Tribunal: TJES
Processo: 5001184-39.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-03-30

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. RECEBIMENTO E ESTOCAGEM DE MERCADORIAS DESACOMPANHADAS DE DOCUMENTOS FISCAIS. AUTUAÇÃO VÁLIDA. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL DE REGÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO QUE CONSTA OS DISPOSITIVOS LEGAIS PERTINENTES À OBRIGAÇÃO ACESSÓRIO E AO TRIBUTO. PENALIDADE COMPATÍVEL COM A INFRAÇÃO. INFRAÇÃO POR ATO JÁ COMETIDO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Ação de anulação de débito fiscal fundada, principalmente, na alegação de nulidade de infração por, supostamente, não haver menção à legislação que legitima a cobrança do tributo, mas apenas aquela pertinente à obrigação acessória. 2. Empresa contribuinte que não nega a ocorrência do fato a si imputado pela Administração Fazendária, isto é, o recebimento e a estocagem de mercadorias (chapas de granitos e de mármores) desacompanhadas de documentos fiscais. 3. Auto de infração que consta toda a legislação a respaldar a cobrança dos valores relativos à obrigação acessória e também ao tributo incidente sobre a operação. Auto de infração que mencionou corretamente os arts. 643 e 541, I, do RICMS/ES e art. 3º, I, § 4º, I e art. 76, VI da Lei n.º 7.000/2001 a título de capitulação da infração e o art. 75, § 3º, XI, ‘a’, da Lei n.º 7.000/2001 como infração correspondente. 4. Nos termos do art. 3º, § 4º, I, da Lei Estadual n.º 7.000/2001, a mercadoria desacompanhada de documento fiscal que tenha dado entrada no estabelecimento considera-se como saída para fins de se presumir a ocorrência do fato gerador. 5. Sanção compatível com a infração confessadamente praticada. Aplicação de penalidade por infração que já ocorreu. 6. Sentença mantida. 7. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001184-39.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MULTI SERVICE MARMORES E GRANITOS EIRELI - EPP
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5001184-39.2021.8.08.0011

APELANTE: MULTI SERVICE MÁRMORES E GRANITOS EIRELI

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, para melhor compreensão dos fatos que envolvem o presente julgamento, peço vênia para transcrever o Relatório contido na Sentença inserida no id 3598590:

“Trata-se de ação anulatória de débito tributário proposta por Multi Service Mármores e Granitos EIRELI – EPP em face do Estado do Espírito Santo, objetivando o reconhecimento da nulidade do auto de infração nº 5.017.264-4, com o consequente cancelamento das eventuais certidões de dívida ativa, e, subsidiariamente, o afastamento da cobrança de ICMS e a redução da multa imposta.

Narra que na data de 01/11/2014 a ex-sócia da requerente, Adriana Almeida Dian da Costa, celebrou com terceiros contrato de promessa de compra e venda a fim de negociar o estabelecimento denominado Mill Stone Mámores e Granitos – EPP, do qual integrava o quadro societário.

Relata que, em razão da avença, os representantes da requerente receberam dos adquirentes 50 (cinquenta) blocos de granito avaliados em R$ 107.000,00 (cento e sete mil reais) e 14,764m2 de chapas de granito avaliadas em R$ 2.834.000,00 (dois milhões, oitocentos e trinta e quatro mil reais).

Aduz que a sra. Adriana e os demais sócios pretendiam transferir as mercadorias para a titularidade da requerente, entretanto os alienantes não cumpriram com sua obrigação de realizar a emissão das notas fiscais de transferência, oportunidade na qual instaurou processo de consulta junto a Fazenda Estadual a fim de dirimir suas dúvidas quanto ao procedimento a ser adotado, o qual não foi processado com o argumento de instauração prévia de procedimento fiscal.

Afirma que por manter as chapas de granitos em suas dependências, foi autuada pelo Fisco estadual por meio do auto de infração de nº 5.017.264-4 no montante de R$ 46.741,00 (quarenta e seis mil, setecentos e quarenta e um reais), por recebimento de mercadoria sem documentação fiscal, com lançamento de multa punitiva e ICMS.”

Na sequência, o MM. Juiz
a quo
relata os fundamentos jurídicos utilizados pela empresa Autora da demanda para questionar o auto de infração contra si lavrado e, ao final, julga parcialmente procedente o pedido “
apenas para reconhecer o caráter confiscatório do valor da multa aplicada no auto de infração de nº 5.017.264-4, apenas no que ultrapassar 100% do montante cobrado a título de imposto
”.

Inconformada com a conclusão externada na Sentença pelo MM. Juiz
a quo
, a Autora interpôs o recurso em julgamento (id 3598593) com diversas alegações que amparam sua pretensão de reforma do
decisum
recorrido, a iniciar pelo argumento segundo o qual a nulidade do auto de infração decorre da falta de dispositivo legal para cobrança do ICMS, circunstância que ofende o art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN).

Segundo defende a ora Apelante, é “
nulo o auto de infração em que se exige valor de imposto à revelia de dispositivo indicativo para sua cobrança, constando do lançamento, unicamente, dispositivos referentes a penalidade aplicada
” (página 05).

Para a Apelante, no auto de infração discutido nos autos só
constam
os dispositivos legais relativos à obrigação acessória (ausência de emissão de documento fiscal), nada dispondo sobre a legislação que permite a cobrança do tributo, nem sequer é mencionado:

“(...) a base relativa ao valor de apuração do imposto, da multa moratória, de forma que não se sabe como fora efetuado o cálculo do ICMS cobrado, se há a incidência de multa moratória, juros e demais consectários.” (Página 06).

A Apelante ainda aduz que sua fundamentação já foi admitida neste egrégio Tribunal de Justiça (TJES), inclusive em julgado desta Quarta Câmara Cível, o qual encontra-se assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEITADA. AUTUAÇÃO. AUSÊNCIA DE APONTAMENTO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS. COBRANÇA DE MULTA CUMULADA COM O TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE. MULTA CONFISCATÓRIA. PRECEDENTE STF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Segundo iterativa jurisprudência do STJ, a mera repetição da peça vestibular por si só não tem o condão de violar o princípio da dialeticidade. II. O auto de infração deve apontar de maneira clara e precisa a conduta e a sanção imposta ao contribuinte, sob pena de nulidade, haja vista a impossibilidade de presunção. III.
Segundo determina o Código Tributário Nacional em seu artigo 112, havendo dúvida acerca da capitulação da infração ou da sua extensão ou natureza do fato, a legislação fiscal deverá ser interpretação a favor do contribuinte. IV. A sanção prevista no artigo 75, § 3º, inciso XVII, alínea a, da Lei nº 7.000/2001 prevê apenas a imposição de pena de multa pela falta relativa à documentação fiscal não sendo cabível a cobrança do tributo, no mesmo auto de infração, por ausência de previsão legal
. V. O STF já assentou o entendimento acerca da impossibilidade das multas sancionatórias aplicadas pelo Fisco ultrapassarem a margem de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal. VI. Recurso parcialmente provido. VII. Honorários recursais incabíveis. (TJES, Classe: Apelação, 035160016602, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/06/2018, Data da Publicação no Diário: 12/07/2018). (Sem grifo no original).

A despeito de ter acompanhado o eminente Relator no julgado ora mencionado, minha conclusão, a partir da minuciosa análise dos autos e após bastante reflexão, é que não há equívoco na Sentença recorrida, uma vez que todos os requisitos legais, inclusive para permitir a cobrança do tributo, estão presentes no auto de infração n.º 5.017.264-4, cuja cópia encontra-se no id 3598564 (páginas 02-03) com a seguinte infração e a capitulação pertinente:

“
02 - Descrição do Fato

Receber e estocar 1.013,47 m2 de chapas de granitos e mármores, conforme relação anexa ao Auto de Apreensão e Depósito (AAD) n° 185978, que deste é parte integrante, desacompanhadas de documentação fiscal hábil.

(...).

04 - Capitulação

Infração:
Art. 643 e Art. 541, Inciso I, do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R, de 25/10/2002 , combinado com Art. 3º, Inciso I, § 4.
o
, Inciso I e Art. 76, Inciso VI da Lei nº 7.000, de 27/12/2001.

Sanção:
Art. 75, § 3º, Inciso XI, alínea "a", da Lei nº 7.000, de 27/12/2001, com as alterações da Lei nº 7.965, de 28/12/2004.”

Os dispositivos legais ora mencionados em relação à infração assim estabelecem (na ordem em que constam no auto de infração e com a redação então vigente):

RICMS/ES

Art. 643. Sempre que for obrigatória a emissão de documentos fiscais, aqueles a quem se destinarem as mercadorias são obrigados a exigir tais documentos dos que devam emiti-los, com todos os requisitos legais.

(...).

Art. 541. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

--------------------

Lei Estadual n.º 7.000/01

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

(...).

§ 4º Considera-se saída do estabelecimento:

I - a mercadoria ou bem que nele tenham entrado desacompanhado de documento fiscal ou acompanhado de documento fiscal inidôneo ou ainda, cuja entrada não tenha sido regularmente escriturada;

(...).

Art. 76. Presumir-se-á operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado:

(...);

VI - entrada de mercadoria ou bem, em estabelecimento de contribuinte ou de terceiros, desacompanhados de documentos fiscais ou acompanhados de documentação inidônea; e

Já em relação à sanção imposta à Apelante, o auto de infração menciona os seguintes dispositivos (com a redação vigente à época da autuação):

Lei Estadual n.º 7.000/01

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1º a 8º deste artigo.

(...).

§ 3º Faltas relativas à documentação fiscal:

(...).

XI - receber, estocar ou depositar mercadoria desacompanhada de documento fiscal hábil, ou acompanhada de documento fiscal inidôneo:

a) multa de 30% (trinta por cento) do valor da mercadoria, nunca inferior a 300 (trezentos) VRTE’s;

Como se depreende da capitulação ora citada, o auto de infração, ao contrário do que defende a Apelante, indica, sim, o dispositivo que legitima a cobrança do tributo – no caso, os arts. 3º, I e 76, VI, da Lei Estadual n.º 7.000/01, que trata da ocorrência do fato gerador e da presunção de operação tributável.

Impende ressaltar que, assim como aduz o Apelado (contrarrazões no id 3598597), a Apelante não chega nem sequer a questionar os fatos a si imputados no auto de infração, ao contrário, ela confessa expressamente a movimentação de mercadoria sem a observância dos requisitos legais aplicáveis à espécie.

Ademais, assim como entendeu o MM. Juiz
a quo
, os argumentos lançados pelo eminente Desembargador Jorge do Nascimento Viana quando do julgamento da Apelação anteriormente mencionada neste voto (n.º 0001820-91.2016.8.08.0035) são, sim, contundentes e me convenceram da correção do Magistrado ao declarar a validade do auto de infração.

Na ocasião, assim consignou o eminente Desembargador Jorge do Nascimento Viana:

“(...) após detida análise do Auto de Infração acostado às fls. 44/45, observo que em sua capitulação restou apontada também a incidência do art. 76, inciso V, da Lei nº 7.000/2001, o qual dispõe que: “presumir-se-á operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado: [...] V - passivo fictício, saldo credor na conta caixa, diferença apurada no movimento da conta corrente mercadorias ou qualquer outra modalidade que caracterize omissão de receita”.

Logo, uma vez constatada a omissão de receita, decorrente da ausência da emissão de nota fiscal em virtude da saída de mercadorias (art. 539, inciso I, do RICMS/ES, aprovado pelo Dec. 1.090-R/2002), pode a administração pública presumir a operação tributável não registrada e cobrar o respectivo tributo, conforme autoriza o art. 75. §9º da Lei nº 7.000/2001, que assim dispõe:

(...).

Acerca da possibilidade da referida cobrança do tributo ser lançada no próprio Auto de Infração, observo que o art. 131 da referida Lei nº 7.000/2001 dispõe que “o lançamento do imposto, acréscimos ou penalidades, oriundo de infração à legislação de regência do imposto, será efetuado por meio de auto de infração ou notificação de débito”, devendo permanecer hígida, portanto, a cobrança cumulada com a multa constante no Auto de Infração (...).”

E também ao contrário do que sustenta a Apelante, no auto de infração por ela questionado constam todos os requisitos previstos no art. 142 do CTN, como a menção ao fato gerador (no caso, presumido), a matéria tributável (movimentação de mercadoria sem a emissão dos documentos fiscais) e o cálculo correspondente (a tabela com distribuição dos valores lançados) dos valores devidos, inclusive em relação à sanção imposta.

A Apelante também questiona a pena aplicada pelo Fisco Estadual, a qual seria incompatível com a infração mencionada no auto de infração. Segundo defende:

“(...) há nítido equívoco do réu na capitulação da penalidade, uma vez que o fato típico imputado ao contribuinte se consubstancia no recebimento de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal enquanto os dispositivos elencados como infringidos se reportam à saídas sem emissão de nota fiscal.”

Nada obstante o argumento da Apelante, a irresignação recursal também não prospera, já que, nos termos do citado art. 3º, § 4º, I, da Lei Estadual n.º 7.000/01, a mercadoria desacompanhada de documento fiscal que tenha dado entrada no estabelecimento – conforme ocorreu no caso concreto – considera-se como saída para fins de se presumir a ocorrência do fato gerador.

A Apelante, por fim, sustenta o descabimento da presunção de ocorrência do fato gerador no caso concreto porque as mercadorias foram apreendidas pelo Fisco Estadual, peculiaridade esta que levaria à inviabilidade de se proceder com o lançamento por presunção. Segundo a Apelante:

“52. A exigência do imposto, como já visto, ocorreu com fulcro em presunção de saída de mercadorias a partir da alegada constatação de recebimento de mercadorias desacompanhada de documentação fiscal.

53. Ocorre que, as mercadorias estocadas foram, desde a autuação, objeto de apreensão fiscal através dos Autos de Apreensão e depósitos n.ºs n.º 185978 juntado a este processo (ID 6761191 – Fl. 15 PA).

54. Nesta situação particular, como poderia o Estado lançar imposto por presunção de saída de mercadoria sem nota se as mercadorias objeto da presunção se encontram incontroversamente nas dependências da contribuinte e foram apreendidas pela fiscalização Estadual por oportunidade das autuações combatidas?”

A argumentação, apesar de relevante, também não prospera, porquanto a apreensão da mercadoria ocorreu justamente pela confessada infração à legislação tributária estadual, de modo que não há, inclusive, se falar em
bis in idem –
conforme defende a Apelante – porque houve incidência de tributo por fato já ocorrido e eventuais operações futuras, acaso se enquadrem na hipótese de incidência, serão tributadas na forma da lei.

Destarte, porque as razões recursais, com a mais respeitosa vênia da Apelante, não são capazes de infirmar as conclusões externadas pelo MM. Juiz
a quo
na Sentença recorrida, de rigor o não provimento ao recurso.

Do exposto, nego provimento ao recurso e, em consequência, majoro a verba honorária devida pela Apelante em 3% (três por cento).

É como voto.

VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. RECEBIMENTO E ESTOCAGEM DE MERCADORIAS DESACOMPANHADAS DE DOCUMENTOS FISCAIS. AUTUAÇÃO VÁLIDA. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL DE REGÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO QUE CONSTA OS DISPOSITIVOS LEGAIS PERTINENTES À OBRIGAÇÃO ACESSÓRIO E AO TRIBUTO. PENALIDADE COMPATÍVEL COM A INFRAÇÃO. INFRAÇÃO POR ATO JÁ COMETIDO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Ação de anulação de débito fiscal fundada, principalmente, na alegação de nulidade de infração por, supostamente, não haver menção à legislação que legitima a cobrança do tributo, mas apenas aquela pertinente à obrigação acessória. 2. Empresa contribuinte que não nega a ocorrência do fato a si imputado pela Administração Fazendária, isto é, o recebimento e a estocagem de mercadorias (chapas de granitos e de mármores) desacompanhadas de documentos fiscais. 3. Auto de infração que consta toda a legislação a respaldar a cobrança dos valores relativos à obrigação acessória e também ao tributo incidente sobre a operação. Auto de infração que mencionou corretamente os arts. 643 e 541, I, do RICMS/ES e art. 3º, I, § 4º, I e art. 76, VI da Lei n.º 7.000/2001 a título de capitulação da infração e o art. 75, § 3º, XI, ‘a’, da Lei n.º 7.000/2001 como infração correspondente. 4. Nos termos do art. 3º, § 4º, I, da Lei Estadual n.º 7.000/2001, a mercadoria desacompanhada de documento fiscal que tenha dado entrada no estabelecimento considera-se como saída para fins de se presumir a ocorrência do fato gerador. 5. Sanção compatível com a infração confessadamente praticada. Aplicação de penalidade por infração que já ocorreu. 6. Sentença mantida. 7. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.