Tribunal: TJES
Processo: 0001260-17.2017.8.08.0003
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Assistência Judiciária Gratuita; Indenização Trabalhista; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-09-25

Ementa:
APELAÇ
ÃO CÍVEL

–
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

–
DESVIO DE FUNÇÃO –
ATO DE CESSÃO PARA DESEMPENHO DAS FUNÇÕES RELATIVAS AO CARGO EFETIVO
–
PERCEPÇÃO DE GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DE NOVA FUNÇÃO – AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À PERCEPÇÃO DE DIFERENÇAS SALARIAIS
–
RECURSO PROVIDO –
SENTENÇA
REFORMADA
.

1.
Embora comprovado, tanto pela prova testemunhal quanto pelos documentos acostados aos autos, que a autora trabalhou efetivamente como Assistente Social no período em que cedida à
ASSOCIAÇÃO PESTALOZZI
, não há dúvidas que eventuais diferenças salariais deveriam ser exigidas diretamente da instituição cessionária, que, além de ser a beneficiária dos serviços prestados, assumiu expressamente o ônus decorrente da alocação da servidora, cedida como Telefonista, em função diversa.

2.
Embora reconheça-se a pertinência subjetiva do
MUNICÍPIO DE ALFREDO CHAVES
para integrar o polo passivo da presente ação à luz da teoria da asserção, as peculiaridades do caso concreto, notadamente: (i) cessão realizada a pedido da própria servidora; (ii) ato de cessão da servidora para desempenho de sua função efetiva de telefonista; e (iii) realização de pagamentos pelo desempenho da função diversa pela associação cessionária; revelam a manifesta ausência de responsabilidade da municipalidade em relação a eventual complementação salarial referente a serviços prestados diretamente à
ASSOCIAÇÃO PESTALOZZI
.

3.
O servidor que percebe gratificação que remunera de forma específica o desempenho de função diversa no órgão cessionário, tal como ocorreu no caso concreto, não ostenta direito subjetivo a diferenças remuneratórias fundadas em alegado desvio de função, orientação esta que encontra respaldo na jurisprudência pátria

4
.
Recurso conhecido e provido. Sentença reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001260-17.2017.8.08.0003

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE ALFREDO CHAVES

APELADO: OLINDA MARIA DASSIE BRUSCHI e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÃO CÍVEL

–
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

–
DESVIO DE FUNÇÃO –
ATO DE CESSÃO PARA DESEMPENHO DAS FUNÇÕES RELATIVAS AO CARGO EFETIVO
–
PERCEPÇÃO DE GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DE NOVA FUNÇÃO – AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À PERCEPÇÃO DE DIFERENÇAS SALARIAIS
–
RECURSO PROVIDO –
SENTENÇA
REFORMADA
.

1.
Embora comprovado, tanto pela prova testemunhal quanto pelos documentos acostados aos autos, que a autora trabalhou efetivamente como Assistente Social no período em que cedida à
ASSOCIAÇÃO PESTALOZZI
, não há dúvidas que eventuais diferenças salariais deveriam ser exigidas diretamente da instituição cessionária, que, além de ser a beneficiária dos serviços prestados, assumiu expressamente o ônus decorrente da alocação da servidora, cedida como Telefonista, em função diversa.

2.
Embora reconheça-se a pertinência subjetiva do
MUNICÍPIO DE ALFREDO CHAVES
para integrar o polo passivo da presente ação à luz da teoria da asserção, as peculiaridades do caso concreto, notadamente: (i) cessão realizada a pedido da própria servidora; (ii) ato de cessão da servidora para desempenho de sua função efetiva de telefonista; e (iii) realização de pagamentos pelo desempenho da função diversa pela associação cessionária; revelam a manifesta ausência de responsabilidade da municipalidade em relação a eventual complementação salarial referente a serviços prestados diretamente à
ASSOCIAÇÃO PESTALOZZI
.

3.
O servidor que percebe gratificação que remunera de forma específica o desempenho de função diversa no órgão cessionário, tal como ocorreu no caso concreto, não ostenta direito subjetivo a diferenças remuneratórias fundadas em alegado desvio de função, orientação esta que encontra respaldo na jurisprudência pátria

4
.
Recurso conhecido e provido. Sentença reformada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, à unanimidade de votos, CONHECER e, no mérito, DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação cível, nos termos do voto proferido pelo eminente relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE ALFREDO CHAVES
em face da r. sentença de fls. 314/320, proferida Pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alfredo Chaves, que, nos autos da “reclamação trabalhista” ajuizada por
OLINDA MARIA DASSIE BRUSCHI
em seu desfavor e também da
ASSOCIAÇÃO PESTALOZZI DE ALFREDO CHAVES
, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais “para condenar o
MUNICÍPIO DE ALFREDO CHAVES
ao pagamento das diferenças salariais e os seus reflexos, atualizados monetariamente e observadas as diferenças entre: a carga horária exercida pelo profissional de assistência social do Município àquela época e a carga horária exercida pela requerente; a remuneração percebida pelo profissional de assistência social àquela época e a remuneração percebida pela parte autora em razão do cargo de telefonista somada a gratificação mensal recebida pela segunda requerida”. Deixou de condenar a
ASSOCIAÇÃO PESTALOZZI DE ALFREDO CHAVES
eis que recebeu a servidora para a função de Assistente Social, havendo falha no ato de cessão, estando o Município ciente do pagamento de diferença salarial (fls. 79/116), conforme Proc. 000275/2015 PMAC”.

Nas razões recursais juntadas às fls. 336/349, o apelante requer a reforma da r. sentença, sustentando, em síntese, que
(i)
é parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação, tendo em vista que eventual desvio de função ocorreu nas dependências da
ASSOCIAÇÃO PESTALOZZI DE ALFREDO CHAVES
, única responsável, portanto, pelo pagamento das diferenças salariais pretendidas;
(ii)
“manteve-se o Município efetuando o pagamento do salário da servidora com regularidade para a função a que fez jus quando de sua aprovação em concurso público, não sendo crível que tenha que suportar, por forca da cessão cooperativa desta a outra Instituição – no caso, a Associação Pestalozzi – o ônus acarretado pelo desvio de finalidade da citada cessão.” (fl. 346); e que
(iii)
devem ser abatidas da condenação as verbas remuneratórias adimplidas pela municipalidade em razão do exercício do cargo de telefonista.

A autora
OLINDA MARIA DASSIE BRUSCHI
ajuizou “reclamação trabalhista” em face do
MUNICÍPIO DE ALFREDO CHAVES
pleiteando a condenação do réu ao pagamento das diferenças salarias entre os cargos de “telefonista” e “assistente social”.

Para tanto, alegou na exordial que é servidora efetiva daquela municipalidade, investida no cargo de telefonista, porém, foi deslocada para a
ASSOCIAÇÃO PESTALOZZI
, em 16/01/2013, para desempenhar a função de Assistente Social até a data de 31/12/2015.

Desde o ano de 2009 a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é consolidada no sentido de que “
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
” (Súmula 378). Em outras palavras, o servidor público que exerce atribuições distintas daquelas originárias do cargo público que ocupa tem direito a perceber a diferença entre as remunerações dos respectivos cargos.

De acordo com o Processo Administrativo nº 000275/2013 (fls. 79/121), o pedido de cessão à
ASSOCIAÇÃO PESTALOZZI
partiu da própria autora
LINDA MARIA DASSIE BRUSCHI
(fl. 80), ato formalizado por meio do Decreto nº 0089-P/2013, que colocou a servidora à disposição
no cargo de Telefonista
(fl. 121).

No entanto, a partir da cessão, a requerente passou a desenvolver a função de Assistente Social, e por isso recebeu complementação salarial paga diretamente pela
ASSOCIAÇÃO PESTALOZZI
, o que é evidenciado pelos documentos de fls. 81/116, não obstante tenha permanecido recebendo junto à municipalidade seus rendimentos referentes ao cargo de Telefonista (fls. 123/124).

Nesse contexto, embora comprovado, tanto pela prova testemunhal quanto pelos documentos acostados às fls. 26/28, que a autora trabalhou efetivamente como Assistente Social no período em que cedida à
ASSOCIAÇÃO PESTALOZZI
, não há dúvidas que eventuais diferenças salariais deveriam ser exigidas diretamente da instituição cessionária, que, além de ser a beneficiária dos serviços prestados, assumiu expressamente o ônus decorrente da alocação da servidora, cedida como Telefonista, em função diversa.

Desse modo, embora reconheça-se a pertinência subjetiva do
MUNICÍPIO DE ALFREDO CHAVES
para integrar o polo passivo da presente ação à luz da teoria da asserção, as peculiaridades do caso concreto, notadamente: (i) cessão realizada a pedido da própria servidora; (ii) ato de cessão da servidora para desempenho de sua função efetiva de telefonista; e (iii) realização de pagamentos pelo desempenho da função diversa pela associação cessionária; revelam a manifesta ausência de responsabilidade da municipalidade em relação a eventual complementação salarial referente a serviços prestados diretamente à
ASSOCIAÇÃO PESTALOZZI
.

Todavia, sobre a pretensão de percepção de diferenças salarias deduzida pela autora, cumpre salientar que o servidor que percebe gratificação que remunera de forma específica o desempenho de função diversa no órgão cessionário, tal como ocorreu no caso concreto, não ostenta direito subjetivo a diferenças remuneratórias fundadas em alegado desvio de função, orientação esta que encontra respaldo na jurisprudência pátria:

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIÇO PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR NÃO DEMONSTRADO. DEMANDA ANTERIOR COM OBJETO DISTINTO. INEXISTÊNCIA DE COISA JULGADA. PERCEPÇÃO DE GRATIFICAÇÃO NO ÓRGÃO CESSIONÁRIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. I. O desvio de função, embora juridicamente inidôneo para o reenquadramento funcional do servidor público, assegura a percepção da remuneração do cargo cujas atribuições são efetivamente desempenhadas, sob pena de locupletamento ilícito da Administração Pública. II. Cabe ao servidor público demonstrar, mediante provas conclusivas aptas a se sobreporem à presunção de veracidade e legalidade dos atos administrativos, o desvio de função alegado, nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil. III. O reconhecimento de desvio de função em demanda anterior cujo objeto e realidade probatória eram distintos não induz coisa julgada, consoante a inteligência do artigo 504, inciso II, do Código de Processo Civil.
lV. Não há direito subjetivo a diferenças remuneratórias, sob o fundamento de desvio de função, na hipótese em que o servidor cedido percebe gratificação que remunera especificamente a função desempenhada no órgão cessionário.
V. Recurso conhecido e desprovido. (TJDF; APC 07002.89-02.2019.8.07.0018; Ac. 139.1496; Quarta Turma Cível; Rel. Des. James Eduardo Oliveira; Julg. 02/12/2021; Publ. PJe 04/03/2022) (Sem grifos no original).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. ANALISTA JUDICIÁRIO ÁREA ADMINISTRATIVA EXERCENTE DA FUNÇÃO GRATIFICADA DE EXECUTANTE DE MANDADOS. PERCEPÇÃO DE DIFERENÇA REMUNERATÓRIA COM O CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO ESPECIALIDADE EXECUÇÃO DE MANDADOS. ACÓRDÃO RECORRIDO. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. (...) 4. Consoante jurisprudência desta Corte, o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido não tem direito ao reenquadramento, mas apenas o direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, nos termos da Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". 5. Ocorre que o Tribunal de origem, com base no acervo fático probatório dos autos, concluiu que "há prova nos autos de que o requerente foi devidamente remunerado de acordo com a gratificação estipulada para a respectiva função, nos períodos questionados". A alteração do acórdão recorrido tal como pretendido pelo recorrente encontra óbice na Súmula 7/STJ. Precedentes. (AgInt no REsp 1.850.876/DF, 1ª T., rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 28/10/2020)

Nesse diapasão, comprovado que a servidora cedida recebeu complementação salarial pelo desempenho de função que desborda daquela referente ao seu cargo efetivo, não há que se falar em direito à percepção de diferenças salariais, sob pena de chancela ao pagamento dobrado pelos serviços prestados durante a cessão.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível, e, no mérito,
D
O
U
-
LHE

PROVIMENTO
, para reformar a sentença recorrida e, deste modo, julgar improcedentes os pleitos autorais, na forma do art. 487, I, CPC.

Inverto os ônus sucumbenciais para condenar a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valora atualizado da causa, verbas cuja exigibilidade resta suspensa, na forma do artigo 98, §3º, do CPC
1
.

É como voto.

1
CPC., Art. 98, § 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator.

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR