Tribunal: TJES
Processo: 0002931-70.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Lotação; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-08-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVADO. AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. DECRETO ESTADUAL QUE ALTERA SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA ENTRE OS CARGOS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos, ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública.

2.
O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.

3
.
Robusta prova documental e testemunhal que comprovam o desvio de função.

4
.
O
s cargos de agente de polícia e de investigador policial foram significativamente assemelhados, se tornando quase equivalentes após o Decreto 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015.
Tal ação
não pode ser admitida, por caracterizar desvio de finalidade e acarretar a transformação do cargo público.

5
.

Dessa forma, diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, em qualquer período, implicará o reconhecimento do desvio de função.
Súmula 378, STJ.

6
.

Reconhecido o desvio de função,
faz jus
ao apelado receber pela
diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo realmente exercido, em relação ao cargo formalmente ocupado,
observados o prazo prescricional quinquenal
do Decreto nº 20.910/32.

7
.

Ao trabalhar exercendo função diversa pelo qual foi contratado formalmente por anos, não há que se falar em temporariedade da função.
Registre-se que n
ão há o que se falar em má-fé do apelado por
exercer cargo diverso do que lhe foi formalmente atribuído, pois
simplesmente
estava a
cumprir ordens
emanadas por superior
.

8
.

N
ão se busca aumentar ou reduzir os vencimentos do funcionário público, mas sim remunerá-lo corretamente pela atividade por ele exercida que, em consonância aos argumentos vergastados, se mostraram diverso do cargo pelo qual o apelado prestou exame para ingressar na Polícia Civil.

9
.

Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002931-70.2021.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO:
RODRIGO FONSECA DOS SANTOS
RELATOR(A):
DES.RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVADO. AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. DECRETO ESTADUAL QUE ALTERA SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA ENTRE OS CARGOS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos, ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública.

2.
O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.

3
.
Robusta prova documental e testemunhal que comprovam o desvio de função.

4
.
O
s cargos de agente de polícia e de investigador policial foram significativamente assemelhados, se tornando quase equivalentes após o Decreto 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015.
Tal ação
não pode ser admitida, por caracterizar desvio de finalidade e acarretar a transformação do cargo público.

5
.

Dessa forma, diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, em qualquer período, implicará o reconhecimento do desvio de função.
Súmula 378, STJ.

6
.

Reconhecido o desvio de função,
faz jus
ao apelado receber pela
diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo realmente exercido, em relação ao cargo formalmente ocupado,
observados o prazo prescricional quinquenal
do Decreto nº 20.910/32.

7
.

Ao trabalhar exercendo função diversa pelo qual foi contratado formalmente por anos, não há que se falar em temporariedade da função.
Registre-se que n
ão há o que se falar em má-fé do apelado por
exercer cargo diverso do que lhe foi formalmente atribuído, pois
simplesmente
estava a
cumprir ordens
emanadas por superior
.

8
.

N
ão se busca aumentar ou reduzir os vencimentos do funcionário público, mas sim remunerá-lo corretamente pela atividade por ele exercida que, em consonância aos argumentos vergastados, se mostraram diverso do cargo pelo qual o apelado prestou exame para ingressar na Polícia Civil.

9
.

Recurso conhecido e não provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0002931-70.2021.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE:
PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADO:
RODRIGO FONSECA DOS SANTOS

Advogados do(a) APELADO:
DIEGO GAIGHER GARCIA - ES14517-A, PEDRO HENRIQUE DE MATTOS PAGANI - ES17496-A

RELATOR:
DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de
reexame necessário
e
Apelação Cível interposta em face de r. sentença que reconheceu o efetivo desvio de função laboral da parte autora, ora apelada, condenando o apelante ao pagamento dos valores referentes às diferenças dos vencimentos entre os cargos em questão, observado o prazo prescricional quinquenal do Decreto nº 20.910/23, cujos valores serão apurados em liquidação,
acrescidos de correção monetária calculada com base no IPCA-E, desde cada lesão, e juros de mora aplicados à caderneta de poupança desde a citação
.

Determinou ainda que a partir de 09/12/2021, o crédito devera ser remunerado unicamente por meio de taxa Selic, devendo haver o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias, em virtude do pagamento das diferenças remuneratórias.

Ainda, reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade do Decreto
3.729-R/2014, alterado pelo Decreto 3.771-R/2015;
e condenou o apelante ao pagamento de honorários sucumbenciais, a ser fixado em liquidação do julgado.

Em sua
s razões (
fls. 859/86
3)

narra o apelante que o Decreto
3.729-R/2014 não igualou os cargos, mas apenas adequou o cargo de agente de polícia para atender o contexto administrativo funcional da polícia civil.
Alega ausência de provas pela parte apelada acerca do desvio de função.

Afir
m
a que se a mão de obra do apelado foi requerida pela administração temporariamente em outra função, que ele retornasse, por desígnio próprio a sua função de origem. Aduz ainda que não é possível ao judiciário
aumentar ou reduzir os vencimentos do funcionário público,
pois trata-se de assunto exclusivo do poder Legislativo.

O desvio de função ocorre quando o servidor é obrigado a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido
(
TJES, Classe: Apelação, 056150012757, Relator: TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/06/2018, Data da Publicação no Diário: 06/07/2018
)
.

Apesar de não ser lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (37, II, CF,
e Súmula 43, STF
), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos, ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública.

A jurisprudência, quanto a este tema, já fixou o entendimento, através da edição da súmula nº 378, do Superior Tribunal de Justiça de que, caso o servidor público esteja exercendo atividades cujas atribuições pertençam a cargo público diverso do que foi investido após aprovação em concurso público ou adquirido a sua estabilidade, este receba às diferenças salariais decorrentes dessa situação.

Para que se reconheça o desvio de função, é necessário que existam provas capazes de comprovar este fato.
Na forma do Art. 333,I, do Código de Processo Civil, ao autor é atribuído o ônus de comprovar os fatos constitutivos do direito que alega possuir.

Compulsando os autos de origem, é possível verificar que o apelado logrou êxito em comprovar o desvio de função, acostando aos autos
relatórios por ele confeccionados, desde 2015 (fls. 69-595 e fls. 674/800), e testemunhos de investigadores que trabalham com o apelado (fls. 818/819).

Os testemunhos a favor do apelado sobrelevaram a similaridade das funções exercidas pelo agente de polícia apelado, e das testemunhas que são, de fato, investidos no cargo de investigador policial, chegando o apelado, inclusive, a exercer cargo de Chefe de investigação.

O apelado também juntou aos autos a fls. 597/624 protocolo da Procuradoria Geral da Justiça afirmando a existência de desvio de função entre agentes policiais para o cargo de investigador policial.

Diante do exposto, resta claro que a parte apelada não se escusou do dever de provar as alegações feitas. Por sua vez, a parte apelante não junta qualquer comprovação da ausência de desvio de função do apelado.

Neste sentido,

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO - AGENTE DE POLÍCIA CIVIL - ATIVIDADE PRIVATIVA DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA - DECRETO ESTADUAL QUE ALTEROU SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DOS AGENTES DE POLÍCIA - EQUIPARAÇÃO DAS ATIVIDADES DE INSPETOR DE POLÍCIA E ESCRIVÃO - INCONSTITUCIONALIDADE - PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL - RECURSO IMPROVIDO - REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDA.
1 A situação submetida ao crivo deste órgão jurisdicional não se revela inédita, havendo entendimento consolidado das Câmaras Cíveis deste E. Tribunal de Justiça no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual n. 04/90 tenha estabelecido que as atribuições dos Agentes de Polícia se dariam mediante Decreto, o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos Investigadores de Polícia, o que revela a ilegalidade dos Decretos Estaduais n. 3.729-R e n. 3.771-R/2015.
2 -
Com base nesse entendimento, esta Corte Estadual vem reconhecendo o desvio de função nas hipóteses do exercício de atividades privativas dos Inspetores de Polícia e Escrivão por Agentes de Polícia. (TJES, Classe: Apelação, 024151402369, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 23/10/2019) (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 006140062321, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/06/2021, Data da Publicação no Diário: 28/06/2021).
3 - Dentre as atividades que o autor comprovou exercer, podem ser citadas a realização de campanas, obtenção de informações através dos informantes, produção de relatório de suas investigações, realização de relatórios de diligências referentes a localização e intimação de pessoa, bem como cumprimento de mandados de prisão.
4 - Tais atribuições ultrapassam, em muito, aquelas estipuladas aos Agentes de Polícia pelo Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 que, embora tenha introduzido novas atribuições aos Agentes, não estabeleceu qualquer atividade atinente ao cargo de Investigador de Polícia como, por exemplo, a elaboração de relatório investigativo.
5 -
Recurso improvido. Remessa necessária improvida.
(TJES, QUARTA CÂMARA CÍVEL. Apelação/ Remessa necessária nº 0002853-38.2018.8.08.0006. Relator: Des. Manoel Alves Rabelo. Julgado: 25/10/2021. DJe: 03/11/2021). (destaque).

Nesse crivo,
cumpre destacar que os cargos de agente de polícia e de investigador policial foram significativamente assemelhados, se tornando quase equivalentes após o Decreto 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, como bem assinalados pelo MM. juízo de primeiro grau
(fls. 859/861)
.

O
Decreto Estadual nº 3819-N, de 15 de março de 1995, previa expressamente
funções voltadas para o exercício da função policial. A alteração mediante a edição do
Decreto 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015
acrescentou funções ao agente de polícia que aproximam demais com a função exercida pelo Investigador policial, quando comparada com o Decreto 2.964-N de 20 de março de 1990.

O Estado do Espírito Santo, em vez de simplesmente cessar o
s
desvios de função
ocorrentes,
optou por editar os Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015,
acrescentando
diversas novas atribuições ao cargo de Agente de Polícia Civil.
A aproximação entre as atribuições dos cargos de Agente e Investigador policial decorrem dos acréscimos na função de Agente de Polícia Civil, que passaram a exercer funções de assistência à autoridade policial e execução de atividades de natureza policial relacionada a ocorrências, diligências e inteligência policial.

Tal ação não pode ser admitida, por caracterizar desvio de finalidade e acarretar a transformação do cargo público. Dessa forma, diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, em qualquer período, implicará o reconhecimento do desvio de função.

N
ão
obstante,
o ato normativo
3.729-R/2014
, a rigor, é inválido por vício de forma, consoante escólio doutrinário:
“não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal, como já se decidiu corretamente”
(Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017).

Trata-se, também, de entendimento do Supremo Tribunal Federal:

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. PORTARIA N. 286/2007. ALTERAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DE CARGO PÚBLICO POR MEIO DE PORTARIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. Contraria direito líquido e certo do servidor público a alteração, por meio de portaria, das atribuições do cargo que ocupa. 2. A inexistência de direito adquirido a regime jurídico não autoriza a reestruturação de cargos públicos por outra via que não lei formal.
3. Segurança concedida. (MS 26955, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 01/12/2010, DJe-070 DIVULG 12-04-2011 PUBLIC 13-04-2011 EMENT VOL-02502-01 PP-00010).

Reconhecido o desvio de função que ocorre desde 2015, em face das provas juntadas na presente ação,
faz jus
o apelado à percepção da
diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo realmente exercido, em relação ao cargo formalmente ocupado,
observados o prazo prescricional quinquenal
do Decreto nº 20.910/32.

O
argumento
recursal
do apelante em afirmar, a possibilidade de auxílio temporário em outro cargo em virtude da demanda administrativa, e que, deveria o funcionário apelado retornar por desígnio próprio ao cargo de origem após o fim da situação de urgência não condiz com o caso fático.

Isto porque o apelado trabalha em cargo diverso do que prestou exame, chegando a exercer a posição de chefia, ultrapassando qualquer noção de temporariedade.
Registra-se que n
ão há o que se falar em má-fé do apelado por
exercer cargo diverso do que lhe foi formalmente atribuído, pois
simplesmente
estava a
cumprir ordens
emanadas por superior
.

O E. Tribunal de Justiça se coaduna com tal entendimento, ao decidir da seguinte forma:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO.
AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DECRETO ESTADUAL ALTERANDO SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE. REJEITADA ALEGAÇÃO DE MÁ-FÉ DA SERVIDORA.
RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.
1) Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública.
Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça.
2)
O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.
3)
Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade.
4) Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões.
5) Na hipótese, a autora logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, desde que entrou em exercício sempre realizou atividades próprias e inerentes do cargo de Investigador de Polícia Civil, fazendo jus, portanto, ao recebimento das diferenças remuneratórias dos cargos mencionados em decorrência do desvio de função.
6) Não se há de cogitar em má-fé da demandante, como tenta fazer prevalecer o Estado, pelo simples fato de ter exercido atribuições de outro cargo público. A uma, porque, no direito brasileiro, a má-fé não se presume, de sorte que a absoluta inexistência de comprovação neste sentido impede o seu reconhecimento por este órgão jurisdicional. A duas, porque a demandante estava apenas cumprindo as ordens que lhe foram endereçadas, eis que, por certo, não passou a desempenhar as atividades de Investigadora de Polícia de maneira espontânea, mas sim em decorrência de uma necessidade da Administração Pública, que assim determinou.
7)
Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária.
(TJES, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL. Apelação/Remessa necessária nº 0031100-72.2018.8.08.0024. Relator: Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira. Julgado: 15/02/2022. DJe: 11/03/2022). (destaque).

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA.
DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ.
RECURSO DE CIRO E LAÉRCIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA.
1- Em que pese a alegação do Estado do Espírito Santo, de que não restou comprovado o desvio de função com o exercício de atividades do cargo de investigador de polícia, verifico que o conjunto probatório constante dos autos demonstra que os autores desempenharam atividades fora das atribuições previstas para seu cargo.
2- Resta caracterizado que os servidores, embora ocupassem cargos de agente de polícia, cujas atribuições seriam inerentes ao cuidado com presos, desempenharam atribuições de investigação, inquirição de testemunhas e elaboração de relatórios, atividades típicas dos cargos de investigador de polícia.
3- Não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha estabelecido em seu art. 24 que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos.
4- O servidor que laborou em desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos (Súm. 378 do STJ).
5 - Não há que se falar em afronta ao princípio da legalidade ou à separação de poderes, pois, não obstante seja impossível o reenquadramento do servidor, deve ser garantido seu direito à percepção da diferença remuneratória, conforme orientação jurisprudencial adotada pelo Superior Tribunal de Justiça.
6- Não pode o Estado, após exigir que um servidor tenha trabalhado por anos exercendo funções para as quais não fora contratado e que não eram previstas em sua remuneração, vir agora alegar que o servidor não deveria ter desempenhado tais funções e que sua reinvindicação caracterizaria beneficio da própria torpeza, pois, ao fazer isso o Estado está pretendendo se beneficiar de trabalho mais qualificado sem a devida remuneração, o que configuraria o enriquecimento indevido, prática condenada em nosso ordenamento jurídico.
7 - Recurso de Apelação de Ciro e Laércio conhecido e parcialmente provido. Recurso do Estado improvido. Remessa necessária prejudicada.
(TJES, QUARTA CÂMARA CÍVEL. Apelação/Remessa Necessária n 0006409-87.2014.8.08.0006. Relator: Des. Jorge do Nascimento Viana. Julgado: 14/06/2021. DJE: 28/06/2021). (destaque).

N
ão se busca aumentar ou reduzir os vencimentos do funcionário público, mas sim remunerá-lo corretamente pela atividade por ele exercida que, em consonância aos argumentos vergastados, se mostraram diverso do cargo pelo qual o apelado prestou exame para ingressar na Polícia Civil.

Nessa perspectiva, não merece provimento o apelo do Estado, devendo ser preservada a sentença quanto ao reconhecimento do desvio de função e o direito do autor às diferenças remuneratórias respectivas.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e da remessa necessária e
NEGO-LHES PROVIMENTO
,
mantendo incólume
o
decisum
vergastado.

Apesar do improvimento do apelo do Estado, deixo de arbitrar honorários recursais (85, §11, CPC), tendo em vista que não houve a fixação do percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais em desfavor da apelante, que serão fixados em liquidação de sentença (85, § 4º, II, CPC), ocasião em que o trabalho adicional realizado em grau recursal será considerado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR
)