Tribunal: TJES
Processo: 5009508-33.2023.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar
Data de julgamento: 2023-10-21

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009508-33.2023.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO PAN S.A.
RECORRIDO: ROBERTO PROFILHO
RELATOR(A):
BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
VOTO

Trata-se de recurso inominado interposto pela requerida em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral ao reconhecer a fraude na contratação de empréstimo consignado, declarando a inexistência de relação jurídica entre as partes e condenando a ré a restituir os valores descontados indevidamente e indenizar pelos danos causados.

Nos termos do recurso interposto pela instituição financeira a sentença merece reforma, sustentando no mérito a regular contratação do empréstimo e o recebimento dos valores pelo autor/recorrido que assinou o contrato e deve se obrigar as contraprestações pelos princípios da autonomia da vontade e do
pacta sunt servanda.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Quanto aos pressupostos de admissibilidade do recurso inominado interposto, verifica-se que se encontra tempestivo, cabível e devidamente preparado, conforme id nº 5396905, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo (não há no caso dos autos comprovação concreta de prejuízo ou dano que justifique o efeito suspensivo), na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/95.

Eis, em breve síntese, o relatório. Passa-se a fundamentar e decidir.

Não há preliminares e no mérito a ação se sustenta nas alegações autorais de que foi surpreendido com a inclusão de empréstimo consignado nunca contratado em sua aposentadoria, tendo buscado o PROCON, contudo, continua a sofrer descontos, pelo que ajuizou ação requerendo restituição de valores e reparação moral, tendo a requerida/recorrente apresentado defesa alegando validade do contrato celebrado, da regularidade da cobrança, ausência de defeito na prestação do serviço.

Tendo em vista as provas produzidas por ambas as partes o juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido autoral, reconhecendo que a requerida se desincumbiu do ônus processual que lhe cabia na medida em que deixou de comprovar a regularidade da contratação, declarando a inexistência de relação jurídica entre as partes e condenando a ré a restituir os valores descontados em dobro e indenizar pelos danos extrapatrimoniais na quantia de R$ 7.000,00.

Dessa forma, o recurso interposto visa a reforma de sentença, sob alegação de que houve regular contratação por parte da ré, devendo ela se obrigar as contraprestações do contrato pactuado, sob esta perspectiva, comunga-se com a r. sentença, no sentido de reconhecer que caberia a ré prova da regular contratação.

Ressalta-se que não se pode impor ao autor/recorrido o ônus de provar que não contratou, portanto, caberia a requerida juntar aos autos provas mínimas da relação jurídica, por gravação de ligações em que o contrato pudesse ter sido realizado e até por confirmação posterior a contratação em que configure clara a intenção do autor de contratar o empréstimo consignado, o que não se vê nos autos.

Em que pese a ré trouxe aos autos documentos pessoais do autor e selfie, isto por si só não é suficiente para atestar a regularidade na contratação do mútuo, sobretudo porque a suposta contratação ocorreu de forma digital, isto é, meio amplamente utilizado para prática de fraudes, atraindo a necessidade de elementos probatórios mais robustos.

Nesse sentido, convém ressaltar que não se desconhece que a validade do negócio jurídico independe, de regra, de forma legal, porquanto no âmbito das relações privadas as partes têm ampla liberdade de contratar e esta liberdade alcança, também a forma e por este motivo, contratos celebrados por meios eletrônicos, inclusive por telefone, são perfeitamente possíveis,
mas em se tratando de relação de consumo em que uma das partes se apresenta em extrema posição de vantagem em relação ao consumidor, se deve exigir que o fornecedor promova o registro mínimo de evidências que comprovem a regularidade da contratação,
como por exemplo, a gravação da conversa mantida com o consumidor. Repita-se, a identificação por biometria facial comprova que a parte autora participou do negócio, mas não sua validade a partir do consentimento válido.

Com efeito, as fraudes bancárias abarrotam o Judiciário e, nesses casos de contratos de mútuos com aposentados, se deve, ao sentir deste Juízo, exigir maior robustez da prova da contratação e de sua validade, até porque, qualquer ligação para qualquer banco é gravada, para a segurança do cliente e, neste caso, a ré deveria promover contato posterior, confirmar a contratação e as condições para aferir se o correspondente bancário agiu de acordo com as regras da boa-fé objetiva.

Ora, qualquer ligação do consumidor para o canal de atendimento de qualquer banco, por qualquer motivo é gravado e por que não se grava a contratação do empréstimo? a resposta é que os correspondentes bancários ganham por comissão, se utilizam dos dados pessoais daqueles que já se encontram cadastrados nos sistemas bancários e promovem todo tido de fraude, tudo com a leniência dos bancos.

De tal modo, em decorrência da responsabilidade objetiva do prestador do serviço, para que ele possa se desonerar da obrigação de indenizar deve provar que tendo prestado o serviço, o defeito inexiste ou há culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros (art. 14, § 3º, I e II, do CDC), o que não ocorreu no caso em tela, pelo que correta a r. sentença ao reconhecer a inexistência da relação jurídica entre as partes.

Registra-se ainda que os correspondentes bancários são contratados pelas instituições financeiras e conforme art. 2º da Resolução nº 3.954 do BACEN, as instituições assumem a responsabilidade pelo atendimento do correspondente prestado aos clientes e devem garantir a integridade, a confiabilidade, a segurança e o sigilo das transações realizadas por meio do contratado, bem como o cumprimento da legislação e da regulamentação relativa a essas transações, o que não ocorreu na situação narrada na inicial.

Assim, a sentença não merece reforma, pois em que pese as alegações recursais, o caso dos autos trata de relação de consumo, e, evidenciada a responsabilidade objetiva do banco recorrente em razão da fraude perpetrada por terceiro (fato incontroverso), consoante disposição da Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça, pelo que
comunga-se com a sentença proferida, no sentido de reconhecer a existência de falha na prestação do serviço, o dever de restitui valores transferidos indevidamente e de indenizar moralmente.

Ademais, declarada a inexistência da relação jurídica e reconhecida a fraude praticada por terceiros, decorrência lógica a restituição dos valores descontados.

Nesse contexto, em relação aos danos morais reconhecidos, comunga-se também com a r. sentença no sentido de reconhecer que a conduta do recorrente provocou constrangimento ao consumidor, até porque a falha na segurança ultrapassou o mero aborrecimento, causando prejuízo de ordem econômica, pois os descontos se deram em verba de natureza alimentar, situação suficiente para gerar indenização pelo abalo sofrido, que no caso se provou com a mera demonstração do ilícito (in re ipsa).

Assim, sopesando as particularidades do caso e reconhecendo-se que a indenização deve ser capaz de desestimular a ré na prática dos mesmos atos, da mesma forma que deve proporcionar ao ofendido compensação na justa medida do abalo sofrido, sem se transformar em fonte de enriquecimento sem causa, entende-se proporcional e adequada a fixação em R$ 7.000,00 (sete mil reais), quantia suficiente para reparar o dano sem ensejar locupletamento indevido.

Com relação à repetição do indébito, entendo ser possível, pois o entendimento que hoje prevalece é que a restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. STJ. Corte Especial. EAREsp 676608/RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 21/10/2020.

Está superada a Tese 7 da Jurisprudência em Teses do STJ (ed. 39): "A devolução em dobro dos valores pagos pelo consumidor, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor."

Por fim, quanto à fixação das astreintes, sabe-se que o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias à satisfação, inclusive, impondo multa pelo descumprimento da obrigação, conforme dispõe o artigo 536 do CPC.

Além disso, de acordo com o que prevê o artigo 537 do CPC, a multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória, na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito, podendo ser modificada, em seu valor e periodicidade, ou revogada nos casos em que se tornar insuficiente, excessiva ou desnecessária.

As astreintes são, portanto, meio de coagir o devedor ao cumprimento da obrigação, têm caráter coercitivo e não necessariamente devem se restringir ao proveito econômico pretendido, sem olvidar, por óbvio, da vedação ao enriquecimento ilícito.

Dessa forma, no meu sentir, as astreintes foram arbitradas pelo magistrado sentenciante em patamar razoável e proporcional à obrigação imposta. Isto porque foi fixada multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) em caso de descumprimento da decisão judicial, o que não se revela exorbitante considerando a capacidade econômica da recorrente, a obrigação de fazer que lhe foi imposta e a limitação ao valor máximo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Além disso, o prazo fixado é perfeitamente capaz de possibilitar o cumprimento do obrigado.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso inominado e NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter incólume a sentença objurgada por suas razões e fundamentos.

Condeno a parte recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no importe de 20% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 55 da lei 9.099/95.

É COMO VOTO.

VOTOS

O SR. JUIZ DE DIREITO PAULO ABIGUENEM ABIB - Voto no mesmo sentido.

O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES - Acompanho o voto do Eminente Relator.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade de votos,
CONHECER
do recurso inominado e
NEGAR
provimento, para manter incólume a r. sentença. Condenar a parte recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no importe de 20% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 55 da lei 9.099/95.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)