Tribunal: TJES
Processo: 0000601-19.2021.8.08.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-07-27

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.
1.
ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
2. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL EM RAZÕES RECURSAIS. PRECLUSÃO. 3. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. RÉU REINCIDENTE. 4. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INOPORTUNIDADE. MATÉRIA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 5. PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO ACOLHIDO. 6.
RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO
.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. Salienta-se que, em crimes como o apurado, os depoimentos dos policiais militares ganham especial importância, mormente porque, muitas vezes, são as únicas testemunhas compromissadas presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos. Assim, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso comprovar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela. 2. O pleito de realização de perícia na bolsa em que foram encontradas as drogas apreendidas, para verificar se possui digital do apelante, não fora requerida pela defesa em tempo oportuno, seja em sua defesa prévia seja ao final da audiência de instrução e julgamento, razão pela qual tal requerimento encontra-se precluso neste momento processual. 3. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão, uma vez que o réu é reincidente. 4. A concessão da assistência judiciária gratuita só poderá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do CPC, c/c o art. 3°, do CPP. 5.
In casu
, os requisitos constantes no art. 312, do CPP, continuam presentes, estando a prisão preventiva do apelante fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da suposta conduta praticada, bem como sua periculosidade social, eis que é reincidente e responde a outras ações penais. Ademais, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal e não havendo alteração fática em sua custódia cautelar, não lhe deve ser concedido o direito a apelar em liberdade, especialmente após prolação de sentença condenatória, que comprovou a materialidade e a autoria delitiva por parte do réu. 6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000601-19.2021.8.08.0051
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAFAEL SILVA DOS ANJOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.
1.
ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
2. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL EM RAZÕES RECURSAIS. PRECLUSÃO. 3. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. RÉU REINCIDENTE. 4. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INOPORTUNIDADE. MATÉRIA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 5. PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO ACOLHIDO. 6.
RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO
.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. Salienta-se que, em crimes como o apurado, os depoimentos dos policiais militares ganham especial importância, mormente porque, muitas vezes, são as únicas testemunhas compromissadas presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos. Assim, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso comprovar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela. 2. O pleito de realização de perícia na bolsa em que foram encontradas as drogas apreendidas, para verificar se possui digital do apelante, não fora requerida pela defesa em tempo oportuno, seja em sua defesa prévia seja ao final da audiência de instrução e julgamento, razão pela qual tal requerimento encontra-se precluso neste momento processual. 3. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão, uma vez que o réu é reincidente. 4. A concessão da assistência judiciária gratuita só poderá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do CPC, c/c o art. 3°, do CPP. 5.
In casu
, os requisitos constantes no art. 312, do CPP, continuam presentes, estando a prisão preventiva do apelante fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da suposta conduta praticada, bem como sua periculosidade social, eis que é reincidente e responde a outras ações penais. Ademais, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal e não havendo alteração fática em sua custódia cautelar, não lhe deve ser concedido o direito a apelar em liberdade, especialmente após prolação de sentença condenatória, que comprovou a materialidade e a autoria delitiva por parte do réu. 6. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

T
enho sob exame recurso de apelação criminal
interposto por
RAFAEL SILVA DOS ANJOS
, inconformado com a
s
entença prolatada pelo Juízo da Vara Única de Pedro Canário (fls. 250/253-verso dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...] na manhã do dia 27 de julho de 2021, na Rua Domicio Ribom, s/n
º
, bairro Ca
m
ata, nesta Cidade e Co
m
arca, o denunciado trazia consigo, sem autorização, “buchas” da substância entorpecente vulgarmente conhecida como “maconha”, 03 “
papelotes”
da droga popularmente conhecida como “cocaína”, e
11 “
pedras” da substância entorpecente vulgarmente conhecida como “crack”.

Registre-se qu
e
policiais militares foram acionados para comparecerem na pra
ç
a do bairro Camata, neste Munic
í
pio, em razão da existência de informações de que alguns indivíduos realizavam o comércio de drogas e ostentavam
armas
de fogo.

Após chegarem ao local apontado na
notitia criminis
inominada, os policiais militares, de imediato, visualizara
m
04 (quatro) indivíduos (dois deles portando armas de fogo), os quais, ao notarem a pr
e
sen
ç
a da guarnição policial, empreenderam fuga.

Durante a fuga dos indivíduos, os policiais militares ouviram diversos disparos de arma fogo, t
e
ndo sido necessário, na oportunidade, que a guarnição policial també
m
efetuasse disparos, visando repelir a ação dos indivíduos. Ressalta-se que os policiais militares efetuara
m
perseguição, a pé, e acompanha
mento
visual aos indivíduos fugitivos por, praticamente, toda Rua Domicio Ribom do bairro Camata, sendo que, em alguns momentos, os indivíduos chegaram a apontar as armas de fogo na direção dos policiais.

Em det
erminado
instante da per
se
guição, tr
ês
dos indivíduos conseguira
m
fugir do campo visual da guarnição policial, sendo, porém, u
m
deles alcançado, abordado e identificado como sendo o denunciado RAFAEL SILVA DOS ANJOS, o qual trazia consigo 01 (u
ma
) “bucha” da droga “maconha” em seu bolso.

Registre-se que, momento antes da abordagem, o ora denunciado arremessou, em terreno localizado ao lado da residência onde fora abordado, u
m
objeto similar a u
m
a bolsa, contendo 06 (seis) “buchas” da substância entorpecente “maconha”, 03 (três) “papelotes” da droga “coca
í
na” e
11
(onze) “pedras” da substância entorpecente “crack”.

Quadra consignar, que, segundo
notitias
criminis
inominadas repassadas aos militares responsáveis pela operação policial em
v
oga, o denunciado RAFAEL SILVA DOS ANJOS, o qual possui a alcunha de “JATOB
Á”
, é u
m
dos “chefes” do tráfico de drogas do bairro Camata, deste Município.
”

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de singela instância
condenou
o recorrente
nas sanções do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
, à pena de
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) de reclusão
, bem como
680 (seiscentos e oitenta) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente fechado para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls.
266/304
dos autos físicos, a defesa requer seja determinada a perícia na bolsa em que foram encontradas as drogas, para verificar se possui digital do apelante. Ainda, pugna pela absolvição do recorrente em razão da ausência de provas suficientes para sua condenação. Subsidiariamente, postula a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em seu grau máximo.
Por sua vez,
pleiteia a concessão do direito de o apelante recorrer em liberdade, especialmente em razão de sua primariedade, bons antecedentes, emprego lícito e residência fixa.
Por fim,
a de
f
esa
pugna pela concessão do benefício da justiça gratuita.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,

entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime restou
inconteste
nos autos físicos, por meio do
Boletim Unificado
de fls.
07/09
, pelo
Auto de Apreensão
de fls.
19/
19-verso
,
do
Auto de Constatação
Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
de fl
s
. 2
0/20-verso
, bem como por meio do
Laudo de Exame Químico
de fl
s
.
183/184
dos autos físicos.

Quanto à
autoria
do crime,
passo a tecer algumas considerações
.

Inicialmente, destaco que, logo após os fatos narrados na denúncia, o policial militar
Thafny da Silva Fernandes
, às fls.
10/10
-verso dos autos físicos do inquérito policial, declarou o seguinte:

“
Após receberem informação que indivíduos faziam a traficância de entorpecentes e ostentação de armas de fogo nas proximidades da Praça Do Camata deslocaram ao Bairro Camata e durante diligências, visualizaram quatro indivíduos
, sendo que dois estavam de posse de arma de fogo de calibre não identificado;
QUE de imediato empreenderam fuga pela extensão da Rua Domicio Ribo
m
e neste momento ouviram diversos disparos de arma de fogo
;
QUE proporcionalmente a iminente injusta agressão o Sd. Fernandes efetuou seis disparos de arm
a
de f
og
o
d
a pistola GLOCK .40 BNVH
1
53 e o Sd. Teixeira efetuou quatro disparos de pistola
GL
OCK .40 BLHZ6
1
4 sendo feito acompanhamento dos suspeitos, os quais por diversas vezes apontaram as armas na direção destes militares; QUE após pularem u
m
muro e adentrando ao quintal de uma residência foi possível visualizar u
m
dos suspeitos que trajava bermuda cinza já em cima do muro, o qual desobedeceu diversas ordens
d
e parada,
l
an
ç
ando neste momento u
m
objeto similar a uma bolsa no terreno ao lado, sendo posterior
m
ente abordado e contido pelo Sd. Fernandes, tomando os dema
i
s suspeitos destino desconhecido por estes militares
; QUE efetuaram a algemação do suspeito, posteriormente foi identificado como Rafael Silva dos Anjos, que estava com uma bucha de maconha no bolso e
um
aparelho celular Xiaomi Redmi de cor azul; QUE ressalta que consta em seu desfavor passagens por posse ilegal de arma de fogo, posse ilegal de munição e posse de maconha; QUE acrescenta existire
m
diversas denúncias que indicam o conduzido Rafael, conhecido popularmente como vulgo “Jatobá”, ser um dos chefes do tráfico de entorpecentes do Bairro Camata;
QUE ao realizarem buscas no quintal onde o suspeito lan
ç
ou o objeto, foi localizada u
ma
bolsinha de tamanho pequeno contendo seis buchas de substância análoga a maconha, três papelotes de substância análoga a cocaína e onze pedras de substância análoga “crack”
; QUE diante o exposto conduziram Rafael Silva dos Anjos a esta delegacia; QUE ao ser questionado se sabe identificar os outros 03 suspeitos que estavam com o Rafael, respondeu que “não”; QUE ao ser questionado se sabe identificar os suspeitos que estavam portando arma de fogo, respondeu “não”;
QUE ao ser questionado que
m
era o indivíduo que estava em cima do muro e lançou a “bolsa” no terreno ao lado, respondeu “foi o Rafael”;
QUE ao ser questionado se o Rafael estava portando arma de fogo, respondeu que não [...].”

Exatamente no mesmo sentido se manifestou o policial militar
Rontgen Pinto Cabral
às fls.
11/11-verso dos autos físicos
.

Em juízo, as testemunhas ouvidas manifestaram-se no seguinte sentido, conforme transcrito na sentença de primeiro grau:

“
A ”
cunhada” do acusado – Késia de Jesus Marques
, ao ser ouvida em Juízo (conforme mídia de fl. 170), disse que no dia da prisão do réu não estava no local no momento, mas recebeu uma ligação quando estava indo para casa de sua mãe, tendo sido informada de que tinha ocorrido disparos na rua da casa de sua irmã e por terem um recém nascido em casa, dirigiu-se até a casa do réu quando já encontrou uma viatura parada na porta, sendo impedida de adentrar. Acrescentou o réu estava em casa no dia dos fatos. Disse que chegou a ver o réu deitado no chão e permaneceu do lado de fora esperando notícias.

O
sogro do réu – José Roberto Rodrigues dos Santos
, ao ser ouvido em Juízo (conforme mídia de fl. 170), contou que no dia dos fatos estava junto com o réu na casa dele. Disse que quando chegou na casa do réu para pegar uma bicicleta, este foi quem abriu o portão, voltou e sentou numa cadeirinha no quintal e ficaram conversando, quando um policial por cima do muro deu dois disparos e o Rafael deitou. Falou que com o acusado nada foi encontrado, tendo os policiais vindo com algo, encontrado na casa ao lado, pondo no chão e perguntando se era do Rafael, o qual respondeu não lhe pertencer.

A
vizinha do acusado – Wélida Rosário
, ao ser ouvida em Juízo (conforme mídia de fl. 170), disse no dia dos fatos visualizou a viatura chegando que parou em frente sua casa, parou e um dos policiais desceu da viatura e pulou o muro de sua casa para a casa do réu, quando ouviu o barulho de dois disparos.

O
militar

Thafny da Silva Fernandes
, ao ser ouvido em Juízo,

(conforme mídia de fl. 188), disse que já tinha ouvido falar do envolvimento do réu com o tráfico de entorpecentes do Bairro Camata e até mesmo de que poderia ser um dos líderes. Contou que tais informações são de anos anteriores, cerca de seis anos, apesar de haver sido a sua primeira abordagem ao réu. Pelo que se recorda, receberam informações quando estava em patrulhamento pelo Bairro Camata, sendo que a Rua Domício Ribon margeia a Praça do bairro que já é um local usado pelos marginais para fazerem a traficância e, salvo engano, ouviram disparos de armas de fogo conseguindo visualizar dois ou três suspeitos que empreenderam fuga e iniciaram o acompanhamento, momento em que subiu no muro de uma das residências e conseguiu visualizar o momento em que o acusado estava empreendendo fuga e subiu em cima do muro da casa e viu o momento em que ele lançou um objeto no qual foram encontrados os entorpecentes. Contou que realizou disparos de arma de fogo. Quando o acusado ficou no campo visual da testemunha e aquele viu que não conseguiria pular o muro, caiu no chão para o lado de dentro do quintal, quando foi imobilizado por seu colega. Acrescentou que somente pode verificar que o ora acusado tratava-se do Jatobá, após o contato físico com o mesmo. A testemunha, após a leitura de suas declarações prestadas na fase policial, confirmou-as. Esclareceu que estavam em três militares, que a praça é margeada por duas ruas e quando acontece esse tipo de ocorrência é de costume tentar fazer o cerco do perímetro para tentar localizar o suspeito e, isso foi o que ocorreu no dia dos fatos - fez o acompanhamento do suspeito e o colega cobriu a rua de traz, ou seja, a frente da residência em que o mesmo foi abordado. Falou somente se recordar da namorada do acusado que estava dentro da residência com a criança, não se recordando do sogro daquele. Contou que foi ele mesmo quem encontrou as drogas apreendidas no quintal vizinho. Falou que a casa do vizinho em que as drogas foram encontradas era abandonada. Reafirmou que ouviram alguns disparos e consecutivamente efetuou seis disparos de arma de fogo. Esclareceu que visualizou o acusado em cima do muro tentando empreender fuga e somente soube que ali era a casa daquele posteriormente. Disse que quem fez a busca pessoal no acusado foi um colega, mas como narrado na ocorrência foi encontrada uma bucha de maconha e um aparelho celular no bolso do mesmo, não se recordando se sentiu cheiro de maconha, que o muro era de tamanho médio e pelo que se recorda estavam na casa: a mulher e a criança.

Já o
militar

Rotgen Pinto Cabral
, ao ser ouvido em Juízo,

(conforme mídia de fl. 188), afirmou que já tinha ouvido falar do Rafael anteriormente à abordagem, no sentido de que ele era um dos líderes do tráfico do Bairro Camata e que tal tipo de comentários ocorre desde quando chegou em Pedro Canário no ano de 2016. Disse que também já ouviu falar do envolvimento dele com porte de armas/acessórios. Disse que, pelo que se recorda do dia da abordagem, quando chegaram na praça alguns indivíduos correram da praça por essa rua e que a testemunha ora inquirida passou pela rua de trás. Contou que não sabia que um dos indivíduos tratava-se do Rafael, tampouco onde este morava. Contou que quem encontrou a droga foi o seu colega Fernandes, dentro de um terreno. Confirmou as declarações prestadas na delegacia, não se recordando de outros detalhes. Falou não se recordar de outras pessoas que estavam na casa do Rafael no dia dos fatos e do número ao certo de disparos efetivados. Reafirmou que foi o soldado Fernandes quem encontrou as drogas, não se recordando se o dono da casa de referido terreno foi chamado para ser questionado. Afirmou que só conseguiu visualizar um indivíduo armado.

Esclareceu que não se recorda ter visto ninguém na rua que entrou. Disse que estava em cima de um muro da frente da casa com a lateral da outra casa quando viu o ora acusado tentando subir no muro. Falou que quando os outros soldados fizeram a revista no acusado já tinha descido do muro e não se recorda se tinha cigarro de maconha aceso ou ter sentido cheiro de tal substância.

Por sua vez, o
réu
, ao ser interrogado em Juízo (conforme mídia de fl. 188), negou serem verdadeiros os fatos a ele imputados na denúncia. Disse que no dia dos fatos não estava portando as drogas apreendidas nos autos, afirmando entretanto que estava com o celular marca Xiaomi.

Contou que por ocasião da abordagem estava dentro de sua casa com sua mulher, filho e sogro. Disse que não conhece os agentes estatais que foram responsáveis por sua prisão, nada tendo contra eles, não obstante, ter dito que os militares armaram contra ele porque sua mãe tem um processo contra aqueles, dizendo que no momento dos fatos estava no quintal de sua casa sentado numa cadeira amarela fumando um cigarro de maconha. Falou que estava em sua casa quando seu sogro chegou e abriu o portão para ele, sentou na cadeira fumando seu cigarro de maconha dentro quintal e passados poucos minutos apareceu dois policiais no fundo de casa e o soldado Fernandes efetivou dois disparos e mandou que deitasse no chão, falando que estava com mandado de prisão e lhe perguntaram o que havia jogado do lado e pulou o muro voltando com uma bolsa com as drogas. Falou ainda, que na oportunidade afirmou que era usuário de drogas e que, inclusive, informou que tinha um pedaço de maconha dentro do guarda-roupa e que o militar abriu o móvel não pegando a droga que lá estava em razão da maconha que havia sido forjada ser de três quilos. Reafirmou que a polícia lhe persegue porque sua mãe entrou com um processo contra militares por ter desaparecido com seu irmão. Disse que só consumia maconha. Falou que a pequena porção de maconha que foi com ele encontrada era diferente daquela que foi apreendida nos autos. Acrescentou que tem um filho bebê e está perdendo sua melhor fase, não sabendo dizer se o emprego que tinha está garantido.

Diante da prova testemunhal acima, verifico que os policiais militares que diligenciaram no caso em análise foram
uníssonos e coerentes
,

ao narrarem as circunstâncias nas quais se deu a abordagem do acusado e a apreensão dos entorpecentes.

Desse modo, a negativa de autoria do crime de tráfico de drogas pelo acusado encontra-se isolada nos autos, vez que os policiais foram firmes e harmônicos ao descreverem como se deu a apreensão das drogas,
já
que, após a fuga do acusado pelo muro da residência, tendo desobedecido ordens de parada, lançou uma bolsa no terreno ao lado, a qual continha drogas, sendo o acusado posteriormente contido pelo
policial militar Thafny da Silva Fernandes.

Quanto às demais testemunhas ouvidas no presente feito, saliento que
Wélida Rosário e
Késia de Jesus Marques
sequer estavam presente no momento dos fatos, comparecendo após a chegada dos policiais no local.

Por sua vez, o
sogro do réu, José Roberto Rodrigues dos Santos, embora tenha prestado depoimento em juízo afirmando que estava no local dos fatos antes mesmo da chegada dos policiais, e que ele e o acusado estavam sentados no quintal, sua oitiva deve ser valorada com cautela, uma vez que se trata de parente do réu, não tendo o dever legal de dizer a verdade, nos moldes do artigo 208, do Código de Processo Penal.

Q
uanto à alegação de que a palavra dos policiais, no presente caso, não
deve prevalecer,
eis que
seriam contraditórias, saliento que não há nenhuma incongruência relevante em seus depoimentos e que, quanto às suas oitivas em juízo, diante do tempo transcorrido desde a ocorrência dos fatos e em razão de tais agentes públicos lidarem diariamente com ocorrências congêneres, é compreensível o esquecimento de alguns detalhes, o que não prejudica a essência de seus depoimentos, que, no todo, estão uníssonos e coerentes entre si, além de tais agentes terem confirmado seus dizeres em esfera policial, quando narraram com detalhes os fatos logo após sua ocorrência.

Ainda, quanto aos depoimentos de tais agentes públicos,

destaco
que,
em crimes como o apurado,
o depoimento de
tais servidores
ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são
as
únicas testemunhas compromissadas
presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar
com isenção
o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso
comprovar
que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Ademais, o fato de o réu alegar que
a polícia
o
persegue porque sua mãe
teria processado um dos
militares, tal fato não restou comprovado nos autos, ônus que competia à defesa, nos moldes do artigo 156, do Código de Processo Penal, o qual prevê que “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...].” (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019)

“
Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que
o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo
, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...].” (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro JORGE MUSSI – T5 – QUINTA TURMA – DJe 02/09/2019)

Assim sendo, não havendo nos autos nenhum elemento probatório apto a descreditar ou desvalorizar o trabalho realizado pelos policiais, tampouco para crer que esses teriam algum interesse escuso na causa, seus depoimentos são suficientes a demonstrarem a autoria delitiva pelo recorrente.

Por sua vez, quanto ao pleito, nesta seara recursal, da realização de perícia na bolsa em que foram encontradas as drogas, para verificar se possui digital do apelante, saliento que tal perícia não fora requerida pela defesa em tempo oportuno,
seja em
sua defesa prévia apresentada às fls. 130/137 dos autos físicos, seja ao final da audiência de instrução e julgamento, conforme se verifica na mídia acostada ao presente feito,
razão pela qual tal pleito defensivo encontra-se precluso.

Assim
, coaduno com o entendimento de que “
o não requerimento por produção de prova em tempo oportuno, inarredável é o reconhecimento da preclusão
” (TJMT, AP nº 82185/2009) (TJMT; ACr 1000814-29.2020.8.11.0093; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Marcos Machado; Julg 07/03/2023; DJMT 13/03/2023).

Portanto, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do recorrente pelo crime previsto no art.
33,
caput
, da Lei de Drogas (tráfico de entorpecentes)
,
não podendo prosperar o pleito absolutório.

Prosseguindo, a defesa requer,
a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da lei de drogas
, em sua fração máxima.

A referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no aludido parágrafo são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário
, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa,
o que não ocorre no caso em questão.

Isso porque,
o réu é reincidente
, diante da sua condenação por crime anterior com trânsito em julgado nos autos do Processo tombado sob o nº 0001077-96.2017.8.08.0051.

Portanto,
inviável a aplicação da benesse do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas
,
eis que não preenchidos os seus requisitos.

Por sua vez,
quanto à
dosimetria da pena

imposta ao apelante, embora não questionada, verifico, pois, que o Juízo de primeiro grau de jurisdição, diante do princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, respeitou adequadamente os ditames constitucionais e legais referentes à dosimetria da pena, sobretudo a necessária fundamentação, combinada com o respeito aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, fixando, assim, pena definitiva que se mostra necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Quanto ao
regime inicial de cumprimento de pena
,
deve ser mantido o regime fechado
, com base no art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, em razão da
reincidência do recorrente
.

Ainda,
a defesa pugna pela concessão ao
apelante
do
benefício da justiça gratuita
, todavia, entendo que, neste ponto, também
não lhe assiste razão
.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que
“a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Comentando o referido dispositivo legal, Julio Fabbrini Mirabete,
in
Código de Processo Penal Interpretado, leciona que “
a
pobreza do condenado não impede a condenação nas custas. É na execução que a miserabilidade jurídica do condenado deve ser examinada, a fim de ser concedida a isenção”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3°, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que c
abe ao
m
agistrado responsável pela
e
xecução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento,
pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
, e §1 °, do Código de Processo Civil.

Por fim, quanto ao
pleito de recorrer em liberdade
, saliento que também não merece acolhimento.

Isso porque,
os requisitos constantes no art. 312, do Código de Processo Penal continuam presentes no caso em análise
, c
onforme
devidamente fundamentado pelo
juiz
sentenciante.

Nessa senda, verifico que, na sentença condenatória, restaram demonstrados a prova da existência do crime e mais do que indícios suficientes de autoria, eis que comprovadas a materialidade e a autoria delitiva por parte do recorrente com base no conjunto probatório produzido nos autos.

Quanto ao
periculum libertatis
, entendo que esse persiste em razão da necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da conduta praticada pelo réu
Rafael Silva dos Anjos
, bem como seu histórico delitivo
,
o
qual foi
detalhado
pelo magistrado
a quo
ao
decretar
sua custódia preventiva,
in verbis
:

“
[...] Conforme pesquisas,
o autuado possui os seguintes registros criminais em seu desfavor: 01 (uma) Ação Penal, em tramitação perante a Vara Única da Comarca de Pedro Canário/ES (autos do Processo n.º 0000107-04.2014.8.08.0051), onde restou pronunciado pela suposta prática da conduta típica descrita no artigo 121, §2º, Inciso I (motivo torpe), do CPB
;
01 (uma) Ação Penal, em tramitação perante a Vara Única da Comarca de Pedro Canário/ES (autos do Processo n.º 0001101-66.2013.8.08.0051), onde se apura a suposta prática do crime de tráfico de drogas e condutas afins
; 01 (um) Termo Circunstanciado, em tramitação perante a Vara Única da Comarca de Pedro Canário/ES (autos do Processo n.º 0000089-36.2021.8.08.0051), onde se apura a suposta prática do crime de posse de drogas para consumo pessoal;
01 (uma) Ação Penal, em tramitação perante a Vara Única da Comarca de Pedro Canário/ES (autos do Processo n.º 0001077-96.2017.8.08.0051), onde restou condenado pela prática do crime capitulado no artigo 16 da Lei 10.826/2003
e 01 (um) Pedido de Busca e Apreensão Criminal, tramitando em segredo de justiça perante a Vara Única da Comarca de Pedro Canário/ES (autos do Processo n.º 0000522-74.2020.8.08.0051). Neste contexto, verifica-se pelo auto de prisão em flagrante delito que está presente a materialidade delitiva, bem como de indícios de autoria, além do que se acham também presentes fundamentos que autorizam a custódia excepcional, conforme disposto no art. 312 do CPP. Portanto, tenho que a soltura do autuado poderá colocar em risco a ordem pública, haja vista a real possibilidade de reiteração delitiva, mormente pelo fato do autuado possuir outras ações penais em andamento, além do que está presente a periculosidade concreta de sua conduta, bem como, visando garantir a instrução processual e a aplicação da Lei Penal.
[...].
”

Assim, “
inviável a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas quando a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura do agravante
.” (STJ; AgRg-HC 773.586; Proc. 2022/0305740-9; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 02/12/2022).

Além disso, “a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes,
reincidência,
atos infracionais pretéritos, inquéritos
ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade
[...]” (STJ; AgRg-HC 771.822; Proc. 2022/0295586-9; SC; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 13/12/2022; DJE 19/12/2022).

Ainda, quanto à alegação acerca da presença das condições pessoais favoráveis, tais como ser primário, possuir bons antecedentes, emprego lícito e residência fixa, nossos Tribunais Superiores, bem como este Tribunal de Justiça Estadual, têm decidido, majoritariamente, que a referida alegação, por si só, não obsta a decretação ou manutenção da prisão quando presentes seus requisitos legais, como ocorreu
in casu
.

Ademais, como sabido, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal e não havendo alteração fática em sua custódia cautelar, não lhe deve ser concedido o direito a apelar em liberdade, especialmente após prolação de sentença condenatória, que comprovou a materialidade e a autoria delitiva por parte do réu.

Nesse sentido:

“
Rejeita-se o pedido de liberdade formulado pela Defesa, porque o STJ possui orientação no sentido de que,
tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser a ele permitido recorrer em liberdade após a condenação em primeiro grau, quando inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, como se constata
in casu.
” (TJES; APCr 0000072-77.2020.8.08.0069; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 25/08/2021; DJES 03/09/2021).

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os fundamentos da sentença de primeiro grau.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)