Tribunal: TJES
Processo: 0008228-68.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento Indevido; Indenização por Dano Moral; Promessa de Compra e Venda; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-08-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – PRAZOS DESCUMPRIDOS – PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS – INVERSÃO DE MULTA COMPENSATÓRIA – PROPORCIONALIDADE – BASE DE CÁLCULO – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – DANOS MORAIS – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1-

Revela-se aceitável a prorrogação do prazo para a entrega de imóveis, desde que proporcional e prevista no contrato, considerando os elementos variáveis que envolvem toda e qualquer construção civil (material, mão de obra, entre outros).

2- Hipótese em que o prazo final de conclusão das obras seria o dia 31/08/2013, ficando, no entanto, prorrogado até o dia 28/02/2014, tendo em vista o prazo de tolerância de 180 dias. Contudo, constatada a inadimplência das Construtoras, uma vez que a conclusão das obras somente ocorreu em 09/06/2014, ao passo que os documentos necessários ao consumidor para a realização de financiamento bancário foram entregues pelas Construtoras apenas no dia 25/07/2014.

3
-
Possibilidade de aplicação da multa de 2% sobre o valor da prestação e 1% de juros aplicados mensalmente, em consonância com cláusula prevista no instrumento contratual, uma vez que se mostra proporcional e razoável.

4- A aplicação da multa compensatória deve incidir sobre o valor efetivamente pago pelo adquirente até o período de inadimplemento e não sobre o valor da venda do imóvel.

5- Caso concreto em que a restituição deve ser na forma simples, uma que a cobrança das prestações mensais efetuadas pelas Construtoras ocorreram entre 2014 e 2015, ou seja, sendo necessária a existência de má-fé, o que não restou comprovado na hipótese dos autos.

6- De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a indenização por dano moral em caso de atraso na entrega de unidade imobiliária somente é devida em circunstâncias excepcionais, nas quais restar caracterizado o longo atraso aliado a outros fatos que comprovam que, de fato, houve transtorno, sofrimento e abalo psicológico capaz de afetar a vida do indivíduo.

7- O atraso das Construtoras no cumprimento de suas obrigações foi de quase 05 (cinco) meses, além do prazo de prorrogação de 180 (cento e oitenta) dias, prazo excessivamente longo, no qual o adquirente teve a necessidade de constantes readequações de planejamento, sendo que a angústia e a frustração vivenciadas a cada nova expectativa criada são aptas a revelar a ocorrência de danos morais.

8- Considerando os parâmetros estabelecidos pela doutrina e jurisprudência para a fixação da indenização por dano moral, deve o valor ser fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que se insere dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor.

9- Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0008228-68.2015.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MARCOS VENTURINI e outros (2)
APELADO: ENSEADA DO SUA EMPREENDIMENTOS LTDA e outros (2)
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – PRAZOS DESCUMPRIDOS – PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS – INVERSÃO DE MULTA COMPENSATÓRIA – PROPORCIONALIDADE – BASE DE CÁLCULO – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – DANOS MORAIS – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1-

Revela-se aceitável a prorrogação do prazo para a entrega de imóveis, desde que proporcional e prevista no contrato, considerando os elementos variáveis que envolvem toda e qualquer construção civil (material, mão de obra, entre outros).

2- Hipótese em que o prazo final de conclusão das obras seria o dia 31/08/2013, ficando, no entanto, prorrogado até o dia 28/02/2014, tendo em vista o prazo de tolerância de 180 dias. Contudo, constatada a inadimplência das Construtoras, uma vez que a conclusão das obras somente ocorreu em 09/06/2014, ao passo que os documentos necessários ao consumidor para a realização de financiamento bancário foram entregues pelas Construtoras apenas no dia 25/07/2014.

3
-
Possibilidade de aplicação da multa de 2% sobre o valor da prestação e 1% de juros aplicados mensalmente, em consonância com cláusula prevista no instrumento contratual, uma vez que se mostra proporcional e razoável.

4- A aplicação da multa compensatória deve incidir sobre o valor efetivamente pago pelo adquirente até o período de inadimplemento e não sobre o valor da venda do imóvel.

5- Caso concreto em que a restituição deve ser na forma simples, uma que a cobrança das prestações mensais efetuadas pelas Construtoras ocorreram entre 2014 e 2015, ou seja, sendo necessária a existência de má-fé, o que não restou comprovado na hipótese dos autos.

6- De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a indenização por dano moral em caso de atraso na entrega de unidade imobiliária somente é devida em circunstâncias excepcionais, nas quais restar caracterizado o longo atraso aliado a outros fatos que comprovam que, de fato, houve transtorno, sofrimento e abalo psicológico capaz de afetar a vida do indivíduo.

7- O atraso das Construtoras no cumprimento de suas obrigações foi de quase 05 (cinco) meses, além do prazo de prorrogação de 180 (cento e oitenta) dias, prazo excessivamente longo, no qual o adquirente teve a necessidade de constantes readequações de planejamento, sendo que a angústia e a frustração vivenciadas a cada nova expectativa criada são aptas a revelar a ocorrência de danos morais.

8- Considerando os parâmetros estabelecidos pela doutrina e jurisprudência para a fixação da indenização por dano moral, deve o valor ser fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que se insere dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor.

9- Recursos conhecidos e parcialmente providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, c
uidam os autos de Apelações Cíveis interpostas em razão da Sentença de fls. 447/470, na qual o MM. Juiz da 11ª Vara Cível da Comarca de Vitória, nos autos da “
Ação Ordinária
” ajuizada por Marcos Venturini em face de Enseada do Suá Empreendimentos LTDA e Lorenge S/A Participações,
julgou parcialmente procedente o pedido autoral, resolvendo o mérito na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil (CPC).

No recurso de fls. 408/421, Enseada do Suá Empreendimentos LTDA e Lorenge S/A Participações pugnam pela reforma da Sentença ao

argumento de que:

1)
“a condenação das apelantes à restituição do valor a título de taxas condominiais seja limitada aos meses de junho e julho/2014, eis que devidamente comprovada a mora do apelado no tocante ao pagamento do preço do imóvel, o que obstou a entrega das chaves por culpa exclusiva do adquirente”
;
2) a multa compensatória deve incidir sobre o valor efetivamente pago pelo Apelado, cujo marco final deve ser o dia 09 de junho de 2014.

Às fls. 431/451, Marcos Venturini apresentou Apelo alegando:

1) ilegalidade na prorrogação automática para a entrega da obra; 2) a penalidade prevista na cláusula 11ª do contrato deve ser aplicada; 3) a multa compensatória deve ser aplicada no período de 13 meses; 4) a restituição dos valores pagos indevidamente deve ser em dobro; 5) as Apeladas devem ser condenadas ao pagamento de indenização por dano moral.

Do atraso na entrega do imóvel

Compulsando os autos, verifico que as partes firmaram o contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel em 06 de abril de 2011, ficando estabelecido no contrato que a conclusão da obra estava prevista para 31 de agosto de 2013.

Nesta perspectiva, o promitente comprador aduz que este deve ser o único prazo a ser considerado para a entrega do imóvel, sem a incidência do prazo de tolerância de 180 dias, previsto contratualmente.

Contudo, acerca do prazo de 180 dias corridos de prorrogação, não vejo abusividade, porquanto, além de ser razoável e proporcional, consta expressamente no contrato.

Vale ressaltar que, na atualidade, revela-se aceitável a prorrogação do prazo para a entrega de imóveis, desde que proporcional e prevista no contrato, considerando os elementos variáveis que envolvem toda e qualquer construção civil (material, mão de obra, entre outros), tal qual a hipótese dos autos.

Dessa forma, o prazo final para a entrega do imóvel, considerando o prazo de tolerância, seria o dia 28/02/2014, ao passo que a conclusão das obras ocorreu apenas em 09/06/2014 (data do “habite-se”).

Todavia, além do atraso na obra, verifico que no caso em análise há uma peculiaridade, tendo em vista que as Construtoras também entregaram com atraso os documentos necessários ao adquirente para a realização de financiamento bancário – o qual era, inclusive, requisito para a entrega das chaves.

Assim,
elucidativa é a explanação do MM. Juiz ao aferir que:

“De plano, há que se reconhecer a abusividade da cláusula contratual que concede a vendedora o prazo de até cento e oitenta (180) dias para fornecer ao comprador os documentos necessários a efetivação da escrituração e registro do imóvel, bem como ao financiamento.

Afigura-se desproporcional a previsão de um prazo de tolerância de cento e oitenta (180) dias para eventuais atrasos para conclusão da obra somada a período de igual duração para que a construtora/vendedora tome as providências necessárias a permitir o registro e o consequente financiamento do imóvel pelo consumidor.

Entender pela legalidade de tal cláusula seria admitir a possibilidade de atraso de até trezentos e sessenta (360) dias, ou seja, aproximadamente um (1) ano, para a entrega definitiva do imóvel ao consumidor, sem qualquer justificativa razoável para tanto.

Tal situação revela-se ainda mais grave quando, no caso de opção do consumidor pelo financiamento bancário para pagamento do preço, há cláusula que condiciona a entrega das chaves a conclusão do financiamento. Nesse cenário, o consumidor se vê impossibilitado de entrar na posse do bem, vez que sem os documentos necessários para obtenção do financiamento não consegue concluir o pagamento do preço e, assim, adentrar no bem.

[...]

Há que se reconhecer, portanto, que existe mora das demandadas tão somente até a entrega dos documentos necessários para a realização de financiamento bancário, que ocorreu em 25 de julho de 2014” (fls. 457/458).

Via de consequência, o descumprimento contratual por parte das Construtoras compreende o período entre 28/02/2014 (prazo máximo para a entrega do imóvel) e 25/07/2014 (data da entrega dos documentos necessários para a realização do financiamento bancário, que obstou a entrega das chaves).

Ademais, em que pese a alegação das Construtoras de que houve culpa exclusiva do consumidor para o atraso na entrega do imóvel,
como se sabe, o ônus da prova é regra de julgamento que deve direcionar a atividade do magistrado na prolação da decisão. Nessa esteira, o não atendimento à regra legal pelas Construtoras implica descumprimento de ônus processual, gerando, em consequência, sanção da mesma natureza, consistente no julgamento desfavorável.

Assim, não se desincumbindo a Apelada do
ônus probatório que lhe cabia, consistente em demonstrar existência de culpa do adquirente, deve ser reconhecida a culpa exclusiva das Construtoras para o inadimplemento contratual.

Da multa compensatória

O adquirente também alega que a inversão da multa compensatória deve ser aplicada nos termos da cláusula 11ª do instrumento contratual.
In verbis:

11- A impontualidade no pagamento de qualquer das parcelas referidas, importará na cobrança do seu valor reajustado e corrigido até a data do efetivo pagamento, acrescido das seguintes penalidades:

a) atualização pro rata die, no período decorrido entre a data do vencimento e a data do efetivo pagamento com base no sistema de reajuste e correção estabelecido neste instrumento;

b)juros de 1% (um por cento) ao mês, calculados sobre o valor da prestação em atraso, já acrescida das atualizações previstas na alínea "a" supra;

c) multa de 2% (dois por cento), calculada sobre o valor da prestação em atraso, já acrescida das atualizações previstas nas alíneas "a" e "b" desta cláusula.

A esse respeito, o MM. Juiz
a quo
entendeu pela possibilidade de inversão da multa contratual em favor do adquirente da unidade imobiliária.

Salientou, contudo, que a inversão da cláusula penal deve ser adequada e razoável, eis que “
sem observar a diferença de obrigações a que estão submetidas os contratantes pode resultar em indenização pelo inadimplemento contratual em montante exorbitante, desproporcional, a ensejar desequilíbrio contratual e enriquecimento sem causa, em indevido benefício do promitente comprador
” (fl. 461), arbitrando a multa em meio percentual (0,5%).

No entanto, tendo em vista que a cláusula penal delimita a multa de 2% sobre o valor da prestação e 1% aplicado mensalmente, constata-se não haver desproporcionalidade na fixação da multa compensatória de acordo com a previsão constante no instrumento contratual.

Neste sentido:

[...]
Revertida, portanto, a cláusula penal em desfavor da construtora, não se revela abusiva a fixação da multa contratual em 2% sobre o valor pago pela recorrida, tampouco inadequada a aplicação do princípio da proporcionalidade para afastar a incidência de juros de mora de 1%, aplicado mensalmente e não sobre a totalidade do valor pago, o que oneraria excessivamente a construtora.
9) No que se refere ao reembolso dos alugueres pagos pela adquirente durante o período de atraso na entrega do imóvel, conquanto aponte indícios de possível simulação da relação locatícia, a construtora não se desincumbiu do ônus imposto pelo inciso II do art. 313 do CPC, mesmo porque não postulara a produção de nenhuma prova ao longo da instrução processual. 10) A determinação de devolução das taxas condominiais não merece reparo, pois ainda não haviam sido entregues as chaves do imóvel no período, consoante exige a jurisprudência do STJ e deste Tribunal. 11) Segundo os contornos definidos pelo Tribunal da Cidadania sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1599511/SP), constatada clareza na cobrança da comissão, como demonstram os documentos emitidos pela corretora, nos quais se identificam a especificação do valor cobrado, os beneficiários e o serviço de intermediação da venda, bem como a não inclusão da verba no valor global do contrato, atesta-se a legalidade da cobrança da comissão de corretagem. 12) Tendo em vista que dos seis pedidos formulados na exordial (restituição integral do valor pago, inversão das penalidades contratuais, devolução das despesas atinentes ao imóvel, devolução do valor da comissão de corretagem, indenização por dano material, indenização por dano moral), restaram acolhidos quatro, ainda que alguns deles parcialmente, e rejeitados dois (comissão de corretagem e dano moral), induz-se o reconhecimento da sucumbência recíproca, na proporção de 2/6 para a consumidora e 4/6 para a construtora, sendo distribuídas as despesas processuais e honorários advocatícios na forma do art. 86 do CPC. 13) O valor correspondente a 10% sobre o valor da condenação definido no juízo a quo remunera adequadamente os patronos das partes a título de honorários, considerando o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço (seis anos), nos termos do § 2º do art. 85 do CPC. 14) Recursos desprovidos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035150141576, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/08/2021, Data da Publicação no Diário: 03/09/2021)

Desse modo, entendo que merece reforma a sentença neste ponto, uma vez que se mostra legítima a inversão da cláusula penal em consonância com o instrumento contratual, em
razão de não configurar desequilíbrio contratual.

No entanto, as Construtoras/Requeridas argumentam que a multa compensatória
“deve incidir sobre o valor efetivamente quitado pelo adquirente quando do atraso na entrega da obra (R$ 96.616,45), e não sobre o valor da venda do imóvel (R$ 252.205,22)”
(fls. 417/418).

Sobre o tema, o seguinte julgado deste E. Tribunal de Justiça:

“
Aplicação da multa pelo descumprimento contratual: O negócio jurídico não estipulou cláusula penal moratória ou compensatória em favor da apelante, porém, a jurisprudência pátria, adotando uma visão principiológica do CDC, admite a aplicação por equidade para beneficiar o consumidor quando o contrato de adesão preveja sanção apenas para a parte hipossuficiente.
No caso de atraso na entrega da obra, a multa revertida em favor do consumidor⁄comprador não pode ter como base de cálculo todo o valor do contrato, sob pena de desequilibrar a balança contratual, haja vista que ele calcularia sobre o todo uma mora aferida apenas em parte do contrato.
Sendo assim, mostra-se devida a fixação da multa de 2% (dois por cento) e juros de mora de 1% (um por cento), porém, calculados apenas sobre as prestações que foram quitadas no período do inadimplemento contratual por parte das apeladas (fevereiro/2011 a janeiro/2012)”. (TJES – Apelação n. 48130190639 - Relator Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL – Julgamento: 28/03/2017). sem grifo no original

Dessarte, a aplicação da multa compensatória deve incidir sobre o valor efetivamente pago pelo adquirente até o período de inadimplemento – R$96.616,45 (noventa e seis mil e seiscentos e dezesseis reais e quarenta e cinco centavos), conforme documento de fls. 55/56.

Ressalto que a incidência dos juros da referida multa compensatória deve se ater somente ao período de inadimplemento das Construtoras – entre 28/02/2014 e 25/07/2014.

Assim sendo, a multa compensatória fixada em desfavor das Construtoras deve incidir no percentual de 2% sobre o valor pago até a época do inadimplemento (R$96.616,45), com juros de 1% (um por cento) ao mês no período compreendido entre 28/02/2014 e 25/07/2014.

Da restituição em dobro

Prosseguindo, o adquirente sustenta
a restituição em dobro dos valores pagos indevidamente
a título de despesas condominiais
.

Com efeito, a cobrança de dívida inexistente ou superior à efetivamente devida, em se tratando de relação submetida às normas consumeristas, dá azo à repetição nos moldes do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), que assim prescreve:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

A repetição dobrada do indébito, como se extrai da norma ora citada, depende da existência de cobrança indevida, do efetivo pagamento e, por fim, da ausência de engano justificável do fornecedor; portanto, se o engano for justificável, a repetição será simples.

A parte final do parágrafo único do art. 42 do CDC, ao mencionar “engano justificável” como um dos requisitos da repetição em dobro do indébito, ensejou debates tanto na doutrina quanto na jurisprudência sobre o que a referida expressão poderia representar.

No colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) havia divergência sobre a definição do que seria o “engano justificável” previsto no art. 42 do CDC, com a Seção de Direito Privado com diversos julgados a qualificando como má-fé, e a Seção de Direito Público a tratando como conduta contrária à boa-fé objetiva.

O fato é que o STJ, ao dirimir a controvérsia entre suas Seções quando do julgamento, na Corte Especial, dos Embargos de Divergência em Recurso Especial (EREsp) n.º 1.413.542/RS, sedimentou a orientação perfilhada pela sua Seção de Direito Público, porquanto concluiu, em resumo, que exigir do consumidor a prova da má-fé do fornecedor na cobrança indevida de dívida seria contrariar o próprio espírito do CDC, que outro não é senão o de proteger a parte mais vulnerável na relação de consumo.

O precedente do STJ ora mencionado, no entanto, estabeleceu a parcial modulação temporal dos efeitos da decisão, de modo que o entendimento deve ser aplicado apenas nos casos de indébitos cobrados após a data de publicação daquele acórdão (30/03/2021), senão vejamos:

[...] PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 25. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 26. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 27. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29. I
mpõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.
RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada. Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos. (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)). (Sem grifo no original).

No caso dos autos, a cobrança das despesas condominiais ocorreu em 2014, ou seja, antes da data de publicação do acórdão que fixou o entendimento supramencionado.

Assim, a aplicação da repetição de indébito em dobro
in casu
requer a existência de má-fé das Construtoras, o que não restou comprovada na hipótese dos autos, razão pela qual a sentença deve ser
mantida incólume também neste ponto.

Do dano moral

O adquirente também se insurge quanto ao não provimento do pedido de pagamento de indenização por Danos Morais, alegando que o atraso de vários meses na entrega da obra, mesmo considerando o prazo de tolerância, dá ensejo ao pagamento de indenização por danos morais.

Sérgio Cavalieri Filho destaca que "
A responsabilidade civil opera a partir do ato ilícito, com o nascimento da obrigação de indenizar, que tem por finalidade tornar indene o lesado, colocar a vítima na situação em que estaria sem a ocorrência do fato danoso
" (Programa de Responsabilidade Civil, 8. ed. - 2ª reimpr. - São Paulo : Atlas, 2008, pág. 3-4).

O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a indenização por dano moral em caso de atraso na entrega de unidade imobiliária somente é devida em circunstâncias excepcionais, nas quais restar caracterizado o longo atraso aliado a outros fatos que comprovam que, de fato, houve transtorno, sofrimento e abalo psicológico capaz de afetar a vida do indivíduo. Neste sentido:

[...] 6. Precedentes no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o atraso da promitente vendedora em entregar o imóvel no prazo contratual, injustificadamente, não acarreta, por si só, danos morais. 7. Por outro lado, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende cabível a indenização por danos morais, nos casos de atraso na entrega do imóvel, quando este ultrapassar o limite do mero dissabor. [...] (AgInt no REsp 1850532/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/02/2022, DJe 16/02/2022).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. DANOS MORAIS. DESCABIMENTO. AGRAVO INTERNO PROVIDO A FIM DE CONHECER DO AGRAVO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
1. O mero atraso na entrega do imóvel é incapaz de gerar abalo moral indenizável, sendo necessária fundamentação complementar que demonstre a gravidade da circunstância fática, a ensejar a pretendida indenização. Precedentes. 2. Na hipótese, o acórdão recorrido merece reforma, porque fundamentou a ocorrência do dano moral apenas no mero atraso na entrega da obra, sem apresentar fundamentação adicional a justificar a angústia ou abalo psicológico do autor da demanda. 3. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial. (STJ, AgInt no AREsp 1689543/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 26/03/2021).

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO DO NCPC. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. INDENIZAÇÃO. NÃO CABIMENTO. RECENTE ORIENTAÇÃO FIRMADA NA TERCEIRA TURMA DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO
. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2.
A recente jurisprudência consolidada neste Sodalício é no sentido de que o mero inadimplemento contratual não se revela suficiente a ensejar dano de ordem moral hábil a perceber indenização, considerando como hipótese de mero dissabor do cotidiano
. Precedentes. 3. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1881131/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 04/03/2021).

No caso em análise, o atraso na entrega da obra, além do prazo de prorrogação de 180 (cento e oitenta) dias, foi de quase 04 (quatro) meses, além de mais 01 de (um) mês de descumprimento contratual relativo ao atraso na entrega de documentos para a realização de financiamento, totalizando cerca de 05 (cinco) meses de inadimplemento das Construtoras, período este que considero excessivamente longo.

Assim, há que se ter em conta que o prazo de entrega da obra seria agosto/2013, foi utilizado o prazo de tolerância de 180 dias, o que levaria a obra a ser entregue em fevereiro/2014 e o imóvel apenas foi disponibilizado para entrega, através do “habite-se”, em junho de 2014 – levando ainda mais um mês para o envio dos documentos necessários para a realização do financiamento –, o que extrapola os limites do razoável.

Ademais, a
necessidade de constantes readequações de planejamento e a angústia e a frustração vivenciadas a cada nova expectativa criada são aptas a revelar a ocorrência de danos morais.

Acerca do valor da indenização por danos morais a doutrina destaca que:

Não há, realmente, outro meio mais eficiente para se fixar o dano moral a não ser pelo arbitramento judicial. Cabe ao juiz, de acordo com o seu prudente arbítrio, atentando para a repercussão do dano e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia a título de reparação pelo dano moral. (...) Creio que na fixação do
quantum debeatur
da indenização, mormente tratando-se de lucro cessante e dano moral, deve o juiz ter em mente o princípio de que o dano não pode ser fonte de lucro. A indenização, não há dúvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a maior importará enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano (CAVALIERI FILHO, Sérgio, Programa de Responsabilidade Civil, São Paulo, Atlas, 8ª edição, rev. e ampliada, 2008, pág. 91/93).

De fato, diante da ausência de critérios legais preestabelecidos, deve o valor da indenização ser fixado segundo o livre arbítrio do Julgador, levando-se em conta os seguintes parâmetros, aceitos tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência: a) a posição social e econômica das partes; b) a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente; c) a repercussão social da ofensa; d) o aspecto punitivo-retributivo da medida, atentando-se para a impossibilidade de enriquecimento ilícito.

Dessa forma, considerando os parâmetros estabelecidos pela doutrina e jurisprudência para a fixação da indenização por dano moral e em atenção às peculiaridades do caso concreto, deve o valor ser fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que se insere dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor.

Acerca do tema os seguintes precedentes:

[...] 2. Nos casos de atraso excessivo e injustificado da construtora em promover a entrega e regularização administrativa do imóvel, é devida a compensação por dano moral, pois este ato frustra a justa expectativa do comprador de obter o imóvel e nele estabelecer sua moradia, ultrapassando os limites do mero dissabor e aborrecimento. Precedentes do C. STJ. 3. A quantificação da indenização deve ser feita com a observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma a reparar o dano e coibir a reincidência do causador, sem enriquecer a vítima. Indenização em razão do atraso na entrega do imóvel mantida em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). [...] (TJES, Apelação Cível, 024151422409, Relator: DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/03/2021, Data da Publicação no Diário: 06/05/2021).

[...] 3. Malgrado o recorrente também afirme que os danos morais arbitrados não atenderiam ao caráter preventivo e punitivo da medida, no caso dos autos, tenho que o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se encontra em perfeita sintonia com os valores habitualmente estabelecidos por esta Corte de Justiça em casos semelhantes, em que se discutem as repercussões decorrentes do atraso na conclusão de obra para entrega de imóvel, motivo pelo qual se mostra imprescindível manter o valor estabelecido nestes autos, em respeito aos princípios constitucionais da isonomia e da proporcionalidade, até mesmo porque o caso em análise não demonstra nenhuma peculiaridade que imponha conclusão diversa. Precedente desta Eg. Corte. 4. Merece reforma a sentença de piso, no ponto em que fixou honorários advocatícios aquém do piso legalmente estabelecido para o caso de condenação, que é de 10% (dez por cento), nos termos do art. 85, §2º do CPC-2015. Precedente do STJ. 5. Recurso parcialmente provido. (TJES, Apelação Cível, 047190048729, Relator: DES. MANOEL ALVES RABELO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2021, Data da Publicação no Diário: 04/05/2021).

[...] II.IV. Restaram caracterizados os transtornos e a preocupação experimentados pelos Recorridos, os quais firmaram Contrato de aluguel para estabelecerem moradia, cujo término coincidia com data próxima ao prazo final de conclusão a obra pela Recorrente, sendo que, diante do descumprimento da entrega do apartamento adquirido, se depararam com a possibilidade de se encontrarem em situação de desalojamento, se viram obrigados a alugarem um outro imóvel para estabelecerem moradia, o que restou efetivamente demonstrado através dos Contratos acostados às fls. 174/178, realizando duas mudanças em um lapso temporal inferior a 04 (quatro) meses, circunstâncias, que tem o condão de provocar abalo na esfera psicológica capaz de desafiar a superação do mero dissabor das relações cotidianas, sendo passível de indenização por danos morais. II.V. Constatada a responsabilidade da Empresa e a configuração do dano moral, cumpre perfazer a análise do quantum fixado pelo Juízo
a quo
, no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) que, diante das peculiaridades da demanda, afigura-se em sintonia com os parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, tendo o Magistrado procedido com equidade ao estabelecer o valor supra indicado, o qual, inclusive, perfaz quantia inferior à fixada em processos análogos por este Egrégio Tribunal de Justiça. II.V. Com a reforma da Sentença de primeiro grau, a Recorrente sucumbiu em 3/7 (três sete avos) dos pedidos iniciais, devendo os Recorrentes, portanto, arcarem com a proporção de 4/7 (quatro sete avos) dos ônus sucumbenciais. III. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Apelação Cível, 024151608882, Relator: DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/10/2020, Data da Publicação no Diário: 20/10/2020).

Desse modo, a sentença deve ser reformada quanto ao tema, com a condenação das Construtoras ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), incidindo
juros de mora pela taxa SELIC a partir da citação.

DO EXPOSTO,

DOU PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO
de Enseada do Suá Empreendimentos LTDA e Lorenge S/A Participações, somente para estabelecer o valor de
R$96.616,45
como base de cálculo para a aplicação da multa compensatória e
DOU PARCIAL PROVIMENTO

AO RECURSO
de
Marcos Venturini
, para: (1) estabelecer que a multa compensatória fixada em desfavor de
Enseada do Suá Empreendimentos LTDA e Lorenge S/A Participações
deve incidir no percentual de
2% sobre o valor quitado à época (
R$96.616,45
), com

juros de 1% (um por cento) ao mês no período compreendido
entre
28/02/2014 e 25/07/2014, cujos valores devem ser apurados em liquidação de sentença
; (2) condenar Lourenge S/A Participações e Enseada do Suá Empreendimentos LTDA ao pagamento de indenização por danos morais no valor de
R$5.000,00 (cinco mil reais),
incidindo juros de mora pela taxa SELIC a partir da citação.

Com a reforma da sentença, redistribuo os ônus sucumbenciais, devendo as Construtoras/Requeridas arcar com 60% e o consumidor/Requerente com 40% das custas e dos honorários advocatícios, estes fixados em 15% sobre o valor do proveito econômico.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e conferir-lhe parcial provimento

Acompanho o relator.