Tribunal: TJES
Processo: 0002285-58.2016.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral; Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2023-09-21

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE. GARI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL. INSALUBRIDADE DE GRAU MÁXIMO CONSTATADA POR PERÍCIA. BASE DE CÁLCULO. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS.

1. – No caso do Município de Venda Nova do Imigrante o adicional de insalubridade encontra-se previsto no artigo art. 76 da Lei Municipal nº 1.115/2013

2. – A prova produzida no processo demonstrou que a insalubridade no local de trabalho dos autores enquadra-se no grau máximo (40%).

3. – O artigo 76 da Lei Municipal n. 1.115/2013 do Município de Venda Nova do Imigrante prevê indexação do adicional de insalubridade com base no salário-mínimo. Ocorre que, é vedada a vinculação do salário-mínimo para qualquer fim, a teor do que preceitua o art. 7º, inciso IV da Constituição da República do Brasil (CF/88) e ainda, em consonância com a Súmula Vinculante n. 4 editada pelo Supremo Tribunal Federal.

4. Na hipótese de previsão expressa na lei municipal de que o salário-mínimo é a base de cálculo do percentual do adicional de insalubridade, deve ser mantida aquela expressamente prevista na legislação em apreço, até que sobrevenha lei que a altere.

5. O salário-mínimo deve ser mantido como base de cálculo do percentual do adicional de insalubridade, sendo declarada a inconstitucionalidade, ex officio e incidenter tantum, do artigo 76 da Lei Municipal n. 1.115/2013 do Município de Venda Nova do Imigrante, em sua parte final, por haver fixado a incidência da base de cálculo do Adicional de Insalubridade, com parâmetro no salário mínimo, devendo, entretanto, a mesma ser mantida, provisoriamente, até que o município promova iniciativa atinente à alteração legislativa.

6. – Tratando-se de demanda de natureza não tributária deve ser aplicado como índice de correção monetária o IPCA-E e, de juros de mora, o previsto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009. E, com respaldo no art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, a partir de 09/12/2021, deverá incidir a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), uma única vez, para ambos os fins – correção monetária e juros de mora –, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021.

7. – Recurso parcialmente provido. Alterada a sentença, de ofício, quanto aos consectários legais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0002285-58.2016.8.08.0049

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE

APELADO: ANTONIO KAIQUE e outros (10)

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE. GARI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL. INSALUBRIDADE DE GRAU MÁXIMO CONSTATADA POR PERÍCIA. BASE DE CÁLCULO. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS.

1. – No caso do Município de Venda Nova do Imigrante o adicional de insalubridade encontra-se previsto no artigo art. 76 da Lei Municipal nº 1.115/2013

2. – A prova produzida no processo demonstrou que a insalubridade no local de trabalho dos autores enquadra-se no grau máximo (40%).

3. – O artigo 76 da Lei Municipal n. 1.115/2013 do Município de Venda Nova do Imigrante prevê indexação do adicional de insalubridade com base no salário-mínimo. Ocorre que, é vedada a vinculação do salário-mínimo para qualquer fim, a teor do que preceitua o art. 7º, inciso IV da Constituição da República do Brasil (CF/88) e ainda, em consonância com a Súmula Vinculante n. 4 editada pelo Supremo Tribunal Federal.

4. Na hipótese de previsão expressa na lei municipal de que o salário-mínimo é a base de cálculo do percentual do adicional de insalubridade, deve ser mantida aquela expressamente prevista na legislação em apreço, até que sobrevenha lei que a altere.

5. O salário-mínimo deve ser mantido como base de cálculo do percentual do adicional de insalubridade, sendo declarada a inconstitucionalidade, ex officio e incidenter tantum, do artigo 76 da Lei Municipal n. 1.115/2013 do Município de Venda Nova do Imigrante, em sua parte final, por haver fixado a incidência da base de cálculo do Adicional de Insalubridade, com parâmetro no salário mínimo, devendo, entretanto, esta deve ser mantida, provisoriamente, até que o município promova iniciativa atinente à alteração legislativa.

6. – Tratando-se de demanda de natureza não tributária deve ser aplicado como índice de correção monetária o IPCA-E e, de juros de mora, o previsto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009. E, com respaldo no art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, a partir de 09/12/2021, deverá incidir a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), uma única vez, para ambos os fins – correção monetária e juros de mora –, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021.

7. – Recurso parcialmente provido. Alterada a sentença, de ofício, quanto aos consectários legais.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE
em face da r. sentença de fls. 386-6vº, proferida pelo d. Juízo da Vara Única de Venda Nova do Imigrante que, nos autos da ação ordinária proposta contra ele por
ANTÔNIO KAIQUE, JOSÉ ROBERTO GIMENES, BRÁS MOREIRA, DENIVALDO RODRIGUES, FRANCISCO TADEU DALVI e NILTON THOMAZ RODRIGUES,
julgou procedente o pedido para condenar a ré ao pagamento retroativo do adicional de insalubridade no grau máximo de 40%.

Razões recursais às fls. 396-400, sustentando, em síntese que (i) as atividades desenvolvidas pelos autores não os expõem ao contato permanente com o lixo urbano, mas apenas contato eventual; (ii) somente há o enquadramento no Anexo 14 da NR 15 se o contato com o lixo urbano for permanente, inexistindo direito a percepção do adicional se a exposição for eventual; (iii) para a insalubridade em grau máximo é necessário o contato permanente; (iv) o laudo produzido não foi preciso quanto ao objeto da perícia, deixando de avaliar a existência ou não de risco permanente de exposição a agentes insalubres por parte dos recorridos; (v) na hipótese de manutenção da condenação, a base de cálculo deve ser o salário-mínimo, porque promulgada lei municipal estabelecendo referida base de cálculo.

Contrarrazões às fls. 403-407, pugnando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Em razão do falecimento do autor Nilton Thomaz Rodrigues, foi deferida a habilitação dos herdeiros, Bruno Corrêa Nobre Rodrigues, Lilian Corrêa Nobre, por si e representando os menores Nilmar Corrêa Nobre Rodrigues, Eliak Correa Nobre Rodrigues e Davi Corrêa Nobre Rodrigues (id. 5377057).

Em manifestação de id. 5361994, a d. Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso “exclusiva e provisoriamente para fixar a base de cálculo do adicional de insalubridade no salário-mínimo vigente, na forma do art. 76 da Lei Municipal nº 1.115/2013” e, para ser “declarada, de ofício, a inconstitucionalidade incidental do dispositivo, com modulação de efeitos para conservar sua eficácia até que outra norma municipal seja editada sobre o tema”.

As partes devidamente intimadas para manifestarem do parecer da Procuradoria de Justiça, permaneceram inertes.

É o relatório.

Retifique-se o cadastro para incluir no polo passivo os herdeiros
Bruno Corrêa Nobre Rodrigues, Lilian Corrêa Nobre, Nilmar Corrêa Nobre Rodrigues, Eliak Correa Nobre Rodrigues e Davi Corrêa Nobre Rodrigues.

DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.
0002285-58.2016.8.08.0049

APELANTE: MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE.

APELADOS: ANTÔNIO KAIQUE, JOSÉ ROBERTO GIMENSES, BRÁS MOREIRA, DENIVALDO RODRIGUES, FRANCISO TADEU DALVI E NILTON THOMAZ RODRIGUES.

RELATOR: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

V O T O

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE
em face da r. sentença de fls. 386-6vº, proferida pelo d. Juízo da Vara Única de Venda Nova do Imigrante que, nos autos da ação ordinária proposta contra ele por
ANTÔNIO KAIQUE, JOSÉ ROBERTO GIMENES, BRÁS MOREIRA, DENIVALDO RODRIGUES, FRANCISCO TADEU DALVI e NILTON THOMAZ RODRIGUES,
julgou procedente o pedido para condenar a ré ao pagamento retroativo do adicional de insalubridade no grau máximo de 40%.

Nas razões recursais sustentou o apelante, em síntese, que (i) as atividades desenvolvidas pelos autores não os expõem ao contato permanente com o lixo urbano, mas apenas contato eventual; (ii) somente há o enquadramento no Anexo 14 da NR 15 se o contato com o lixo urbano for permanente, inexistindo direito a percepção do adicional se a exposição for eventual; (iii) para a insalubridade em grau máximo é necessário o contato permanente; (iv) o laudo produzido não foi preciso quanto ao objeto da perícia, deixando de avaliar a existência ou não de risco permanente de exposição a agentes insalubres por parte dos recorridos; (v) na hipótese de manutenção da condenação, a base de cálculo deve ser o salário mínimo, porque promulgada lei municipal estabelecendo referida base de cálculo.

Pugnou pelo provimento do recurso e pela reforma da respeitável sentença, julgando-se improcedentes os pedidos do autor ou, subsidiariamente, fixando-se o salário-mínimo como a base de cálculo do adicional de insalubridade.

Pois bem.

Em relação ao mérito, destaco que o Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que é necessária regulamentação em lei municipal específica para a implementação do direito ao recebimento de adicional de insalubridade por servidores públicos civis municipais, contratados pelo regime estatutário. Vejamos:

SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI. ART. 7º, XXIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

- O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.

Recurso extraordinário conhecido, mas não provido.

(RE 169173, Relator Ministro Moreira Alves, Primeira Turma, julgado em 10-05-1996, DJe 16-05-1997).

No caso do Município de Venda Nova do Imigrante o mencionado adicional encontra-se previsto no artigo 76 da Lei Municipal n. 1.115/2013, vigente à época do ajuizamento da demanda, com o seguinte teor: “Os Servidores que trabalharem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional o qual incidirá sobre o salário minuto vigente”.

Na hipótese dos autos, a prova pericial foi categórica no sentido de que os apelados fazem jus ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), porquanto expostos em contato permanente com lixo urbano (fls. 313 e 314). Na oportunidade, o perito consignou que “A insalubridade por agentes biológicos é inerente a atividade, desta forma o uso de equipamentos de proteção individual não neutraliza os riscos biológicos inerentes a mesma, mais sim podem minimizar os riscos potenciais presentes no lixo urbano” (fls. 314).

Nesse ponto, é importante consignar que, os graus de insalubridade são definidos pela Norma Regulamentadora n. 15 (NR-15) que dispõe sobre as atividades e operações insalubres, preceituando que:

15.2 O exercício de trabalho em condições de insalubridade, de acordo com os subitens do item anterior, assegura ao trabalhador a percepção de adicional, incidente sobre o salário mínimo da região, equivalente a: 15.2.1 40% (quarenta por cento), para insalubridade de grau máximo; 15.2.2 20% (vinte por cento), para insalubridade de grau médio; 15.2.3 10% (dez por cento), para insalubridade de grau mínimo.

Ademais, dentre as atividades e operações insalubres classificadas de grau máximo encontram-se o trabalho ou operações, em contato permanente com: “[...] esgotos (galerias e tanques); e lixo urbano (coleta e industrialização)” (Anexo n. 14 da NR-15).

Feitas essas considerações, lembro que apesar do juiz não ficar adstrito às conclusões do laudo pericial, é certo que quando elaborado por profissional habilitado, de forma detalhada e em observância às normas e critérios técnicos, como no caso, a perícia é suficiente para amparar a conclusão acerca do grau de insalubridade.

Desta forma, considerando que há previsão legal para pagamento do adicional de insalubridade e que a perícia, corroborada pelos documentos carreados pelo autor, concluiu se tratar de local insalubre em grau máximo (40%), inexiste reparo a ser realizado na respeitável sentença nesse tocante.

Em relação à base de cálculo, verifico que a legislação do Município de Venda Nova do Imigrante dispõe que o adicional será fixado sobre o salário-mínimo vigente. Ocorre que, é vedada a vinculação do salário-mínimo para qualquer fim, a teor do que preceitua o art. 7º, inciso IV da Constituição da República do Brasil (CF/88). Nesse sentido, o excelso do Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n. 4 estabelecendo que “
Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial
”.

Entretanto, caso o salário-mínimo seja o índice previsto em lei como base de cálculo de vantagem do servidor, não poderá ser substituído pelo Poder Judiciário. Isso porque “
A impossibilidade de o salário mínimo ser substituído por decisão judicial decorre da impossibilidade do Poder Judiciário atuar como legislador positivo. Ou seja, na hipótese de lei definir o salário-mínimo para o cálculo de vantagem remuneratória, o Poder Judiciário não pode afastar a aplicação da norma inconstitucional e fixar de forma autônoma uma outra base de cálculo, diante da lacuna normativa criada pela declaração de inconstitucionalidade
”. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 001170005837, Relator: Fábio Clem de Oliveira, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/08/2022, Data da Publicação no Diário: 10/08/2022).

Desta forma, na hipótese de previsão expressa na lei municipal de que o salário-mínimo é a base de cálculo do percentual do adicional de insalubridade, deve ser mantida aquela expressamente prevista na legislação em apreço, até que sobrevenha lei que a altere. Nesse sentido, já decidiu o Excelso Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE 4.

1.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.714, da relatoria da ministra Cármen Lúcia, reconheceu a proibição constitucional de utilização do salário mínimo como base de cálculo para qualquer vantagem de servidor público ou de empregado. Mais: decidiu que a base de cálculo existente era de ser mantida até que nova legislação a alterasse. Nessa mesma assentada, editou ainda a Súmula Vinculante 4 (“Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”)
. 2. Agravo regimental desprovido. (RE 576157 AgR, Relator(a): AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 20/09/2011, DJe-215 DIVULG 10-11-2011 PUBLIC 11-11-2011 EMENT VOL-02624-01 PP-00134) - grifos nossos.

Diante desse cenário, considerando que o artigo 76 da Lei Municipal n. 1.115/2013 do Município de Venda Nova do Imigrante, prevê indexação do adicional de insalubridade com base no salário-mínimo,
deve ser declarada sua inconstitucionalidade,
incidenter tantum
,
conforme entendimento deste e. Tribunal de Justiça em caso análogo (TJES, Classe: Apelação Cível, 0001024-68.2017.8.08.0002, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/03/2022, Data da Publicação no Diário: 27/05/2022),
porque a sua redação vai de encontro ao que proclama o artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal, não sendo hipótese de submissão dos autos à Reserva de Plenário, na medida em que “
Não ofende a cláusula de reserva de plenário decisão de órgão fracionário que declara a inconstitucionalidade de norma com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Inteligência do art. 949, parágrafo único, do CPC/2015. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido, com aplicação de multa prevista no art. 1021,§ 4 º, do CPC/2015
” (STF – Rcl: 32209 RS 0080147-94.2018.1.00.0000, Relator: Roberto Barroso, data de Julgamento: 16/06/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 14/07/2020).

Por fim, no tocante à atualização do débito, na forma dos precedentes vinculantes firmados pelo Supremo Tribunal Federal (RE nº 870.947/SE, Tema Repercussão Geral nº 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça (RESP nº 1495146/MG, nº 1492221/PR e nº 1495144/RS, Tema Repetitivo nº 905) e tratando-se de demanda de natureza não tributária a correção monetária do valor da condenação deve incidir do momento em que cada parcela deveria ter sido paga segundo o IPCA-E, acrescido de juros de mora, a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09).

Contudo, a partir de 09/12/2021, deverá incidir a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), uma única vez, para ambos os fins – correção monetária e juros de mora –, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021
1
.

Posto isso,
conheço e
dou parcial
provimento

ao recurso para

reconhecer o salário-mínimo como base de cálculo do percentual do adicional de insalubridade, bem como, nos termos da Súmula nº 04, do Excelso Supremo Tribunal Federal, declarar a inconstitucionalidade,
ex officio e incidenter tantum
, do artigo 76 da Lei Municipal n. 1.115/2013 do Município de Venda Nova do Imigrante, em sua parte final, por haver fixado a incidência da base de cálculo do Adicional de Insalubridade, com parâmetro no salário mínimo, devendo, entretanto, a mesma ser mantida, provisoriamente, até que o município promova iniciativa atinente à alteração legislativa.

Valendo-me do efeito translativo do recurso, ALTERO DE OFÍCIO a sentença no ponto relativo aos juros e correção monetária, que constituem matéria de ordem pública.

Posto isso, observando as teses fixadas pelo c. Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 905 e pelo e. Supremo Tribunal Federal no Tema de Repercussão Geral 810 determino que a correção monetária do valor da condenação incida do momento em que cada parcela deveria ter sido paga segundo o IPCA-E, acrescido de juros de mora, a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09), contudo, a partir de 09/12/2021, deverá incidir a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), uma única vez, para ambos os fins – correção monetária e juros de mora –, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021.

É como voto.

1

Art. 3º
Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.