Tribunal: TJES
Processo: 0010360-27.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06.
DOSIMETRIA.
PLEITO DE
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL.
IMPOSSIBILIDADE. EXASPERAÇÃO COM BASE NO ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/06.
PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ.

PLEITO DE
CONCESSÃO DA BENESSE PREVISTA NO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1. O artigo 42, da Lei nº 11.343/06, prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, sendo perfeitamente cabível o aumento da pena-base sob esse fundamento. 2. Inviável a redução da pena aquém do mínimo legal em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, que é expressa no sentido de que "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Precedentes.
3. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, o apelante é possuidor de maus antecedentes, o que obsta o reconhecimento da benesse pretendida.
4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010360-27.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JAELSON BERNARDO CARDOSO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06.
DOSIMETRIA.
PLEITO DE
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL.
IMPOSSIBILIDADE. EXASPERAÇÃO COM BASE NO ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/06.
PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ.

PLEITO DE
CONCESSÃO DA BENESSE PREVISTA NO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1. O artigo 42, da Lei nº 11.343/06, prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, sendo perfeitamente cabível o aumento da pena-base sob esse fundamento. 2. Inviável a redução da pena aquém do mínimo legal em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, que é expressa no sentido de que "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Precedentes.
3. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, o apelante é possuidor de maus antecedentes, o que obsta o reconhecimento da benesse pretendida.
4. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0010360-27.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JAELSON BERNARDO CARDOSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Cuida-se de recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
Jaelson Bernardo Cardoso
, inconformado com a
s
entença pro
ferida
pelo
Juízo
da
3
ª Vara Criminal de
Cariacica
às fls.
147/152.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público
no primeiro grau
, às fls. 02/0
3
, narra o seguinte:

“
[...] no dia 10 de dezembro de 2021, por volta das 18h:45min, estava em frente à praça do referido bairro, local conhecido como de intenso tráfico de drogas, e tinha em sua posse e transportava com a finalidade da mercancia dentro de uma sacola escondida em sua cintura, o total de 43 (quarenta e três) buchas da substância ilícita conhecida por "MACONHA", 09 (nove) pinos contendo a substância entorpecente conhecida por "COCAÍNA" e 07 (sete) pedras da substância entorpecente conhecida por "CRACK", além do valor de R$ 312,00 (trezentos e doze reais), quando foi flagrado em sua ação por Policiais Militares.

Consta dos autos que, no dia e hora acima relacionados, Policiais Militares em patrulha de rotina no bairro Porto de Santana, Cariacica/ES, percebendo o DENUNCIADO nas proximidades da praça do bairro com um volume na cintura e que ele ao vê-los demonstrou nervosismo, lhe deram ordem de abordagem.

Infere-se nos autos que, o DENUNCIADO ao receber ordem de abordagem dos Policiais Militares, empreendeu fuga correndo, todavia, acabou sendo alcançado e detido pelos Militares que saíram em sua perseguição.

Ao realizarem busca pessoal no DENUNCIADO, os Policiais Militares encontraram na posse do mesmo a sacola contendo as drogas ilícitas e o valor que seguem acima relacionados.

O DENUNCIADO em seu interrogatório confessa a prática dos atos que lhe são imputados nestes autos e alega que devia ao tráfico e o gerente do tráfico do bairro o coagiu para que transportasse as drogas ilícitas e as entregasse em determinado local do mangue seco como forma de quitar sua dívida. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância
julgou
parcialmente
procedente a pretensão punitiva estatal, e
condenou

o
apelante
na
s
sanções do
artigo 33, da Lei nº 11.343/06
,
à
pena de
05 (cinco)
anos
e 06 (seis) meses
de reclusão
,
em regime inicialmente
fechado
,

além do

pagamento de

6
00 (se
iscentos
) dias-multa
,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo
.

Nas
razões recursais
sediadas às fls. 167/177, a defesa requer o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal,
a redução da pena abaixo do mínimo legal em razão da atenuante de confissão espontânea, e o reconhecimento da causa de diminuição de pena
do § 4°, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, em seu patamar máximo.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da c
ausa.

Nesse ponto, ressalto que a autoria e a materialidade do crime não foram questionadas pela defesa, razão pela qual passo diretamente à análise da dosimetria da pena.

Assim,
em primeiro momento
,

a defesa requer
o redimensionamento da pena-
base

estabelecida na sentença para o
quantum
mínimo
previsto
no artigo 33, da Lei nº 11.343/06
,
sustentando
que
as fundamentações utilizadas
pelo magistrado
a quo
para negativar as
circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal,
são inidôneas
.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que
deve sempre se pautar em motivação idônea.

Dito isso, na primeira fase, verifico que fo
i
valorada negativamente a circunstância judicia
l
da
s
“
circunstâncias
do crime
”,
devido à variedade e quantidade de drogas apreendidas
com o réu
,

de forma que a pena-base foi fixada em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Assim, n
o que concerne
à
quantidade e
natureza
da droga apreendida
, é cediço que
o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal.

No caso em tela, foram apreendidos
43 (quarenta e três) buchas de maconha,
0
9 (nove) pinos de cocaína, e 07 (sete) pedras de crack
, embalados individualmente em porções prontas para a comercialização, de forma que reputo como acertada a decisão do magistrado, que agiu em perfeita consonância com os dispositivos legais e com a mais recente jurisprudência ao majorar a pena-base sob essa justificativa.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME FECHADO. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para essa exasperação e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do dispositivo citado
, não se constatando ilegalidade na dosimetria da reprimenda fixada [...]. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 770.047; Proc. 2022/0286795-5; MS; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 06/12/2022; DJE 13/12/2022).

Portanto, vislumbra-se que
o

juiz
sentenciante analisou corretamente as circunstâncias judiciais do art. 59,
do Código Penal, fundamentando de forma satisfatória a circunstância que macul
ou
a pena-base do apelante, não havendo erro a ser corrigido na primeira fase da dosimetria da pena.

Prosseguindo, no que diz respeito à segunda fase da dosimetria, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, sendo procedida a redução da pena no
quantum
de 01 (um) ano, restando a pena intermediária estabelecida em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Diante disso, inconformada, a defesa
requer

a
aplicação da atenuante de confissão espontânea
em patamar que
implique na redução da pena a
baixo do
mínimo legal
.
Todavia, adianto-me em dizer que não assiste razão.

Isso porque, a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça é expressa no sentido de que “
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Nesse sentido colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. FURTOS QUALIFICADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. RÉU JOÃO FILIPI. REINCIDÊNCIA. DIREITO AO ESQUECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. RÉU VINÍCIUS. REDUÇÃO DA PENA, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE CONCEDE PARCIAL CONHECIMENTO E, NESSA EXTENSÃO, NEGA-SE PROVIMENTO. [...] 2. No que toca ao agravante Vinícius, não há que se falar que o reconhecimento da atenuante da confissão possa reduzir a pena, na segunda fase da dosimetria, para patamar aquém do mínimo legal. No ponto,
ressalva-se que a Súmula n. 231/STJ possui plena validade, pois "temos posicionamento mais do que pacificado nesta Corte Superior sobre a impossibilidade de, ao se reconhecer causas atenuantes na segunda fase do cálculo dosimétrico, aferir-se a pena-base abaixo do mínimo legal nos termos da Súmula nº 231/STJ"

[...].
3. Agravo regimental ao qual se concede parcial conhecimento, nesta extensão, nega-se provimento. (STJ; AgRg-REsp 2.013.585; Proc. 2022/0214629-9; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; DJE 30/03/2023).

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO TENTADO. ARTIGO 157, CAPUT, C/C ART. 14, II E ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO PENAL. AFASTAMENTO DO RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO CABIMENTO [...]. 2 –
Inviável a redução da pena aquém do mínimo legal ante o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, devendo ser mantido o patamar fixado no mínimo legal
. Trata-se de matéria sumulada e já pacificada nos Tribunais Superiores (Súmula nº 231 STJ) [...]. 7 – Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0012857-56.2013.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 01/02/2023; DJES 08/02/2023).

Portanto, inviável o acolhimento do pleito defensivo de redução da pena em patamar aquém do mínimo legal em razão de circunstância atenuante.

Por derradeiro, a defesa postula
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06,
em seu patamar redutor máximo
.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, is
t
o é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Partindo dessa premissa, considerando que o réu é possuidor de maus antecedentes
,
conforme certidão
à

fl.
62,
não há que se falar em reconhecimento da causa de diminuição pretendida.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e

NEGO
PROVIMENTO ao recurso
,
mantendo-se incólumes os termos da sentença.

É como voto.

Vitória, 3 de outubro de 2023

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)