Tribunal: TJES
Processo: 5001864-86.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento Domiciliar (Home Care)
Data de julgamento: 2023-05-29

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
DECISÃO QUE CONCEDE TUTELA DE URGÊNCIA – NEGA
T
IVA DE COBERTURA POR PARTE DE PLANO DE SAÚDE – “
HOME CARE
” – ATENDIMENTO DOMICILIAR –
NÃO TAXATIVIDADE DO ROL DA ANS –
LAUDO MÉDICO FUNDAMENTADO –
PERIGO DA DEMORA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
“
O rol divulgado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar indica apenas os procedimentos básicos que as operadoras de planos de saúde devem oferecer a seus clientes, não exaurindo a relação de tratamentos e exames a serem cobertos pelo plano de saúde. Somente ao médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente
” (TJES, Apelação Cível n. 0030744-48.2016.8.08.0024, Primeira Câmara Cível, Rel. Desig. Des. Fabio Clem de Oliveira, julg. 03/11/2020, DJES 21/01/2021);

2.
Acerca do tema, é sabido que, de forma não unânime, a Segunda Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu, em 08/06/2022, nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.886.929/SP e n. 1.889.704/SP, que o rol da ANS é, em regra, taxativo. No entanto, o aludido precedente não tem força vinculante pois não se enquadra em qualquer dos incisos do art. 927 do Código de Processo Civil. Para além disso, a não taxatividade do rol foi posteriormente confirmada pelo Congresso Nacional com a edição da Lei n. 14.454/2022;

3.
Consta, nos autos, laudo médico devidamente fundamentado no sentido de solicitar o “
home care
” ao agravado, que conta com 90 (noventa) anos de idade e sofre com o estado avançado da doença de Alzheimer;

4
.
Em que pese as razões apresentadas no laudo médico, a agravante negou a cobertura do tratamento na modalidade “
home care
”, sob a justificativa de que o agravado – que é beneficiário do plano de saúde há mais de 31 (trinta e um) anos – não preenche os critérios para o atendimento domiciliar, mas sim para o “Programa de Gerenciamento de Crônicos”, do qual já faz parte;

5
.
O c. Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica no sentido de que “
é abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar
” (STJ; REsp 2.017.759/MS; TERCEIRA TURMA; Rel.ª Min. NANCY ANDRIGHI; Julg. 14/02/2023; DJE 16/02/2023). No mesmo sentido é a jurisprudência deste e. TJES;

6
.
“
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de ser abusiva a negativa de cobertura pelo plano de saúde de procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para preservar a saúde e a vida do paciente, mesmo porque a opção da técnica a ser utilizada cabe ao médico especialista
” (AgInt no AREsp 1.555.404/SP, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, j. 17/02/2020, DJe 20/02/2020);

7
.
O perigo experimentado pelo paciente agravado, atinente à sua saúde, é muito mais acentuado do que o alegado pela agravante, a qual pode vir a ser ressarcida nos termos do art. 302 do Código de Processo Civil;

8
.
Recurso conhecido e desprovido, sendo mantida a decisão de origem que deferiu a tutela de urgência ao agravado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5001864-86.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: JOSE BERTULOSO
RELATOR(A):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
DECISÃO QUE CONCEDE TUTELA DE URGÊNCIA – NEGA
T
IVA DE COBERTURA POR PARTE DE PLANO DE SAÚDE – “
HOME CARE
” – ATENDIMENTO DOMICILIAR –
NÃO TAXATIVIDADE DO ROL DA ANS –
LAUDO MÉDICO FUNDAMENTADO –
PERIGO DA DEMORA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
“
O rol divulgado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar indica apenas os procedimentos básicos que as operadoras de planos de saúde devem oferecer a seus clientes, não exaurindo a relação de tratamentos e exames a serem cobertos pelo plano de saúde. Somente ao médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente
” (TJES, Apelação Cível n. 0030744-48.2016.8.08.0024, Primeira Câmara Cível, Rel. Desig. Des. Fabio Clem de Oliveira, julg. 03/11/2020, DJES 21/01/2021);

2.
Acerca do tema, é sabido que, de forma não unânime, a Segunda Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu, em 08/06/2022, nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.886.929/SP e n. 1.889.704/SP, que o rol da ANS é, em regra, taxativo. No entanto, o aludido precedente não tem força vinculante pois não se enquadra em qualquer dos incisos do art. 927 do Código de Processo Civil. Para além disso, a não taxatividade do rol foi posteriormente confirmada pelo Congresso Nacional com a edição da Lei n. 14.454/2022;

3.
Consta, nos autos, laudo médico devidamente fundamentado no sentido de solicitar o “
home care
” ao agravado, que conta com 90 (noventa) anos de idade e sofre com o estado avançado da doença de Alzheimer;

4
.
Em que pese as razões apresentadas no laudo médico, a agravante negou a cobertura do tratamento na modalidade “
home care
”, sob a justificativa de que o agravado – que é beneficiário do plano de saúde há mais de 31 (trinta e um) anos – não preenche os critérios para o atendimento domiciliar, mas sim para o “Programa de Gerenciamento de Crônicos”, do qual já faz parte;

5
.
O c. Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica no sentido de que “
é abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar
” (STJ; REsp 2.017.759/MS; TERCEIRA TURMA; Rel.ª Min. NANCY ANDRIGHI; Julg. 14/02/2023; DJE 16/02/2023). No mesmo sentido é a jurisprudência deste e. TJES;

6
.
“
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de ser abusiva a negativa de cobertura pelo plano de saúde de procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para preservar a saúde e a vida do paciente, mesmo porque a opção da técnica a ser utilizada cabe ao médico especialista
” (AgInt no AREsp 1.555.404/SP, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, j. 17/02/2020, DJe 20/02/2020);

7
.
O perigo experimentado pelo paciente agravado, atinente à sua saúde, é muito mais acentuado do que o alegado pela agravante, a qual pode vir a ser ressarcida nos termos do art. 302 do Código de Processo Civil;

8
.
Recurso conhecido e desprovido, sendo mantida a decisão de origem que deferiu a tutela de urgência ao agravado.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SESSÃO DIA: 02/05/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA (RELATOR):-

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra r. decisão proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara Cível de Vitória, que deferiu a tutela de urgência pleiteada por
JOSÉ BERTULOSO
nos autos da
ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais n. 5002663-57.2023.8.08.0024
, determinando que a agravante disponibilize ao agravado, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, o tratamento na modalidade “
home care
”, conforme prescrição médica, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitado ao máximo de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Na
petição inicial
da demanda de origem, o agravado aduziu que: (i) conta com 90 (noventa) anos de idade; (ii) está há algum tempo internado no Hospital Meridional Praia da Costa, com um “
quadro demencial em evolução secundária a doença de Alzheimer, totalmente dependente de terceiros para suas atividades básicas diárias
”, encontrando-se em situação preocupante, pois não abre os olhos e não quer comer nem beber água; (iii) em razão do Alzheimer avançado evoluindo com polineuropatia, foi solicitado em seu favor, por meio de laudo médico, o
home care
para fisioterapia, fonoaudiologia, nutrição e enfermagem; e (iv) embora seja cliente UNIMED há mais de 30 (trinta) anos, arcando fielmente com as mensalidades – que são bem expressivas –, o tratamento requerido foi negado ilegalmente.

À vista disso, o d. Juízo de origem deferiu a tutela de urgência nos moldes acima expostos, contra o que se insurgiu a ora agravante por meio deste recurso, alegando em suas
razões
que: (i) o atendimento não possui cobertura contratual e também não está contemplado no rol de procedimentos e eventos obrigatórios instituídos pela Agência Nacional de Saúde – ANS; (ii) a proteção ilimitada da saúde, por definição constitucional, é dever do Estado e não deve ser transferida aos particulares, que só podem ser responsabilizados no limite do que foi contratado; (iii) o agravado não preenche os critérios para o atendimento domiciliar, “
home care
”, pois seu quadro é estável, não configurando urgência ou emergência; (iv) em verdade, o agravado possui perfil para o “Programa de Gerenciamento de Crônicos”, do qual já faz parte e é acompanhado por equipe técnica desde 22/09/2022 em razão da sua classificação “Alto Risco com Visita médica”, recebendo visitas em domicílio de equipe multidisciplinar (médico, enfermeiro e nutricionista), podendo realizar as sessões de fisioterapia e fonoaudiologia na rede credenciada.

Por tudo isso, defendendo que o agravado não demonstrou na origem os requisitos para a concessão da tutela de urgência – probabilidade do direito, perigo da demora e reversibilidade da medida –, pugnou liminarmente pela atribuição de efeito suspensivo a este recurso e, no mérito, pela reforma da decisão (id. 4364527).

Indeferi a concessão de efeito suspensivo (id. 4372065).

O agravado ofertou contrarrazões, requerendo o desprovimento do recurso (id. 4402152).

A d. Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento (id. 4702469).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Ressalto que

é cabível a sustentação oral no presente recurso

(CPC, art. 937, inc. VIII e RITJES, art. 134, § 4º).

*

A SR.ª ADVOGADA RAYANNE KLEIN OGGIONI:-

Boa tarde a todos os Desembargadores; a ilustre membro do Ministério Público; partes presentes e colegas advogados.

Trata -se de uma obrigação de fazer, movida pelo senhor José Bertuloso, idoso de 90 anos, com saúde extremamente prejudicada, acometido pela doença de Alzheimer, com quadro avançado e é totalmente dependente de terceiros para suas atividades básicas.

Na origem foi pleiteado que fosse determinada à UNIMED o custeio do tratamento de
home care
para realização de fisioterapia, fonoaudiologia, nutrição e enfermagem, bem como que fosse dado continuidade ao programa de gerenciamento domiciliar com visitas médicas mensais.

Como é de conhecimento a jurisprudência pátria firmou o entendimento de que o tratamento indicado pelo profissional médico que acompanha o paciente deve prevalecer sobre aquele indicado pelo plano de saúde e que o serviço de
home care
constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto, não podendo ser limitado à operadora de plano de saúde. E, além do mais, somente compete a operadora do plano de saúde estabelecer quais doenças terão cobertura, mas não o tipo de procedimento utilizado para cada uma delas.

O argumento do plano de saúde, agravante, para negar o tratamento de
home care
ao agravado, é que ele não teria indicação para tanto e que também não há previsão no contrato. Mas esse argumento não merece prosperar. O laudo prescrito pela doutora Rafaela Lorenzoni, médica que acompanha o agravado há muito tempo, estabelece que essa é a última chance de manter sua saúde tão fragilizada, haja vista seu quadro grave.

Desse modo, a tentativa de limitar o alcance das obrigações contratuais promovidas pela UNIMED revela-se inaceitável. É indiscutível aqui também o direito contratual do agravado em receber um tratamento de que necessita para sobreviver.

Então, conforme os laudos médicos acostados aos autos e com amparo na jurisprudência, pleiteamos que seja mantida a decisão proferida pelo juízo de piso e que seja negado o provimento ao agravado de instrumento interposto pela UNIMED. São essas as considerações, excelências.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra r. decisão proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara Cível de Vitória, que deferiu a tutela de urgência pleiteada por
JOSÉ BERTULOSO
nos autos da
ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais n. 5002663-57.2023.8.08.0024
, determinando que a agravante disponibilize ao agravado, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, o tratamento na modalidade “
home care
”, conforme prescrição médica, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitado ao máximo de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Na
petição inicial
da demanda de origem, o agravado aduziu que: (i) conta com 90 (noventa) anos de idade; (ii) está há algum tempo internado no Hospital Meridional Praia da Costa, com um “
quadro demencial em evolução secundária a doença de Alzheimer, totalmente dependente de terceiros para suas atividades básicas diárias
”, encontrando-se em situação preocupante, pois não abre os olhos e não quer comer nem beber água; (iii) em razão do Alzheimer avançado evoluindo com polineuropatia, foi solicitado em seu favor, por meio de laudo médico, o
home care
para fisioterapia, fonoaudiologia, nutrição e enfermagem; e (iv) embora seja cliente UNIMED há mais de 30 (trinta) anos, arcando fielmente com as mensalidades – que são bem expressivas –, o tratamento requerido foi negado ilegalmente.

À vista disso, o d. Juízo de origem deferiu a tutela de urgência nos moldes acima expostos, contra o que se insurgiu a ora agravante por meio deste recurso, alegando em suas
razões
que: (i) o atendimento não possui cobertura contratual e também não está contemplado no rol de procedimentos e eventos obrigatórios instituídos pela Agência Nacional de Saúde – ANS; (ii) a proteção ilimitada da saúde, por definição constitucional, é dever do Estado e não deve ser transferida aos particulares, que só podem ser responsabilizados no limite do que foi contratado; (iii) o agravado não preenche os critérios para o atendimento domiciliar, “
home care
”, pois seu quadro é estável, não configurando urgência ou emergência; (iv) em verdade, o agravado possui perfil para o “Programa de Gerenciamento de Crônicos”, do qual já faz parte e é acompanhado por equipe técnica desde 22/09/2022 em razão da sua classificação “Alto Risco com Visita médica”, recebendo visitas em domicílio de equipe multidisciplinar (médico, enfermeiro e nutricionista), podendo realizar as sessões de fisioterapia e fonoaudiologia na rede credenciada.

Por tudo isso, defendendo que o agravado não demonstrou na origem os requisitos para a concessão da tutela de urgência – probabilidade do direito, perigo da demora e reversibilidade da medida –, pugnou liminarmente pela atribuição de efeito suspensivo a este recurso e, no mérito, pela reforma da decisão (id. 4364527).

Indeferi a concessão de efeito suspensivo (id. 4372065).

O agravado ofertou contrarrazões, requerendo o desprovimento do recurso (id. 4402152).

A d. Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento (id. 4702469).

Pois bem.

Inicialmente, ressalto que a cognição a ser exercida em sede de agravo de instrumento é limitada àquela realizada pelo juízo singular na decisão impugnada, sob pena de supressão de instância e consequente violação ao duplo grau de jurisdição. Nessa linha é a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS NEGATIVOS. POSSIBILIDADE. TUTELA DE URGÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.
1. - Tratando-se, como se trata de agravo interposto em razão de uma decisão interlocutória que deferiu tutela provisória de urgência, cabe ao Tribunal verificar se estão preenchidos ou não os requisitos previstos no art. 300, do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade do direito alegado pelo autor e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A este propósito já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça: ?O recurso de agravo de instrumento, em função de seu efeito devolutivo, está limitado a impugnar as matérias decididas pelo juízo a quo, sendo vedado ao juízo ad quem, por incorrer em supressão de instância e na violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, a análise de matérias que extrapolem esses limites objetivos, mesmo tratando-se de matéria de ordem pública?
[...] 7. - Recurso desprovido. (TJES; AI 0001993-34.2019.8.08.0028; TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; Rel. Subst. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA; Julg. 22/03/2021; DJES 11/06/2021)

Fixada essa premissa, passo ao exame do mérito recursal.

É cediço que Constituição Federal prevê expressamente que a saúde é direito de todos (arts. 6º e 196) e dever do Estado, podendo, ainda, ser disponibilizada pela iniciativa privada de forma complementar (CF, art. 199).

Ao longo dos anos a saúde privada se tornou, na prática da realidade brasileira, um dos pilares da assistência médico-hospitalar no país em vista, principalmente, na ineficiência estatal em fornecer saúde pública adequada a toda população.

A questão que deve ser pontuada, nessa linha, é que, em se tratando de direito à saúde, a relação existente entre cidadão e Poder Público é absolutamente distinta daquela formada entre o cidadão e a entidade privada que atua no setor de saúde. A relação existente nesse último caso é contratual e deve ser analisada nos termos em que pactuada, em atendimento, obviamente, ao ordenamento jurídico pátrio.

Especificamente sobre os planos de saúde privados, a regulamentação ordinária é realizada, principalmente, pela Lei n. 9.656/98 que, entre outras questões, estabelece o rol mínimo de cobertura que os planos devem ofertar.

Em complemento, temos as regulamentações normativas da Agência Nacional de Saúde Suplementar, que possui competência para a edição de normas e regulamentos no âmbito de sua atuação. Sobre o tema:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELA ANAC. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. CONVÊNIO ADMINISTRATIVO ENTRE MUNICÍPIO DE CHAPECÓ E AERÓDROMO. 1. A análise que enseja a responsabilidade do Estado de Santa Catarina sobre a administração do aeródromo localizado em Chapecó/SC enseja observância das cláusulas contratuais, algo que ultrapassa a competência desta Corte Superior, conforme enunciado da Súmula 5/STJ.
2. Não há violação do princípio da legalidade na aplicação de multa previstas em resoluções criadas por agências reguladoras, haja vista que elas foram criadas no intuito de regular, em sentido amplo, os serviços públicos, havendo previsão na legislação ordinária delegando à agência reguladora competência para a edição de normas e regulamentos no seu âmbito de atuação. Precedentes
. 3. O pleito de se ter a redução do valor da multa aplicada ao recorrente, por afronta à Resolução da ANAC e à garantia constitucional do art. 5º, XL, da CF/88 e arts. 4º. e 6º da LICC, bem como art. 106, III, alínea "c", c/c art. 112 do CTN, não merece trânsito, haja vista que a respectiva matéria não foi devidamente prequestionada no acórdão em debate. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no AREsp 825.776/SC, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, j. 05/04/2016, DJe 13/04/2016)

Nesse cenário, a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que “
O rol divulgado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar indica apenas os procedimentos básicos que as operadoras de planos de saúde devem oferecer a seus clientes, não exaurindo a relação de tratamentos e exames a serem cobertos pelo plano de saúde. Somente ao médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente
” (TJES, Apelação Cível n. 0030744-48.2016.8.08.0024, Primeira Câmara Cível, Rel. Desig. Des. Fabio Clem de Oliveira, julg. 03/11/2020, DJES 21/01/2021).

Acerca disso, não desconheço que, de forma não unânime, a Segunda Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu, em 08/06/2022, nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.886.929/SP e n. 1.889.704/SP, que o rol da ANS é, em regra, taxativo. No entanto, o aludido precedente não tem força vinculante pois não se enquadra em qualquer dos incisos do art. 927 do Código de Processo Civil.

Para além disso, a não taxatividade do rol foi posteriormente confirmada pelo Congresso Nacional com a edição da Lei n. 14.454/2022, que entrou em vigor em 22/09/2022 e “
Altera a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar
”.

Ultrapassadas essas primeiras premissas, o que se verifica é que a sustação imediata da cobertura do tratamento médico poderá ocasionar severos prejuízos à saúde do agravado. Nesse ponto, destaco que o laudo médico, datado de 30/01/2023, indica o seguinte, ao solicitar o
home care
:

“Paciente idoso, masculino, 90 anos, portador de quadro demencial em evolução secundário à doença de Alzheimer, totalmente dependente de terceiros para suas atividades básicas diárias desde maio/2022. Apresentando quadro de queda do estado para tratamento de pneumonia broncoaspirativa, evoluindo com melhora do quadro infeccioso, contudo ainda permanecendo com sonolência excessiva, associado ao quadro de delirium hipoativo. Em acompanhamento em conjunto com fonoaudiologia para alimentação via oral exclusiva em aceitação.

Solicito
home care
em vista ao paciente com doença de Alzheimer avançado evoluindo com polineuropatia do doente crítico.

Home care
para fisioterapia, fonoaudiologia, nutrição e enfermagem” (id. 21214066, na origem)

Em que pese as razões apresentadas pela médica Rafaela Lorenzoni (CRM/ES 15.754) no referido laudo, a agravante negou a cobertura do tratamento, sob a justificativa de que o agravado – que é beneficiário do plano de saúde desde 23/10/1991, ou seja, há mais de 31 (trinta e um) anos
1
– não preenche os critérios para o atendimento domiciliar, mas sim para o “Programa de Gerenciamento de Crônicos”, do qual já faz parte (id. 21214067, na origem).

Neste recurso a agravante alega que não há norma que lhe obrigue a cobrir o
home care
, sobretudo em razão da exclusão contratual. Ocorre que o c. Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica no sentido de que “
é abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar
”

(STJ; REsp 2.017.759/MS; TERCEIRA TURMA; Rel.ª Min. NANCY ANDRIGHI; Julg. 14/02/2023; DJE 16/02/2023).

No mesmo sentido é a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. REJEITADAS. MÉRITO. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. CONTINUIDADE DE TRATAMENTO. MANUTENÇÃO DO PLANO. DANOS MORAIS. HONORÁRIOS. VALOR DA CAUSA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. [...].
3 - o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que o serviço de Home Care constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto, que não pode ser limitado pela operadora de plano de saúde.
[...]. 8 - Sentença reformada em parte. (TJES; AC 0034443-47.2016.8.08.0024; QUARTA CÂMARA CÍVEL; Rel. Des. MANOEL ALVES RABELO; Julg. 21/03/2022; DJES 04/07/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE TRATAMENTO DOMICILAR. DESDOBRAMENTO DO TRATAMENTO HOSPITALAR. INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. 1. -
Conforme orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça, o serviço de home care (tratamento domiciliar) constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto que não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde? (RESP 1378707/RJ, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 26/05/2015, DJe 15/06/2015)
. [...]. 4. - Recurso desprovido. (TJES; AC 0008678-15.2018.8.08.0021; TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; Rel. Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA; Julg. 16/03/2021; DJES 02/06/2021)

Também nessa linha já concluí anteriormente em casos semelhantes, conforme se extrai dos seguintes acórdãos, de minha relatoria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
TUTELA DE URGÊNCIA – FORNECIMENTO DE HOME CARE – INDICAÇÃO PELO MÉDICO ASSISTENTE – NECESSIDADES DA PACIENTE QUE DEMANDAM CUIDADOS INERENTES À INTERNAÇÃO DOMICILIAR
– ÓRTESES NÃO LIGADAS AO PROCEDIMENTO MÉDICO – AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE – RECURSO PROVIDO EM PARTE – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. “
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de ser abusiva a negativa de cobertura pelo plano de saúde de procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para preservar a saúde e a vida do paciente, mesmo porque a opção da técnica a ser utilizada cabe ao médico especialista
” (AgInt no AREsp 1555404/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 20/02/2020) 2.
Caso concreto, em que o quadro clínico da parte recorrida recomenda a manutenção do home care, na forma como atestada pelo médico assistente. Ademais, o periculum in mora em favor do consumidor se mostra superior aquele alegado pela operadora de plano saúde.
3.
O laudo lavrado pela médica que o acompanha atesta que o menor necessita de home care
, bem como diversas fisioterapias motoras baseadas em conceitos BOBATH e PEDIASUIT, bem como fisioterapia respiratória e fonoaudiologia e, ainda, cadeira de rodas posturais e órteses de correção. 4. Em casos tais,
“a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199008034, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/06/2020, Data da Publicação no Diário: 01/10/2020). [...]. 12. Recurso parcialmente provido. Agravo interno prejudicado. (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 5007478-43.2021.8.08.0000, Rel. Des. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 26/04/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. PLANO DE SAÚDE. CUSTEIO DE TRATAMENTO DOMICILIAR. HOME CARE.
1. - O agravado é usuário de plano de saúde contratado com a agravante e, conforme laudo médico, necessita de assistência médica domiciliar (home care). 2. - A orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que O serviço de Home Care (tratamento domiciliar) constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto, que não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde. Na dúvida, a interpretação das cláusulas dos contratos de adesão deve ser feita da forma mais favorável ao consumidor
[...]. 3. - Recurso desprovido. (TJES; AI 0007126-69.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Subst. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA; Julg. 10/12/2019; DJES 19/12/2019)

Por fim, entendo relevante mencionar o seguinte trecho do respeitável parecer manado pela douta Procuradoria de Justiça Cível:

“[...] Assim, no caso dos autos,
encontram-se presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela, pois há prescrição do tratamento pleiteado pela médica especialista que acompanha o autor. Este, por sua vez, obviamente, concorda com o tratamento domiciliar, uma vez que é este um dos objetos principais desta demanda.
Ademais, os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais doenças oferecerão cobertura,
não lhes cabendo limitar o tipo de tratamento que será prescrito, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste o paciente.
[...] Deste modo, salvo juízo mais lúcido,
presentes estão os requisitos elencados pelo Supremo Tribunal de Justiça, para a concessão do pedido de tratamento home care, motivo pelo qual entendo, ao menos por enquanto, prudente a manutenção da decisão recorrida, já que o risco de dano maior, a priori, seria do agravado.
[...] Isto posto, esta Procuradoria de Justiça opina pelo conhecimento e
improvimento do presente recurso, mantendo-se a decisão agravada, a fim de manter a obrigação da agravante de cobrir o serviço de home care
, com os procedimentos solicitados retro delineados” (id. 4702469)

Feitas essas considerações, concluo que, ao menos nesse momento inicial da relação processual, deve prevalecer o laudo médico que fundamentou o pedido de
home care
ao agravado, especialmente porque “
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de ser abusiva a negativa de cobertura pelo plano de saúde de procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para preservar a saúde e a vida do paciente, mesmo porque a opção da técnica a ser utilizada cabe ao médico especialista
” (AgInt no AREsp 1.555.404/SP, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, j. 17/02/2020, DJe 20/02/2020).

Para além disso, noto que o perigo experimentado pelo paciente agravado, atinente à sua saúde, é muito mais acentuado do que o alegado pela agravante, a qual pode vir a ser ressarcida nos termos do seguinte dispositivo do Código de Processo Civil:

Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:

I - a sentença lhe for desfavorável;

[...]

III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;

[...]

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.

Ante o exposto,
CONHEÇO do recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a r. decisão de origem, que concedeu a tutela de urgência ao agravado, pois esse demonstrou a probabilidade do direito e o perigo da demora.

É como voto.

*

V I S T A

A SR.ª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

tnsr*

SESSÃO DIA: 09/05/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

(
Divergência
)

A SR.ª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Eminentes pares, após ouvir atentamente o voto proferido pelo eminente relator,
Des. Júlio
Cesar Costa de Oliveira
,
no sentido de negar provimento ao recurso, pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria, trazendo, nesta data, o meu entendimento sobre o tema.

Pleiteia a Agravante a cassação da decisão que determinou a disponibilização ao agravado, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, do tratamento na modalidade
home care
, conforme prescrição médica, sob pena de multa diária.

E, após analisar detidamente a questão, entendo assistir-lhe razão.

Como se sabe, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar.

Todavia, a operadora de plano de saúde não pode ser obrigada a custear automaticamente todas as hipóteses de atenção domiciliar, tendo em vista a diversidade de modalidades existentes, devendo a análise ser feito em cada caso concreto.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça esclareceu que “
o serviço de home care pode ocorrer em duas modalidades distintas: i) assistência domiciliar, entendida como o conjunto de atividades de caráter ambulatorial, programadas e continuadas desenvolvidas em domicílio; e ii) internação domiciliar, conceituada como o conjunto de atividades prestadas no domicílio, caracterizadas pela atenção em tempo integral ao paciente com quadro clínico mais complexo e com necessidade de tecnologia especializada
" (REsp n. 1.728.042/SP, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Relatora para acórdão Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe de 8/11/2018).

Outrossim, acerca da internação domiciliar, o art. 13 da Resolução Normativa nº 465/2021 da Agência Nacional de Saúde Suplementar dispõe que:

Art. 13. Caso a operadora ofereça a internação domiciliar em substituição à internação hospitalar, com ou sem previsão contratual, deverá obedecer às exigências previstas nos normativos vigentes da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA e nas alíneas "c", "d", "e" e "g" do inciso II do art. 12 da Lei n.º 9.656, de 1998.

Parágrafo único. Nos casos em que a atenção domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes.

Assim, entende-se que a internação domiciliar constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto, não podendo ser limitada pela operadora do plano de saúde.

De outro modo, na assistência domiciliar inexiste a obrigatoriedade de custeio do plano de saúde, devendo ser observada a extensão do pacto estabelecido entre as partes e, eventualmente, os requisitos fixados pelo STJ para abrandar a taxatividade do rol da ANS.

A propósito:

RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. AUTARQUIA MUNICIPAL. AUTOGESTÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. SÚMULA Nº 608/STJ. LEI DOS PLANOS. APLICABILIDADE. ART. 1º, § 2º, DA LEI Nº 9.656/1998. INTERNAÇÃO DOMICILIAR. HOME CARE. VEDAÇÃO. ABUSIVIDADE.

(...)

5. À luz da Lei nº 9.656/1998, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar. Precedentes.

6. Distinção entre internação domiciliar e assistência domiciliar, sendo esta entendida como conjunto de atividades de caráter ambulatorial, programadas e continuadas desenvolvidas em domicílio.

7.
No caso, do contexto delineado no acórdão recorrido, conclui-se que o tratamento pretendido pela autora amolda-se à hipótese de assistência domiciliar, e não de internação domiciliar, o que afasta a obrigatoriedade de custeio do plano de saúde.

8. Recurso especial não provido.

(REsp n. 1.766.181/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 3/12/2019, DJe de 13/12/2019.)

E, voltando os olhos ao caso ora em julgamento, à luz das legislações que disciplinam a matéria, verifico que o único laudo médico colacionado aos autos possui o seguinte teor:

Paciente idoso. Masculino. 90 anos. Portador de quadro demencial em evolução secundário a doença de Alzheimer. Totalmente dependente de terceiros para suas atividades básicas diárias desde maio/2022. Apresentando quadro de queda do estado geral. Embotamento comportamental associada a tosse nos últimos dias. Internado para tratamento de pneumonia broncoaspirativa evoluindo com melhora do quadro infeccioso, contudo ainda permanecendo com sonolência excessiva associado ao quadro de delirium hipoativo. Em acompanhamento conjunto com fonoaudiologia para alimentação via oral exclusiva, em aceitação.

Solicito home care em vista ao paciente com doença de Alzheimer avançado evoluindo com polineuropatia do doente crítico.

Home care para fisioterapia, fonoaudiologia, nutrição e enfermagem.

Por seu turno, o pedido de home care, indeferido na via administrativa, foi formulado através de e-mail assim redigido: “
Venho solicitar Home Care para fisioterapia respiratória e motora e fonoaudiologia para o seguinte paciente...
”

Desse modo, entendo que o pleito de atenção domiciliar formulado pelo médico não visa substituir a internação hospitalar, sendo solicitado em razão da necessidade de o paciente submeter-se ao tratamento contínuo com fisioterapia e fonoaudiologia, medidas ofertadas pela operadora em clínicas devidamente credenciadas.

A internação decorreu de quadro de pneumonia broncoaspirativa que, ao que parece, já apresentou evolução, sendo que as medidas solicitadas pela médica possuem relação com a doença crônica apresentada pelo agravado que, como destacado em sede de contrarrazões, podem ser realizadas através do PGC e atendimentos em Rede Credenciada da Unimed.

A recusa, portanto, encontra amparo no art. 12 do termo aditivo firmado, não havendo cobertura contratual para o pleito autoral.

Sob tais premissas, peço
venia
ao Eminente Relator para
divergir
de seu posicionamento e
DAR PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ALDARY NUNES JÚNIOR:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

tnsr*

DATA DA SESSÃO: 16/05/23

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JÚNIOR:-

Pedi vista dos autos para melhor apreciar a matéria em razão da divergência instaurada no presente julgamento.

Após examinar a matéria, cheguei às mesmas conclusões esposadas pelo eminente relator que me antecedeu no presente julgamento no tocante à possibilidade de internação, na espécie
“home care”
,
do paciente, ora Agravado, conforme requerido em prescrição médica.

No caso
sub examine
, logrou-se atestar a latente e excepcional necessidade de cobertura do tratamento na modalidade
“home care
” a partir da prescrição médica -
“Paciente idoso, masculino, 90 anos, portador de quadro demencial em evolução secundário à doença de Alzheimer, totalmente dependente de terceiros para suas atividades básicas diárias desde maio/2022
(...)

Solicito homecare em vista ao paciente com doença de Alzheimer avançado evoluindo com polineuropatia do doente crítico.
Home care para fisioterapia, fonoaudiologia, nutrição e enfermagem
”
- conforme se extrai do laudo médico acostado (id. 21214066 – processo originário).

Conforme consignou o eminente Relator em seu judicioso voto, não obstante a alegação da Agravante de que não há norma que lhe obrigue a cobrir o “home care”, sobretudo em razão da exclusão contratual,
“o c. Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica no sentido de que é abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar (STJ; REsp 2.017.759/MS; TERCEIRA TURMA; Rel.ª Min. NANCY ANDRIGHI; Julg. 14/02/2023; DJE 16/02/2023).”

Ante o exposto, e pedindo vênia à eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, conheço do presente recurso e lhe nego provimento, nos termos do voto proferido pelo eminente Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira.

É como me manifesto.

*

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5001864-86.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO: JOSÉ BERTULOSO

R
ELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
UNIMED VIT
Ó
RIA COOPERATIVA DE TRABALHO M
É
DICO
contra r. decisão proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara Cível de Vitória, que deferiu a tutela de urgência pleiteada por
JOS
É
BERTULOSO
nos autos da
ação de obrigação de fazer
c/c indenização por danos morais
n. 5002663-57.2023.8.08.0024
, determinando que a agravante disponibilize ao agravado, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, o tratamento na modalidade “
home care
”, conforme prescrição médica, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitado ao máximo de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Na
petição inicial
da demanda de origem, o agravado aduziu que: (i) conta com 90 (noventa) anos de idade; (ii) está há algum tempo internado no Hospital Meridional Praia da Costa, com um “
quadro demencial em evolução secundária a doença de Alzheimer, totalmente dependente de terceiros para suas atividades básicas diárias
”, encontrando-se em situação preocupante, pois não abre os olhos e não quer comer nem beber água; (iii) em razão do Alzheimer avançado evoluindo com polineuropatia, foi solicitado em seu favor, por meio de laudo médico, o
home care
para fisioterapia, fonoaudiologia, nutrição e enfermagem; e (iv) embora seja cliente UNIMED há mais de 30 (trinta) anos, arcando fielmente com as mensalidades – que são bem expressivas –, o tratamento requerido foi negado ilegalmente.

À vista disso, o d. Juízo de origem deferiu a tutela de urgência nos moldes acima expostos, contra o que se insurgiu a ora agravante por meio deste recurso, alegando em suas
razões
que: (i) o atendimento não possui cobertura contratual e também não está contemplado no rol de procedimentos e eventos obrigatórios instituídos pela Agência Nacional de Saúde – ANS; (ii) a proteção ilimitada da saúde, por definição constitucional, é dever do Estado e não deve ser transferida aos particulares, que só podem ser responsabilizados no limite do que foi contratado; (iii) o agravado não preenche os critérios para o atendimento domiciliar, “
home care
”, pois seu quadro é estável, não configurando urgência ou emergência; (iv) em verdade, o agravado possui perfil para o “Programa de Gerenciamento de Crônicos”, do qual já faz parte e é acompanhado por equipe técnica desde 22/09/2022 em razão da sua classificação “Alto Risco com Visita médica”, recebendo visitas em domicílio de equipe multidisciplinar (médico, enfermeiro e nutricionista), podendo realizar as sessões de fisioterapia e fonoaudiologia na rede credenciada.

Por tudo isso, defendendo que o agravado não demonstrou na origem os requisitos para a concessão da tutela de urgência – probabilidade do direito, perigo da demora e reversibilidade da medida –, pugnou liminarmente pela atribuição de efeito suspensivo a este recurso e, no mérito, pela reforma da decisão (id. 4364527).

Indeferi a concessão de efeito suspensivo (id. 4372065).

O agravado ofertou contrarrazões, requerendo o desprovimento do recurso (id. 4402152).

A d. Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento (id. 4702469).

Pois bem.

Inicialmente, ressalto que a cognição a ser exercida em sede de agravo de instrumento é limitada àquela realizada pelo juízo singular na decisão impugnada, sob pena de supressão de instância e consequente violação ao duplo grau de jurisdição. Nessa linha é a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS NEGATIVOS. POSSIBILIDADE. TUTELA DE URGÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.
1. - Tratando-se, como se trata de agravo interposto em razão de uma decisão interlocutória que deferiu tutela provisória de urgência, cabe ao Tribunal verificar se estão preenchidos ou não os requisitos previstos no art. 300, do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade do direito alegado pelo autor e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A este propósito já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça: ?O recurso de agravo de instrumento, em função de seu efeito devolutivo, está limitado a impugnar as matérias decididas pelo juízo a quo, sendo vedado ao juízo ad quem, por incorrer em supressão de instância e na violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, a análise de matérias que extrapolem esses limites objetivos, mesmo tratando-se de matéria de ordem pública?
[...] 7. - Recurso desprovido. (TJES; AI 0001993-34.2019.8.08.0028; TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; Rel. Subst. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA; Julg. 22/03/2021; DJES 11/06/2021)

Fixada essa premissa, passo ao exame do mérito recursal.

É cediço que Constituição Federal prevê expressamente que a saúde é direito de todos (arts. 6º e 196) e dever do Estado, podendo, ainda, ser disponibilizada pela iniciativa privada de forma complementar (CF, art. 199).

Ao longo dos anos a saúde privada se tornou, na prática da realidade brasileira, um dos pilares da assistência médico-hospitalar no país em vista, principalmente, na ineficiência estatal em fornecer saúde pública adequada a toda população.

A questão que deve ser pontuada, nessa linha, é que, em se tratando de direito à saúde, a relação existente entre cidadão e Poder Público é absolutamente distinta daquela formada entre o cidadão e a entidade privada que atua no setor de saúde. A relação existente nesse último caso é contratual e deve ser analisada nos termos em que pactuada, em atendimento, obviamente, ao ordenamento jurídico pátrio.

Especificamente sobre os planos de saúde privados, a regulamentação ordinária é realizada, principalmente, pela Lei n. 9.656/98 que, entre outras questões, estabelece o rol mínimo de cobertura que os planos devem ofertar.

Em complemento, temos as regulamentações normativas da Agência Nacional de Saúde Suplementar, que possui competência para a edição de normas e regulamentos no âmbito de sua atuação. Sobre o tema:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELA ANAC. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. CONVÊNIO ADMINISTRATIVO ENTRE MUNICÍPIO DE CHAPECÓ E AERÓDROMO. 1. A análise que enseja a responsabilidade do Estado de Santa Catarina sobre a administração do aeródromo localizado em Chapecó/SC enseja observância das cláusulas contratuais, algo que ultrapassa a competência desta Corte Superior, conforme enunciado da Súmula 5/STJ.
2. Não há violação do princípio da legalidade na aplicação de multa previstas em resoluções criadas por agências reguladoras, haja vista que elas foram criadas no intuito de regular, em sentido amplo, os serviços públicos, havendo previsão na legislação ordinária delegando à agência reguladora competência para a edição de normas e regulamentos no seu âmbito de atuação. Precedentes
. 3. O pleito de se ter a redução do valor da multa aplicada ao recorrente, por afronta à Resolução da ANAC e à garantia constitucional do art. 5º, XL, da CF/88 e arts. 4º. e 6º da LICC, bem como art. 106, III, alínea "c", c/c art. 112 do CTN, não merece trânsito, haja vista que a respectiva matéria não foi devidamente prequestionada no acórdão em debate. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no AREsp 825.776/SC, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, j. 05/04/2016, DJe 13/04/2016)

Nesse cenário, a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que “
O rol divulgado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar indica apenas os procedimentos básicos que as operadoras de planos de saúde devem oferecer a seus clientes, não exaurindo a relação de tratamentos e exames a serem cobertos pelo plano de saúde. Somente ao médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente
” (TJES, Apelação Cível n. 0030744-48.2016.8.08.0024, Primeira Câmara Cível, Rel. Desig. Des. Fabio Clem de Oliveira, julg. 03/11/2020, DJES 21/01/2021).

Acerca disso, não desconheço que, de forma não unânime, a Segunda Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu, em 08/06/2022, nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.886.929/SP e n. 1.889.704/SP, que o rol da ANS é, em regra, taxativo. No entanto, o aludido precedente não tem força vinculante pois não se enquadra em qualquer dos incisos do art. 927 do Código de Processo Civil.

Para além disso, a não taxatividade do rol foi posteriormente confirmada pelo Congresso Nacional com a edição da Lei n. 14.454/2022, que entrou em vigor em 22/09/2022 e “
Altera a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar
”.

Ultrapassadas essas primeiras premissas, o que se verifica é que a sustação imediata da cobertura do tratamento médico poderá ocasionar severos prejuízos à saúde do agravado. Nesse ponto, destaco que o laudo médico, datado de 30/01/2023, indica o seguinte, ao solicitar o
home care
:

“Paciente idoso, masculino, 90 anos, portador de quadro demencial em evolução secundário à doença de Alzheimer, totalmente dependente de terceiros para suas atividades básicas diárias desde maio/2022. Apresentando quadro de queda do estado para tratamento de pneumonia broncoaspirativa, evoluindo com melhora do quadro infeccioso, contudo ainda permanecendo com sonolência excessiva, associado ao quadro de delirium hipoativo. Em acompanhamento em conjunto com fonoaudiologia para alimentação via oral exclusiva em aceitação.

Solicito
home care
em vista ao paciente com doença de Alzheimer avançado evoluindo com polineuropatia do doente crítico.

Home care
para fisioterapia, fonoaudiologia, nutrição e enfermagem” (id. 21214066, na origem)

Em que pese as razões apresentadas pela médica Rafaela Lorenzoni (CRM/ES 15.754) no referido laudo, a agravante negou a cobertura do tratamento, sob a justificativa de que o agravado – que é beneficiário do plano de saúde desde 23/10/1991, ou seja, há mais de 31 (trinta e um) anos
1
– não preenche os critérios para o atendimento domiciliar, mas sim para o “Programa de Gerenciamento de Crônicos”, do qual já faz parte (id. 21214067, na origem).

Neste recurso a agravante alega que não há norma que lhe obrigue a cobrir o
home care
, sobretudo em razão da exclusão contratual. Ocorre que o c. Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica no sentido de que “
é abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar
”

(STJ; REsp 2.017.759/MS; TERCEIRA TURMA; Rel.ª Min. NANCY ANDRIGHI; Julg. 14/02/2023; DJE 16/02/2023).

No mesmo sentido é a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. REJEITADAS. MÉRITO. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. CONTINUIDADE DE TRATAMENTO. MANUTENÇÃO DO PLANO. DANOS MORAIS. HONORÁRIOS. VALOR DA CAUSA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. [...].
3 - o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que o serviço de Home Care constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto, que não pode ser limitado pela operadora de plano de saúde.
[...]. 8 - Sentença reformada em parte. (TJES; AC 0034443-47.2016.8.08.0024; QUARTA CÂMARA CÍVEL; Rel. Des. MANOEL ALVES RABELO; Julg. 21/03/2022; DJES 04/07/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE TRATAMENTO DOMICILAR. DESDOBRAMENTO DO TRATAMENTO HOSPITALAR. INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. 1. -
Conforme orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça, o serviço de home care (tratamento domiciliar) constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto que não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde? (RESP 1378707/RJ, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 26/05/2015, DJe 15/06/2015)
. [...]. 4. - Recurso desprovido. (TJES; AC 0008678-15.2018.8.08.0021; TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; Rel. Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA; Julg. 16/03/2021; DJES 02/06/2021)

Também nessa linha já concluí anteriormente em casos semelhantes, conforme se extrai dos seguintes acórdãos, de minha relatoria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
TUTELA DE URGÊNCIA – FORNECIMENTO DE HOME CARE – INDICAÇÃO PELO MÉDICO ASSISTENTE – NECESSIDADES DA PACIENTE QUE DEMANDAM CUIDADOS INERENTES À INTERNAÇÃO DOMICILIAR
– ÓRTESES NÃO LIGADAS AO PROCEDIMENTO MÉDICO – AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE – RECURSO PROVIDO EM PARTE – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. “
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de ser abusiva a negativa de cobertura pelo plano de saúde de procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para preservar a saúde e a vida do paciente, mesmo porque a opção da técnica a ser utilizada cabe ao médico especialista
” (AgInt no AREsp 1555404/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 20/02/2020) 2.
Caso concreto, em que o quadro clínico da parte recorrida recomenda a manutenção do home care, na forma como atestada pelo médico assistente. Ademais, o periculum in mora em favor do consumidor se mostra superior aquele alegado pela operadora de plano saúde.
3.
O laudo lavrado pela médica que o acompanha atesta que o menor necessita de home care
, bem como diversas fisioterapias motoras baseadas em conceitos BOBATH e PEDIASUIT, bem como fisioterapia respiratória e fonoaudiologia e, ainda, cadeira de rodas posturais e órteses de correção. 4. Em casos tais,
“a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199008034, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/06/2020, Data da Publicação no Diário: 01/10/2020). [...]. 12. Recurso parcialmente provido. Agravo interno prejudicado. (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 5007478-43.2021.8.08.0000, Rel. Des. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 26/04/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. PLANO DE SAÚDE. CUSTEIO DE TRATAMENTO DOMICILIAR. HOME CARE.
1. - O agravado é usuário de plano de saúde contratado com a agravante e, conforme laudo médico, necessita de assistência médica domiciliar (home care). 2. - A orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que O serviço de Home Care (tratamento domiciliar) constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto, que não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde. Na dúvida, a interpretação das cláusulas dos contratos de adesão deve ser feita da forma mais favorável ao consumidor
[...]. 3. - Recurso desprovido. (TJES; AI 0007126-69.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Subst. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA; Julg. 10/12/2019; DJES 19/12/2019)

Por fim, entendo relevante mencionar o seguinte trecho do respeitável parecer manado pela douta Procuradoria de Justiça Cível:

“[...] Assim, no caso dos autos,
encontram-se presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela, pois há prescrição do tratamento pleiteado pela médica especialista que acompanha o autor. Este, por sua vez, obviamente, concorda com o tratamento domiciliar, uma vez que é este um dos objetos principais desta demanda.
Ademais, os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais doenças oferecerão cobertura,
não lhes cabendo limitar o tipo de tratamento que será prescrito, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste o paciente.
[...] Deste modo, salvo juízo mais lúcido,
presentes estão os requisitos elencados pelo Supremo Tribunal de Justiça, para a concessão do pedido de tratamento home care, motivo pelo qual entendo, ao menos por enquanto, prudente a manutenção da decisão recorrida, já que o risco de dano maior, a priori, seria do agravado.
[...] Isto posto, esta Procuradoria de Justiça opina pelo conhecimento e
improvimento do presente recurso, mantendo-se a decisão agravada, a fim de manter a obrigação da agravante de cobrir o serviço de home care
, com os procedimentos solicitados retro delineados” (id. 4702469)

Feitas essas considerações, concluo que, ao menos nesse momento inicial da relação processual, deve prevalecer o laudo médico que fundamentou o pedido de
home care
ao agravado, especialmente porque “
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de ser abusiva a negativa de cobertura pelo plano de saúde de procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para preservar a saúde e a vida do paciente, mesmo porque a opção da técnica a ser utilizada cabe ao médico especialista
” (AgInt no AREsp 1.555.404/SP, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, j. 17/02/2020, DJe 20/02/2020).

Para além disso, noto que o perigo experimentado pelo paciente agravado, atinente à sua saúde, é muito mais acentuado do que o alegado pela agravante, a qual pode vir a ser ressarcida nos termos do seguinte dispositivo do Código de Processo Civil:

Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:

I - a sentença lhe for desfavorável;

[...]

III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;

[...]

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.

Ante o exposto,
CONHEÇO do recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a r. decisão de origem,
que concedeu a tutela de urgência ao agravado, pois esse demonstrou a probabilidade do direito e o perigo da demora
.

É
como voto.

1
Id. 21214068, na origem.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 02.05.2023:

Respeitosamente, peço vista dos autos.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 09.05.2023:

VOTO-VISTA

(
Divergência
)

Eminentes pares, após ouvir atentamente o voto proferido pelo eminente relator,
Des. Júlio
Cesar Costa de Oliveira
,
no sentido de negar provimento ao recurso, pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria, trazendo, nesta data, o meu entendimento sobre o tema.

Pleiteia a Agravante a cassação da decisão que determinou a disponibilização ao agravado, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, do tratamento na modalidade
home care
, conforme prescrição médica, sob pena de multa diária.

E, após analisar detidamente a questão, entendo assistir-lhe razão.

Como se sabe, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar.

Todavia, a operadora de plano de saúde não pode ser obrigada a custear automaticamente todas as hipóteses de atenção domiciliar, tendo em vista a diversidade de modalidades existentes, devendo a análise ser feito em cada caso concreto.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça esclareceu que “
o serviço de home care pode ocorrer em duas modalidades distintas: i) assistência domiciliar, entendida como o conjunto de atividades de caráter ambulatorial, programadas e continuadas desenvolvidas em domicílio; e ii) internação domiciliar, conceituada como o conjunto de atividades prestadas no domicílio, caracterizadas pela atenção em tempo integral ao paciente com quadro clínico mais complexo e com necessidade de tecnologia especializada
" (REsp n. 1.728.042/SP, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Relatora para acórdão Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe de 8/11/2018).

Outrossim, acerca da internação domiciliar, o art. 13 da Resolução Normativa nº 465/2021 da Agência Nacional de Saúde Suplementar dispõe que:

Art. 13. Caso a operadora ofereça a internação domiciliar em substituição à internação hospitalar, com ou sem previsão contratual, deverá obedecer às exigências previstas nos normativos vigentes da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA e nas alíneas "c", "d", "e" e "g" do inciso II do art. 12 da Lei n.º 9.656, de 1998.

Parágrafo único. Nos casos em que a atenção domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes.

Assim, entende-se que a internação domiciliar constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto, não podendo ser limitada pela operadora do plano de saúde.

De outro modo, na assistência domiciliar inexiste a obrigatoriedade de custeio do plano de saúde, devendo ser observada a extensão do pacto estabelecido entre as partes e, eventualmente, os requisitos fixados pelo STJ para abrandar a taxatividade do rol da ANS.

A propósito:

RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. AUTARQUIA MUNICIPAL. AUTOGESTÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. SÚMULA Nº 608/STJ. LEI DOS PLANOS. APLICABILIDADE. ART. 1º, § 2º, DA LEI Nº 9.656/1998. INTERNAÇÃO DOMICILIAR. HOME CARE. VEDAÇÃO. ABUSIVIDADE.

(...)

5. À luz da Lei nº 9.656/1998, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar. Precedentes.

6. Distinção entre internação domiciliar e assistência domiciliar, sendo esta entendida como conjunto de atividades de caráter ambulatorial, programadas e continuadas desenvolvidas em domicílio.

7.
No caso, do contexto delineado no acórdão recorrido, conclui-se que o tratamento pretendido pela autora amolda-se à hipótese de assistência domiciliar, e não de internação domiciliar, o que afasta a obrigatoriedade de custeio do plano de saúde.

8. Recurso especial não provido.

(REsp n. 1.766.181/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 3/12/2019, DJe de 13/12/2019.)

E, voltando os olhos ao caso ora em julgamento, à luz das legislações que disciplinam a matéria, verifico que o único laudo médico colacionado aos autos possui o seguinte teor:

Paciente idoso. Masculino. 90 anos. Portador de quadro demencial em evolução secundário a doença de Alzheimer. Totalmente dependente de terceiros para suas atividades básicas diárias desde maio/2022. Apresentando quadro de queda do estado geral. Embotamento comportamental associada a tosse nos últimos dias. Internado para tratamento de pneumonia broncoaspirativa evoluindo com melhora do quadro infeccioso, contudo ainda permanecendo com sonolência excessiva associado ao quadro de delirium hipoativo. Em acompanhamento conjunto com fonoaudiologia para alimentação via oral exclusiva, em aceitação.

Solicito home care em vista ao paciente com doença de Alzheimer avançado evoluindo com polineuropatia do doente crítico.

Home care para fisioterapia, fonoaudiologia, nutrição e enfermagem.

Por seu turno, o pedido de home care, indeferido na via administrativa, foi formulado através de e-mail assim redigido: “
Venho solicitar Home Care para fisioterapia respiratória e motora e fonoaudiologia para o seguinte paciente...
”

Desse modo, entendo que o pleito de atenção domiciliar formulado pelo médico não visa substituir a internação hospitalar, sendo solicitado em razão da necessidade de o paciente submeter-se ao tratamento contínuo com fisioterapia e fonoaudiologia, medidas ofertadas pela operadora em clínicas devidamente credenciadas.

A internação decorreu de quadro de pneumonia broncoaspirativa que, ao que parece, já apresentou evolução, sendo que as medidas solicitadas pela médica possuem relação com a doença crônica apresentada pelo agravado que, como destacado em sede de contrarrazões, podem ser realizadas através do PGC e atendimentos em Rede Credenciada da Unimed.

A recusa, portanto, encontra amparo no art. 12 do termo aditivo firmado, não havendo cobertura contratual para o pleito autoral.

Sob tais premissas, peço
venia
ao Eminente Relator para
divergir
de seu posicionamento e
DAR PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5001864-86.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO: JOSE BERTULOSO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOGAL: DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

VISTA

Pedi vista dos autos para melhor apreciar a matéria em razão da divergência instaurada no presente julgamento.

Após examinar a matéria, cheguei às mesmas conclusões esposadas pelo eminente Relator no tocante à possibilidade de internação, na espécie
“home care”
,
do paciente, ora Agravado, conforme requerido em prescrição médica.

No caso
sub examine
, logrou-se atestar a latente e excepcional necessidade de cobertura do tratamento na modalidade
“home care
” a partir da prescrição médica -
“Paciente idoso, masculino, 90 anos, portador de quadro demencial em evolução secundário à doença de Alzheimer, totalmente dependente de terceiros para suas atividades básicas diárias desde maio/2022
(...)

Solicito home care em vista ao paciente com doença de Alzheimer avançado evoluindo com polineuropatia do doente crítico
.
Home care para fisioterapia, fonoaudiologia, nutrição e enfermagem
”
- conforme se extrai do laudo médico acostado (id. 21214066 - processo originário).

Conforme consignou o eminente Relator em seu judicioso voto, não obstante a alegação da Agravante de que não há norma que lhe obrigue a cobrir o
“home care”
, sobretudo em razão da exclusão contratual,
“o c. Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica no sentido de que é abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar (STJ; REsp 2.017.759/MS; TERCEIRA TURMA; Rel.ª Min. NANCY ANDRIGHI; Julg. 14/02/2023; DJE 16/02/2023).”

Ante o exposto, e pedindo vênia à eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, conheço do presente recurso e lhe nego provimento, nos termos do voto proferido pelo eminente Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira.

É como me manifesto.