Tribunal: TJES
Processo: 0000013-06.2021.8.08.0053
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-11-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000013-06.2021.8.08.0053

APELANTE: EZEDEQUIAS FRANCISCO MARTINS

Advogado do(a) APELANTE: BRENO MARTELETE BERNARDONE - ES30879-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
TRÁFICO DE DROGAS.
PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL. INOCORRÊNCIA. DEFENSOR DATIVO. PRERROGATIVA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO.
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA A FIGURA DELITIVA DO ARTIGO 28, DA LEI 11.343/2006
. CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM
A TRAFICÂNCIA
. RECURSO
IM
PROVIDO.

1.
Preliminar de intempestividade recursal.
Na hipótese em que há dupla intimação, ou seja, do defensor e do réu, o prazo para interposição do recurso dever ser contado a partir da última intimação. Além disso, com fulcro no artigo 370, § 4º, do Código de Processo Penal, o defensor dativo tem a prerrogativa da intimação pessoal. Diante do exposto, considerando que não fora observada a regra da intimação pessoal do defensor constituído, conclui-se que o termo inicial para interposição do recurso sequer havia se iniciado quando este fora interposto, razão pela qual o apelo defensivo deve ser considerado tempestivo.
Preliminar rejeitada.

2. Mérito.
Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

3.
No que se refere à tese de desclassificação, no intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual “Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

4.
O contexto em que o réu fora abordado indica, de forma inequívoca, a traficância de entorpecentes. Nesse diapasão, a abordagem decorreu de prévia atividade investigativa e do deferimento de medida judicial de busca e apreensão. Além disso, os entorpecentes foram encontrados em diferentes locais e apresentavam as mesmas características de armazenamento. Não bastasse, também foi encontrado com o réu dinheiro em espécie em notas fracionadas, elementos estes que caracterizam a figura do traficante. Em acréscimo, o réu tem condenação anterior por tráfico de drogas, circunstância que evidencia seu envolvimento no submundo da mercancia de substâncias entorpecentes.

5
.

Recurso
conhecido e, no mérito,
im
provido.
Fixados honorários ao advogado dativo.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000013-06.2021.8.08.0053

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EZEDEQUIAS FRANCISCO MARTINS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000013-06.2021.8.08.0053

APELANTE: EZEDEQUIAS FRANCISCO MARTINS

Advogado do(a) APELANTE: BRENO MARTELETE BERNARDONE - ES30879-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
TRÁFICO DE DROGAS.
PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL. INOCORRÊNCIA. DEFENSOR DATIVO. PRERROGATIVA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO.
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA A FIGURA DELITIVA DO ARTIGO 28, DA LEI 11.343/2006
. CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM
A TRAFICÂNCIA
. RECURSO
IM
PROVIDO.

1.
Preliminar de intempestividade recursal.
Na hipótese em que há dupla intimação, ou seja, do defensor e do réu, o prazo para interposição do recurso dever ser contado a partir da última intimação. Além disso, com fulcro no artigo 370, § 4º, do Código de Processo Penal, o defensor dativo tem a prerrogativa da intimação pessoal. Diante do exposto, considerando que não fora observada a regra da intimação pessoal do defensor constituído, conclui-se que o termo inicial para interposição do recurso sequer havia se iniciado quando este fora interposto, razão pela qual o apelo defensivo deve ser considerado tempestivo.
Preliminar rejeitada.

2. Mérito.
Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

3.
No que se refere à tese de desclassificação, no intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual “Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

4.
O contexto em que o réu fora abordado indica, de forma inequívoca, a traficância de entorpecentes. Nesse diapasão, a abordagem decorreu de prévia atividade investigativa e do deferimento de medida judicial de busca e apreensão. Além disso, os entorpecentes foram encontrados em diferentes locais e apresentavam as mesmas características de armazenamento. Não bastasse, também foi encontrado com o réu dinheiro em espécie em notas fracionadas, elementos estes que caracterizam a figura do traficante. Em acréscimo, o réu tem condenação anterior por tráfico de drogas, circunstância que evidencia seu envolvimento no submundo da mercancia de substâncias entorpecentes.

5
.

Recurso
conhecido e, no mérito,
im
provido.
Fixados honorários ao advogado dativo.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000013-06.2021.8.08.0053

APELANTE: EZEDEQUIAS FRANCISCO MARTINS

Advogado do(a) APELANTE: BRENO MARTELETE BERNARDONE - ES30879-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
EZEDEQUIAS FRANCISCO MARTINS
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Alto Rio Novo/ES (Id. 3712558, pp. 281/285), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei n° 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 633 (seiscentos e trinta e três) dias-multa, em regime inicial fechado.

Nas razões recursais da Defesa, pp. 295/303, o apelante requer a desclassificação de sua conduta para uso de entorpecentes (artigo 28, da Lei 11.343/2006).

Emerge da denúncia que, no dia 26 de janeiro de 2021, por volta de 14h30min, na Rua Geraldo Alves Caldeira, nº 731, Bairro Padre Pedro, em Alto Rio Novo, o réu, agindo de forma livre e consciente, guardava substâncias entorpecentes destinadas à venda, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta dos autos que, na data mencionada, em cumprimento de mandado de busca e apreensão, policiais militares foram à residência do réu, onde possui um bar anexo, e, ao ser indagado se havia algo de ilícito no local, informou que no balcão havia 10 (dez) buchas de maconha.

Realizada a busca no local indicado, foram encontrados os entorpecentes, devidamente embalados e prontos para a venda. Por sua vez, em busca pessoal, foi encontrada em poder do réu a quantia de R$ 170,00 (cento e setenta reais) em notas fracionadas.

Ato contínuo, o réu foi indagado a respeito da existência de outros materiais ilícitos, momento em que declarou que, em outra residência, localizada no Córrego São Pedro, havia mais maconha. Diante dessa informação, a guarnição se deslocou até o local e lá encontrou, embaixo da cama do réu, uma bucha de maconha e a quantia de R$ 30,00 (trinta reais) em espécie.

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas.

O órgão ministerial, em suas contrarrazões, argumenta que o recurso da defesa é intempestivo.

Nesse prisma, verifico que o réu, a quem foi concedido o direito de responder ao processo em liberdade, foi pessoalmente intimado da sentença condenatória em
04/5/2023
(p. 287), ao passo que a defesa técnica
foi intimada via Diário de Justiça
por meio de publicação realizada no dia
06/5/2023.

Destarte, não desconheço que, nos termos do artigo 392, II, do Código de Processo Penal, tratando-se de réu solto, é suficiente a intimação de seu defensor para fins de ciência da sentença.

Por outro lado, na hipótese em que há dupla intimação, ou seja, do defensor e do réu,
o prazo para interposição do recurso deve ser contado a partir da última intimação
. Nesse sentido, já decidiu este eg. Tribunal:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO REJEITADA. PROCESSO DE RÉU SOLTO. DUPLA INTIMAÇÃO. PREVALÊNCIA DA ÚLTIMA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CRIME MATERIAL. NECESSIDADE DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PARA TIPIFICAÇÃO DO CRIME. SÚMULA VINCULANTE Nº 24. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA PERSECUÇÃO PENAL. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO. NULIDADE ACOLHIDA. 1.
Rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso, eis que, embora se trate de processo de réu solto, o que torna desnecessária a intimação pessoal do réu, tendo em vista que houve a devida intimação pessoal do acusado, deve prevalecer a data da última intimação para fins de contagem do prazo recursal.
(...) 6. Preliminar rejeitada. Recurso conhecido para acolher a nulidade de ausência de justa causa. (TJES, APCrm 0001094-70.2019.8.08.0049. Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima. Primeira Câmara Criminal. Julgado em 16/6/2023)

Além disso, verifica-se que o advogado que interpôs o recurso foi nomeado como defensor dativo pelo Juízo (p. 157). Nesse diapasão, com fulcro no artigo 370, § 4º, do Código de Processo Penal, o defensor dativo tem a prerrogativa da intimação pessoal. Assim já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE. INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR DATIVO DA SESSÃO DE JULGAMENTO. SUPERVENIÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. INTIMAÇÃO DO RESULTADO DO JULGAMENTO. INÉRCIA DO DEFENSOR. PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO SUSCITADA NO MOMENTO OPORTUNO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nos termos do art. 5.º, § 5.º, da Lei n. 1.060/1950, o defensor dativo goza do mesmo privilégio assegurado à Defensoria Pública, qual seja, de ser intimado, pessoalmente, de todos os atos processuais, sob pena de nulidade. Tal prerrogativa está prevista, expressamente, no § 4º do art. 370 do Código de Processo Penal.
(...) 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC 778701/SC. Rel. Min. Ribeiro Dantas. Quinta Turma. Julgado em 24/4/2023. DJe: 27/4/2023)

Diante do exposto, considerando que não fora observada a regra da intimação pessoal do defensor constituído, conclui-se que o termo inicial para interposição do recurso sequer havia se iniciado quando este fora interposto, razão pela qual o apelo defensivo deve ser considerado
tempestivo
.

Forte em tais razões, rejeito a preliminar suscitada.

Esclarecido o contexto do caso, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, destaco que o crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como
tráfico de drogas
, possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como
tipo misto alternativo
, como alerta o e. STJ: “
O crime de
tráfico
de drogas é tipo
misto alternativo
restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
[...]” (AgRg no REsp 1807400/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/08/2019, DJe 28/08/2019). Assim, o legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento.

Tem-se que a
materialidade
restou devidamente alicerçada no Boletim Unificado (pp. 13/19), no Auto de Apreensão (p. 53), no Auto de Constatação de Substância Entorpecente (p. 55), no Boletim Unificado (pp. 37/41) e no Laudo de Exame Químico (p. 279).

No tocante à
autoria
do crime de tráfico de drogas
, por sua vez, entendo que esta ficou devidamente robustecida e evidenciada.

Com efeito, o réu declarou em Juízo que os entorpecentes eram para consumo pessoal. Confira-se trecho do interrogatório em juízo:

Que a denúncia não é verdadeira. Que as drogas são para seu uso. Que comprou de um rapaz de Colatina. Que usa drogas desde 2004. (...). Que comprou as dez buchas por cem reais. (...). Que os 170 reais eram do bar. Que as drogas não eram para venda.

Por sua vez, em juízo, os policiais que conduziram a abordagem do réu no dia dos fatos narrados na denúncia confirmaram que promoveram a diligência em razão do cumprimento de um mandado de busca e apreensão, de modo que encontraram no local as buchas de maconha indicadas na denúncia. Vejamos:

Policial Luciano Soares de Oliveira

Que se recorda dos fatos.
Que em cumprimento de mandado, encontraram entorpecentes na residência de baixo.
Que também foi encontrada uma bucha de maconha na residência de cima, bem como em outro imóvel que o réu indicou.
Que as denúncias indicavam que o réu traficava. Que recebeu muitas informações sobre a traficância do réu.

Que também foi encontrado dinheiro com o réu. (...). Que todas as drogas estavam acondicionadas da mesma forma.

Policial Francisco Germano

Que se recorda dos fatos. Que chegaram no local dos fatos e o réu admitiu que tinha drogas no balcão
. Que encontraram dez buchas de maconha prontas para venda. Que na casa de cima foi encontrada mais uma bucha com característica semelhante. Que no outro local também foi encontrada uma bucha e uma quantia em dinheiro.
(...)

Com efeito, deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento te
stemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC
nº 73.518-5/SP)”

De igual modo, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ADMISSÍVEL. AFASTADA A APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO REFORMADA. CONDENAÇÃO. ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE INQUISITORIAL CORROBORADOS POR PROVA PRODUZIDA EM JUÍZO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 155 E 156 DO CPP. INEXISTÊNCIA. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. (...).
4. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova"
(AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso. 5. Constatado que a condenação encontra-se devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, a pretensa revisão do julgado, com vistas à absolvição do recorrente, não se coaduna com a estreita via do especial, dada a necessidade de reexame de fatos e provas, segundo o disposto na Súmula 7/STJ. 6. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. (AgRg no AREsp 2066182/SC. Rel. Min. Olindo Menezes. Desembargador Convocado do TRF 1ª Região. Sexta Turma. Julgado em 02/8/2022. DJe: 05/8/2022).

Destarte, no que se refere à tese de desclassificação, no intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Diante desses parâmetros, o contexto em que o réu fora abordado indica, de forma inequívoca, a traficância de entorpecentes. Nesse diapasão, a abordagem decorreu de prévia atividade investigativa e do deferimento de medida judicial de busca e apreensão. Além disso, os entorpecentes foram encontrados em diferentes locais e apresentavam as mesmas características de armazenamento. Não bastasse, também foi encontrado com o réu dinheiro em espécie em notas fracionadas, elementos estes que caracterizam a figura do traficante.

É digno de nota ressaltar, ademais, que o réu tem condenação anterior por tráfico de drogas, circunstância que evidencia seu envolvimento no submundo da mercancia de substâncias entorpecentes.

Por derradeiro, no que se refere à atuação do advogado dativo, à luz das teses firmadas pelo c. STJ no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso vertente, o advogado

Breno Martelete Bernardone (OAB/ES 30.879)
realizou a defesa do apelante, tendo interposto
recurso de Apelaç
ão

único
, o qual não exigiu esforço anormal e nem caracterizou um caso de dificuldade acentuada.

Portanto, tratando-se de caso singelo, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB. Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
R$
880
,00 (
oitocentos e oitenta
reais)
.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO

PROVIMENTO

ao recurso
, mantendo o édito condenatório em todos os seus termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator nos termos do voto proferido.