Tribunal: TJES
Processo: 0000223-18.2021.8.08.0066
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000223-18.2021.8.08.0066

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL DA SILVA VALENTIM, JEFFERSON PAULO DA CONCEICAO CARVALHO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: LIVIA MARTINS PARENTE - ES30031-A, JOELSO COSTALONGA - ES29315-A
Advogados do(a) APELANTE: AMABILI CAPELLA DE SOUZA - ES24300-A, FLAVIA RENATA PEREIRA DIAS - ES29190

ACÓRDÃO

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS CONSISTENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO AÇÃO PENAL EM CURSO. VEDAÇÃO. TEMA REPETITIVO N
1139 DO STJ.
DOSIMETRIA REFORMADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. 1.
Em recente julgamento em tese de repercussão geral, no tema repetitivo 1139 o c. Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que “é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06”. 2. Recurso parcialmente provido.

4 de setembro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000223-18.2021.8.08.0066

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL DA SILVA VALENTIM e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000223-18.2021.8.08.0066

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL DA SILVA VALENTIM, JEFFERSON PAULO DA CONCEICAO CARVALHO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: LIVIA MARTINS PARENTE - ES30031-A, JOELSO COSTALONGA - ES29315-A
Advogados do(a) APELANTE: AMABILI CAPELLA DE SOUZA - ES24300-A, FLAVIA RENATA PEREIRA DIAS - ES29190

ACÓRDÃO

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS CONSISTENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO AÇÃO PENAL EM CURSO. VEDAÇÃO. TEMA REPETITIVO N
1139 DO STJ.
DOSIMETRIA REFORMADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. 1.
Em recente julgamento em tese de repercussão geral, no tema repetitivo 1139 o c. Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que “é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06”. 2. Recurso parcialmente provido.

4 de setembro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso do apelante JEFFERSON e negar provimento ao recurso do apelante de GABRIEL, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000223-18.2021.8.08.0066

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL DA SILVA VALENTIM, JEFFERSON PAULO DA CONCEICAO CARVALHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: LIVIA MARTINS PARENTE - ES30031-A, JOELSO COSTALONGA - ES29315-A
Advogados do(a) APELANTE: AMABILI CAPELLA DE SOUZA - ES24300-A, FLAVIA RENATA PEREIRA DIAS - ES29190

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consta na denúncia que, no dia 09 de abril de 2021, no centro de Marilândia/ES, Jefferson Paulo da Conceição Carvalho e Gabriel da Silva Valetim, auxiliados pelo adolescente

Francisco Vladimir da Silva, traziam consigo 06 (seis) buchas de substâncias análogas à "maconha", embaladas e prontas para o comércio, além de 01 (um) pedaço pesando aproximadamente 32g (trinta e duas gramas) da mesma substância e a quantia de R$50.00 (cinquenta reais).

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado de primeira instância julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar
Jefferson à pena de 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, e Gabriel à pena de 07 (sete) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 775 (setecentos e setenta e cinco) dias pelo crime
previsto no artigo
33,
caput
, c/c o art. 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, a defesa sustenta ausência de provas capazes de fundamentar a condenação do apelante, entretanto verifico que a materialidade e autoria delitiva encontram-se devidamente demonstradas pelo
Boletim Unificado n° 44727937, às fls.22/28, bem como no auto de apreensão de fis. 29/30, auto de constatação provisório de substância entorpecente de fls. 32.
e Laudo Toxicológico definitivo de fls. 148, somados aos depoimentos prestados ao longo da instrução criminal.

Por oportuno, destaco que os depoimentos prestados pelos policiais, que participaram da diligência revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Ressalta-se que, ao serem ouvidos em Juízo, os policiais militares prestaram relatos em consonância com seus depoimentos da esfera administrativa, esclarecendo que:

SD/PMES GEANDRE DALMASIO BORGHI, ao ser ouvido em juízo, confirmou as declarações
que prestou na esfera policial, acrescentando que os acusados eram conhecidos da guarnição por fatos anteriores ao ora apurado
. Afirmou que quando sua equipe chegou ao local, visualizou os denunciados manipulando as drogas apreendidas, explicando que as mesmas estavam em cima de uma madeira. Contou que aproximou devagar dos réus, e quando chegou perto dos mesmos,
Jefferson embolou uma sacola contendo as drogas e jogou no meio do mato.

Confirmou que quando recuperou a sacola percebeu que o material dispensado era maconha, destacando que o local onde os fatos ocorreram é sempre alvo de denúncias e de muitas abordagens,
vez que indivíduos vão até lá para fazer uso e venda de entorpecentes e muitas vezes conseguem se evadir da ação dos policiais. Informou, ainda, que os dois denunciados e o adolescente estavam juntos no momento da abordagem, ressaltando que Jefferson estava mexendo nas drogas. Ao ser questionado pela Defesa do acusado
, a testemunha declarou que encontrou na sacola um pedaço grande de maconha, uniforme e mexido, além de seis buchas da mesma substância embaladas para comércio
. Explicou que a abordagem foi rápida, relatando que levou aproximadamente dez minutos observando os réus enquanto se aproximava para abordá-los. Afirmou que não havia outras pessoas no local, apenas o adolescente e os dois acusados. Informou que visualizou Jefferson separando buchas de maconha do pedaço maior,
acrescentando que não havia nenhum isqueiro, seda ou papel no local dos fatos que pudesse indicar que os indivíduos fariam uso das drogas apreendidas.
Contou que não encontrou no local balança de precisão ou faca, acrescentando que tais objetos eram dispensáveis para o preparo das drogas e que os acusados estavam em um local ermo, isolado, na parte alta da cidade.

SD/PMES ANDRÉ BINDA FINCO, ao ser ouvida em juízo, confirmou as declarações que prestou na esfera policial. Confirmou que
a guarnição se deslocou até o local dos fatos após receber denúncias de populares indicando a traficância, acrescentando que o ponto onde ocorreu a abordagem era utilizado para a traficância, pois era afastado do centro da cidade e tinha alguns eucaliptos que auxiliavam os traficantes a esconderem os entorpecentes.
Afirmou que muitas abordagens eram realizadas naquela região, explicando que era comum os usuários irem até lá para adquirir entorpecentes. Contou que chegou ao local e permaneceu observando os acusados por aproximadamente dez minutos, explicando que, após este tempo, os indivíduos perceberam a presença policial e a equipe teve que realizar a abordagem.
Declarou que Jefferson embolou as drogas numa sacola e dispensou no mato, quando viu os policiais, confirmando que viu apenas Jefferson com material ilícito em mãos.
Além disso, informou que não encontrou isqueiro ou fósforos no local dos fatos. Ao ser questionada pela Defesa do acusado, a testemunha informou que foram apreendidas seis buchas de maconha embaladas para comércio e um pedaço maior da mesma substância. Afirmou que não viu movimentação de nenhum outro indivíduo no local, além do adolescente e dos acusados, explicando que as viaturas estavam visíveis para alguém que supostamente quisesse subir até o local para comprar entorpecentes. Confirmou que não foram apreendidas sacolinhas de chup-chup, nem tampouco balança de precisão no local onde os fatos ocorreram. Por fim, informou que não viu nenhum cigarro aceso ou pontas de cigarro no local da abordagem.

Portanto, entendo a abordagem policial foi devidamente justificada, tendo em vista que militares já conheciam os réus por fatos anteriores, e que se deslocaram até o local
após receber denúncias de populares indicando a traficância
.

Ao se aproximarem, o réu Jefferson embolou uma sacola contendo as drogas e jogou no meio do mato.

Ressalta-se o que os policiais não apreenderam nenhum isqueiro, seda ou papel no local dos fatos que pudesse indicar que os indivíduos fariam uso das drogas apreendidas.

Cumpre salientar, ainda, que, a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se inserem os núcleos "ter em depósito", “guardar” e “trazer consigo” do que se conclui ter o apelante incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Dessa feita, não merece provimento o pedido de absolvição, ou de desclassificação para mero uso de drogas, previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06.

Passo agora à análise da dosimetria da pena do recorrente Jefferson que, por meio de sua defesa, pretende o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal.

Ocorre que, ao analisar a sentença do magistrado de primeiro grau, verifico que a pena do apelante já foi aplicada no mínimo legal, não sendo considerada desfavorável nenhuma circunstância do artigo 59 do Código Penal.

Continuando,
em relação ao pleito da defesa de Jefferson no tocante ao decote da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso IV, da Lei º 11.343/06, não há como ser esse acolhido, uma vez que ficou devidamente comprovado nos autos, que o adolescente Francisco Vladimir da Silva estava envolvido na prática do tráfico de drogas.

Prosseguindo no exame do recurso, a defesa pretende a reforma da r. Sentença, para aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, referente ao tráfico privilegiado. Com razão.

Ao analisar a sentença recorrida, verifica-se que o magistrado afastou o instituto do tráfico privilegiado tão somente sob o fundamento de que o apelante responde a outras ações penais em curso
(autos nº 0001170-77.2018.8.08.0066 e 0000503-23.2020.8.08.0066)

Contudo, em recente julgamento em tese de repercussão geral, no tema repetitivo 1139 o c. Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que “é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06” (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

Tendo em vista que a pena restou estabelecida em 05 (cinco) anos de reclusão, na terceira fase entendo pela aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), uma vez que conforme apurado nos autos os apelantes eram conhecidos da guarnição por fatos anteriores, sendo o recorrente Gabriel, preso em flagrante com Jefferson no local dos fatos, inclusive reincidente específico.

Portanto, mantenho a causa de aumento de pena mencionada acima na fração estabelecida na sentença de primeiro grau, ficando o montante em 05 (anos) e 09 (dez) meses e, posteriormente, reduzo em 1/6 (um sexto), ao aplicar o tráfico privilegiado, fixando a pena em definitivo em 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto.

Fixo a pena de multa em 500 (quinhentos) dias-multa.

Mantenho os demais termos da sentença, eis que a pena remanejada não justifica qualquer alteração.

Por fim, a defesa de Jefferson, em suas razões, pretende o direito de recorrer em liberdade, que não vejo como acolhê-lo, isto porque a
manutenção de sua custódia está devidamente fundamentada pelo Magistrado
a quo,
na garantia da ordem pública, reforçada diante da confirmação da condenação e do fato de que o apelante permaneceu preso durante toda a instrução.

Já, a defesa de Gabriel, por meio de suas razões, pretende a alteração do fechado para o semiaberto e que o tempo de prisão efetivamente pago pelo condenado seja recalculado para fins de detração penal, com a consequente adoção do regime compatível.

A defesa ainda
busca a realização da detração penal, na forma do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

Cumpre ressaltar que a detração prevista no supracitado comando legal não guarda relação com a progressão de regime. Aqui, o Magistrado deverá efetuar simples operação aritmética de subtração entre o tempo de pena aplicada e o de prisão provisória e caso haja alteração de regime, deve fixá-lo.

No entanto, noto que o desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória, uma vez que, o regime fechado fora fixado em razão de sua reincidência.

Portanto, se torna inviável a pretensão de reconhecimento da detração, nos moldes do artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, em favor do réu que, no caso em tela, é de competência do Juízo da Execução.

Diante das razões acima expostas, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO do apelante Jefferson, para reformar a pena aplicada.

É como voto.

4 de setembro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.