestação que o ora Apelante concentrou sua tese de defesa apenas no fato de que a pretensão deduzida na demanda estaria prescrita e que
“era de conhecimento do Contestado que o Contestante tinha somente a procuração para que fosse feita a transferência dos direitos relativos aos imóveis, ou seja, nenhum dos imóveis estavam registrados em nome do Contestante”
(fl. 31), restando acrescentado que
“em vários momentos foram oferecidos imóveis em substituição ao imóvel objeto desta demanda, a qual se deu fato impeditivo de regularização de direitos”
.

O Magistrado
a quo,
por sua vez, limitou-se na sentença a verificar que
“não foi negado o descumprimento da referida cláusula, tendo o mesmo apenas informado a impossibilidade de cumprimento em razão de fato impeditivo a transferência do bem pactuado”
, reconhecendo, desta forma,
“o direito pleiteado pelo autor quanto a obrigação de fazer, tendo em vista ser fato incontroverso”
.

Neste contexto, tenho que deve ser acolhida a preliminar de parcial inovação recursal, de modo que não comporta conhecimento a pretensão para que seja reconhecido que a parte Recorrida teria descumprido a avença, por ter supostamente deixado de entregar os documentos dos imóveis objetos da permuta.

Nesse sentido, já se posicionou esta c. Quarta Câmara Cível:

EMENTA: apelação cível. Revisão contratual c/c consignação em pagamento. 1) preliminar argüida de ofício. Apelo conhecido parcialmente. Alegada Cobrança ilegal de tarifas. Inovação recursal. Desnecessidade de sobrestamento do feito conforme determinação do stj. Preliminar de ofício acolhida. [...]
1) Preliminar arguida de ofício. O enfrentamento da matéria (rectius: cobrança de taxas) na sentença, à evidência, não autoriza a modificação da causa de pedir em sede de recurso, mediante o acréscimo de pedido não inserido na petição inicial. Afinal, em trecho algum da petição inicial a autora referiu-se às referidas taxas, cuja cobrança supostamente ilegal é sustentada perante esta Instância ad quem, o que, em última análise, inviabilizou a apreciação desta matéria no Juízo de 1º grau. Preliminar de ofício acolhida para não conhecer da apelação cível quanto à alegada ilegalidade da cobrança de tarifas.
[...] (TJES, Classe: Apelação, 24090283029, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/12/2013, Data da Publicação no Diário: 11/12/2013)

Da mesma forma entendeu a Segunda Câmara deste mesmo egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. REVISÃO CONTRATUAL.
PRELIMINAR EX OFFICIO DE NÃO CONHECIMENTO
PARCIAL
DO RECURSO
NO TOCANTE À ILEGALIDADE NA COBRANÇA DE TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO, TARIFA DE EMISSÃO DE CARNÊ E COBRANÇA DE SERVIÇOS DE TERCEIROS. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MERITO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE MA-FÉ DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DEVOLUÇÃO DE VALORES NA FORMA SIMPLES. PRECEDENTES DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.
I. Preliminar ex officio de não conhecimento parcial do recurso de apelação cível. I. É defeso às partes levantarem questões de fato não propostas perante o juízo inferior, caracterizando a inovação recursal, sob pena de configurar-se supressão de instância. I.II. No particular, impõe-se o não conhecimento parcial do recurso de apelação cível, notadamente face à pretensão visando o reconhecimento da legalidade de cobrança da tarifa de abertura de crédito, tarifa de emissão de carnê e cobrança de serviços de terceiros, haja vista que o debate proposto acerca das matérias supramencionadas, não restou objeto da ação revisional, bem como não foram aventadas na sentença objurgada proferida pelo juízo de primeiro grau, havendo sido ventiladas nos autos, pela recorrente, somente, através da presente apelação cível.

I.III. Preliminar ex officio acolhida.
II. Mérito. II. I. Subsistindo na sentença de piso a revisão do contrato, traduzida em extirpação de determinadas cobranças, impõe-se reconhecer a regularidade de devolução dos valores - Repetição do indébito -, a qual, no entanto, deverá ocorrer na forma simples, porquanto não demonstrada a má-fé da instituição financeira no sentido de lesar o consumidor, não sendo possível presumir tal atitude. III.
Recurso parcialmente conhecido
e parcialmente provido
. (TJES; APL 0030137-36.2011.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho; Julg. 20/01/2015; DJES 27/01/2015)

Desta forma, acolho a preliminar, suscitada pela Apelada
,
para não conhecer do recurso no tocante ao pleito para que seja reconhecido que a parte Recorrida teria descumprido a avença, por ter supostamente deixado de entregar os documentos dos imóveis objetos da permuta, por nítida inovação recursal.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0016926-93.2016.8.08.0035;

APELANTE: RUBERVAL MELOTI MELO;

APELADO: ROBSON NOVAES SUBTIL;

DES. RELATOR: JORGE DO NASCIMENTO VIANA.

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de Apelação Cível interposta por
RUBERVAL MELOTI MELO
, em virtude da sentença proferida às fls. 62/63, devidamente aclarada nas fls. 75-v, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, a qual o MM. Magistrado
a quo
julgou procedentes os pedidos formulados na petição inicial, para reconhecer a obrigação de fazer do Apelante e convertê-la em perdas e danos condenando-o ao pagamento do equivalente ao valor de mercado do imóvel, a ser liquidado em cumprimento de sentença.

Em seu arrazoado recursal (fls. 113/135), o Apelante pleiteou a reforma da sentença, alegando, em síntese, que: (i) a pretensão formulada na exordial se encontra prescrita; (ii) foi a parte Apelada que descumpriu a avença, haja vista não ter entregado os documentos dos imóveis objeto da permuta; (iii) eventualmente o valor da restituição em perdas e danos deve ser o valor previsto em contrato e, por fim; (iv) ante o princípio da causalidade, deve o Apelado ser condenado em custas e honorários advocatícios.

Ultrapassada a questão preliminar suscitada, que culminou no parcial conhecimento do recurso, passo a analisar as matérias remanescentes.

O magistrado primevo ao julgar procedente o pedido autoral, fundamentou a sentença no seguinte sentido:

“Em análise aos argumentos manifestados pelo requerido em contestação, verifico que não foi negado o descumprimento da referida cláusula, tendo o mesmo apenas informado a impossibilidade de cumprimento em razão de fato impeditivo à transferência do bem pactuado.

Assim, ratifica o oferecimento de imóveis em substituição.

Nesse sentido, reconheço o direito pleiteado pelo autor quanto à obrigação de fazer, tendo em vista ser fato incontroverso.

Por outro lado, considerando que o imóvel a ser transferido não pertence ao requerido, já que restou expressamente previsto no contrato que o mesmo atuaria apenas como procurador do proprietário, e considerando que o réu alega a impossibilidade de cumprimento em decorrência de fato impeditivo, o que não foi impugnado pelo autor, entendo pela impossibilidade do adimplemento da obrigação principal.

Ressalta-se que o autor, já na petição inicial, pleiteou, subsidiariamente, a conversão em perdas e danos.

Assim, entendo por acolher a conversão do pedido cominatório em perdas e danos, conforme pretensão inicial, para que o réu seja condenado a restituir o valor de mercado do “Lote de Terreno nº 01, da quadra B, medindo 390m2, integrante do loteamento Enseada Verde em Meaípe, Guarapari/ES, registrado no RGI sob o nº 20737, Livro C-Q, Ficha 199, Livro 02”, objeto da obrigação descumprida.

Esclareço que as perdas e danos devem observar o valor de mercado do imóvel, visto que a obrigação reconhecida foi a exata entrega do bem, do que decorre que sua conversão somente será considerada efetiva e suficiente se considerar o valor atual de mercado.

Ante ao exposto, e demais elementos que dos autos constam, JULGO PROCEDENTE o pleito autoral, para reconhecer a obrigação de fazer do requerido e convertê-la em perdas e danos, condenando-o ao pagamento do equivalente ao valor de mercado do imóvel, a ser liquidado em cumprimento de sentença, com correção monetária desde o ajuizamento da ação e juros de mora a partir da citação
”.

Pois bem.

Sustenta a parte Apelante que a pretensão formulada na exordial se encontra prescrita. Contudo, como bem pontuou o Magistrado
a quo
na decisão interlocutória proferida às fls. 41/42,
“a hipótese dos autos não trata de cobrança de dívida líquida constante de instrumento público ou particular, porquanto o pedido contido na peça inicial objetiva a condenação do requerido em obrigação de fazer e, na sua impossibilidade, em conversão em perdas e danos, revelando a inviabilidade de aplicação do artigo 206, § 5º, inciso I, do Código Civil”
.

Com efeito, incide na presente hipótese a regra geral prevista no artigo 205 do Código Civil, com prazo prescricional decenal, sendo certo que ajuizada a presente demanda na data de 12//07/2016, ao tempo que o contrato fora firmado entre as partes na data 23/08/2011, não há que se falar em prescrição da pretensão, sobretudo porque segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inclusive pacificada pela respectiva Segunda Seção, no julgamento do ERESP 1.280.825/RJ, às demandas fundadas em responsabilidade civil decorrentes de inadimplemento contratual submetem-se ao prazo prescricional decenal do art. 205 do Código Civil.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS DECORRENTES DA ALIENAÇÃO DE COTAS DE CLUBE DE INVESTIMENTOS. PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL. PRECEDENTE DA SEGUNDA SEÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Segundo o princípio da actio nata, o prazo prescricional somente passa a fluir a partir do momento em que existir uma pretensão exercitável por parte daquele que suportará os efeitos do fenômeno extintivo. No caso, os autores tiveram ciência da lesão na data de resgate das cotas, sendo este o marco inicial da prescrição. 2. "
Nas controvérsias relacionadas à responsabilidade contratual, aplica-se a regra geral (art. 205 CC/02) que prevê dez anos de prazo prescricional
e, quando se tratar de responsabilidade extracontratual, aplica-se o disposto no art. 206, § 3º, V, do CC/02, com prazo de três anos. Para o efeito da incidência do prazo prescricional, o termo reparação civil não abrange a composição da toda e qualquer consequência negativa, patrimonial ou extrapatrimonial, do descumprimento de um dever jurídico, mas,
de modo geral, designa indenização por perdas e danos, estando associada às hipóteses de responsabilidade civil, ou seja, tem por antecedente o ato ilícito. Por observância à lógica e à coerência, o mesmo prazo prescricional de dez anos deve ser aplicado a todas as pretensões do credor nas hipóteses de inadimplemento contratual, incluindo o da reparação de perdas e danos por ele causados
" (ERESP n. 1.280.825/RJ, relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, Segunda Seção, julgado em 27/6/2018, DJe de 2/8/2018). 3. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-AREsp 557.681; Proc. 2014/0189458-3; RJ; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; DJE 14/12/2022)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DO RÉU. 1. "
Aplica-se o prazo prescricional decenal previsto no art. 205 do CC nas pretensões decorrentes de inadimplemento contratual
. Não havendo na Lei regra limitando o tempo para a decadência do direito de promover a resolução do negócio, a ação pode ser proposta enquanto não prescrita a pretensão de crédito que decorre do contrato.
No caso, a pretensão veiculada é de resolução do contrato, reintegração na posse do bem imóvel litigioso e condenação da parte recorrida em perdas e danos, de modo que incide a prescrição decenal
. " (AgInt no RESP n. 1.955.059/SC, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022.). 2. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-REsp 1.963.209; Proc. 2021/0311372-6; PR; Quarta Turma; Rel. Min. Marco Buzzi; DJE 31/03/2023)

Em continuação, no tocante ao pleito do Apelante para que
o valor da restituição a título de perdas e danos seja fixado com base no valor previsto em contrato, em detrimento do valor de mercado, tenho que mais uma vez razão não lhe assiste, porquanto a obrigação assumida pelo mesmo no contrato constante às fls. 11/13 foi a entrega do lote objeto da permuta, fato que impõe que a conversão da obrigação em perdas e danos deve ser proporcional ao valor atual de mercado do aludido bem, tal como determinado pelo Magistrado
a quo
.

Quanto aos honorários advocatícios, em razão da sucumbência da parte Recorrente, não há qualquer equívoco do Magistrado
a quo
em fixar a referida verba ao seu cargo, cujo patamar, observo, foi no razoável montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Diante do exposto
CONHEÇO
do recurso interposto, todavia, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume a sentença proferida pelo Magistrado
a quo.

Em virtude do desprovimento do recurso de Apelação Cível, nos termos do art. 85 e §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios do patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação para 12% (doze por cento)
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)