Tribunal: TJES
Processo: 0001372-15.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Enquadramento
Data de julgamento: 2023-07-05

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. PROVA SATISFATÓRIA. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA.
1. O servidor que se encontra em "desvio de função" tem direito ao recebimento das diferenças de vencimentos relativas ao cargo exercido. 2. Restou devidamente comprovado o exercício de atribuições diversas das atribuições do cargo de Agente de Polícia para o qual o Apelado foi nomeado, havendo direito ao recebimento das diferenças salariais a título de desvio de função, sob pena de locupletamento indevido da Administração. 3. O reconhecimento judicial do direito ao recebimento da diferença remuneratória existente entre o cargo para o qual o Servidor foi nomeado e aquele cujas atribuições exercia, não viola o disposto na Súmula n.º 339 do Supremo Tribunal Federal ou os Princípios da Reserva Legal (artigo 37, X, da CR) e da Separação dos Poderes (artigo 2º, da CR). 4. Nos termos do entendimento do e. TJES, ainda que “o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade” (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180272957). 5. Recurso desprovido. Sentença confirmada em sede de Remessa Necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001372-15.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: JULIANA NUNES LOPES RUY
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. PROVA SATISFATÓRIA. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA.
1. O servidor que se encontra em "desvio de função" tem direito ao recebimento das diferenças de vencimentos relativas ao cargo exercido. 2. Restou devidamente comprovado o exercício de atribuições diversas das atribuições do cargo de Agente de Polícia para o qual o Apelado foi nomeado, havendo direito ao recebimento das diferenças salariais a título de desvio de função, sob pena de locupletamento indevido da Administração. 3. O reconhecimento judicial do direito ao recebimento da diferença remuneratória existente entre o cargo para o qual o Servidor foi nomeado e aquele cujas atribuições exercia, não viola o disposto na Súmula n.º 339 do Supremo Tribunal Federal ou os Princípios da Reserva Legal (artigo 37, X, da CR) e da Separação dos Poderes (artigo 2º, da CR). 4. Nos termos do entendimento do e. TJES, ainda que “o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade” (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180272957). 5. Recurso desprovido. Sentença confirmada em sede de Remessa Necessária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 0001372-15.2020.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: JULIANA NUNES LOPES RUY

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Nulidade da Sentença – Suscitado pelo Apelante

Eminentes Pares, em Ação de Cobrança de Diferenças Remuneratórias por Desvio de Função ajuizada por Juliana Nunes Lopes Ruy em face do Estado do Espírito Santo, o MM. Juiz da Quinta Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, na Sentença reproduzida às páginas 447-458 (do documento eletrônico relativo ao volume 02 dos autos físicos), julgou procedente o pedido inserto na petição inicial nos seguintes termos:

“Ante o exposto,
ACOLHO
a pretensão autoral para reconhecer o efetivo desvio de função em que labora a parte autora, entre o seu o cargo de origem (agente de polícia civil) e o cargo efetivamente desempenhado (investigador de polícia civil) e, considerando o reconhecimento incidenter tantum da inconstitucionalidade do Decreto nº 3.729-R/2014, alterado pelo Decreto nº 3.771-R/2015, via de consequência,
CONDENO
o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
a pagar a requerente
JULIANA NUNES LOPES RUY
, os valores referentes às diferenças dos vencimentos entre os cargos em questão, observando para tanto o prazo prescricional quinquenal do Decreto nº 20.910/32.

Quanto aos valores a serem pagos, estes serão apurados quando da liquidação do julgado, sendo acrescidos de correção monetária calculada com base no IPCA-E, desde cada lesão, bem como de juros de mora aplicados à caderneta de poupança, desde a citação, conforme Tema 810 do Egrégio STF, com o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias devidas, em virtude do pagamento das diferenças remuneratórias.

Seguindo,
CONDENO
o Estado do Espírito Santo ao pagamento das custas processuais. No entanto, o Estado requerido fica isento de tal pagamento, na forma do artigo 20, inciso V, da Lei nº 9974/2013.

Por fim,
CONDENO
ainda o Estado do Espírito Santo ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, os quais serão fixados por ocasião da liquidação do julgado, com fulcro no artigo 85, §3º e §4º, inciso II do CPC, deixando assente que a incidência de correção monetária e juros moratórios sobre a verba principal ensejará, via reflexa, a atualização da verba honorária.” (Páginas 457-458).

Inconformado com a conclusão ora mencionada, o Estado do Espírito Santo interpôs o recurso em julgamento (páginas 463-489, volume 02), no qual, inicialmente, alega a nulidade da Sentença porque o Magistrado
a quo
teria deixado de fundamentar o seu
decisum
.

Defende o Estado, ora Apelante, que o Magistrado
a quo
somente referenciou o termo genérico “testemunha”, sem apontar, sustenta, qual seria especificamente a testemunha que comprovaria que a ora Apelada teria exercido função diversa da qual fora nomeada no serviço público.

Com a devida vênia do Apelante, da análise do
decisum
recorrido não se vislumbra ausência de fundamentação nem violação ao art. 489, § 1º, III e IV, do Código de Processo Civil (CPC).

O Magistrado
a quo
, insta salientar, comparou as normas legais aplicáveis aos Agentes e aos Investigadores de Polícia para concluir, com base na prova oral colhida em audiência, que a Apelada, de fato, exerceu funções típicas inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil – a despeito de ter sido nomeada para o cargo de Agente de Polícia.

Ademais, o Magistrado ainda mencionou outras normas legais aplicáveis ao caso concreto e citou julgados deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES) em hipóteses semelhantes à ora em julgamento, todos em sentido contrário à pretensão recursal.

Assim, a conclusão que se alcança a partir dos elementos de prova contidos nos autos é que o MM. Juiz
a quo
invocou motivos que se prestam a justificar apenas o
decisum
proferido no caso concreto, mesmo que semelhante a outros de circunstâncias fáticas análogas, bem assim que enfrentou todos os argumentos deduzidos no processo, não havendo se falar, pois, em ausência de fundamentação.

Mérito

Em relação ao mérito propriamente dito, o Apelante inicia suas razões com o argumento de que recentes precedentes deste egrégio Tribunal de Justiça são contrários à conclusão externada pelo MM. Juiz
a quo
na Sentença, apesar de citar apenas 01 (um) único julgado da egrégia Segunda Câmara Cível (Apelação Cível n.º 0023395-53.2019.8.08.0035) – que, aliás, é contrário a todos os outros arestos citados no
decisum
recorrido.

Sustenta o Estado, ainda, que a Apelada não comprovou as alegações deduzidas na petição inicial, isto é, relativas ao exercício de seu labor em desvio de função.

Impende ressaltar que o servidor que se encontra em “desvio de função”, ou seja, designado para exercer funções diversas daquelas inerentes ao cargo para o qual ingressou no serviço público, tem direito ao recebimento das diferenças de vencimentos entre o cargo para o qual prestou concurso e o cargo efetivamente exercido.

Note-se que mesmo quando reconhecido o desvio de função, a condenação do Ente Público ao pagamento das diferenças salariais decorrentes não equivale à equiparação entre servidores ou em violação à Súmula Vinculante
37
do excelso Supremo Tribunal Federal (STF); ocorre apenas, reitero, a condenação ao pagamento às diferenças salarias, exatamente como consignado na Súmula n.º 378 do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que assim enuncia:

Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. (Súmula n. 378, Terceira Seção, julgado em 22/4/2009, DJe de 24/5/2013, DJe de 05/05/2009).

O reconhecimento do desvio, portanto, é condição para julgamento de procedência do pedido, de modo que constitui ônus da parte Autora “
demonstrar que efetivamente exercia a função alegada, uma vez que cabe ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC/15
” (Remessa Necessária Cível, 024170080857, Relator: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/08/2021, Data da Publicação no Diário: 01/10/2021).

No caso, a Apelada instruiu a petição inicial com “relatório de investigações” que teria conduzido entre os anos de 2015 a 2019 (página 45 do volume 01 à página 115 do volume 02), os quais, quando examinados em conjunto com a prova oral colhida em audiência, demonstram suficientemente a veracidade das alegações pertinentes ao desvio de função.

Saliento, por oportuno, que todas as testemunhas foram convincentes ao relatar que a Apelada efetivamente exercia atos típicos de Investigadores de Polícia. Neste sentido:

“(...) que trabalhou com a autora do ano de 2013 ate por volta do ano de 2019 na Delegacia especializada de acidente do trabalho; que naquela época a autora ocupava o cargo de agente de polícia; que não existia diferença entre as atividades desempenhadas pelo depoente na qualidade de investigador de polícia e pela autora; que dentre as atividades exercidas pela autora, pode citar: dirigir viaturas, ordem de serviço para investigação, cumprir mandados de intimação; que investigavam crimes e faziam os relatórios respectivos; (...); que existia e existe ate hoje diferença salarial entre os cargos de agente de polícia e investigador de polícia (...).” (Página 330, volume 02; depoimento prestado por Jonas Belo de Barros, Investigador de Polícia).

“(...) que trabalha com a autor aproximadamente 8 anos na Delegacia Especializada em Acidente do Trabalho; que a autora ocupa o cargo de agente de polícia civil; que na delegacia em questão atualmente existem 2 investigadores de polícia; que no dia a dia as atividades exercidas pelos investigadores de polícia e autora são bem semelhantes; que a autora faz as mesmas atribuições de um investigador de polícia (...).” (Página 331; depoimento prestado por Tercila Paranhos Almeida, Escrivã de Polícia).

O Estado Apelante,
data venia
, não conseguiu desconstituir as provas produzidas pela Apelada e, em verdade, a alegação de legalidade do Decreto Estadual n.º 3.729-R de 2014 – que, na época, ampliou as atribuições dos Agentes de Polícia, aproximando-se daquelas inerentes aos Investigadores de Polícia – é contrária a entendimento deste egrégio TJES que assim dispõe:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DECRETO ESTADUAL ALTERANDO SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE. REJEITADA ALEGAÇÃO DE MÁ-FÉ DA SERVIDORA. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1) Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. 2) O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido. 3)
Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade
. 4)
Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões
. 5) Na hipótese, a autora logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, desde que entrou em exercício sempre realizou atividades próprias e inerentes do cargo de Investigador de Polícia Civil, fazendo jus, portanto, ao recebimento das diferenças remuneratórias dos cargos mencionados em decorrência do desvio de função. 6) Não se há de cogitar em má-fé da demandante, como tenta fazer prevalecer o Estado, pelo simples fato de ter exercido atribuições de outro cargo público. A uma, porque, no direito brasileiro, a má-fé não se presume, de sorte que a absoluta inexistência de comprovação neste sentido impede o seu reconhecimento por este órgão jurisdicional. A duas, porque a demandante estava apenas cumprindo as ordens que lhe foram endereçadas, eis que, por certo, não passou a desempenhar as atividades de Investigadora de Polícia de maneira espontânea, mas sim em decorrência de uma necessidade da Administração Pública, que assim determinou. 7) Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180272957, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022). (Sem grifo no original).

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO DE CIRO E LAÉRCIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1- Em que pese a alegação do Estado do Espírito Santo, de que não restou comprovado o desvio de função com o exercício de atividades do cargo de investigador de polícia, verifico que o conjunto probatório constante dos autos demonstra que os autores desempenharam atividades fora das atribuições previstas para seu cargo. 2- Resta caracterizado que os servidores, embora ocupassem cargos de agente de polícia, cujas atribuições seriam inerentes ao cuidado com presos, desempenharam atribuições de investigação, inquirição de testemunhas e elaboração de relatórios, atividades típicas dos cargos de investigador de polícia. 3-
Não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha estabelecido em seu art. 24 que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos
. 4- O servidor que laborou em desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos (Súm. 378 do STJ). 5- Não há que se falar em afronta ao princípio da legalidade ou à separação de poderes, pois, não obstante seja impossível o reenquadramento do servidor, deve ser garantido seu direito à percepção da diferença remuneratória, conforme orientação jurisprudencial adotada pelo Superior Tribunal de Justiça. 6- Não pode o Estado, após exigir que um servidor tenha trabalhado por anos exercendo funções para as quais não fora contratado e que não eram previstas em sua remuneração, vir agora alegar que o servidor não deveria ter desempenhado tais funções e que sua reinvindicação caracterizaria beneficio da própria torpeza, pois, ao fazer isso o Estado está pretendendo se beneficiar de trabalho mais qualificado sem a devida remuneração, o que configuraria o enriquecimento indevido, prática condenada em nosso ordenamento jurídico. 7- Recurso de Apelação de Ciro e Laércio conhecido e parcialmente provido. Recurso do Estado improvido. Remessa necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 006140062321, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/06/2021, Data da Publicação no Diário: 28/06/2021). (Sem grifo no original).

Assim, constatad
o
e comprovad
o
o desvio de função, deve o Estado, nos termos da citada Súmula n.º 378 do colendo STJ, pagar as diferenças salariais decorrentes, cujo montante e termo final serão apurados, como já determinado pelo MM. Juiz
a quo
, em procedimento prévio de Liquidação de Sentença – devendo considerar, inclusive, a vigência da Lei Complementar Estadual n.º 988/21.

Na apuração do
quantum
devido tem razão o Estado Apelante ao alegar a necessidade de se afastar da condenação o período no qual a Apelada se encontrava em gozo de licença médica, já que o recebimento de diferenças salariais somente se justifica pelo efetivo exercício de atribuições em desvio de função – e não no período de licença.

Por fim, os índices de correção (IPCA-E) e de juros de mora (pela caderneta de poupança) fixados na Sentença não merecem reparo, eis que na linha da orientação firmada pelo excelso STF no RE 870.947/SE.

Do exposto, dou parcial provimento ao recurso apenas para determinar que, na apuração do
quantum
devido à Apelada, seja decotado o período em que ela estava em gozo de licença médica. Confirmo a Sentença em sede de Remessa Necessária.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator, para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso e manter os demais pontos em remessa necessária.