Tribunal: TJES
Processo: 0005791-44.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-02-02

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS
E
POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO

–
PRELIMINAR
ES
– DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE,
ILICITUDE DAS PROVAS E ILICITUDE DA BUSCA E APREENSÃO
– REJEITADA
S
– MÉRITO –
MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – DOSIMETRIA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO
.

1.
Preliminar –
direito de recorrer em liberdade
:
O
c. STJ tem reiteradamente decidido que, tendo o réu respondido a todo o processo preso e não havendo alterações no quadro fático, seria incoerente conceder a liberdade depois de prolatada a sentença condenatória
.

2.
Preliminar – ilicitude das provas: N
inguém se identificou como proprietário do referido aparelho telefônico, motivo pelo qual os militares o manusearam para tentar identificar o seu dono a fim de devolvê-lo.
A
s provas colhidas no sentido de comprovar a autoria e materialidade dos crimes em análise, não são oriundas do manuseio do aparelho celular, provindo de uma fonte i
n
dependente.

3.
Preliminar – ilicitude da busca e apreensão domiciliar: O
s policiais visualizaram o apelante jogando
a bolsa contendo o material ilícito pela janela do
seu quarto
.
Após constatarem que a referida bolsa continha material ilícito (dentre drogas, armas e munições), e amparados em fundadas razões de que na residência ocorria situação de flagrante delito, como o é o crime de tráfico de drogas e posse de arma de fogo, resta autorizada a entrada forçada ainda que sem mandado judicial.
Jurisprudência.

4. I
nsurge-se a defesa quanto a comprovação da autoria do crime. Em que pese a sua alegação de que inexistem provas quanto a autoria delitiva, c
onsigno que

as provas
juntada

a
os autos são suficientes para embasar o édito condenatório
exarado contra o réu pela prática do crime de tráfico de drogas

e posse de arma de fogo de uso restrito.

5.
E, considerando a quantidade de drogas, bem como os outros elementos apreendidos (como, por exemplo, o caderno de controle de tráfico encontrado no quanto do apelante), resta evidente que a conduta praticada pelo réu se amolda a um dos núcleos do art. 33 da Lei nº 11.343/06 – e não ao art. 28 da mencionada lei.

6. Por ter o sentenciante agido com a devida juridicidade, inexiste qualquer reparo a ser realizado em proveito do réu quanto a dosimetria da pena.

7.
Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005791-44.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DYEGO DOS SANTOS ZACARIAS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005791-44.2021.8.08.0024

APELANTE: DYEGO DOS SANTOS ZACARIAS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO –
PRELIMINAR
ES
:
RECORRER EM LIBERDADE E ILICITUDE DAS PROVAS

Preliminarmente, a defesa requer o direito do acusado de apelar em liberdade.

E
m que pese o louvável esforço da defesa
,
registr
o
que o
c. STJ tem reiteradamente decidido que,
tendo o réu respondido a todo o processo preso e não havendo alterações no quadro fático, seria incoerente conceder a liberdade depois de prolatada a sentença condenatória
.

A
lém disso, analisando a
Sentença (fls.
362 e ss
), vejo que esta apresenta como fundamentação a ausência de alteração fática ou jurídica superveniente à
decisão que converteu a sua prisão em flagrante em preventiva e
que
há fundado receio de que venha a se evadir do distrito da culpa, tornando incerta a execução da sua pena
.

A
to contínuo, argumenta a defesa a nulidade das provas obtidas nos autos, posto que derivadas de acesso não autorizado – e, portanto, ilícito – ao celular de Gabriel (testemunha). Afirma, ainda, que todas as provas posteriormente colhidas foram derivadas de tal ato ilícito.

Ocorre que não assiste razão a defesa. Isso porque, como bem salientado pelo d. magistrado
a quo
, bem como pelo
Parquet
, e consubstanciado nas provas colhidas nos autos, especialmente o depoimento dos policiais militares que atuaram na ocorrência, ninguém se identificou como proprietário do referido aparelho telefônico, motivo pelo qual os militares o manusearam para tentar identificar o seu dono a fim de devolvê-lo.

Além disso, as provas colhidas no sentido de comprovar a autoria e materialidade dos crimes em análise, não são oriundas do manuseio do aparelho celular,
provindo de uma fonte i
n
dependente
.

Nesse sentido, relembro
os policiais visualizaram o apelante jogando
a bolsa contendo o material ilícito pela janela do
seu quarto
, vindo a aterrissar no beco localizado ao lado de onde os policiais estavam fazendo a averiguação.

Após constatarem que a referida bolsa continha material ilícito (dentre drogas, armas e munições), e amparados em fundadas razões de que na residência ocorria situação de flagrante delito, como o é o crime de tráfico de drogas e posse de arma de fogo, resta autorizada a entrada forçada ainda que sem mandado judicial.
Nesse sentido,
destaco o Tema nº 280, do STF:

“
A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando
amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori
, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”.

E, do STJ, temos:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENORES. INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. INOCÊNCIA. VIA INADEQUADA. PRISÃO PREVENTIVA. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. QUALIDADES PESSOAIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. INADEQUAÇÃO.

1. A tese de insuficiência das provas de autoria e materialidade quanto ao tipo penal imputado consiste em alegação de inocência, a qual não encontra espaço de análise na estreita via do habeas corpus ou do recurso ordinário, por demandar exame do contexto fático-probatório.

2.
A garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permite a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
No caso, como bem destacado no acórdão recorrido, “a Polícia Militar diligenciou no sentido de apurar fundada suspeita da prática de crime de tráfico de entorpecentes em sua residência”.

3. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX da CF). Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo erado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

(...) (STJ, RHC 140916/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021)

E, deste E. Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ARTIGO 33, CAPUT , DA LEI Nº 11.343/06 - 1. PRELIMINAR: PEDIDO DE NULIDADE DE PROVAS - ALEGAÇÃO DE INVASÃO DE DOMICÍLIO - INOCORRÊNCIA - FUNDADA SUSPEITA DA OCORRÊNCIA DE CRIME - PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO - CRIME PERMANENTE - REJEITADA 2. MÉRITO: AUTORIA E MATERIALIDADE SOBEJAMENTE COMPROVADAS - VALIDADE DO DEPOIMENTO DE POLICIAIS - IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO E DE POSSE ILEGAL DE ARMAS - 3. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 - IMPRATICÁVEL - 4. APELO IMPROVIDO. 1. Impede registrar ser impossível o reconhecimento da nulidade das provas, pois, havendo a pronta prisão em flagrante e apreensão de drogas, armas de fogo, balança de precisão, rádio comunicador e munições, não há que se falar em vícios, pois
o mandado de busca e apreensão será prescindível para o ingresso em domicílio quando a polícia tem fortes indícios da ocorrência de delito de natureza permanente.
PRELIMINAR REJEITADA. [...]
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 024210072294, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 01/06/2022, Data da Publicação no Diário: 08/06/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE NÃO VERIFICADA. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. REJEITADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DA DROGA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO REDUTOR. RECORRER EM LIBERDADE. PEDIDO NEGADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.As provas colhidas por meio audiovisual encontram-se juntadas na contracapa do processo, garantindo o contraditório e ampla defesa. 2.
Não há que se falar em obtenção de provas por meio ilícito, uma vez que a hipótese dos autos é de crime classificado como permanente, aquele cuja consumação se protrai no tempo, e, assim, tratando-se de flagrante, a expedição de mandado judicial de busca e apreensão era totalmente dispensável, não havendo qualquer ilicitude na diligência policial, que culminou na apreensão de drogas e na prisão do apelante. O entendimento do STJ consolidou-se no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade "guardar" é do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual autoriza a prisão em flagrante no interior do domicílio, inclusive no período noturno, independente de mandado judicial (AgRg no REsp 1557612/SP), sendo esta a hipótese dos autos.
[...]
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 031210000464, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/02/2022, Data da Publicação no Diário: 16/02/2022)

37449303112021-01841 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO Gabinete do Desembargador Fernando Zardini Antonio Habeas Corpus Criminal - Nº 0022137-45.2021.8.08.0000(100210043814) - SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL PACIENTE CRISTIANO FAGUNDES SILVARES A. COATORA JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DE SAO MATEUS Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO ACÓRDÃO EMENTA: HABEAS CORPUS ARTIGOS 33 E 35 DA LEI N° 11.343/06 E ARTIGO 12, DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL PRISÃO CAUTELAR ILEGALIDADE NA BUSCA E APREENSÃO INVASÃO DE DOMICÍLIO NÃO VERIFICADO CRIME PERMANENTE PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA MEDIDAS ALTERNATIVAS À PRISÃO IMPOSSIBILIDADE - ORDEM DENEGADA. 1.
À luz do artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República, a ação da autoridade policial mostrou-se devidamente justificada como exceção à inviolabilidade de domicílio, uma vez que o ingresso na residência foi lastreado em elementos concretos. 2. O estado de flagrância no crime de tráfico de drogas protrai-se no tempo, em se tratando de delito de natureza permanente.
3. Não é possível extrair ilegalidade do acautelamento preventivo do paciente, principalmente pela gravidade concreta do delito e pelo risco de reiteração delitiva, mormente ante o seu histórico delitivo. 4. Mostra-se prudente a manutenção da prisão cautelar, já que as medidas cautelares diversas, previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal, não se mostram suficientes para o resguardo da ordem pública. 5. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL ) em, À UNANIMIDADE DENEGAR A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR. Vitória, . PRESIDENTE RELATOR(A) (TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210043814, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 17/11/2021, Data da Publicação no Diário: 29/11/2021).

P
elo exposto, rejeito a
s
preliminar
es
suscitad
a
s
.

VOTO –
MÉRITO
:

Conforme
relatado, trata-se
de
Apelação Criminal interposta por
DYEGO DOS SANTOS ZACARIAS
,

manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada
às fls.
362 e ss.
pelo
MM JUIZ DE DIREITO DA
2
ª VARA CRIMINAL DE
VITÓRIA
/ES
, que, nos autos da Ação Penal n.
0005791-44.2021.8.08.0024
,
condenou o recorrente

à pena de
10
(
dez
) anos
de
reclusão
e ao pagamento de
510
dias-multa
, pela prática do
s
delito
s
previsto
s
no art.
33 da Lei n. 11.343/06
e
no
art.
16 da Lei nº 10.826/06
.

Em suas razões de fls. 193 e ss., requer a defesa, em síntese: i) preliminarmente, o direito do réu de recorrer em liberdade e a nulidade do processo, em razão da ilicitude das provas obtidas por acesso não autorizado em telefone celular, bem como a ilicitude da busca e apreensão realizada na residência do réu; ii) a reforma da sentença para absolvição do acusado dos crimes pelos quais foi condenado ante a ausência de provas de autoria delitiva; iii) subsidiariamente, a reforma da sentença para desclassificar o crime de tráfico de drogas para aquele contido no art. 28, da Lei nº 11.343/06; iv) o redimensionamento da pena ao patamar mínimo, em razão de o réu possuir todas as circunstâncias judiciais favoráveis; v) a aplicação das atenuantes de confissão e menoridade relativa; vi) a aplicação do art. 41, da Lei nº 11.343/06 (colaboração premiada); vii) a promoção da detração penal e a aplicação do regime aberto (art. 33, CP), da pena restritiva de direito (art. 44, CP) e do arbitramento da multa no mínimo legal.

Contra-argumentos apresentados pelo desprover do recurso às fls. 458 e ss, acompanhado pelo Parecer da Douta Procuradoria de Justiça neste mesmo sentido
(ID nº
2821280
).

E
xternado o desejo de recorrer pela defesa, o recurso foi apresentado tempestivamente, preenchidos os demais pressupostos para a sua análise nesta instância recursal.

Primeiramente, insurge-se a defesa quanto a comprovação da autoria do crime. Em que pese a sua alegação de que inexistem provas quanto a autoria delitiva, c
onsigno que

as provas
juntada

a
os autos são suficientes para embasar o édito condenatório
exarado contra o réu pela prática do crime de tráfico de drogas

e posse de arma de fogo de uso restrito.

A
lém da materialidade
do
s
crime
s
,
evidenciada
s
pel
os

laudos químico (fls. 184/185) e pericial (
fls.
192/195), constatando a natureza e quantidade de drogas, bem como a eficiência da arma de fogo
,
a autoria i
mputada ao apelante
encontra-se consubstanciada p
elo
s
depoimento
s
prestado
s
em
sede policial e em
Juízo pelo
s

agentes públicos
que efetu
aram
a prisão em flagrante
, os quais, c
onforme jurisprudência pátria, possu
em
credibilidade probatória
,
devendo prevalecer sobre as negativas
do réu.

C
onfira-se
:
STJ,
AgRg no AREsp 1813031/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021
.

Nesse sentido, destaco os seguintes trechos dos depoimentos dos policiais colhidos em juízo:

A testemunha CB/PMES João Adalberto do Nascimento Jesus, narrou os fatos do seguinte modo:
“
[...] que confirma suas declarações prestadas na esfera policial, acostada as fls. 13/15; que o depoente é CB/PMES e no dia dos fatos em apuração, juntamente com o SD/PMES França, CB/PMES Cardoso e o motorista da viatura, fazendo policiamento no Morro dos Alagoanos, na RP 4236 da Força Tática;
que passavam na rua em frente ao campo de futebol do Morro dos Alagonanos, por volta das 22h30min, quando observaram um adolescente passar correndo e entrando em uma mercearia; que diante das circunstâncias resolveram abordar o adolescentes e nada encontraram de ilegal com o mesmo; que fizeram uma vistoria no local e acharam um telefone celular em cima da mesa do bar, e perguntaram a quem pertencia e ninguém se responsabilizou pelo aparelho; que inclusive perguntaram a dona do estabelecimento comercial sobre a propriedade do telefone celular e ela também disse que não tinha conhecimento do dono do aparelho; que diante da ausência do proprietário do aparelho que encontrava-se abandonado em cima do balcão, resolveram tentar achar o proprietário, até mesmo para uma devolução; que ao manusearem o telefone celular, encontraram várias fotos do adolescente portando arma de fogo, inclusive ele vestia a mesma bermuda no momento que estava nas fotos; que diante do angulo das fotografias dava-se para ver o campo de futebol situado em frente ao bar; que mostraram as fotografias para a dona do bar e ela disse que o local tratava-se da sua residência, mas que não tinha conhecimento de armas na sua casa
;
que solicitaram a dona da residência para entrarem, mas ela negou; que a dona do bar foi até a sua residência que fica ao lado e demorou aproximadamente 10 minutos,
quando retornou até ao depoente e seus colegas de farda; que a dona do bar disse que não tinha nenhum armamento em sua casa, momento em que apareceu o acusado em uma janela lateral do andar superior da residência e jogou uma bolsa no vão entre a casa em que ele estava e a do vizinho; que a bolsa ao cair no chão fez barulho de aproximadamente 04 disparos de arma de fogo; que diante de tal circunstância pediram, reforço e cercaram a residência onde estava o acusado e que era de propriedade da dona do dar
,
que por sinal é mãe do acusado; que selecionaram o menor policial, ou seja, com as compressões físicas pequenas para que pudesse entrar no vão entre a casa do acusado e a do vizinho, para recuperar a bolsa que o acusado havia jogado; que esclarece que o acusado após jogar a bolsa no vão desceu para frente da residência onde estavam os policiais; que a bolsa foi recuperada e dentro da mesma havia várias coisas que constam no BU de fls 51, porém esclarece que a balança de precisão e a maleta para acondicionar arma de fogo, além de anotações de contabilidade que indica tráfico foi apreendida no quarto do acusado; que o acusado ao ser detido confirmou que havia jogado uma mala no vão existente entre sua residência e a do vizinho, contendo vários objetos ilícitos, inclusive arma de fogo;
que em seguida levaram o acusado para a Delegacia de Policia para as providências legais; que já havia ouvido falar do acusado, dizendo que ele andava na região com arma de fogo, tipo calibre 12, em suas mãos; que não conhecia o acusado pessoalmente antes dos fatos em apuração;
que as drogas apreendidas estavam embaladas para venda; que o acusado disse que havia adquirido a sub metralhadora Uzi por R$25.000,00.
[...]” (fls. 233/234 - grifos acrescidos).

A testemunha SD/PMES Gustavo Vieira de França, declarou:
“
[...]
que confirma as declarações prestadas na esfera policial de folhas 10/11; que o depoente é SD/PMES e no dia dos fatos em apuração, fazia parte de uma equipe que patrulhava o morro dos Alagoanos;
que por volta das 23:00 quando se aproximava do campo de futebol, viram um rapaz correr para dentro do comércio ao avistar a viatura policial; que o fato chamou a atenção e foram abordar o rapaz dentro do comércio, momento em que viram um telefone celular sobre uma mesa e ninguém assumiu a propriedade do mesmo; que diante de tal fato como o telefone estava desbloqueado passaram a manuseá-lo, quando observaram uma fotografia de um armamento de tipo submetralhadora;
que nesse momento ouviram um barulho do lado de fora na lateral do prédio como se fosse um barulho de arma de fogo; que diante de tal fato chamaram reforço, e outras equipes de policias cercaram o local; que os vizinhos e os policiais verificaram que na lateral do prédio onde estava o comércio, havia um cano quebrado jorrando água, e que talvez esse fosse a origem do barulho ouvido anteriormente; que nesse momento o acusado desceu do prédio onde morava e foi abordado pelo policiais; que o local onde o cano estava quebrado era um beco, ou seja, um afastamento de um prédio e outro com espaço muito estreito; que o depoente como era o menor de compleição física da equipe policial entrou no referido beco de onde puxou uma mochila, cuja a cor não se recorda, de imediato ao abrir a mochila verificou que dentro da mesma tinha uma submetralhadora devidamente municiada;
que não se recorda se havia drogas dentro da mochila; que ninguém viu o acusado arremessar a mochila para dentro do beco;
que esclarece que no quarto do acusado, existe uma janela que dá exatamente para o beco onde foi apreendida a mochila com a arma em questão; que diante das circunstancias conduziu o acusado para a delegacia de policia
; que não chegou a conversar com o acusado após a apreensão da bolsa;
que não conhecia o acusado antes dos fatos em apuração;
que depois que a mochila foi apreendida o depoente e outros policiais entraram na residência do acusado, inclusive no quarto dele; que dentro do quarto do acusado foi aprendido uma mala de pistolas; que no quarto do acusado foi apreendido um caderno com anotações do trafico de drogas
; que não se recorda se foi apreendido balança de precisão na residência do acusado;
que o local onde a arma foi apreendida é de intenso trafico de drogas
. DADA A PALAVRA AO ADVOGADO PELO ACUSADO, respondeu: que não se recorda de drogas nessa ocorrência; que o motivo de terem entrarem na residência do acusado, em razão da janela ficar em cima do local onde foi apreendido a arma; que a mãe do acusado autorizou a entrada dos policias na residência; que mostrada a foto da arma no telefone celular a mãe do acusado disse que se tratava do quarto do acusado; que a residência fica localizada em um prédio, não sabendo se fica no 2 ou no 3 andar, mas sendo um local pequeno [...]”. (fls. 257/258
- grifos acrescidos).

No mais, consigno que, apesar das testemunhas de defesa e do próprio apelante sustentarem a impossibilidade deste ter jogado a mochila pois não haveria janelas em sua residência que dessem para o beco onde o material ilícito foi encontrado, o
Parquet
juntou aos autos
prints
do
google maps
que comprovam que há sim janelas no imóvel do apelante que dão acesso ao beco – assim como abertura na laje.

E, considerando a quantidade de drogas, bem como os outros elementos apreendidos (como, por exemplo, o caderno de controle de tráfico encontrado no quanto do apelante), resta evidente que a conduta praticada pelo réu se amolda a um dos núcleos do art. 33 da Lei nº 11.343/06 – e não ao art. 28 da mencionada lei.

Forte em tais premissas, deve ser mantida a condenação d
o apelante
pelo crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
,
bem como do
art.
16 da Lei nº 10.826/06
.

Passo a análise da dosimetria da pena.

E
m relação ao
crime de tráfico de drogas
(art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06)
, a
reprimenda base foi
estabelecida
em
6
(
seis
) anos e 500 dias-multa, no valor de 1/30º (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, por considerar como desfavoráveis as circunstâncias relativas
a
culpabilidade
, tendo em vista
a
variedade e a quantidade de drogas apreendidas
– a saber:
15 unidades de tetrahidrocannabinol e 41 unidades de benzoileogonina
.

Nesse sentido, vejo que, na primeira fase, a pena base foi exasperada em
1
(
um
) ano acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa de duas circunstâncias e tendo como base a fundamentação acima apresentada.

E, já se destacou no STJ o entendimento no sentido de que “
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)
”. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

P
ortanto,
a
valoração das circunstâncias judiciais

não se projeta
para o campo dos fatos
através de mera operação aritmética, em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas,
sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade
juridicamente vinculada visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação, de acordo com a
proporcionalidade.

Ante o exposto, adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal com base na
variedade e a quantidade de drogas apreendidas
.

Em prosseguimento,
aplicou a agravante de reincidência, tendo em vista o apelante possuir condenação transitada em julgado (processo nº 0025365-25.2018.8.08.0035), fixando a pena em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor já fixado.

Importante consignar que, nesta fase, deixou de aplicar a atenuante de menoridade relativa pois o réu não era menor de 21 (vinte e um) anos na data dos fatos. De igual sorte, não aplicou a atenuante de confissão pois o réu negou que as drogas e as armas lhe pertenciam, sendo que as suas declarações não foram utilizadas para a motivação do MM. Magistrado.

Portanto, ausentes atenuantes aplicáveis a esta etapa da dosimetria da pena, agindo com acerto o d. magistrado.

Por fim, vejo que o D. juiz
a quo

não vislumbrou a presença de causas de aumento ou de diminuição da pena, inclusive aquela disposta no art. 33, § 4º. Da Lei nº 11.343/06
.

Nesse sentido, ainda que não suscitado pela defesa em sede de apelação, registro que compartilho do entendimento do D. Magistrado sentenciante posto que, analisando as circunstâncias do fato, não entendo possível reconhecer a minorante prevista
no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06 (
tráfico privilegiado
),
considerando
que o acusado
é reincidente específico, além de possuir outros processos criminais em trâmite, o que demonstra que o réu
dedica-se costumeiramente à atividade criminosa.

Inclusive, é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “
se as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006
” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14). E este é o caso dos autos.

E não há que se falar, também, em aplicação da causa de diminuição contida no art. 41 da Lei nº 11.342/2006, pois o Apelante não colaborou com a Justiça Pública. Nesse sentido, relembro que o apelante não assumiu a propriedade do material ilícito, tampouco ajudou a identificar outros envolvidos – até mesmo porque era o único réu.

Em relação ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16 da Lei nº 10.826/03), vejo que a pena base foi estabelecida no mínimo legal.

Na segunda fase da dosimetria, a pena foi agravada em 06 (seis) meses, em razão da reincidência (processo nº 0025365-25.2018.8.08.0035), sendo fixada em definitivo em 3 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor já fixado, por inexistir outras circunstâncias atenuantes ou agravantes, nem causa de diminuição ou aumento de pena, conforme fundamentação acima exposta.

Portanto, por ter o sentenciante agido com a devida juridicidade, inexiste qualquer reparo a ser realizado em proveito do réu quanto a dosimetria da pena.

Aproveito para discorrer sobre o pedido de aplicação de multa no mínimo legal, qual seja, 10 (dez) dias-multa, formulado pela defesa. Nota-se, pelas informações apresentadas, que o magistrado já fixou as penas de multa nos mínimos legalmente previstos, de acordo com o art. 49, do Código Penal, e com o art. 33, da Lei 11.343/06.

Ato contínuo, por considerar o concurso material entre os crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, restou a pena fixada em 10 (dez) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Quanto a esse ponto, pleiteia a defesa a aplicação da fração do concurso formal. No entanto, tal pleito não é viável, posto que os crimes cometidos – tráfico de drogas e posse de arma de fogo de uso restrito – resultam de
desígnios autônomos
.

Assim, considerando a pena final imposta, qual seja, 10 (dez) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, bem como a reincidência do apelante, escorreita a imposição do regime inicial fechado, nos moldes do art. 33, §2º, do CP.

E, n
os termos no art. 44 do CP, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da pena aplicada.

Quanto ao pedido de detração penal, entendo que este deve ser analisado pelo Juízo da Execução, sendo esta a etapa processual mais apropriada para apurar o tempo de acautelamento do réu, posto que possui informações mais precisas a esse respeito. Nesse sentido, trago julgado desta E. Câmara:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL ARTIGO 14, DA LEI Nº 10.826/03 DETRAÇÃO NÃO CABIMENTO JUÍZO DA EXECUÇÃO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. A detração penal constitui matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, nos termos do artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei de Execução Penal.
2. Recurso conhecido e improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL ), à unanimidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator. Vitória, . PRESIDENTE RELATOR(A)
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 011180105055, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 30/03/2022, Data da Publicação no Diário: 07/04/2022)

Por fim, a
sentença foi devidamente fundamentada, vencendo todas as etapas da dosimetria, sendo a pena adequada e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

D
este modo,
CONHEÇO DO RECURSO e NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005791-44.2021.8.08.0024

APELANTE: DYEGO DOS SANTOS ZACARIAS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS
E
POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO

–
PRELIMINAR
ES
– DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE,
ILICITUDE DAS PROVAS E ILICITUDE DA BUSCA E APREENSÃO
– REJEITADA
S
– MÉRITO –
MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – DOSIMETRIA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO
.

1.
Preliminar –
direito de recorrer em liberdade
:
O
c. STJ tem reiteradamente decidido que, tendo o réu respondido a todo o processo preso e não havendo alterações no quadro fático, seria incoerente conceder a liberdade depois de prolatada a sentença condenatória
.

2.
Preliminar – ilicitude das provas: N
inguém se identificou como proprietário do referido aparelho telefônico, motivo pelo qual os militares o manusearam para tentar identificar o seu dono a fim de devolvê-lo.
A
s provas colhidas no sentido de comprovar a autoria e materialidade dos crimes em análise, não são oriundas do manuseio do aparelho celular, provindo de uma fonte i
n
dependente.

3.
Preliminar – ilicitude da busca e apreensão domiciliar: O
s policiais visualizaram o apelante jogando
a bolsa contendo o material ilícito pela janela do
seu quarto
.
Após constatarem que a referida bolsa continha material ilícito (dentre drogas, armas e munições), e amparados em fundadas razões de que na residência ocorria situação de flagrante delito, como o é o crime de tráfico de drogas e posse de arma de fogo, resta autorizada a entrada forçada ainda que sem mandado judicial.
Jurisprudência.

4. I
nsurge-se a defesa quanto a comprovação da autoria do crime. Em que pese a sua alegação de que inexistem provas quanto a autoria delitiva, c
onsigno que

as provas
juntada

a
os autos são suficientes para embasar o édito condenatório
exarado contra o réu pela prática do crime de tráfico de drogas

e posse de arma de fogo de uso restrito.

5.
E, considerando a quantidade de drogas, bem como os outros elementos apreendidos (como, por exemplo, o caderno de controle de tráfico encontrado no quanto do apelante), resta evidente que a conduta praticada pelo réu se amolda a um dos núcleos do art. 33 da Lei nº 11.343/06 – e não ao art. 28 da mencionada lei.

6. Por ter o sentenciante agido com a devida juridicidade, inexiste qualquer reparo a ser realizado em proveito do réu quanto a dosimetria da pena.

7.
Recurso conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima indicadas, ACORDA a Egrégia SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, por
CONHECER DO RECURSO E
NEGAR-LHE
PROVIMENTO
, nos termos do voto do eminente Relator.

Vitória-ES, 01 de fevereiro de 2023

RELATOR