Tribunal: TJES
Processo: 0006197-04.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-01-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006197-04.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: CARLOS RODRIGO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO QUALIFICADO
.

A
RTIGO 155, §4º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL
.
1.

FIXAÇÃO
DA PENA-
BASE

NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL
. INVIABILIDADE.
M
AUS ANTECEDENTES
. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
.
2.
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA
. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 231 DO STJ. VEDAÇÃO DA FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL.
3.
ATENUANTE INOMINADA DO ART. 66 DO CÓDIGO PENAL.
INVIABILIDADE.
INAPLICABILIDADE D
O PRINCÍPIO DA
COCULPABILIDADE.
4.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 46 DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE. DIMINUIÇÃO OU FALTA DE DISCERNIMENTO NO MOMENTO DA PRÁTICA DO DELITO NÃO COMPROVADA.
5.
REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. SÚMULA Nº 269 DO STJ.

6.
CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA
.
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS.
INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

7
.

RECURSO CONHECIDO
E

IMPROVIDO
.
1.
Inviável
a fixação da pena-base
no patamar mínimo legal,
tendo em vista a valoração negativa
dos antecedentes
, de forma idônea e devidamente fundamentada.
2
.

Inviável
a redução
da pena
aquém do mínimo legal
com a
aplicação da atenuante

da confissão espontânea
.
Trata-se de matéria
sumulada e já
pacificada

nos Tribunais Superiores.
3
.
Inexiste
circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, apta a atenuar a pena, sobretudo por não identificar qualquer negligência estatal que tenha influenciado na prática do crime,
não sendo viável a aplicação do princípio da coculpabilidade
.
4
.
O
usuário de
drogas não faz jus à
c
ausa de diminuição expressa no art.

46 da Lei nº 11.343/06, mas apenas o dependente químico
.
I
nexistindo
nos autos laudo pericial que ateste o grau de discernimento do agente no ato da empreitada criminosa, i
mpossibilitado
o reconhecimento da causa de diminuição.

5
. Inviável
a
imposição de regime inicial menos gravoso, porquanto ser o réu reincidente,
estando o regime semiaberto em consonância com o teor da Súmula nº 269 do STJ.
6
.
O
s
pedido
s
de
concessão de justiça gratuita

e isenção do pagamento de custas processuais
constitu
e
m
matéria
s
afeta
s
ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

7.
Recurso conhecido e

im
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006197-04.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CARLOS RODRIGO DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Revisor / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006197-04.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: CARLOS RODRIGO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de Apelaç
ão
Crimina
l
interposta por
C
ARLOS RODRIGO DA SILVA
, por irresignado com a r. sentenç
a
prolatada pe
lo
MM. Ju
i
z
de Direito da
2
ª
Vara Criminal de C
ariacica
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-lo nas sanções do artigo
155, §4º, inciso I, do Código Penal
,
à pena definitiva de
02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de 33 (trinta e três) dias-multa
,
em regime inicialmente semiaberto
.

Narra a denúncia,
em síntese, que no di
a
15 de junho de 2021, o denunciado, mediante rompimento de obs
táculo
,
subtraiu aproximadamente 4 kg (quatro quilogramas) de fios elétricos da construção de um prédio.

Em suas razões de recurso, a defesa requereu (I) fixação da pena-base no mínimo legal; (II) incidência da atenuante da confissão espontânea, com a redução da pena aquém do mínimo; (III) aplicação da atenuante inominada do art. 66 do Código Penal; (IV) causa de diminuição de pena prevista no art. 46 da Lei nº 11.343/06; (V) regime menos gravoso; (VI) justiça gratuita e isenção do pagamento de custas; e (VII) prequestionamento da matéria.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pel
o
apelante.

S
uscitou a defesa a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, ante a inidoneidade do fundamento adotado
,
seguindo os critérios estabelecidos nos arts. 59 e 68 do Código Penal
.

E
ntretanto, inobstante o alegado, verifica-se que
o
Magistrado
fixou
a r
eprimenda base

do acusado
acima do patamar mínimo legal de forma

proporcional e
amplamente fundamentada
,
ao evidenciar que o mesmo ostenta maus antecedentes,
os quais restaram devidamente comprovados através da guia de execução criminal acostada à fl. 64 dos autos físicos.

V
ale ressaltar o fato de que o
julgador
possui discricionariedade para fins de fixação da pena,
desde que de maneira fundamentada e proporcional, o que verifico ser o caso dos autos
. Vejamos entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR COM PERÍODO DEPURADOR SUPERIOR A 5 ANOS. CONSIDERAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. 2. Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, condenações passadas em julgado, atingidas pelo período depurador previsto em lei, embora não sirvam para atestar a reincidência do réu, podem ser consideradas como maus antecedentes para exasperar a pena-base. 3. Na espécie, considera-se legítima a majoração operada na sanção inicial do agravante, na qual foram utilizadas condenações cujo trânsito em julgado já havia ultrapassado o período depurador. 4. Agravo desprovido. (AgRg no AREsp 1585464/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 26/02/2020).

Assim, mantenho a pena-base fixada na sentença.

Em seguida, pleiteia a defesa que seja aplicada a atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, com a consequente fixação da pena aquém do mínimo legal, requerendo, para tanto, a desconsideração da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Verifico que o douto Magistrado reconheceu referida circunstância atenuante em sede de sentença e acertadamente deixou de aplicá-la diante da vedação sumulada pelo STJ.

Ressalto que a matéria em questão encontra-se pacificada nos Tribunais Superiores e demais Tribunais pátrios, no sentido de ser inviável a condução da pena abaixo do mínimo legal (
Supremo Tribunal Federal STF; ARE 868197; Primeira Turma; Rel. Min. Roberto Barroso; Julg. 04/08/2015; DJE 25/09/2015), (Superior Tribunal de Justiça STJ; HC 149.337; Proc. 2009/0192747-6; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Nefi Cordeiro; DJE 06/11/2015
).

Desta feita, não há que se falar na redução da pena aquém do mínimo legal.

Adiante, suscitou a aplicação da atenuante inominada prevista no art. 66 do Código Penal, sustentando que o réu estava sob o efeito de drogas
.

Entretanto, não vislumbro nos autos circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, apta a atenuar a pena, sobretudo por não identificar qualquer negligência estatal que tenha influenciado na prática do crime.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO E TENTATIVA DE FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 66 DO CP (ATENUANTE INOMINADA). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FATOR DE MENOR CULPABILIDADE DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. Somente pode ser reconhecida a existência da atenuante inominada quando houver uma circunstância, não prevista expressamente em lei, que permita ao Juiz verificar a ocorrência de um fato indicativo de uma menor culpabilidade do agente. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.809.203/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 22/3/2021).

Ainda com base na alegação do uso de entorpecentes, argui a defesa que o réu não possuía capacidade de entendimento dos fatos, requerendo a diminuição de sua pena, nos termos do art. 46 da Lei de Drogas, reconhecendo-se a inimputabilidade parcial.

Importante frisar que é desnecessário recorrer
à
modalidade de exclusão de culpabilidade na Lei d
e Drogas
, haja vista o Código Penal, nos arts. 26, 27 e 28 disciplinar por completo a matéria, aborcando a doença mental, assim como a embriaguez proveniente por álcool ou substância de efeito análogo.

Apreciando, contudo, o pleito, conforme requerido,
p
revê o art. 46 da Lei de Drogas,
equivalente ao disposto no art. 28, §2º, do Código Penal,
causa de diminuição de pena, quando
o
discernimento
do agente
não estiver cessado por completo, mas apenas reduzido
.

No caso em tela,
interrogado em juízo, o acusado narra os fatos de forma coerente, mostrando uma sequência lógica, de quem tinha ciência dos atos ilícitos que estava praticando.

Mesmo que tenha feito uso de entorpecentes de forma voluntária, referido fato seria insuficiente para a isenção da pena e/ou a aplicação da causa de diminuição pretendida, que exige laudo pericial atestando o estado do agente no momento do crime, documento este que não foi produzido no decorrer da instrução criminal.

Isto porque o simples u
suário de
drogas não se beneficia com a
redução da reprimenda
, consoante prescreve o art. 28, inciso II, do Código Penal, mas apenas o dependente químico, que está com sua capacidade de entendimento
tolhida e/ou
reduzida
no momento do delito,
pelo efeito da substância ilícita.

Imprescindível,
portanto,
a confecção do exame pericial, a fim de aferir o grau de discernimento do agente no
exato
momento do intento criminoso,
não havendo comprovação do comprometimento do entendimento do réu no momento do crime
.

Seguindo na linha de irresignação, não há que se falar em imposição de regime inicial menos gravoso, porquanto o réu é reincidente,
estando o regime semiaberto em consonância com o teor da Súmula nº 269 do STJ.

Por fim, concluo que o
s
pedido
s
de
concessão de
justiça gratuita e isenção do pagamento de custas processuais

constitue
m
matéria
s
afeta
s
ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE INCÊNDIO. ART. 250, § 1º, INCISO II, ALÍNEA "B", DO CP. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2. A concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do Condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções (AgRg no AREsp n. 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 30/4/2019). (...). (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 6/0/2019, DJe 13/8/2019). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1601324/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

Dou por prequestionada a matéria suscitada pela defesa em sede de razões recursais.

Diante de todo o exposto
e
em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO,
PORÉM, NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006197-04.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: CARLOS RODRIGO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO QUALIFICADO
.

A
RTIGO 155, §4º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL
.
1.

FIXAÇÃO
DA PENA-
BASE

NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL
. INVIABILIDADE.
M
AUS ANTECEDENTES
. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
.
2.
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA
. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 231 DO STJ. VEDAÇÃO DA FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL.
3.
ATENUANTE INOMINADA DO ART. 66 DO CÓDIGO PENAL.
INVIABILIDADE.
INAPLICABILIDADE D
O PRINCÍPIO DA
COCULPABILIDADE.
4.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 46 DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE. DIMINUIÇÃO OU FALTA DE DISCERNIMENTO NO MOMENTO DA PRÁTICA DO DELITO NÃO COMPROVADA.
5.
REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. SÚMULA Nº 269 DO STJ.

6.
CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA
.
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS.
INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

7
.

RECURSO CONHECIDO
E

IMPROVIDO
.
1.
Inviável
a fixação da pena-base
no patamar mínimo legal,
tendo em vista a valoração negativa
dos antecedentes
, de forma idônea e devidamente fundamentada.
2
.

Inviável
a redução
da pena
aquém do mínimo legal
com a
aplicação da atenuante

da confissão espontânea
.
Trata-se de matéria
sumulada e já
pacificada

nos Tribunais Superiores.
3
.
Inexiste
circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, apta a atenuar a pena, sobretudo por não identificar qualquer negligência estatal que tenha influenciado na prática do crime,
não sendo viável a aplicação do princípio da coculpabilidade
.
4
.
O
usuário de
drogas não faz jus à
c
ausa de diminuição expressa no art.

46 da Lei nº 11.343/06, mas apenas o dependente químico
.
I
nexistindo
nos autos laudo pericial que ateste o grau de discernimento do agente no ato da empreitada criminosa, i
mpossibilitado
o reconhecimento da causa de diminuição.

5
. Inviável
a
imposição de regime inicial menos gravoso, porquanto ser o réu reincidente,
estando o regime semiaberto em consonância com o teor da Súmula nº 269 do STJ.
6
.
O
s
pedido
s
de
concessão de justiça gratuita

e isenção do pagamento de custas processuais
constitu
e
m
matéria
s
afeta
s
ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

7.
Recurso conhecido e

im
provido.

DECISÃO
À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.