Tribunal: TJES
Processo: 5000564-77.2020.8.08.0038
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Abatimento proporcional do preço
Data de julgamento: 2023-05-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000564-77.2020.8.08.0038
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO OLE BONSUCESSO CONSIGNADO S.A.
RECORRIDO: TERESA LEITE PEREIRA CAMPOS
RELATOR(A):RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº 5000564-77.2020.8.08.0038

RECORRENTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A

RECORRIDA:
TERESA LEITE PEREIRA

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

SENTENCIANTE: O SR. JUIZ DE DIREITO
MARCELO FARIA FERNANDES

VOTO

Trata-se de recurso inominado interposto
pelo demandado em face de
sentença que julgou parcialmente procedente o
s
pedido
s
autora
is, confirmando decisão de tutela que determinou
que a
r
equerida se abstenha de descontar os valores referentes ao empréstimo narrado nos autos

no benefício previdenciário da autora
e devolva de forma simples o que fora descontado,

declarando ainda
inexistência de contrato de empréstimo consignado objeto da demanda, bem como ao pagamento de reparação por danos morais no valor de
R
$
15
.000,00 (
quinze mil
reais).

Nos termos do recurso interposto, a sentença merece ser reformada ao sustentar validade do negócio jurídico que teria sido voluntariamente celebrado pela parte, razão pela qual pugna pelo afastamento das condenações ante alegada ausência de ato ilícito praticado. Subsidiariamente, pleiteia a redução do quantum reparatório arbitrado.

Contrarrazões apresentadas de forma tempestiva, pugnam pelo improvimento do recurso.

Eis, em breve síntese, o relatório. Passa-se a fundamentar e decidir.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Quanto aos pressupostos de admissibilidade do recurso inominado interposto, verifica-se que se encontra tempestivo, cabível e preparado, recendo-o no efeito devolutivo do artigo 43 da Lei 9.099.

DO MÉRITO

Colhe-se da inicial a narrativa de que a requerida
teria realizado
, sem a autorização da parte autora, a contratação de empréstimo consignado em seu nome no valor de
R$ 2.195, 41(dois mil, cento e noventa e cinco reais e quarenta e um centavos)
,
o que alega não ter celebrado, de forma que teria sido
vítima de uma fraude praticada por terceiro,
motivo pelo qual ajuizou a presente demanda
pleiteando

nulidade do contrato, bem como a devolução em dobro de valores descontados, além de indenização por danos morais por entender ter ocorrido violação de sua personalidade jurídica pelos descontos promovidos
em seu benefício previdenciário.

Com efeito, e
m que pese as alegações recursais de regularidade da contratação, em análise dos documentos acostados nos autos e, em conformidade com o art. 6o, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC, sobretudo por se tratar de relação de consumo, nota-se que
o instrumento de contrato
se encontra sem
assinatura
da consumidora
,
além de que este se encontra com erros elementares como divergência de endereços
, de sorte que caberia à demandada juntar prova do real interesse do consumidor em contratar o seguro, sem vícios, em verdade, o banco réu/recorrente deveria ter informações precisas do contrato, como extrato da conversa entre as partes, e quaisquer meios capazes de atestarem a regularidade da contratação e a legislação confere tratamento diferenciado neste tipo de contratação, justamente para evitar a prática de fraudes.

Nesse aspecto, ainda que alegue o recorrente que a consumidora teria usufruído do valor disponibilizado, o tendo sacado, o que poderia atestar a anuência da parte na celebração do contrato, não se observa nos autos qualquer documento que comprove o que alega, de modo que o que se percebe é apenas TED para a conta da autora, ou seja, resta demonstrado que o valor foi de fato disponibilizado à demandante, contudo, sem evidências de que teria sacado o numerário.

Desse modo, embora a parte requerida alegue que a contratação foi efetivada por meio digital, entende-se que a documentação não demonstra, de forma inequívoca, a efetiva contratação, não há provas do envio de mensagem SMS ou e-mail, ou outro meio que determinasse a ciência inequívoca da autora/recorrida, ressaltando que a simples “selfie” do consumidor no contrato não possui força para atestar a regularidade de sua contratação.

A propósito, transcreve-se excerto de artigo de especialista em direito digital.

‘‘(...) - Fraude na operação digital: A operação é realizada em nome do cliente de forma digital através de falsa solicitação em nome dele via aplicativo, whastapp ou site do banco. Hoje é muito comum a contratação ser feita desse modo e cada banco tem seu procedimento para essas operações digitais.
Falsários se aproveitam da fragilidade de alguns procedimentos para se passar pelo cliente
. Nesse tipo de operação, de modo geral, para contratar o cliente envia uma selfie (foto) sua ao banco junto com a cópia dos seus documentos pessoais e também recebe uma mensagem via sms, aplicativo ou whatsapp para que confirme o "aceite" da operação. Alguns bancos só aceitam esse "aceite" para a contratação se o cliente o realizar através de um login no internet banking do próprio banco e nesse caso a fraude é muito mais difícil, eis que demanda uma senha cadastrada em geral pessoalmente e anteriormente pelo cliente. Porém, quando o procedimento do banco para a confirmação da contratação pelo cliente é feito via SMS, Whatsapp ou aplicativo comum,
criminosos as vezes conseguem, utilizando uma selfie/foto do cliente, se passar por ele
. A insegurança se demonstra clara a partir do fato que alguns bancos sequer confirmam se o telefone e e-mail informados na contratação digital é mesmo do cliente, assim, uma vez que os fraudadores criem um e-mail, forneçam um número de telefone e contatem o banco se passando pelo cliente, o caminho para uma tentativa de fraude esta criado e se o setor de análise de segurança do banco falhar, a fraude se concretiza.
IMPORTANTE
. Nem em toda fraude em contratos consignados o dinheiro vai parar na conta de terceiros. Acredite se quiser, em parte das fraudes que tem ocorrido atualmente no mundo do empréstimo consignado, o dinheiro entra na conta do cliente! É isso mesmo, é feito um contrato não solicitado pelo cliente e o dinheiro da operação vai para a conta dele. Quando isso ocorre,
em geral é sinal de que a fraude foi feita por um Banco, Correspondente Bancário ou Agente de Crédito
desonestos para obter lucro de juros e/ou comissões em cima dessa operação. É claro que um criminoso comum não faria uma fraude que não o beneficiasse, assim, não há porque fraudar um contrato em nome do cliente se for para o próprio cliente receber o dinheiro, exceto se o criminoso fizer parte da cadeia de venda desse contrato. Para mim, esse tipo de criminoso é o pior que existe em questão de fraudes de contratos, pois se aproveita de sua posição com acesso ao sistema e informações bancárias privilegiadas para causar prejuízos a pessoas inocentes e em grande parte idosas e vulneráveis (...)’’ (
Por

Susanne Schaefer | Schaefer & Souza Advogados Associados, 05.11.2020).

Sob essa perspectiva, destaca-se que, por permitir a contratação eletrônica, cabe a instituição financeira verificar a legitimidade das informações obtidas no ato da contratação, sob pena de se responsabilizar pelas contratações fraudulentas caso não seja diligente em adotar a cautelas necessárias, como no presente caso, sobretudo por restar caracterizada quebra do dever de segurança, o que enseja a aplicação do parágrafo primeiro, incisos I a III, do art. 14 do CDC. Tal entendimento decorre da teoria do risco da atividade, instando consignar que conforme disposto na Súmula n 479 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, as instituições financeiras respondem objetivamente pelas fraudes e delitos praticados por terceiros, no âmbito das operações bancárias, porquanto considerados fortuito interno.

Por outro lado, em análise detida dos autos, pode-se verificar que resta incontroverso do depósito de valor na conta da requerente promovido pelo requerido e que a autora não comprova sua devolução, o que não deve ser admitido pois a não devolução do montante caracterizaria enriquecimento ilícito da parte e, por este motivo,
permite-se a compensação do valor de R$ 2.195, 41(dois mil, cento e noventa e cinco reais e quarenta e um centavos
)
da condenação fixada à requerida/recorrente.

Noutro giro, verifica-se que configurado presença de ato ilícito praticado pela instituição
bancária pois há incidência de dano à personalidade do recorrido, já que os descontos se deram sobre benefício previdenciário, verba de natureza alimentar, em relação a contrato não celebrado, entendendo configurado dano a direito personalíssimo (in re ipsa),
motivo pelo qual vota-se pela manutenção da r. sentença que reconheceu ato ilícito indenizável praticado pelo banco réu.

Por fim, relativamente ao quantum, considerando que ao fixar o valor para a indenização por danos morais, o magistrado deve respeitar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, observando os critérios como a gravidade da conduta, a extensão do dano, a necessidade de desestimular o ofensor e a condição econômica das partes, sem promover o enriquecimento ilícito da parte,
motivo pelo qual vota-se pela reforma da r. sentença no sentido de minorar o quantum indenizatório para o valor de R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais),
quantia adequada para reparar o dano sofrido pelo recorrido sem ensejar locupletamento.

Ante o exposto,
CONHECE-SE
do recurso inominado interposto e
LHE CONFERE PARCIAL PROVIMENTO
para o fim de determinar que o crédito de R$ R$ 2.195,41 seja compensado no valor da condenação e minorar o quantum indenizatório para o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Sem condenação em custas e honorários advocatícios, nos termos do artigo 55 da Lei no 9.099/95, haja vista o parcial provimento do recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)