Tribunal: TJES
Processo: 0017762-65.2017.8.08.0024
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-10

Ementa:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL EM FACE DE SENTENÇA
DESCLASSIFICATÓRIA
. PLEITO DE CONDENAÇÃO DO APELADO NAS SANÇÕES DO
ART. 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06. POSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, impossibilitando a absolvição do réu. Destaca-se que o local onde o acusado se encontrava no momento da abordagem era conhecido pelo intenso tráfico de drogas, bem como que a quantidade de drogas apreendidas, que se encontravam individualmente embaladas em papelotes, demonstram que elas destinavam-se ao comércio ilegal de entorpecentes e não ao consumo pessoal do recorrido.
2.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0017762-65.2017.8.08.0024
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: WILDEMAR DOS SANTOS SOUZA
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL EM FACE DE SENTENÇA
DESCLASSIFICATÓRIA
. PLEITO DE CONDENAÇÃO DO APELADO NAS SANÇÕES DO
ART. 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06. POSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, impossibilitando a absolvição do réu. Destaca-se que o local onde o acusado se encontrava no momento da abordagem era conhecido pelo intenso tráfico de drogas, bem como que a quantidade de drogas apreendidas, que se encontravam individualmente embaladas em papelotes, demonstram que elas destinavam-se ao comércio ilegal de entorpecentes e não ao consumo pessoal do recorrido.
2.
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame
de
r
ecurso em
s
entido
e
strito interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, em face da
sentença
de fl.
206/215
, prolatada pelo MM. J
u
iz

de Direito da
5
ª Vara Criminal de Vi
tória
, que
desclassificou a imputação feita ao recorrido
Wildemar dos Santos Souza
para aquela tipificada no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, determinando o encaminhamento para
o juizado especial criminal,
nos termos do art. 383, do Código de Processo Penal
.

Narra a denúncia, às fls. 02/03, o seguinte:

“
[...] Pelas razões fáticas e jurídicas a seguir expostas:

‘
Consta do presente inquérito polida!, que serve de base à presente denúncia, que no dia 29 de junho de 2017, na Avenida Antônio Pinto de Aguiar, no Bairro Mário Cypreste, neste município, policiais militares lograram êxito em flagrar o denunciado WILDEMAR DOS SANTOS SOUZA, comercializando entorpecente, tendo sido apreendido em seu poder 17 (dezessete) papelotes da substância entorpecente identificada como COCAÍNA, além da importância de R$ 40,00 (quarenta reais).

Consta que no dia dos fatos, policiais militares, averiguando o teor de denúncia de n° 296082, registrada na unidade policial daquele bairro, se dirigiram até a Avenida Antônio Pinto de Aguiar, localizada no bairro Mário Cjpreste, neste município e, ao chegarem naquele local, observaram o momento em que o denunciado WILDEMAR se dirigiu até um beco localizado ao lado do 'Bar do Isaías", tendo em mãos, uma sacola plástica.

Consta que o denunciado, no momento em que saia do beco, notou a aproximação da viatura policial, tendo então este se desvencilhado daquele objeto, jogando a sacola plástica que estava em sua mão no chão, ação essa percebida pelos policiais militares.

Consta que diante de tal conduta, foi o referido denunciado abordado e revistado, tendo sido encontrado em seu poder a importância de R$ 40,00 (quarenta reais) e um (1) aparelho de telefonia celular.

Consta que ao ser localizado o objeto dispensado pelo denunciado WILDEMAR, restou apurado tratar-se de uma sacola plástica, tendo em seu conteúdo 17 (dezessete) pape/o/es da substância entorpecente identificada como COCAÍNA [...]”.

Diante dos fatos acima narrados, o acusado
Wildemar dos Santos Souza
foi
denunciado
pela conduta prevista no art. 33,
caput,
Lei nº 11.343/06.

Na r.
sentença
de fl.
206/215
, o MM. J
u
iz

de Direito da
5
ª Vara Criminal de Vi
tória

desclassificou a imputação feita ao recorrido
Wildemar dos Santos Souza
para aquela tipificada no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, determinando o encaminhamento para
o juizado especial criminal,
nos termos do art. 383, do Código de Processo Penal
.

Na
s razões recursais sedia
das às fls.
228/232
,

o representante do
Ministério Público de primeiro grau

requer a reforma da
sentença, para que o réu
Wildemar dos Santos Souza
seja condenado nas sanções do art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006
.

Pois bem.

D
e acordo com os fatos narrados na denúncia, as provas produzidas e o teor da r. Sentença proferida em primeiro grau de jurisdição, passo a adentrar no mérito da causa a fim de verificar se ao
Parquet
assiste razão em seus
fundamentos.

Nessa senda, passo à análise do pedido de condenação do réu
Wildemar dos Santos Souza
nas sanções do art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,

entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime de tráfico de drogas restou
inconteste
no presente caso por meio do
Auto de Prisão em Flagrante Delito de fls. 04/12
, do Auto de Apreensão de fls.
13
e
do Laudo de Exame Químico de fls.
104/105.

Quanto à
autoria
do crime,
passo a tecer algumas considerações
.

Em minuciosa análise do caderno processual, observa-se que os policiais militares, responsáveis pela abordagem do acusado e da apreensão dos entorpecentes, narraram com riqueza de detalhas os fatos.

Nesse particular, às fls.
05/06
, o policial militar
Márcio Leandro Fagundes,
disse o seguinte:

“
[...] Quando em patrulhamento tático motorizado pelo Bairro Maruípe, recebeu do serviço de inteligência da unidade um registro de denúncia n° 296082, dando conta que na Avenida Antônio Pinto de Aguiar, no bairro Mario Cypreste, estava ocorrendo intensa movimentação de tráfico de drogas. Que diante de tal informação, prosseguiu ao local e lá chegando, o declarante avistou o nacional posteriormente identificado como Wildemar dos Santos Souza, 20 anos, saindo de um beco, ao lado do bar do Isaias; que o declarante visualizou o exato momento em que o conduzido Wildemar ao perceber a presença policial, jogou um saco plástico ao chão; que ato contínuo, o abordou e durante a busca pessoal, foi localizado em seu bolso a quantia de R$ 40,00 (quarenta reais), sendo quatro cédulas de dez reais. Que recolhido o saco plástico dispensado por Wildemar, o declarante localizou em seu interior 17 (dezessete) papelotes de substância similar à cocaína. [...]”.

No mesmo sentido se manifestou o
p
olicial
m
ilitar
Maurício Torezani Tineli
à fl.
07
, ainda em seara investigativa.
Confira-se:

“
[...] Que: que estava em patrulhamento e recebeu uma informação de que estava havendo tráfico de drogas no bairro Maryo Cypreste;. Que diante de tal informação, prosseguiu ao local e lá chegando, o declarante avistou o nacional posteriormente identificado como Wildemar dos Santos Souza, 20 anos, saindo de um beco, ao lado do bar do Isaías, sendo que quando avistou a viatura, jogou um sacolé de plástico ao chão. Que ato contínuo, o abordou e durante a busca pessoal, foi localizado em seu bolso a quantia de R$ 40,00 (quarenta reais), sendo quatro cédulas de dez reais. Que o sacolé dispensado por Wildemar foi recolhido e em seu interior foi encontrado 17 (dezessete) papelotes de substância similar à cocaína. [...] que informa que no momento da abordagem, Wildemar informou que seu nome era Gabriel dos Santos Souza. que já na delegacia, sua companheira, Larissa Morethzson Vieira, 20 anos, nos forneceu sua carteira de identidade, sendo possível então constatar que Wildemar está com mandado de prisão em aberto pelo art. 121 do Código Penal; [...]”.

O réu, em esfera policial,
negou a prática delitiva, aduzindo que estava indo comprar ração para cachorro quando foi abordado
, nos seguintes termos (fls.
09
):

“
[...] alega que estava indo comprar uma ração para seu cachorro quando fora abordado por policiais militares; que afirma que nada de ilícito fora encontrado consigo e que somente estava com quarenta reais no bolso; que nega ter dispensado uma sacola contendo drogas; que nega estar realizando o tráfico de drogas no local; que afirma que não iria vender droga para o individuo Eduardo e que nem o conhece.[...].”

Em juízo
(fl. 139)
, policial militar
Márcio Leandro Fagundes

reiterou os termos do depoimento prestado na esfera policial, aduzindo que o réu dispensou a sacola contendo drogas assim que avistou
os policiais militares, esclarecendo, ademais, que o local da apreensão é conhecido pelas ocorrências de tráfico de drogas. Vejamos:

“
[...] que se recorda dos fatos; que o local é um beco, conhecido de ocorrências de tráfico de drogas; que receberam uma denúncia da P2 informando que havia um indivíduo vendendo drogas no beco citado na denúncia; que chegando ao local viu o acusado com uma sacola na mão no referido beco; que ao avistar o depoente, o acusado jogou a sacola em um terreno baldio e imediatamente foi abordado pelo depoente e pelo outro integrante da guarnição; que com o acusado foram apreendidos um celular e R$40,00 e na sacola havia 17 papelotes de cocaína;
[...]”.

Já o
réu
, em juízo
(fl. 138)
,
consignou que foi ao local para comprar drogas, pois no dia seguinte seria o seu aniversário, pontuando que o dinheiro com ele apreendido seria usado para comprar 05 (cinco) papelotes de cocaína. Confira-se:

“
[...] que não estava com sacola na mão; que foi ao local comprar cocaína; que no dia 30 seria seu aniversário e foi preso no dia 29, tendo ido ao local no dia dos fatos comprar droga para seu aniversário; que seu irmão é dono da oficina em que trabalha, e nesse dia pegou adiantamento com seu irmão para comprar droga; que é viciado em droga há três anos; que não está usando droga no presídio; que estava com R$40,00 no bolso para comprar droga; que ia comprar 5 papelotes; que estava com m telefone celular; [...]”.

Diante da prova testemunhal acima, em que pese a negativa de autoria do tráfico de drogas pelo recorrente, verifico que os policiais militares que diligenciaram no caso em análise foram
uníssonos e coerentes
ao afirmarem acerca das circunstâncias nas quais se deram a abordagem do acusado e a apreensão dos entorpecentes
.

Saliento, ainda, que

o local onde o acusado se encontrava no momento da abordagem era conhecido pelo intenso tráfico de drogas,
de acordo com o esclarecido pelos policiais militares,
bem como que a quantidade d
e droga
s
apreendida
s
, que se
encontrava
m
individualmente embaladas
em papelotes
, demonstram que elas destinavam-se ao comércio ilegal de entorpecentes e não ao consumo pessoal do
recorrido
.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do
s
recorrente
s
,
o
meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal deses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...]. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022)

[...]. 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019)

Portanto, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do recorrido
Wildemar dos Santos Souza
, pelo crime previsto no art.
33,
caput
, da Lei de Drogas (tráfico de entorpecentes)
,
não podendo prosperar a
desclassificação para a conduta do art. 28, da Lei de Drogas.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto pelo
Ministério Público
e, no mérito,
DOU-LHE
PROVIMENTO
,
a fim de
condenar o
recorrido Wildemar dos Santos Souza
nas sanções do art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/
20
06.

Em obediência ao princípio constitucional da individualização da pena, expresso no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, e em respeito às disposições do artigo 59, do Código Penal, bem como ao modelo trifásico de aplicação da pena presente no art. 68, também do Código Penal, passo à análise das circunstâncias judiciais do apelado para a
fixação da pena-base.

CULPABILIDADE:
a conduta do réu, no caso em tela, não ultrapassou os limites de reprovabilidade descritos no tipo penal;
ANTECEDENTES
:
não vislumbro a existência de condenações por crimes anteriores com trânsito em julgado
;

PERSONALIDADE:

não há nos autos elementos que possibilitam a análise da personalidade do acusado, portanto, deixo de valorá-la;
CONDUTA SOCIAL
:
não apurada nos autos, assim, deixo de valorá-la
;
MOTIVOS DO CRIME
:
não restaram comprovadas nos autos as razões que levaram o acusado a cometer a infração penal;

AS CIRCUNSTÂNCIAS
que se deram o crime são inerentes ao tipo penal;

AS CONSEQUÊNCIAS

também não pesam em desfavor do acusado;
o
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA

em nada influenciou a conduta do acusado.

Considerando que a pena do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, varia
de cinco a quinze anos de reclusão e quinhentos a mil e quinhentos dias-multa
, e levando-se em conta a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu,
fixo-lhe a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos dias-multa).

Passando-se para a
segunda fase
da dosimetria da pena
,
verifico a presença da atenuante da menoridade relativa, considerando que o recorrido tinha 20 (vinte) anos ao tempo dos fatos. No entanto, deixo de valorar a referida atenuante, em observância ao que prevê a Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça. Não vislumbr
o
a existência de circunstâncias
agravantes d
a
pena.

Enfim, na
terceira fase
, entendo que deve ser aplicada em favor do réu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da lei de drogas,
in verbis
:

“
§ 4º Nos delitos definidos no
caput
e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Nessa senda, saliento que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Feitas tais considerações, entendo que
o acusado preenche os requisitos para que lhe seja aplicada a benesse,
tendo em vista que o réu é tecnicamente primário, portador de bons antecedentes e, nos autos, não restou demonstrado que se dedica a atividades ilícitas ou participa de organização criminosa.

Por sua vez, destaco que deve ser aplicada a fração máxima redutora, de
dois terços,
tendo em vista que a quantidade de drogas apreendida com o acusado não foi expressiva, razão pela qual reduzo sua pena em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três dias-multa),
fixando-a em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 dias-multa
.

Tendo em vista o
quantum
de pena fixado e as circunstâncias judiciais já analisadas, fixo como regime inicial de cumprimento de pena o
regime aberto
, na forma do artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal, mediante cumprimento de condições a serem estabelecidas pelo Juízo competente para a Execução Penal.

Em atenção à pena privativa de liberdade aplicada (inferior a quatro anos), e considerando que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, bem como que se verificam as condições estabelecidas no artigo 44, incisos II e III, do Código Penal, na forma ainda como previsto no § 2º (2ª parte), do mesmo art. 44, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por
duas penas restritivas de direitos
, quais sejam:
1ª) prestação pecuniária
(art. 43, inciso I, CP), consistente no pagamento da quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais) à entidade pública com destinação social, a ser designada pelo Juízo responsável pela execução da pena;
2ª) prestação de serviço à comunidade
(art. 43, inciso IV, CP), a ser realizada nas condições e em entidade assistencial a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução.

Considerações finais
.

Condeno o réu ao pagamento das custas processuais, com fulcro no artigo 804, do Código de Processo Penal.

Operado o trânsito em julgado, oficie-se à Justiça Eleitoral para que tome as providências cabíveis, lance-se o nome do réu no rol dos culpados, e comunique-se às demais repartições competentes, expedindo-se as guias à Vara de Execuções competente.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)