Tribunal: TJES
Processo: 0003344-73.2013.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Rescisão / Resolução
Data de julgamento: 2023-11-22

Ementa:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA. JULGAMENTO CONJUNTO COM O PROCESSO Nº 0005351-62.2018.8.08.0021.
PRELIMINAR. REVOGAÇÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
PRELIMINAR REJEITADA.
PRELIMINAR. NULIDADE DO FEITO.
PRELIMINAR REJEITADA.
MÉRITO.
NEGÓCIO JURÍDICO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. INADIMPLEMENTO DO COMPRADOR. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE 10% (DEZ POR CENTO) DOS VALORES PAGOS. DESCABIMENTO DE RETENÇÃO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I. PRELIMINAR DE REVOGAÇÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

I.I.
REAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA suscitou preliminar de revogação da Assistência concedida ao Recorrido, argumentando que o Demandado possui padrão de vida incompatível com a declaração de hipossuficiência, posto que o imóvel objeto do Contrato analisado é de alto padrão, localizado em bairro nobre, tendo o Recorrido assumido parcelas consideráveis para sua aquisição.

I.II.
In casu
, o benefício restou deferido ao Recorrido através do julgamento do Agravo de Instrumento nº 0005496-21.2018.8.08.0021 (fls. 182/185), ocorrido em 10.09.2019, sendo que o Voto Condutor, exarado por esta Relatoria, fundamentou-se sobre o fato de que o Demandado, à época, encontrava-se desempregado, além de dívidas cuja somatória ultrapassava R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), além de que o imóvel em que habitava, apontado como luxuoso, era exatamente o objeto do Contrato convertido nos presentes autos.

I.III.
Não subsistindo nos autos qualquer prova de mudança na situação financeira do Recorrido, resta imperiosa a manutenção da Assistência Judiciária Gratuita anteriormente concedida.

I.IV.
Preliminar rejeitada.

II. PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO.

II.I.
GLAUCO DE OLIVEIRA MANSO suscitou preliminar de nulidade do feito em razão da inexistência de citação de sua esposa, posto que trata-se de processo versando sobre direito real necessário, atraindo o litisconsórcio necessário do cônjuge, nos termos do artigo 73, § 1º, I, do Código de Processo Civil.

II.II.
A iterativa jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de
“ser dispensável a citação de cônjuge do comprador em ação que vise à rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, pois a discussão trata apenas de direitos obrigacionais, não existindo litisconsórcio passivo necessário”
(STJ; AgInt no AREsp n. 1.363.648/GO, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 30/3/2020, DJe de 7/4/2020).

II.III.
Os presentes autos versam sobre a rescisão do contrato de promessa de compra e venda de imóvel, nos moldes do entendimento da Corte de Superposição, de modo que a ausência de citação da cônjuge do Recorrente não configura nulidade do feito.

II.IV.
Preliminar rejeitada.

III. MÉRITO.

III.I.
O presente feito tramitou em paralelo ao Processo nº 0005351-62.2018.8.08.0021, sendo proferida Sentença conjunta, na medida em que ambas as demandas versaram sobre as consequências da rescisão do Contrato entabulado entre as partes.

III.II.
Na presente demanda - Processo nº 0003344-73.2013.8.08.0021 -, depreende-se que a Recorrente REAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA ajuizou Ação de Rescisão Contratual em desfavor de GLAUCO DE OLIVEIRA MANSO, buscando: (i) a rescisão do Contrato de Promessa de Compra e Venda celebrado com o Demandado em razão de seu inadimplemento; (ii) a retenção das arras; (iii) a retenção de 10% (quinze por cento) dos valores efetivamente pagos pelo Comprador, a título de perdas e danos; (iv) a retenção de 5% (cinco por cento) do valor total do imóvel,
“equivalente ao reembolso da quantia paga ao corretor”
; (v) o pagamento de 1% (um por cento) do valor do imóvel multiplicado pelos meses que o Demandado esteve na posse do imóvel a título de fruição; (vi) a condenação do Recorrido ao pagamento da multa contratual prevista nas Cláusulas Quarta e Nona, correspondente a 10% (dez por cento) do valor do imóvel.

III.III.
No processo nº 0005351-62.2018.8.08.0021, GLAUCO DE OLIVEIRA MANSO ajuizou Ação Ordinária em desfavor de REAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, pleiteando (i) pela condenação da Empresa Demandada ao pagamento de danos materiais no importe de R$ 71.511,50 (setenta e um mil, quinhentos e onze reais e cinquenta centavos), alusivos ao valores pagos a maior, bem como por não logrado Êxito em financiar o imóvel por decorrência do atraso na expedição do “Habite-se”, bem como (ii) pela aplicação da multa de 10% (dez por cento) sobre o valor do Contrato em razão do atraso na entrega do imóvel, além de (iii) indenização por danos morais em R$ 8.000,00 (oito mil reais), e (iv) o pagamento de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) em razão da depreciação do imóvel, porquanto foi entregue de forma diferente da prevista na planta.

III.IV.
Por ocasião de julgamento conjunto das demandas referenciadas, o Juízo
a quo
prolatou Sentença no Processo nº 0003344-73.2013.8.08.0021, julgando parcialmente procedentes os pleitos inaugurais, para rescindir o Contrato celebrado entre as partes, conferindo à Empresa Recorrente o direito de retenção de 10% (dez por cento) dos valores efetivamente pagos pelo Comprador, além de condenar o Demandado ao pagamento de 0,5% (meio por cento) sobre o valor do imóvel para cada mês que permaneceu com a posse, a título de fruição, e, por conseguinte, rejeitou o pedido exordial aduzido no contexto do Processo nº 0005351-62.2018.8.08.0021.

III.V.
O Contrato
sub examine
foi entabulado entre REAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, como Promitente Vendedora, e GLAUCO DE OLIVEIRA MANSO, como promitente vendedor, em 07.06.2011 (fls. 23/29), cujo objeto seria o
“Apartamento de nº 504 do Edifício Macário Mai Neto”
, localizado na Av. Beira Mar, Praia do Morro, Guarapari, tendo o Comprador tornado-se inadimplente, deixando de cumprir com as parcelas pactuadas no Negócio Jurídico, de modo que a Empresa Recorrente postulou a presente demanda buscando rescindir o Contrato, pugnando por retenção de valores e perdas e danos.

III.VI.
O pacífico entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça estabelece que,
“nos contratos firmados antes da Lei 13.786/2018, o percentual de retenção pela extinção do vínculo contratual de compra e venda de imóveis por culpa do consumidor é de 25% (vinte e cinco por cento) das parcelas pagas, adequado e suficiente para indenizar o construtor pelas despesas gerais e pelo rompimento unilateral ou pelo inadimplemento do consumidor, independentemente das circunstâncias de cada hipótese concreta”
(STJ; REsp n. 1.820.330/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 1/12/2020).

III.VII.
a Magistrada
a quo
, na oportunidade de prolação da Sentença, após acolher a pretensão de rescisão contratual, julgou procedente, em parte, o pleito exordial alusivo à retenção dos valores pagos pelo Comprador até a data da rescisão do Contrato, estabelecendo o montante de 10% (dez por cento), afastando, na mesma oportunidade, a hipótese de devolução dos valores atrelados ao pagamento de Comissão de Corretagem ante a inexistência de comprovação de quaisquer pagamentos nesse sentido, sendo de destacar, por oportuno e relevante, que sequer houve pedido expresso na Petição Inicial para restituição do montante gasto com esta rubrica específica.

III.VIII.
O que se visualiza nos tópicos dos pedidos exordiais, é que a Empresa Autora apenas busca justificar a pretensão de restituição de valores com o intuito de cobrir os gastos administrativos, incluindo nestes, os eventuais valores que teria arcado para o pagamento de corretores de imóvel, o que, repisa-se, não restou demonstrado nos autos.

II.IX.
No que diz respeito ao percentual estabelecido na Sentença acerca da retenção dos valores até então pagos pelo Promitente Comprador, a Empresa Recorrente alega a existência de erro material na Sentença, sob a premissa de que a Magistrada, no contexto da fundamentação, teria indicado o percentual de 15% (quinze por cento) como condizente com as especificidades do caso, equivocando-se, contudo, na parte dispositiva ao mencionar o referido montante de 10% (dez por cento).

II.X.
A análise do conjunto probatório coligido aos autos demonstra que o equívoco cometido pelo Juízo
a quo
, encontra-se, a bem da verdade, na menção ao percentual de 15% (quinze por cento), isto porque, o próprio instrumento contratual supracitado indica como limitador o percentual de 10% (dez por cento) a título de Perdas e Danos.

II.XI.
Não subsiste a possibilidade de majoração desse percentual nos termos pretendidos pela Empresa Recorrente, sendo de destacar que a inclusão do percentual de 5% (cinco por cento) atrelado aos valores supostamente gastos a título de Comissão de Corretagem deveria haver sido objeto de pedido específico, o que não consta da peça vestibular.

III.XII.
A alegação de não existir pleito de reembolso da Comissão de Corretagem não merece acolhimento, porquanto resta consignado no Instrumento Particular a hipótese de retenção de
“5% do valor total do preço do imóvel, equivalente ao reembolso da quantia paga ao corretor, quando da efetivação do negócio jurídico”
.

III.XIII.
Equivoca-se a Empresa Recorrente ao argumentar acerca do suposto descabimento da redução da taxa retenção de 15% (quinze por cento) para 10% (dez por cento), pelo Juízo
a quo
, porquanto, a bem da verdade, a retenção estipulada na Sentença alude exclusivamente à 10% (dez por cento) sobre os valores pagos pelo Comprador, ao passo que os outros 5% (cinco por cento) referem-se à taxa de corretagem, calculada sobre o valor total do imóvel, sendo incabível na hipótese.

III.XIV.
Ressai evidente a ausência de interesse recursal alusivo ao pleito deduzido pelo Recorrente GLAUCO DE OLIVEIRA MANSO, no sentido de anular o parágrafo único da Cláusula Quinta do contrato, posto que a retenção concernente à Comissão de Corretagem prevista no Instrumento Particular restou afastada pelo Juízo de Primeiro Grau, além de que a retenção de percentual sobre os valores pagos encontra-se dentro dos Próprios limites entabulados na avença, bem como, dentro dos parâmetros admitidos na jurisprudência da Corte de Superposição.

III.XV.
Muito embora o Juízo
a quo
tenha consignado o cabimento de retenção de 15% (quinze por cento) dos valores pagos pelo Comprador no teor da fundamentação de mérito, trata-se de mero erro material, posto que tanto o título que inicia o julgamento alusivo ao direito de retenção, quanto o dispositivo do
decisum
, estabelecem o montante 10% (dez por cento) sobre os valores efetivamente pagos até a data da rescisão contratual.

III.XVI.
Não merece acolhimento o pleito recursal do Comprador Recorrente alusivo à aplicação da multa prevista na Cláusula Sexta em face da Empresa Autora, referente ao suposto atraso na entrega do imóvel, porquanto o pedido exorbita a matéria tratada nos presentes autos, atinente à rescisão contratual decorrente do inadimplemento do Comprador, inclusive não tendo ocorrido dilação probatória acerca da aferição de possível mora da Vendedora durante a fase de conhecimento.

III.XVII.
Considerando que dos pedidos substanciais vertidos na Petição Inicial, totalizados em 05 (cinco), houve reconhecimento do direito alusivo à rescisão do Contrato entabulado entre as partes, bem como a procedência parcial do direito de retenção dos valores pagos pelo Comprador e a taxa de fruição, cujos percentuais foram fixados abaixo do pedido exordial, e ainda havendo a improcedência dos pleitos relativos à retenção de arras e aplicação da multa contratual, tenho que a distribuição dos ônus sucumbenciais na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte deve ser mantida.

III.XVIII.
Recurso de GLAUCO DE OLIVEIRA MANSO conhecido, sendo rejeitada a preliminar arguida e, no mérito, desprovido, majorando os honorários advocatícios sucumbenciais para o patamar de 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação.

III.XIX.
Recurso de REAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA conhecido, sendo rejeitada a preliminar arguida e, no mérito, desprovido, majorando os honorários advocatícios sucumbenciais para o patamar de 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico do Demandado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003344-73.2013.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: REAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA e outros (2)

APELADO: GLAUCO DE OLIVEIRA MANSO e outros (2)

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA. JULGAMENTO CONJUNTO COM O PROCESSO Nº 0005351-62.2018.8.08.0021.
PRELIMINAR. REVOGAÇÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
PRELIMINAR REJEITADA.
PRELIMINAR. NULIDADE DO FEITO.
PRELIMINAR REJEITADA.
MÉRITO.
NEGÓCIO JURÍDICO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. INADIMPLEMENTO DO COMPRADOR. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE 10% (DEZ POR CENTO) DOS VALORES PAGOS. DESCABIMENTO DE RETENÇÃO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I. PRELIMINAR DE REVOGAÇÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

I.I.
REAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA suscitou preliminar de revogação da Assistência concedida ao Recorrido, argumentando que o Demandado possui padrão de vida incompatível com a declaração de hipossuficiência, posto que o imóvel objeto do Contrato analisado é de alto padrão, localizado em bairro nobre, tendo o Recorrido assumido parcelas consideráveis para sua aquisição.

I.II.
In casu
, o benefício restou deferido ao Recorrido através do julgamento do Agravo de Instrumento nº 0005496-21.2018.8.08.0021 (fls. 182/185), ocorrido em 10.09.2019, sendo que o Voto Condutor, exarado por esta Relatoria, fundamentou-se sobre o fato de que o Demandado, à época, encontrava-se desempregado, além de dívidas cuja somatória ultrapassava R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), além de que o imóvel em que habitava, apontado como luxuoso, era exatamente o objeto do Contrato convertido nos presentes autos.

I.III.
Não subsistindo nos autos qualquer prova de mudança na situação financeira do Recorrido, resta imperiosa a manutenção da Assistência Judiciária Gratuita anteriormente concedida.

I.IV.
Preliminar rejeitada.

II. PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO.

II.I.
GLAUCO DE OLIVEIRA MANSO suscitou preliminar de nulidade do feito em razão da inexistência de citação de sua esposa, posto que trata-se de processo versando sobre direito real necessário, atraindo o litisconsórcio necessário do cônjuge, nos termos do artigo 73, § 1º, I, do Código de Processo Civil.

II.II.
A iterativa jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de
“ser dispensável a citação de cônjuge do comprador em ação que vise à rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, pois a discussão trata apenas de direitos obrigacionais, não existindo litisconsórcio passivo necessário”
(STJ; AgInt no AREsp n. 1.363.648/GO, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 30/3/2020, DJe de 7/4/2020).

II.III.
Os presentes autos versam sobre a rescisão do contrato de promessa de compra e venda de imóvel, nos moldes do entendimento da Corte de Superposição, de modo que a ausência de citação da cônjuge do Recorrente não configura nulidade do feito.

II.IV.
Preliminar rejeitada.

III. MÉRITO.

III.I.
O presente feito tramitou em paralelo ao Processo nº 0005351-62.2018.8.08.0021, sendo proferida Sentença conjunta, na medida em que ambas as demandas versaram sobre as consequências da rescisão do Contrato entabulado entre as partes.

III.II.
Na presente demanda - Processo nº 0003344-73.2013.8.08.0021 -, depreende-se que a Recorrente REAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA ajuizou Ação de Rescisão Contratual em desfavor de GLAUCO DE OLIVEIRA MANSO, buscando: (i) a rescisão do Contrato de Promessa de Compra e Venda celebrado com o Demandado em razão de seu inadimplemento; (ii) a retenção das arras; (iii) a retenção de 10% (quinze por cento) dos valores efetivamente pagos pelo Comprador, a título de perdas e danos; (iv) a retenção de 5% (cinco por cento) do valor total do imóvel,
“equivalente ao reembolso da quantia paga ao corretor”
; (v) o pagamento de 1% (um por cento) do valor do imóvel multiplicado pelos meses que o Demandado esteve na posse do imóvel a título de fruição; (vi) a condenação do Recorrido ao pagamento da multa contratual prevista nas Cláusulas Quarta e Nona, correspondente a 10% (dez por cento) do valor do imóvel.

III.III.
No processo nº 0005351-62.2018.8.08.0021, GLAUCO DE OLIVEIRA MANSO ajuizou Ação Ordinária em desfavor de REAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, pleiteando (i) pela condenação da Empresa Demandada ao pagamento de danos materiais no importe de R$ 71.511,50 (setenta e um mil, quinhentos e onze reais e cinquenta centavos), alusivos ao valores pagos a maior, bem como por não logrado Êxito em financiar o imóvel por decorrência do atraso na expedição do “Habite-se”, bem como (ii) pela aplicação da multa de 10% (dez por cento) sobre o valor do Contrato em razão do atraso na entrega do imóvel, além de (iii) indenização por danos morais em R$ 8.000,00 (oito mil reais), e (iv) o pagamento de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) em razão da depreciação do imóvel, porquanto foi entregue de forma diferente da prevista na planta.

III.IV.
Por ocasião de julgamento conjunto das demandas referenciadas, o Juízo
a quo
prolatou Sentença no Processo nº 0003344-73.2013.8.08.0021, julgando parcialmente procedentes os pleitos inaugurais, para rescindir o Contrato celebrado entre as partes, conferindo à Empresa Recorrente o direito de retenção de 10% (dez por cento) dos valores efetivamente pagos pelo Comprador, além de condenar o Demandado ao pagamento de 0,5% (meio por cento) sobre o valor do imóvel para cada mês que permaneceu com a posse, a título de fruição, e, por conseguinte, rejeitou o pedido exordial aduzido no contexto do Processo nº 0005351-62.2018.8.08.0021.

III.V.
O Contrato
sub examine
foi entabulado entre REAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, como Promitente Vendedora, e GLAUCO DE OLIVEIRA MANSO, como promitente vendedor, em 07.06.2011 (fls. 23/29), cujo objeto seria o
“Apartamento de nº 504 do Edifício Macário Mai Neto”
, localizado na Av. Beira Mar, Praia do Morro, Guarapari, tendo o Comprador tornado-se inadimplente, deixando de cumprir com as parcelas pactuadas no Negócio Jurídico, de modo que a Empresa Recorrente postulou a presente demanda buscando rescindir o Contrato, pugnando por retenção de valores e perdas e danos.

III.VI.
O pacífico entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça estabelece que,
“nos contratos firmados antes da Lei 13.786/2018, o percentual de retenção pela extinção do vínculo contratual de compra e venda de imóveis por culpa do consumidor é de 25% (vinte e cinco por cento) das parcelas pagas, adequado e suficiente para indenizar o construtor pelas despesas gerais e pelo rompimento unilateral ou pelo inadimplemento do consumidor, independentemente das circunstâncias de cada hipótese concreta”
(STJ; REsp n. 1.820.330/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 1/12/2020).

III.VII.
a Magistrada
a quo
, na oportunidade de prolação da Sentença, após acolher a pretensão de rescisão contratual, julgou procedente, em parte, o pleito exordial alusivo à retenção dos valores pagos pelo Comprador até a data da rescisão do Contrato, estabelecendo o montante de 10% (dez por cento), afastando, na mesma oportunidade, a hipótese de devolução dos valores atrelados ao pagamento de Comissão de Corretagem ante a inexistência de comprovação de quaisquer pagamentos nesse sentido, sendo de destacar, por oportuno e relevante, que sequer houve pedido expresso na Petição Inicial para restituição do montante gasto com esta rubrica específica.

III.VIII.
O que se visualiza nos tópicos dos pedidos exordiais, é que a Empresa Autora apenas busca justificar a pretensão de restituição de valores com o intuito de cobrir os gastos administrativos, incluindo nestes, os eventuais valores que teria arcado para o pagamento de corretores de imóvel, o que, repisa-se, não restou demonstrado nos autos.

II.IX.
No que diz respeito ao percentual estabelecido na Sentença acerca da retenção dos valores até então pagos pelo Promitente Comprador, a Empresa Recorrente alega a existência de erro material na Sentença, sob a premissa de que a Magistrada, no contexto da fundamentação, teria indicado o percentual de 15% (quinze por cento) como condizente com as especificidades do caso, equivocando-se, contudo, na parte dispositiva ao mencionar o referido montante de 10% (dez por cento).

II.X.
A análise do conjunto probatório coligido aos autos demonstra que o equívoco cometido pelo Juízo
a quo
, encontra-se, a bem da verdade, na menção ao percentual de 15% (quinze por cento), isto porque, o próprio instrumento contratual supracitado indica como limitador o percentual de 10% (dez por cento) a título de Perdas e Danos.

II.XI.
Não subsiste a possibilidade de majoração desse percentual nos termos pretendidos pela Empresa Recorrente, sendo de destacar que a inclusão do percentual de 5% (cinco por cento) atrelado aos valores supostamente gastos a título de Comissão de Corretagem deveria haver sido objeto de pedido específico, o que não consta da peça vestibular.

III.XII.
A alegação de não existir pleito de reembolso da Comissão de Corretagem não merece acolhimento, porquanto resta consignado no Instrumento Particular a hipótese de retenção de
“5% do valor total do preço do imóvel, equivalente ao reembolso da quantia paga ao corretor, quando da efetivação do negócio jurídico”
.

III.XIII.
Equivoca-se a Empresa Recorrente ao argumentar acerca do suposto descabimento da redução da taxa retenção de 15% (quinze por cento) para 10% (dez por cento), pelo Juízo
a quo
, porquanto, a bem da verdade, a retenção estipulada na Sentença alude exclusivamente à 10% (dez por cento) sobre os valores pagos pelo Comprador, ao passo que os outros 5% (cinco por cento) referem-se à taxa de corretagem, calculada sobre o valor total do imóvel, sendo incabível na hipótese.

III.XIV.
Ressai evidente a ausência de interesse recursal alusivo ao pleito deduzido pelo Recorrente GLAUCO DE OLIVEIRA MANSO, no sentido de anular o parágrafo único da Cláusula Quinta do contrato, posto que a retenção concernente à Comissão de Corretagem prevista no Instrumento Particular restou afastada pelo Juízo de Primeiro Grau, além de que a retenção de percentual sobre os valores pagos encontra-se dentro dos Próprios limites entabulados na avença, bem como, dentro dos parâmetros admitidos na jurisprudência da Corte de Superposição.

III.XV.
Muito embora o Juízo
a quo
tenha consignado o cabimento de retenção de 15% (quinze por cento) dos valores pagos pelo Comprador no teor da fundamentação de mérito, trata-se de mero erro material, posto que tanto o título que inicia o julgamento alusivo ao direito de retenção, quanto o dispositivo do
decisum
, estabelecem o montante 10% (dez por cento) sobre os valores efetivamente pagos até a data da rescisão contratual.

III.XVI.
Não merece acolhimento o pleito recursal do Comprador Recorrente alusivo à aplicação da multa prevista na Cláusula Sexta em face da Empresa Autora, referente ao suposto atraso na entrega do imóvel, porquanto o pedido exorbita a matéria tratada nos presentes autos, atinente à rescisão contratual decorrente do inadimplemento do Comprador, inclusive não tendo ocorrido dilação probatória acerca da aferição de possível mora da Vendedora durante a fase de conhecimento.

III.XVII.
Considerando que dos pedidos substanciais vertidos na Petição Inicial, totalizados em 05 (cinco), houve reconhecimento do direito alusivo à rescisão do Contrato entabulado entre as partes, bem como a procedência parcial do direito de retenção dos valores pagos pelo Comprador e a taxa de fruição, cujos percentuais foram fixados abaixo do pedido exordial, e ainda havendo a improcedência dos pleitos relativos à retenção de arras e aplicação da multa contratual, tenho que a distribuição dos ônus sucumbenciais na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte deve ser mantida.

III.XVIII.
Recurso de GLAUCO DE OLIVEIRA MANSO conhecido, sendo rejeitada a preliminar arguida e, no mérito, desprovido, majorando os honorários advocatícios sucumbenciais para o patamar de 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação.

III.XIX.
Recurso de REAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA conhecido, sendo rejeitada a preliminar arguida e, no mérito, desprovido, majorando os honorários advocatícios sucumbenciais para o patamar de 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico do Demandado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado,
GLAUCO DE OLIVEIRA MANSO
(fls. 196/203) e
REAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
(fls. 234/250) interpuseram Recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
em face da
SENTENÇA
(fls. 189/194-verso, integralizada à fl. 229) proferida pelo
JUÍZO DA 3ª VARA CÍVEL DE GUARAPARI - COMARCA DA CAPITAL
nos autos da
AÇÃO DECLARATÓRIA
ajuizada pela
Segunda Recorrente
em face do
Primeiro Recorrente
, cujo
decisum
julgou parcialmente procedentes os pleitos exordiais, para:
“
(i)
DECLARAR RESCINDIDO o contrato de compra e venda firmado entre os litigantes;
(ii)
CONFERIR à autora, direito de retenção da quantia paga pelo requerido a
título de perdas e danos
, no montante de 10% (dez por cento) sobre os valores efetivamente pagos pelo imóvel objeto do contrato de compra e venda;
(iii)
CONDENAR o réu, a título de fruição do bem imóvel objeto do contrato, a pagar à autora, indenização no importe de 0,5% (meio por cento) sobre o valor total do imóvel, verba esta que deverá ser calculada pelo número de meses em que os requeridos permaneceram no bem imóvel, ou seja, por cada mês que o demandado permaneceu no imóvel, deverá pagar a quantia mensal de R$ 3.225,00 (três mil, duzentos e vinte e cinco reais), sem prejuízo das devidas atualizações. Os valores deverão ser corrigidos mês a mês, desde a efetiva posse pelo requerido no imóvel, e os juros moratórios tão somente a partir do trânsito em julgado desta sentença, já que inexiste mora do réu”
, condenando ambas as partes ao pagamento de custas processuais, cada qual arcando com 50% (cinquenta) por cento, bem como condenando
GLAUCO DE OLIVEIRA MANSO
ao pagamento de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, e
REAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
ao pagamento de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico do Demandado.

Em seu Apelo, o
Recorrente

GLAUCO DE OLIVEIRA MANSO
suscitou, preliminarmente, a nulidade do feito em razão da inexistência de citação de sua esposa, por se tratar de processo versando sobre direito real, atraindo o litisconsórcio necessário do cônjuge, nos termos do artigo 73, § 1º, I, do Código de Processo Civil.

No mérito, sustenta, em síntese, que:
(I)
deve ser declarada a nulidade do parágrafo único da Cláusula Quinta do Contrato controvertido, porquanto
“estabelece a perda de aproximadamente 60% (sessenta por cento) das quantias pagas”
;
(II)
deve ser aplicada a multa prevista na Cláusula Sexta do Instrumento Particular entabulado entre as partes, porquanto a Empresa Recorrida atrasou a entrega do imóvel em 05 (cinco) meses.

Por sua vez, a
Recorrente

REAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
suscitou
preliminar
de revogação da Assistência Judiciária Gratuita concedida ao Recorrido, argumentando que o Demandado ostenta vida incompatível com a declaração de hipossuficiência, posto que o imóvel objeto do Contrato analisado é de alto padrão, localizado em bairro nobre, tendo o Recorrido assumido parcelas consideráveis para sua aquisição.

Em seguida, alega resumidamente:
(I)
que resta imperiosa a correção de erro material constante na Sentença objurgada, porquanto o Juízo
a quo
teria concluído em sua fundamentação o direito da Empresa Recorrente em reter 15% (quinze por cento) dos valores pagos pelo Demandado, contudo seu dispositivo estabelece o direito de retenção de apenas 10% (dez por cento) da quantia;
(II)
subsidiariamente, pugna pela majoração da taxa de retenção ao importe de 15% (quinze por cento) do valor efetivamente pago pelo Demandado até a data da rescisão contratual;
(III)
que sucumbiu de forma mínima, não devendo ser condenada ao pagamento de verba sucumbencial.

Contextualizados os contornos da controvérsia nos explicitados termos,
passo ao julgamento conjunto de ambos os Recursos
, porquanto tratam de matérias
inter-relacionadas
.

I - PRELIMINAR DE REVOGAÇÃO DA
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

REAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
suscitou
preliminar
de revogação da Assistência concedida ao Recorrido, argumentando que o Demandado possui padrão de vida incompatível com a declaração de hipossuficiência, posto que o imóvel objeto do Contrato analisado é de alto padrão, localizado em bairro nobre, tendo o Recorrido assumido parcelas consideráveis para sua aquisição.

In casu
, verifica-se que o benefício restou deferido ao Recorrido através do julgamento do Agravo de Instrumento nº 0005496-21.2018.8.08.0021 (fls. 182/185), ocorrido em 10.09.2019, sendo que o Voto Condutor, exarado por esta Relatoria, fundamentou-se sobre o fato de que o Demandado, à época, encontrava-se desempregado, além de dívidas cuja somatória ultrapassava R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), além de que o imóvel em que habitava, apontado como luxuoso, era exatamente o objeto do Contrato convertido nos presentes autos.

Dessa forma, não subsistindo nos autos qualquer prova de mudança na situação financeira do Recorrido, resta imperiosa a manutenção da Assistência Judiciária Gratuita anteriormente concedida, sendo dispensado, portanto, o preparo enquanto requisito de admissibilidade recursal.

Isto posto, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

II - PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO

Em suas razões recursais,
GLAUCO DE OLIVEIRA MANSO
suscitou preliminar de nulidade do feito em razão da inexistência de citação de sua esposa, posto que trata-se de processo versando sobre direito real necessário, atraindo o litisconsórcio necessário do cônjuge, nos termos do artigo 73, § 1º, I, do Código de Processo Civil.

A despeito das considerações levadas a efeito pelo Recorrente, a iterativa jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
é firme no sentido de
“
ser dispensável a citação de cônjuge do comprador em ação que vise à rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, pois a discussão trata apenas de direitos obrigacionais, não existindo litisconsórcio passivo necessário
”
(
STJ
; AgInt no AREsp n. 1.363.648/GO, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 30/3/2020, DJe de 7/4/2020).

Com efeito, os presentes autos versam sobre a rescisão do contrato de promessa de compra e venda de imóvel, nos moldes do entendimento da
Corte de Superposição
, de modo que a ausência de citação da cônjuge do Recorrente não configura nulidade do feito.

Isto posto, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

III - MÉRITO

Antes de adentrar na análise meritória do presente recurso, impõe-se esclarecer acerca da tramitação conjunta desta demanda e do Processo nº 0005351-62.2018.8.08.0021, ambas versando sobre as consequências da rescisão do Contrato entabulado entre as partes.

Com efeito, na presente demanda - Processo nº 0003344-73.2013.8.08.0021 -, depreende-se que a Recorrente
REAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
ajuizou Ação de Rescisão Contratual em desfavor de
GLAUCO DE OLIVEIRA MANSO
, buscando:
(I)
a rescisão do Contrato de Promessa de Compra e Venda celebrado com o Demandado em razão de seu inadimplemento;
(II)
a retenção das arras;
(III)
a retenção de 15% (quinze por cento) dos valores efetivamente pagos pelo Comprador, a título de perdas e danos;
(IV)
o pagamento de 1% (um por cento) do valor do imóvel multiplicado pelos meses que o Demandado esteve na posse do imóvel a título de fruição;
(V)
a condenação do Recorrido ao pagamento da multa contratual prevista nas Cláusulas Quarta e Nona, correspondente a 10% (dez por cento) do valor do imóvel.

Paralelamente,
GLAUCO DE OLIVEIRA MANSO
ajuizou Ação Ordinária - Processo nº 0005351-62.2018.8.08.0021 - em desfavor de
REAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
, pleiteando
(I)
pela condenação da Empresa Demandada ao pagamento de danos materiais no importe de R$ 71.511,50 (setenta e um mil, quinhentos e onze reais e cinquenta centavos), alusivos ao valores pagos a maior, bem como por não logrado Êxito em financiar o imóvel por decorrência do atraso na expedição do “Habite-se”, bem como
(II)
pela aplicação da multa de 10% (dez por cento) sobre o valor do Contrato em razão do atraso na entrega do imóvel, além de
(III)
indenização por danos morais em R$ 8.000,00 (oito mil reais), e
(IV)
o pagamento de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) em razão da depreciação do imóvel, porquanto foi entregue de forma diferente da prevista na planta.

Por ocasião de julgamento conjunto das demandas referenciadas, o Juízo
a quo
prolatou Sentença no Processo nº 0003344-73.2013.8.08.0021, julgando parcialmente procedentes os pleitos inaugurais, para rescindir o Contrato celebrado entre as partes, conferindo à Empresa Recorrente o direito de retenção de 10% (dez por cento) dos valores efetivamente pagos pelo Comprador, além de condenar o Demandado ao pagamento de 0,5% (meio por cento) sobre o valor do imóvel para cada mês que permaneceu com a posse, a título de fruição, e, por conseguinte, rejeitou o pedido exordial aduzido no contexto do Processo nº 0005351-62.2018.8.08.0021.

Cumpre historiar que o Contrato
sub examine
foi entabulado entre
REAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
, como Promitente Vendedora, e
GLAUCO DE OLIVEIRA MANSO
, como Promitente Comprador, em 07.06.2011 (fls. 23/29), cujo objeto seria o
“Apartamento de nº 504 do Edifício Macário Mai Neto”
, localizado na Av. Beira Mar, Praia do Morro, Guarapari.

Sucede que
o Comprador tornou-se inadimplente, deixando de cumprir com as parcelas pactuadas no Negócio Jurídico, de modo que a Empresa Recorrente ajuizou a presente demanda buscando rescindir o Contrato, pugnando por retenção de valores e perdas e danos
.

Destarte, a propósito da matéria enfocada, surge relevante o entendimento do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
no sentido de que,
“
nos contratos firmados antes da Lei 13.786/2018, o percentual de retenção pela extinção do vínculo contratual de compra e venda de imóveis por culpa do consumidor é de 25% (vinte e cinco por cento) das parcelas pagas, adequado e suficiente para indenizar o construtor pelas despesas gerais e pelo rompimento unilateral ou pelo inadimplemento do consumidor, independentemente das circunstâncias de cada hipótese concreta
”
(
STJ
; REsp n. 1.820.330/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 1/12/2020).

Neste particular, insta transcrever a
Cláusula Quinta
, do
Instrumento Particular
controvertido,
in litteris
:

“
CLÁUSULA QUINTA: DA MORA E RESCISÃO CONTRATUAL
- O presente contrato poderá ser rescindido de pleno direito, independente de qualquer aviso ou interpelação, quando ocorrerem os seguintes casos:

a) Outorgado Promissário Comprador deixar de ressarcir a Outorgante Promitente Vendedora as importâncias que esta for compelida a despender, com os encargos de responsabilidade daquela;

b) O Outorgado Promissário Comprador for ceder ou prometer ceder os direitos e obrigações oriundas do presente contrato, sem a prévia e expressa anuência da Outorgante Promitente Vendedora;

c) O Outorgado Promissário Comprador for constituído de quaisquer ônus sobre a unidade objeto da transação ou os respectivos direitos, sem a prévia e expressa anuência da Outorgante Promitente Vendedora;

d) O Outorgado Promissário Comprador for constituído em mora no cumprimento de qualquer exigência do Poder público em relação ao Imóvel transacionado;

e) O Outorgado Promissário Comprador atrasar os pagamentos das parcelas, alternadas ou não, por período igual ou superior a 45 (quarenta e cinco) dias, estando configurado seu inadimplemento contratual, e respectiva rescisão contratual independente de notificação.

Parágrafo único:
Para os casos de rescisão motivada pela alínea "e", perderá o Outorgado Promissário Comprador em favor da Outorgante Promitente Vendedora, o valor pago a título de arras, acrescido de 10% do total das importâncias pagas, a título de perdas e danos, bem como 5% do valor total do preço do imóvel, equivalente ao reembolso da quantia paga ao corretor, quando da efetivação do negócio jurídico. Em caso de já estar na posse do imóvel, perderá ainda o equivalente a 1% do preço atualizado monetariamente do imóvel, a título de fruição, percentual este que deverá ser multiplicado pelo número de meses em que se mantiver na posse do imóvel, ficando desde já a Outorgante Promitente Vendedora autorizada a abater tais valores da quantia equivalente ao que tiver direito de receber o Outorgado Promissário Comprador.”

Nessa linha, observa-se que a Magistrada
a quo
, na oportunidade de prolação da Sentença, após acolher a pretensão de rescisão contratual, julgou procedente, em parte, o pleito exordial alusivo à retenção dos valores pagos pelo Comprador até a data da rescisão do Contrato, estabelecendo o montante de 10% (dez por cento).

Na mesma oportunidade, afastou a hipótese de devolução dos valores atrelados ao pagamento de Comissão de Corretagem ante a inexistência de comprovação de quaisquer pagamentos nesse sentido, sendo de destacar, por oportuno e relevante, que sequer houve pedido expresso na Petição Inicial para restituição do montante gasto com esta rubrica específica.

A rigor, o que se visualiza nos tópicos dos pedidos exordiais, é que a Empresa Autora apenas busca justificar a pretensão de restituição de valores com o intuito de cobrir os gastos administrativos, incluindo nestes, os eventuais valores que teria arcado para o pagamento de corretores de imóvel, o que, repisa-se, não restou demonstrado nos autos.

Ainda no que diz respeito ao percentual estabelecido na Sentença acerca da retenção dos valores até então pagos pelo Promitente Comprador, a Empresa Recorrente alega a existência de erro material na Sentença, sob a premissa de que a Magistrada, no contexto da fundamentação, teria indicado o percentual de 15% (quinze por cento) como condizente com as especificidades do caso, equivocando-se, contudo, na parte dispositiva ao mencionar o referido montante de 10% (dez por cento).

A análise do conjunto probatório coligido aos autos demonstra, todavia, que o equívoco cometido pelo Juízo
a quo
, encontra-se, a bem da verdade, na menção ao percentual de 15% (quinze por cento), isto porque, o próprio instrumento contratual supracitado indica como limitador o percentual de 10% (dez por cento) a título de Perdas e Danos.

Não haveria portanto, possibilidade de majoração desse percentual nos termos pretendidos pela Empresa Recorrente, sendo de destacar, outrossim, que a inclusão do percentual de 5% (cinco por cento) atrelado aos valores supostamente gastos a título de Comissão de Corretagem deveria haver sido objeto de pedido específico, o que não consta da peça vestibular.

Assim, equivoca-se a Empresa Recorrente ao argumentar acerca do suposto equívoco na “redução” da taxa de retenção de 15% (quinze por cento) para 10% (dez por cento), pelo Juízo
a quo
, porquanto a retenção estipulada na Sentença alude exclusivamente à 10% (dez por cento) sobre os valores pagos pelo Comprador, ao passo que os outros 5% (cinco por cento), se cabíveis, estariam vinculados à taxa de corretagem, calculada sobre o valor total do imóvel.

Muito embora o Juízo
a quo
tenha consignado, no contexto da fundamentação, o cabimento de retenção de 15% (quinze por cento) dos valores pagos pelo Comprador, trata-se de evidente erro material, posto que tanto o título que inicia o julgamento alusivo ao direito de retenção, quanto o dispositivo do
decisum
, estabelecem o montante 10% (dez por cento) sobre os valores efetivamente pagos até a data da rescisão contratual, adequando-se aos termos do que pactuado no contrato em análise.

Diante desse contexto, ressai evidente a ausência de interesse recursal alusivo ao pleito deduzido pelo Recorrente
GLAUCO DE OLIVEIRA MANSO
, no sentido de anular o parágrafo único da Cláusula Quinta do contrato, posto que a retenção concernente à Comissão de Corretagem prevista no Instrumento Particular restou afastada pelo Juízo de Primeiro Grau, além de que a retenção de percentual sobre os valores pagos encontra-se dentro dos Próprios limites entabulados na avença, bem como, dentro dos parâmetros admitidos na jurisprudência da
Corte de Superposição
.

Noutro giro, não merece acolhimento o pleito recursal do Comprador Recorrente alusivo à aplicação da multa prevista na Cláusula Sexta em face da Empresa Autora, referente ao suposto atraso na entrega do imóvel, porquanto o pedido exorbita a matéria tratada nos presentes autos, atinente à rescisão contratual decorrente do inadimplemento do Comprador, não tendo, inclusive, ocorrido dilação probatória acerca da aferição de possível mora da Vendedora durante a fase de conhecimento.

Ad argumentandum tantum
, ainda que fosse o caso de apreciação, o argumento não subsistiria, na medida que a Cláusula Sétima do Instrumento Particular previa a entrega do imóvel em
junho de 2012
, ao passo que, consoante alega o Comprador, a entrega restou concretizada em
24.11.2012
, ou seja, 05 (cinco) meses após o previsto, não havendo falar-se em atraso, porquanto, consoante o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
,
“
é válida a cláusula de tolerância, desde que limitada ao prazo de 180 dias corridos
”
(
STJ
; AgInt no AREsp n. 1.957.756/RO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 5/4/2022).

Por derradeiro, considerando que dos pedidos substanciais vertidos na Petição Inicial, totalizados em 05 (cinco), houve
reconhecimento do direito alusivo à rescisão do Contrato
entabulado entre as partes, bem como a
procedência
parcial
do direito de retenção dos valores pagos pelo Comprador e a taxa de fruição
, cujos percentuais foram fixados abaixo do pedido exordial, e ainda havendo a
improcedência dos pleitos relativos à retenção de arras e aplicação da multa contratual
, tenho que a distribuição dos ônus sucumbenciais na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte deve ser mantida.

Isto posto, (I) conheço do Recurso de Apelação Cível interposto por GLAUCO DE OLIVEIRA MANSO para rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, negar-lhe provimento, majorando os honorários advocatícios sucumbenciais para o patamar de 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação, bem como (II) conheço do Recurso de Apelação Cível interposto por REAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA para rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, negar-lhe provimento, majorando os honorários advocatícios sucumbenciais para o patamar de 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico do Demandado, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

(documento datado e assinado eletronicamente)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator.