Tribunal: TJES
Processo: 0021738-37.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dano ao Erário; Enriquecimento ilícito
Data de julgamento: 2023-06-22

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. NOVA LEI. REVOGAÇÃO DO ART. 11, CAPUT E INCISO I DA LEI 8.429/92. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RETROATIVIDADE. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

I –
A
Lei 14.230/2021 alter
ou
substancialmente as disposições da Lei de Improbidade Administrativa (
Lei 8.429/92
)
e, entre as modificações, revogou as disposições do art. 11,
caput
e inciso I.

II –
As ações em curso cuja ato ímprobo imputado se amolde a dispositivo revogado, devem ser julgadas improcedentes, face a atipicidade da conduta, vide art. 5º, XL da CF.

III -
É majoritária a jurisprudência pátria no sentido de aplicar-se ao direito administrativo sancionador as disposições atinentes ao direito penal, eis que em ambos os casos há natureza
punitiva.

IV
– Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0021738-37.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: MARCOS DO ESPIRITO SANTO BRAGA
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. NOVA LEI. REVOGAÇÃO DO ART. 11, CAPUT E INCISO I DA LEI 8.429/92. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RETROATIVIDADE. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

I –
A
Lei 14.230/2021 alter
ou
substancialmente as disposições da Lei de Improbidade Administrativa (
Lei 8.429/92
)
e, entre as modificações, revogou as disposições do art. 11,
caput
e inciso I.

II –
As ações em curso cuja ato ímprobo imputado se amolde a dispositivo revogado, devem ser julgadas improcedentes, face a atipicidade da conduta, vide art. 5º, XL da CF.

III -
É majoritária a jurisprudência pátria no sentido de aplicar-se ao direito administrativo sancionador as disposições atinentes ao direito penal, eis que em ambos os casos há natureza
punitiva.

IV
– Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0021738-37.2019.8.08.0048

APELANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

APELADO:
M
ARCOS DO ESPÍRITO SANTO BRAGA

RELATOR:
Des
. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, cinge-se o presente apelo a analisar a juridicidade da Sentença de fls. 247-252, que julgou improcedente a ação de improbidade de origem.

Em suas razões, o Apelante
sustentou
que “
a interpretação a ser feita da tese fixada no Tema 1.199 é apenas quanto a retroatividade da Lei n° 14.230/2021 e
m
beneficio do réu quanto aos atos de improbidade administrativa co
me
tidos na modalidade culposa. Nada diz respeito ao artigo 11 da LIA
.”

Aduziu, também, que a retroatividade benéfica prevista na CF diz respeito exclusivamente às leis de caráter penal, não havendo previsão para normas de caráter civil e administrativo.

Examinando com acuidade o caderno processual, entendo por negar provimento ao apelo. Explico.

Colhe-se dos autos que a exordial imputou ao requerido a conduta ímproba constante do art. 11,
caput
e inciso I da Lei 8.429/92
1
, afirmando que este “
cometeu ato de improbidade administrativa atentatório a princípios administrativos ao efetuar disparos de arma de fogo contra o servidor público Luiz Warderley de Freitas
”.

Não obstante, no decorrer do trâmite processual sobreveio alteração legislativa, tendo a Lei 14.230/2021 alterado substancialmente as disposições da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92). Uma das modificações promovidas foi a revogação do
caput
e inciso I do artigo 11, vejamos:

Art. 2º A Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, passa a vigorar com as seguintes alterações:

[...]

“
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:

I - (revogado);

II – (revogado);

Art. 4º Ficam revogados os seguintes dispositivos e seção da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992:

[...]

VI - incisos I, II, IX e X do caput do art. 11;

Neste cenário, conclui-se que a conduta imputada ao ora apelado deixou de ser típica, já que inexistente previsão legal na qual esta se subsuma.

Em outras palavras, com o advento das mudanças legislativas sobre improbidade, o caso concreto descrito nestes autos não mais classificou-se à luz de um preceito legal abstrato.

Conquanto o
Parquet
alegue que as teses fixadas no Tema 1.199 do STF não se amoldam ao caso posto em xeque, fato é que estas podem ser utilizadas como parâmetro interpretativo, aplicando seus fundamentos de forma analógica ao caso em debate.

No referido julgamento, o Pretório Excelso assim concluiu:

1)
É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2)
A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3)
A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4)
O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Extrai-se do citado precedente o entendimento de que as normas atinentes à descrição de condutas (no caso, a revogação do tipo culposo) tiveram seus efeitos estendidos para alcançar os fatos cometidos antes da promulgação da lei, desde que respeitado o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; ao passo que, as disposições sobre prazos prescricionais, ou seja, aquelas de natureza mista (direito material e processual), detiveram efeitos prospectivos, isto é, serão aplicadas apenas aos fatos posteriores à sua vigência.

Partindo de tais premissas, se mostra congruente a compreensão de que as normas que descreviam condutas ímprobas que foram revogadas, terão efeitos retroativos, por serem mais benéficas ao demandado,
ex vi
do art. 5º, XL da CF
2
.

Nesse sentido vem se manifestando os tribunais pátrios:

ADMINISTRATIVO - APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ATO ALEGADAMENTE VIOLADOR DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO - ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI N. 14.230/2021 - NORMA MAIS BENÉFICA - DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR - APLICABILIDADE - ENQUADRAMENTO DA ATUAÇÃO NO INCISO II DO ARTIGO 11 DA LIA - REVOGAÇÃO DA NORMA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - INOCORRÊNCIA - RECURSO PRINCIPAL PROVIDO.
A Lei n. 14.230, de 25 de outubro de 2021, introduziu significativas alterações para a Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992), dentre as quais a fixação de um rol taxativo para a tipificação dos atos violadores dos princípios da Administração Pública e o estabelecimento de um especial fim de agir. Tratando-se a Lei n. 14.230/21 de norma mais benéfica ao réu, deve ser desde logo aplicada, por aplicação do artigo 5º, XL, da Constituição da Republica. A revogação do inciso em que se enquadrava o ato apontado como ímprobo pela Lei n. 14.230/2021 (artigo 11, inciso II) afasta a possibilidade de condenação do apelante principal, devendo ser reconhecida a improcedência do pedido inicial.
(TJ-MG - AC: 10105100151593001 Governador Valadares, Relator: Edilson Olímpio Fernandes, Data de Julgamento: 07/06/2022, Câmaras Cíveis / 6ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/06/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
ARTIGO 11, CAPUT E INCISO I, DA LEI Nº 8.429/92. ADVENTO DA LEI Nº 14.230/2021. REVOGAÇÃO DE REFERIDO INCISO I. ROL TAXATIVO DA MENCIONADA NORMA. APLICAÇÃO IMEDIATA. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE MAIS BENÉFICA. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ATIPICIDADE DA CONDUTA CONFIGURADA. RECURSO ACOLHIDO, COM EFEITOS INFRINGENTES E, CONSEQUENTE, IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA ORIGINÁRIA.
(TJPR - 5ª C. Cível - 0002943-91.2015.8.16.0050 - Bandeirantes - Rel.: DESEMBARGADOR LUIZ MATEUS DE LIMA - J. 30.05.2022) (TJ-PR - ED: 00029439120158160050 Bandeirantes 0002943-91.2015.8.16.0050 (Acórdão), Relator: Luiz Mateus de Lima, Data de Julgamento: 30/05/2022, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 31/05/2022)

Inclusive, há recente acórdão deste Sodalício no mesmo sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO APELAÇÃO AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PENA DE SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS PREVISTA PELO ART. 12, INCISO III, DA LEI Nº 8.429/1992, NORMA CUJA VIGÊNCIA DA EXPRESSÃO SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS DE TRÊS A CINCO ANOS, DO INCISO III, DA LEI Nº 8.429/1992 REVOGAÇÃO DO ART. 11, INCISO II, DA LEI Nº 8.429/1992 PELA LEI Nº 14.230/2021, NORMA DE DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA CONDUTA ATÍPICA NA LEI Nº 14.230/2021 MODIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO DEDUZIDO NA INICIAL INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO SOBRE A PROVA DO RECEBIMENTO DO PROCESSO NO GABINETE DO EMBARGANTE ENTÃO CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E SOBRE A PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO GENÉRICO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS PARA REFORMAR O ACÓRDÃO EMBARGADO E JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DEDUZIDOS NA INICIAL. 1. - A concessão de medida cautelar na ADI nº 6.678/DF pelo eminente relator, que suspendeu a vigência da expressão suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos do art. 12, inciso III, da Lei nº 8.429/1992, impede a sua aplicação ao embargante, considerando que o acórdão embargado foi proferido em 16/10/2021, quando já vigente a liminar, publicada no Diário Oficial do dia 05/10/2021. 2. -
A par disso, a revogação do art. 11, inciso II, da Lei nº 8.429/1992, pela Lei nº 14.230/2021, tornando atípica a conduta de deixar, indevidamente, de praticar ato de ofício, tem efeito retroativo, vez que aplica-se ao direito administrativo disciplinar o princípio da retroatividade da lei mais benéfica prevista pelo art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal de 1988.
3. - Atenta contra a segurança jurídica a aplicabilidade de norma de prescrição prevista pela Lei nº 14.230/2021 que versa sobre prazo de prescrição de 8 (oito) anos para o ajuizamento de ação civil pública, bem como sobre a interrupção do prazo prescricional pelo ajuizamento da demanda e sua redução pela metade, a processo iniciado antes de sua vigência, considerando que a nova lei já entraria em vigor extinguindo ações de improbidade administrativa sem que houvesse qualquer mora do Ministério Público Estadual ou do Poder Judiciário, pelo simples fato de ter transcorrido a prescrição que sequer era prevista quando do ajuizamento da ação. 4. -
A figura típica prevista no art. 11, inciso II, da Lei nº 8.429/1992, foi extirpada do ordenamento jurídico, eis que tal dispositivo foi revogado pela Lei nº 14.230/2021, que é aplicável ao caso em obediência ao princípio da retroatividade da penal mais benéfica, pois aplicável ao processo administrativo sancionador, o que conduz à improcedência do pedido deduzido na inicial.
5. - [...] (TJ-ES - EMBDECCV: 00461830720138080024, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 03/05/2022, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/05/2022)

Dito isso, deve ser rechaçada a alegação do apelante de irretroatividade, haja vista que é majoritária a jurisprudência pátria no sentido de aplicar-se ao direito administrativo sancionador as disposições atinentes ao direito penal, eis que em ambos os casos há natureza sancionatória (direito punitivo estatal).

Ante ao narrado, conheço do recurso e
NEGO-
LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume da Sentença objurgada.

Sem custas e honorários.

É como voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador Relator

1
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

I -
(revogado)
;
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

2
Art. 5º [...]
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Acompanho o e. Relator, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.