Tribunal: TJES
Processo: 0005295-58.2020.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão / Resolução
Data de julgamento: 2023-12-18

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL.
APELAÇÃ
O
CÍVEL
.
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REPARAÇÃO DE DANOS. REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. DESCABIDO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE NOVAS PROVAS
.
RECURSO PROVIDO

1)
Ainda que a declaração de imposto de renda não revele vultoso patrimônio, o benefício da gratuidade da justiça não se mostra devido quando não comprovada a incapacidade da parte de prover as despesas processuais sem prejuízo da própria subsistência. Assistência judiciária revogada.

2)
O julgamento antecipado da lide não caracteriza
error in procedendo
, por cerceamento de defesa, nas hipóteses em que o magistrado considera o feito devidamente instruído, reputando desnecessária a produção de provas adicionais para a decisão (AgInt no AREsp n. 1.904.488/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 23/8/2022.)

3)
Nada obstante, não sendo a prova documental suficiente para o deslinde da controvérsia, porquanto imprescindível a produção, sobretudo, de prova testemunhal e depoimento pessoal para confirmação de uma das versões antagônicas apresentadas pelas partes, exsurge indevido o julgamento antecipado.

4)
A iniciativa probatória do magistrado, em busca da verdade, com realização de provas de ofício, é ampla, porque feita no interesse público de efetividade da Justiça.

5)
De acordo com o art. 371 do CPC “o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”, cabendo-lhe, “de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.” (art. 370 do CPC).

6
)
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005295-58.2020.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ROGERIO PIUMBINI

APELADO: MAURO ROBERTO ALVES BRANDAO

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL.
APELAÇÃ
O
CÍVEL
.
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REPARAÇÃO DE DANOS. REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. DESCABIDO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE NOVAS PROVAS
.
RECURSO PROVIDO

1)
Ainda que a declaração de imposto de renda não revele vultoso patrimônio, o benefício da gratuidade da justiça não se mostra devido quando não comprovada a incapacidade da parte de prover as despesas processuais sem prejuízo da própria subsistência. Assistência judiciária revogada.

2)
O julgamento antecipado da lide não caracteriza
error in procedendo
, por cerceamento de defesa, nas hipóteses em que o magistrado considera o feito devidamente instruído, reputando desnecessária a produção de provas adicionais para a decisão (AgInt no AREsp n. 1.904.488/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 23/8/2022.)

3)
Nada obstante, não sendo a prova documental suficiente para o deslinde da controvérsia, porquanto imprescindível a produção, sobretudo, de prova testemunhal e depoimento pessoal para confirmação de uma das versões antagônicas apresentadas pelas partes, exsurge indevido o julgamento antecipado.

4)
A iniciativa probatória do magistrado, em busca da verdade, com realização de provas de ofício, é ampla, porque feita no interesse público de efetividade da Justiça.

5)
De acordo com o art. 371 do CPC “o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”, cabendo-lhe, “de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.” (art. 370 do CPC).

6
)
Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, dar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

Impugna o apelante, de início, o deferimento do benefício da justiça gratuita em favor do apelado.

Como cediço, a declaração de hipossuficiência goza de presunção relativa de veracidade (§ 3º do art. 99 do CPC), a qual somente é afastada caso presente elementos concretos que demonstrem a capacidade do postulante de arcar com as despesas processuais.

É de se conferir precedentes do STJ e desta egrégia Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. IMISSÃO DE POSSE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. IMPUGNAÇÃO. TUTELA DE URGÊNCIA. DECISÃO QUE POSTERGA A ANÁLISE PARA DEPOIS DO CONTRADITÓRIO RECURSAL OU DURANTE O CURSO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1. A simples afirmação da parte (pessoa física) de que não está em condições de suportar as custas do processo é suficiente para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. Entretanto, a presunção de hipossuficiência advinda dessa simples afirmação é relativa, de maneira que o benefício deve ser indeferido quando existam elementos suficientes e capazes de afastar a condição de hipossuficiência econômica da parte. Precedente do STJ
. [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35169006752, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/06/2017, Data da Publicação no Diário: 23/06/2017)

RECURSO ESPECIAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO PRÉVIO DO PREPARO OU DE RENOVAÇÃO DO PEDIDO PARA MANEJO DE RECURSO EM QUE SE DISCUTE O DIREITO AO BENEFÍCIO. DESNECESSIDADE. AFERIR CONCRETAMENTE, SE O REQUERENTE FAZ JUS À GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

DEVER DA MAGISTRATURA NACIONAL. INDÍCIO DE CAPACIDADE ECONÔMICO-FINANCEIRA DO REQUERENTE. INDEFERIMENTO, DE OFÍCIO, COM PRÉVIA OPORTUNIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO À BENESSE. POSSIBILIDADE. REEXAME DO INDEFERIMENTO DO PEDIDO. ÓBICE IMPOSTO PELA SÚMULA 7/STJ.

1. Por ocasião do julgamento do AgRg nos EREsp 1.222.355/MG, relator Ministro Raul Araújo, a Corte Especial pacificou, no âmbito do STJ, o entendimento de que "[é] desnecessário o preparo do recurso cujo mérito discute o próprio direito ao benefício da assistência judiciária gratuita".

2. Consoante a firme jurisprudência do STJ, a afirmação de pobreza, para fins de obtenção da gratuidade de justiça, goza de presunção relativa de veracidade. Por isso, por ocasião da análise do pedido, o magistrado deverá investigar a real condição econômico-financeira do requerente, devendo, em caso de indício de haver suficiência de recursos para fazer frente às despesas, determinar seja demonstrada a hipossuficiência.

3. Nos recentes julgamentos de leading cases pelo Plenário do STF - RE 249003 ED/RS, RE 249277 ED/RS E RE 284729 AgR/MG -, relatados pelo Ministro Edson Fachin, aquele Órgão intérprete Maior da Constituição Federal definiu o alcance e conteúdo do direito fundamental à assistência jurídica integral e gratuita prestada pelo Estado, previsto no art. 5º, LXXIV, da CF, conferindo interpretação extensiva ao dispositivo, para considerar que abrange a gratuidade de justiça.

4. Por um lado, à luz da norma fundamental a reger a gratuidade de justiça e do art. 5º, caput, da Lei n. 1.060/1950 - não revogado pelo CPC/2015 -, tem o juiz o poder-dever de indeferir, de ofício, o pedido, caso tenha fundada razão e propicie previamente à parte demonstrar sua incapacidade econômico-financeira de fazer frente às custas e/ou despesas processuais. Por outro lado, é dever do magistrado, na direção do processo, prevenir o abuso de direito e garantir às partes igualdade de tratamento.

5. É incontroverso que o recorrente tem renda significativa e também aposentadoria oriunda de duas fontes diversas (previdências oficial e privada). Tal fato já configuraria, com base em regra de experiência (arts. 335 do CPC/1973 e 375 do novo CPC), indício de capacidade financeira para fazer frente às despesas do processo, a justificar a determinação de demonstrar-se a incapacidade financeira. Como não há também apuração de nenhuma circunstância excepcional a justificar o deferimento da benesse, é descabido, em sede de recurso especial, o reexame do indeferimento do pedido.

6. Recurso especial não provido.

(REsp 1584130/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 17/08/2016)

No caso, justifica-se a irresignação do recorrente, porquanto revele a declaração de imposto de renda adunada que o apelado, no exercício de 2020, era proprietário de imóvel rural avaliado em R$ 200.000,00, possuía mais de R$ 30.000,00 em conta bancária e auferiu receita bruta de R$ 81.000,00.

Ora, ainda que não se trate de vultoso patrimônio, o benefício da gratuidade da justiça, destinado apenas aos incapacitados de prover as despesas processuais sem prejuízo da própria subsistência, não se mostra devido na espécie.

Sendo assim, acolho a impugnação para revogar a assistência judiciária gratuita.

MÉRITO

Da sentença impugnada se depreende o seguinte relato fático contido na exordial, a saber:

“
[O]
requerente aduz ter firmado em 09 de julho de 2018 um contrato de parceria agrícola verbal com o requerido, consistente no plantio da lavoura de 11.000 (onze mil) pés de café, na propriedade do requerido, o que daria 275 sacos de café pilado, sem fornecimento de moradia, possuindo permissão de adentrar a qualquer horário na propriedade na qual prestaria a atividade avençada.

Diz ter restado pactuado entre as partes que sua cota-parte na colheita seria de 75% (setenta e cinco por cento).

Narra ter sido impedido pelo requerido de adentrar na propriedade em 16 de dezembro de 2018, razão pela qual o notificou, a fim de que ele se abstivesse de praticar quaisquer atos que obstassem o notificante de realizar o cultivo e manejo da lavoura de café, sob pena de rescisão unilateral do contrato.

Requer, então, a rescisão do indigitado contrato, além da condenação do requerido na reparação por perdas e danos, consistentes no valor alusivo a 75% da colheita média de 11 mil pés de café.
[...]
”

Cinge-se a controvérsia em definir, primeiro, quem deu causa à rescisão prematura, em 08/01/2019, do contrato de parceria agrícola (fls. 42-v°/43), com prazo de vigência até 09/07/2023; e, segundo – caso reconhecido o inadimplemento do recorrido (parceiro outorgante) –, a correta divisão da cota dos frutos entre as partes.

Como se pode deduzir, a definição do sujeito inadimplente repercutirá na reparação de danos, uma vez que, recaindo a culpa pela extinção do contrato sobre o proprietário (apelado), terá o parceiro outorgado (recorrente) direito à cobrança dos lucros cessantes de acordo com a distribuição de sua cota parte até o termo final pactuado.

O deslinde dessa questão, à evidência, depende do aprofundado cotejo fático-probatório dos autos. A juíza de primeira instância, contudo, julgou antecipadamente a lide, obstruindo a fase instrutória, com base unicamente na prova documental coligida.

Não se olvida que o julgamento antecipado da lide não caracteriza
error in procedendo
, por cerceamento de defesa, nas hipóteses em que o magistrado considera o feito devidamente instruído, reputando desnecessária a produção de provas adicionais para a decisão (AgInt no AREsp n. 1.904.488/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 23/8/2022.)

Nada obstante, a situação do caso é diversa, porquanto não seja a prova documental suficiente para o deslinde da controvérsia, sendo, ao contrário, imprescindível a produção, sobretudo, de prova testemunhal e depoimento pessoal para confirmação da narrativa de algumas das partes.

Isso porque, dos autos emergem dois documentos (fls. 18 e 43-v°), com a mesma data (08/01/2019), em que os litigantes apresentam versões colidentes sobre o motivo da rescisão do contrato de parceria agrícola.

O apelado, em documento denominado “Quebra de Contrato de Parceria”, enviada ao Sindicato Rural do Município de Guarapari, afirma que o encerramento abrupto do pacto decorrera do descumprimento pelo recorrente de ordem que,

embora não tenha constado expressamente do contrato redigido
, fora verbalmente acordada e dizia respeito à forma de cultivo e manejo da lavoura de café.

Por seu turno, o apelante apresenta notificação dirigida ao parceiro proprietário, exigindo-lhe o cumprimento do contrato, tendo em vista que, desde 16/12/2018, fora impedido de entrar na área objeto de parceria.

Ora, como e vê, a instrução do feito se faz necessária para a confirmação (i) de que as partes realmente consentiram, mesmo sem previsão no contrato, que terceira pessoa (Tadeu Soares de Oliveira) também cuidaria da produção na mesma área; (iii) em caso afirmativo, como os trabalhos foram divididos entre eles; (ii) se o parceiro apelante descumprira a determinação do proprietário recorrido de que ambos os outorgados deveriam
“cuidar
conjuntamente
dos 11.000 pés do café conillon.”

À míngua de substratos probatórios empíricos que confirmem as versões apresentadas, o julgamento do apelo, com a confirmação ou a reforma da sentença, terá como base unicamente a
regra do ônus da prova
(art. 373 do CPC).

Entretanto, essa solução configura, a rigor, cerceamento de defesa, na medida em que, na esteira da pacífica jurisprudência do STJ, exsurge indevido o julgamento antecipado da lide na hipótese em que o fundamento da procedência ou improcedência da demanda seja a ausência de provas, como subsegue:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IRREGULARIDADE NA INTIMAÇÃO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. IMPUGNAÇÃO AOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA APRESENTADA. DECISÃO POSTERIOR. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA. AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS NA INICIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. JULGAMENTO DESFAVORÁVEL POR AUSÊNCIA DE PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS VERIFICADA. 1. Ação de embargos à execução ajuizada em 21/3/2017. 2. Não há que se falar em nulidade por violação ao contraditório e ampla defesa ou por irregularidade na intimação, se, a despeito disso, a parte embargada apresenta impugnação aos embargos de divergência, inclusive quanto ao mérito, e a respectiva decisão é proferida somente após essa manifestação. 3. Cabe ao Juízo, como destinatário final da prova, dirigir a instrução e deferir a produção probatória que considerar necessária à formação do seu convencimento.
4. No entanto, conforme a jurisprudência consolidada do STJ, há cerceamento de defesa quando o Juízo indefere a produção das provas requeridas oportunamente pela parte, mas profere julgamento que lhe é desfavorável por ausência de provas.
5. Hipótese em que foi requerida a produção de prova pericial e testemunhal pelo embargante (agravado) na petição inicial, contudo, o Juízo julgou antecipadamente a lide, sem oportunizar a produção das referidas provas e o Tribunal manteve a sentença, afastando a preliminar de cerceamento de defesa sob o fundamento de que a matéria é de direito, mas afastou as alegações do embargante por insuficiência de provas. Assim, restou caracterizado o cerceamento de defesa. 6. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl nos EAREsp n. 1.790.144/GO, relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 29/11/2022, DJe de 1/12/2022.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS. INDEFERIMENTO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INDEFERIMENTO DO PEDIDO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
2. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que há cerceamento de defesa na hipótese em que o magistrado julga antecipadamente a lide, indeferindo a produção de provas previamente requerida pelas partes, e conclui pela improcedência da demanda com fundamento na falta de comprovação do direito alegado.
3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.478.713/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 9/3/2020, DJe de 13/3/2020.)

Nesse ponto, é pertinente rememorar que a iniciativa probatória do magistrado, em busca da verdade, com realização de provas de ofício, é ampla, porque feita no interesse público de efetividade da Justiça.

Com efeito, de acordo com o art. 371 do CPC
“
o

juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento
”
, cabendo-lhe,
“d
e ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
”
(art. 370 do CPC).

Por essa razão que
“
o
juiz poderá determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia, quando a matéria não lhe parecer suficientemente esclarecida.”
(art. 437 do CPC).

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÕES. SERVIDOR PÚBLICO. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE PAGAR. VALORES ADIMPLIDOS EM EXCESSO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. PAGAMENTO FEITO AO ESCRITÓRIO DE ADVOGADOS DOS SERVIDORES. LEGITIMIDADE PARA RESPONDER PELA RESTITUIÇÃO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PERÍCIA JUDICIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No caso dos autos, o Estado de São Paulo demandou ação de cobrança contra Gonzaga Advogados Associados. Para tanto, asseverou que o escritório levantou valores pagos pelo rito de precatórios. Ao salientar a ocorrência de pagamento a maior, por meio de rito apurado somente em agosto de 2006, deve o escritório ser compelido a devolver essa diferença. Para tanto, assevera que o recorrido se quedou inerte, de modo que deve ser admitido que não houve repasse do numerário levantado a maior aos seus clientes. 2. A sentença julgou procedente o pedido feito na inicial ao declarar: 2.1) a ausência de prova de repasse integral das verbas pagas por precatório; 2.2) a permanência dos advogados que representaram os servidores no escritório demandado, de modo que esses são pessoalmente responsáveis pela restituição do valor pago indevidamente. Essa sentença foi mantida em sede de acórdão proferido em sede de apelação. 3. O Tribunal de origem manteve a sentença ao declarar que houve excesso dos valores pagos pela Fazenda Pública e que não há, nos autos, prova de que o escritório realizou o repasse desse excesso aos servidores. 4. Não ocorre violação do art. 535, II, do CPC/1973 quando o acórdão proferido pelo Tribunal de origem examina - com devida fundamentação - todas as questões controvertidas a ele apresentadas para julgamento. 5. O Tribunal de origem, em julgamento proferido em embargos de declaração (após ordem do STJ que havia dado provimento a recurso especial por violação do art. 535 do CPC/1973), declarou que a conversão do feito em diligência é medida indevida, apesar de ter reconhecido que os fartos documentos apresentados pelo requerido (ora recorrente) devessem ser submetidos a perícia. Isso porque teria havido o pedido de julgamento antecipado do feito.
6. A jurisprudência do STJ afasta a tese de cerceamento de defesa quando o julgamento antecipado da lide se encontra devidamente fundamentada. Além disso, "O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que há cerceamento de defesa na hipótese em que o magistrado julga antecipadamente a lide, indeferindo a produção de provas previamente requerida pelas partes, e conclui pela improcedência da demanda com fundamento na falta de comprovação do direito alegado." (AgInt no AREsp n. 1.478.713/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 9/3/2020, DJe de 13/3/2020). 7. A partir dessas premissas jurídicas, deve-se ressaltar que 7.1) o caso dos autos não advém de inércia da parte ré que, posteriormente, argui não ter oportunidade de produzir provas, pois essa apresentou farta documentação; 7.2) o Tribunal de Justiça de São Paulo expressamente declarou que os documentos deveriam ter sido submetidos a uma prova pericial. 8.
Portanto, o julgamento antecipado da lide não deve ser considerado fundamentado. Ora, as provas são produzidas pelas partes, mas o destinatário da prova é o magistrado. Se o Tribunal de origem considerou que os documentos apresentados pelo escritório não eram capazes de atestar o repasse de valores, mas observou que perícia sobre esses documentos poderia conduzir a um resultado diferente; deveria esse ter convertido o feito em diligência justamente para determinar a realização de uma perícia judicial
. 9. Se bem correto o Tribunal de Justiça declarou o ônus do réu de prova de fato extintivo nos termos do antigo art. 333, II, do CPC/1973,
não poderia ignorar que o juiz possui poder de determinar provas necessárias ao julgamento nos termos do art. 370 do CPC/2015
(antigo art. 130 do CPC/1973). Ainda mais quando esse magistrado tem ciência de qual prova é necessária para o bom julgamento de mérito da controvérsia em vista do que já foi apresentado pelas partes.
10. A conversão do feito em diligência nestes autos específicos não é mácula de imparcialidade e nem desrespeito às normas de distribuição do ônus da prova. O Tribunal de origem declarou que uma simples perícia contábil resolveria a questão; logo, a bem da verdade, do devido processo legal, a determinação de perícia judicial é medida de rigor nos termos dos escopos social e jurídico da jurisdição. Essa é a medida que melhor se adequa ao Direito Processual interpretado à luz da Carta de 1988. A conversão do feito em diligência é medida que: 10.1) melhor se adequa ao princípio do contraditório e ao direito de paridade de tratamento previstos no art. 7º do CPC/2015; 10.2) atende aos fins sociais e às exigências do bem comum (art. 8º do CPC/2015); 10.3) obedece ao princípio da boa-fé processual, sempre presente no processo civil brasileiro e agora positivado no art. 6º do CPC/2015. 11. Se o recorrente repassou o valor devido aos servidores públicos em sua totalidade, a sua condenação importa em enriquecimento ilícito desses servidores em detrimento de um prejuízo financeiro grande suportado pelos advogados. O caso dos autos não se submete somente às regras de responsabilidade civil, mas também de contratos. A pretensão de obter ressarcimento de valores para o erário não pode resultar na violação da boa-fé objetiva contratual. 12. Dentro das disposições previstas no contrato de mandato, o recorrente tinha o dever de repassar a totalidade dos bens que recebeu em nome dos servidores para esses por força da disposição expressa do art. 668 do CC/2002. Ou seja, se repassou a totalidade do valor depositado, não agiu em excesso. Ora, o mandatário somente será considerado gestor de negócios se exceder os poderes do mandato nos termos do art. 665 do CC/2002. Portanto, a princípio, sem a comprovação de que o recorrente se locupletou indevidamente, nada há para restituir a Administração Pública. 13. Dessa forma, deve-se declarar a nulidade dos julgados proferidos na origem desde a sentença; pois, antes de essa ser proferida, o feito deve ser convertido em diligência para realização de perícia judicial. 14. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 1.861.704/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.)

A anulação da sentença é, nesse cenário, medida que se impõe, já que as matérias de ordem pública não estão sujeitas ao regime de preclusão e podem ser conhecidas de ofício pelo juiz.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do
recurso e
a ele
dou provimento
para, reconhecendo a ocorrência de
error in procedendo
, anular a sentença proferida
, determinando a remessa dos autos ao juízo
a quo
a para efeito de ser realizada a instrução processual, com a produção de prova testemunhal.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.