Tribunal: TJES
Processo: 5000216-71.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos Bancários
Data de julgamento: 2023-07-24

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE DETERMINA EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL. HIPÓTESE NÃO PREVISTA NO ROL DO ART. 1.015, DO CPC. RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. O art. 1.015 do CPC apresenta um rol taxativo das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento, dentre os quais não está elencada a hipótese dos autos, que se caracteriza como determinação de emenda à inicial, a fim de comprovar prévia constituição em mora em ação de busca e apreensão.

2. Inaplicável a tese da taxatividade mitigada firmada pelo c. STJ em sede de julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, segundo a qual, admite-se a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, não sendo esta a hipótese em análise. A matéria afeta à emenda da petição inicial não se sujeita à preclusão, de forma que deverá ser deduzida como preliminar de razões ou contrarrazões de apelação.

3. Recurso não conhecido.

Vitória, 11 de julho de 2023.

RELATORA DESIGNADA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000216-71.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ITAU ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA
AGRAVADO: JANETE DE OLIVEIRA RODRIGUES MOREIRA
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE DETERMINA EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL. HIPÓTESE NÃO PREVISTA NO ROL DO ART. 1.015, DO CPC. RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. O art. 1.015 do CPC apresenta um rol taxativo das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento, dentre os quais não está elencada a hipótese dos autos, que se caracteriza como determinação de emenda à inicial, a fim de comprovar prévia constituição em mora em ação de busca e apreensão.

2. Inaplicável a tese da taxatividade mitigada firmada pelo c. STJ em sede de julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, segundo a qual, admite-se a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, não sendo esta a hipótese em análise. A matéria afeta à emenda da petição inicial não se sujeita à preclusão, de forma que deverá ser deduzida como preliminar de razões ou contrarrazões de apelação.

3. Recurso não conhecido.

Vitória, 11 de julho de 2023.

RELATORA DESIGNADA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, não conhecer do recurso, nos termos do voto da Desª Janete Vargas Simões, designada Relatora para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000216-71.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
ITAU ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA

AGRAVADA:
JANETE DE OLIVEIRA RODRIGUES

RELATORA:
DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
com pedido de efeito suspensivo interposto por
ITAU ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA
contra r. decisão (ID 19993735 dos autos de origem) que determinou a intimação para constituição em mora, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível, Órfãos e Sucessões da Comarca de Cariacica, nos autos da "Ação de Busca e Apreensão" registrada sob o nº 5017491-31.2022.8.08.0012, ajuizada pelo Agravante em desfavor de
JANETE DE OLIVEIRA RODRIGUES MOREIRA
.

Em suas razões recursais (ID 4043574), aduz o Agravante que a mora nos contratos de alienação fiduciária em garantia, tem natureza “ex re”, restando configurada com o simples vencimento, ou seja, com o não pagamento de parcela.

Defende que a comunicação da mora ao devedor, nos termos da atual redação do artigo 2º, § 2º do Decreto –Lei nº 911/69, poderá ser comprovada mediante carta registrada com aviso de recebimento, não sendo obrigatório seu recebimento pelo próprio destinatário.

Salienta que a notificação foi enviada para o endereço informado no contrato, cabendo à Agravante indicar corretamente o local onde reside para fins de comunicação.

Assim, defende que não se pode atribuir ao credor a inércia do devedor que deixou de informar qualquer alteração de domicílio indicado ou praticar qualquer ato que exclusivamente lhe competia.

Pelo exposto, requer o conhecimento do recurso e o seu provimento, para que seja afastada a determinação de emenda à petição inicial, com o consequente deferimento da liminar de busca e apreensão.

Apesar de devidamente intimada (ID 4693698), a Agravada não apresentou contrarrazões.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 23 de maio de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO VOGAL

(divergência)

Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida nos autos da ação de busca e apreensão em alienação fiduciária, que determinou que a parte autora, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, comprove a prévia constituição em mora do requerido, sob pena de indeferimento da inicial.

Com a devida vênia à eminente Relatora, consigno desde logo que em casos assemelhados ao que se aprecia tenho perfilhado do entendimento de que o recurso desafia juízo de admissibilidade negativo, uma vez que o art. 1.015 do CPC apresenta um rol taxativo das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento, dentre os quais não está elencada a hipótese dos autos, que se caracteriza como determinação de emenda à inicial, com a efetiva comprovação da constituição em mora do devedor.

Nem se diga que ao caso vertente deve incidir a tese fixada pelo e. STJ quando do julgamento dos REsps 1.696.396/MT e 1.704.520/MT, em sede de recursos repetitivos, no sentido de que
"O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação."
[...](AgInt no AREsp 1827854/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 01/12/2021),

Ocorre que a matéria afeta à emenda da petição inicial não se encontra no referido rol do art. 1.015 do CPC, não se sujeitando à preclusão, de forma que deverá ser deduzida como preliminar de razões ou contrarrazões de apelação, conforme se depreende da jurisprudência do e. STJ, vide:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. BUSCA E APREENSÃO. EMENDA À INICIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO. URGÊNCIA DA DECISÃO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1.
Sob a égide do CPC/2015, a decisão que determina, sob pena de extinção do processo, a emenda ou a complementação da petição inicial não é recorrível por meio do recurso de agravo de instrumento, motivo pelo qual eventual impugnação deve ocorrer em preliminar de apelação, na forma do art. 331 do referido Diploma (REsp n. 1.987.884/MA, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 23/6/2022).

2. Verificar a necessidade de urgência da decisão exige reapreciação do acervo fático-probatório da demanda, o que faz incidir o óbice da Súmula n.º 7 do STJ.

3. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp n. 2.123.906/GO, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023.)

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO QUE DETERMINA A EMENDA OU COMPLEMENTAÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL. NATUREZA JURÍDICA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO CABIMENTO.

1. Recurso especial interposto em 19/1/2022 e concluso ao gabinete em 7/4/2022.

2. O propósito recursal consiste em dizer se é recorrível, de imediato e por meio de agravo de instrumento, a decisão que determina, sob pena de extinção do processo, a emenda ou a complementação da petição inicial.

3. A Corte Especial do STJ, por ocasião do julgamento dos recursos especiais nº 1.696.396/MT e 1.704.520/MT, submetidos ao rito dos repetitivos, fixou o entendimento de que o rol previsto no art. 1.015 do CPC/2015 seria de taxatividade mitigada, admitindo-se a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

4. O pronunciamento judicial que determina a emenda ou a complementação da petição inicial enquadre-se no conceito de decisão interlocutória.

5.
Sob a égide do CPC/2015, a decisão que determina, sob pena de extinção do processo, a emenda ou a complementação da petição inicial não é recorrível por meio do recurso de agravo de instrumento, motivo pelo qual eventual impugnação deve ocorrer em preliminar de apelação, na forma do art. 331 do referido Diploma.

6. Recurso especial não provido.” (REsp n. 1.987.884/MA, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 23/6/2022.)

No mesmo sentido:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO RECORRIDA. EMENDA À PETIÇÃO INICIAL. INADMISSÃO DO RECURSO POR FALTA DE CABIMENTO. ROL DO ARTIGO 1.015 DO CPC. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I – O exame em conjunto do pronunciamento de primeiro grau atacado despacho que determinou a emenda a petição inicial com a juntada de determinados documentos, nos moldes do artigo 321 do CPC - com o rol das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, apresentado no artigo 1.015 do CPC, é capaz de evidenciar a inobservância do requisito intrínseco de admissibilidade, a saber, cabimento.

II – No julgamento do tema n. 998 (Recurso Especial n. 1.696.396/MT) o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, fixou a tese segundo a qual o rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, não sendo esta a hipótese em voga.

III – Recurso conhecido e não provido.” (TJES, Classe: Agravo Interno Cível AI, 0026883-16.2019.8.08.0035 (035199008216), Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/12/2020, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021)

Aliás, a título de reforço, anoto recentíssimo precedente emanado desta egrégia Primeira Câmara Cível sobre a temática:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE DETERMINA A EMENDA À INICIAL. HIPÓTESE NÃO PREVISTA NO ART. 1.015, DO CPC. MANIFESTA INADMISSIBILIDADE. AGRAVO NÃO CONHECIDO.

1. O art. 1.015 do CPC apresenta um rol taxativo das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento, dentre os quais não está elencada a hipótese dos autos, que se caracteriza como determinação de emenda à inicial, com a efetiva comprovação da constituição em mora do devedor.

2. Não se aplica o entendimento firmado pelo e. STJ quando do julgamento dos REsps 1.696.396/MT e 1.704.520/MT, em sede de recursos repetitivos, pois a matéria afeta à emenda da petição inicial não se sujeita à preclusão, de forma que deverá ser deduzida como preliminar de razões ou contrarrazões de apelação. Precedentes do STJ e do TJES.

3 – Agravo de instrumento não conhecido.

(TJES, Agravo de Instrumento nº 5011307-95.2022.8.08.0000, Relatora Designada: JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/5/2023)

Assim, a questão afeta à validade ou não da constituição em mora do devedor deverá ser objeto de eventual recurso de apelação, caso venha a ser indeferida a petição inicial, não se tratando de matéria sujeita à preclusão.

Pelo exposto, renovando vênia à eminente Relatora, dela divirjo para
não conhecer
do recurso.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000216-71.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: ITAU ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA

APELADA: JANETE DE OLIVEIRA RODRIGUES MOREIRA

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOGAL: DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VISTA

Pedi vista dos presentes autos para exame da matéria aqui versada face ao voto proferido pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões que, dissentindo do voto proferido pela não menos eminente Relatora, Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, não conheceu do presente recurso de agravo de instrumento.

Do exame que fiz dos autos e após refletir sobre as considerações tecidas, cheguei à mesma conclusão do voto divergente proferido pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

Conforme consignado no voto de divergência, “
o recurso desafia juízo de admissibilidade negativo, uma vez que o art. 1.015 do CPC apresenta um rol taxativo das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento, dentre os quais não está elencada a hipótese dos autos, que se caracteriza como determinação de emenda à inicial, com a efetiva comprovação da constituição em mora do devedor
”.

Ante o exposto, rogando
vênia
à eminente e culta Relatora, Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, não conheço do presente recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto proferido pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

É como me manifesto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000216-71.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
ITAU ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA

AGRAVADA:
JANETE DE OLIVEIRA RODRIGUES

RELATORA:
DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado,

cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
com pedido de efeito suspensivo interposto por
ITAU ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA
contra r. decisão (ID 19993735 dos autos de origem) que determinou a intimação para constituição em mora, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível, Órfãos e Sucessões da Comarca de Cariacica, nos autos da "Ação de Busca e Apreensão" registrada sob o nº 5017491-31.2022.8.08.0012, ajuizada pelo Agravante em desfavor de
JANETE DE OLIVEIRA RODRIGUES MOREIRA
.

Em suas razões recursais (ID 4043574), aduz o Agravante que a mora nos contratos de alienação fiduciária em garantia, tem natureza “ex re”, restando configurada com o simples vencimento, ou seja, com o não pagamento de parcela.

Defende que a comunicação da mora ao devedor, nos termos da atual redação do artigo 2º, § 2º do Decreto –Lei nº 911/69, poderá ser comprovada mediante carta registrada com aviso de recebimento, não sendo obrigatório seu recebimento pelo próprio destinatário.

Salienta que a notificação foi enviada para o endereço informado no contrato, cabendo à Agravante indicar corretamente o local onde reside para fins de comunicação.

Assim, defende que não se pode atribuir ao credor a inércia do devedor que deixou de informar qualquer alteração de domicílio indicado ou praticar qualquer ato que exclusivamente lhe competia.

A Agravada foi devidamente intimada (ID 4693698), porém, não apresentou contrarrazões.

Passo ao exame do recurso, ainda que sem contrarrazões, eis que não importará prejuízo à parte Recorrida (REsp 1653146/RS).

Pois bem. A questão posta à apreciação deste juízo cinge-se em averiguar se a notificação extrajudicial encaminhada pelo banco Agravante pode ser considerada válida para fins de notificação em mora.

Antes, porém, necessário fazer um esclarecimento acerca do cabimento do recurso.

É cediço que a Terceira Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça, de Relatoria da Ministra Nancy Andrighi, manifestou-se no sentido de que o pronunciamento que determina a emenda à petição inicial não seria atacável por Agravo de Instrumento, devendo ser examinado via preliminar de apelação (REsp 1987884/MA).

Entretanto, o entendimento não foi submetido ao rito dos recursos repetitivos e, portanto, em atenção à previsão do artigo 927 do Código de Processo Civil, não se trata de precedente vinculante, o que não obriga este órgão julgador a seguir o que fora decidido pela Corte Superior.

Corroborando com o exposto, esta Primeira Câmara Cível já se manifestou em casos semelhantes ao deste recurso quanto ao cabimento do recurso de agravo de instrumento nessa hipótese, concluindo "tratar-se de hipótese em que é perfeitamente possível a interposição de recurso de agravo de instrumento, eis que se amolda à tese da denominada taxatividade mitigada fixada pelo C. STJ ao julgar o RESP nº 1.704.520/MT (Tema 988)" (TJES, Agravo de Instrumento n. 5005199-50.2022.8.08.0000, Primeira Câmara Cível, DJ: 10/10/2022 e TJES, Agravo de Instrumento n. 5009362-73.2022.8.08.0000, Primeira Câmara Cível, DJ: 12/04/2023).

Compulsando detidamente os autos, não vislumbro motivos para modificar o entendimento já apresentado na análise do pedido de efeito suspensivo.

O enunciado sumular n. 72 do Colendo Superior Tribunal de Justiça estabelece que “A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”.

No caso sob exame, verifica-se que a carta com aviso de recebimento encaminhada à devedora para fins de notificação em mora, embora enviada no endereço constante no contrato, não foi entregue, com a informação de “Não Procurado” (ID 17180831 dos autos de origem).

Nesses termos, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é clara no sentido de que deve haver a efetiva entrega ao endereço do devedor para a constituição em mora, ainda que não recebida por ele, não bastando o mero envio da correspondência, veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CONSTITUIÇÃO EM MORA. REALIZADA NO ENDEREÇO DA DEVEDORA. RETORNO NEGATIVO PELO MOTIVO "AUSENTE". PROTESTO DE TÍTULO. EDITAL. NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DA DEVEDORA. FUNDAMENTO DO ARESTO COMBATIDO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA Nº 283 DO STF, POR ANALOGIA. ARTS. 113 E 422 DO CC/02. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS NºS 282 E 356 DO STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que se faz necessária a comprovação do efetivo recebimento da notificação para a constituição em mora do devedor. Precedente. 3. A falta de impugnação a fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido acarreta o não conhecimento do recurso. Inteligência da Súmula nº 283 do STF, aplicável, por analogia, ao recurso especial. 4. A ausência de debate no acórdão recorrido quanto ao tema suscitado no recurso especial e sobre o qual não foram opostos embargos de declaração evidencia a falta de prequestionamento, incidindo o disposto nas Súmulas nºs 282 e 356 do STF. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.928.759/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 1/6/2021, DJe de 8/6/2021 – sem grifos no original)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. CONSTITUIÇÃO DA MORA NÃO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. SÚMULAS N. 7 E 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "para a constituição em mora na ação de busca e apreensão é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente pelo devedor" (AgRg no AREsp 467.074/RS, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 21/08/2014, DJe 04/09/2014). 2. Modificar o entendimento do Tribunal local, acerca da presença dos requisitos para a constituição da parte devedora em mora, incorrerá em reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável, devido ao óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.911.754/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 14/5/2021 – sem grifos no original)

Ao identificar a impossibilidade de notificar extrajudicialmente no endereço enviado, incumbe ao Agravante diligenciar por outros meios a fim de constitui-lo em mora, a fim de cumprir a exigência legal.

Corroborando com o narrado, vê-se que o Oficial de Justiça conseguiu localizar a Agravada para contrarrazões, consoante consta na certidão do ID
ID 4693698, de modo que se mostra possível à instituição financeira diligenciar na localização da parte por outros meios.

Não há que se falar, portanto, em constituição em mora independente de notificação, eis que o Decreto-Lei 911/69 expressamente exige o envio do documento para o devedor ser constituído em mora.

Constitui entendimento sedimentado pela jurisprudência pátria, acompanhado por este Egrégio Tribunal de Justiça, que a comprovação de encaminhamento de notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente pelo devedor é pressuposto específico da ação de busca e apreensão. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO NÃO RECEBIDA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O ajuizamento da ação de busca e apreensão, nos contratos com alienação fiduciária em garantia, demanda a prévia constituição em mora do devedor, segundo a exegese do art. 3º, caput, do Decreto-Lei nº 911/69. 2. Esclareceu o STJ que nos contratos regidos pelo Decreto-Lei n. 911/1969, o simples fato de o devedor estar ausente de sua residência não importa em violação à boa-fé objetiva, exigindo-se, para a comprovação da mora, a efetiva entrega da notificação no seu endereço cadastral. 3. Ou seja, além do envio da notificação ao endereço constante do contrato, deve haver o seu efetivo recebimento no local, ainda que por terceira pessoa. 4. A matéria restou, inclusive, sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente (Súmula nº 72). 5. Consoante entendimento sedimentado por este TJES em Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0014805-89.2012.8.08.0049, a constituição da mora deve ser anterior ao ajuizamento da demanda de busca e apreensão. 6. Recurso desprovido. (TJES; AC 0024367-52.2017.8.08.0048; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 22/11/2021; DJES 10/12/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL NÃO ENTREGUE NO ENDEREÇO DO DEVEDOR. PROTESTO POR EDITAL. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A comprovação da mora do devedor é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo de busca e apreensão, consoante orientação da Súmula nº 72, do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 2. Nos termos do artigo 3º c/c § 2º do artigo 2º, do Decreto Lei nº 911/88 (com redação dada pela Lei nº 13.043/2014), para que o devedor seja constituído em mora na ação de busca e apreensão, é indispensável a comprovação de encaminhamento de notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente pelo devedor. 3. No caso, a notificação extrajudicial foi devolvida ao remetente por motivo Ausente (fl. 32), vindo o apelante a promovê-la por meio de protesto por edital expedido pelo Cartório do 1º Ofício de Cariacica (fl. 51). 4. A jurisprudência consolidada sobre o tema considera que a intimação do protesto por edital é meio hábil para a caracterização da mora, desde que esgotadas as tentativas para a localização do devedor, o que, na espécie, não ocorreu. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES; AC 0011784-12.2018.8.08.0012; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 23/08/2021; DJES 20/09/2021)

Desse modo, a constituição em mora não foi eficazmente comprovada pelo Agravante, tendo agido bem o juízo de origem ao determinar a emenda à petição inicial.

Pelo exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, a fim de manter incólume a decisão agravada.

É como voto.