Tribunal: TJES
Processo: 0002851-88.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGOS 33 E 35, DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA COMPROVADA EM RELAÇÃO A UM APELANTE – PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO
DE APENAS UM DOS RECORRENTES – IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO, ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – AUSÊNCIA DE ESTABILDIADE E PERMANÊNCIA – ABSOLVIÇÃO DA IMPUTAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – “IN DUBIO PRO REO” – IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM REPARAÇÃO DO DANO – MULTIRREINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO - APELOS IMPROVIDOS.

1) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas, em relação ao recorrente, foi confirmada pelas provas colacionadas aos autos, principalmente pela confissão e pelo depoimento do policial que efetuou a prisão em flagrante.

2) A ausência de prova suficiente de autoria em relação ao crime de tráfico imputado ao segundo recorrido indica o acerto da aplicação do brocardo “in dubio pro reo”, utilizado como fundamento de sua absolvição.

3) Havendo provas suficientes de autoria e materialidade por crime de tráfico se torna inviável a desclassificação para o crime de uso, a alegação do recorrente de ser usuário não impede que também seja exercida a traficância, notadamente para sustentar o vício.

4) Além da ausência de prova de estabilidade e permanência, a absolvição de um dos dois acusados prejudica a imputação do delito de associação para o tráfico do outro, já que a denúncia descrevia a associação apenas entre os dois denunciados.

5) Correto o indeferimento do pedido ministerial de condenação em reparação do dano, pois não é possível, no crime de tráfico, em que a vítima é a sociedade, ser possível quantificar a extensão do dano, faltando assim um critério objetivo para que se possa mensurar o valor indenizável, ainda que mínimo.

6) De acordo com a Súmula 630 do Colendo STJ, somente é possível o reconhecimento da atenuante da confissão se o acusado confessa a prática do crime de tráfico, e não apenas a propriedade do entorpecente.

7)
Apelos improvidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002851-88.2021.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WELLINGTON DE ASSIS CONCEICAO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGOS 33 E 35, DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA COMPROVADA EM RELAÇÃO A UM APELANTE – PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO
DE APENAS UM DOS RECORRENTES – IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO, ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – AUSÊNCIA DE ESTABILDIADE E PERMANÊNCIA – ABSOLVIÇÃO DA IMPUTAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – “IN DUBIO PRO REO” – IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM REPARAÇÃO DO DANO – MULTIRREINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO - APELOS IMPROVIDOS.

1) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas, em relação ao recorrente, foi confirmada pelas provas colacionadas aos autos, principalmente pela confissão e pelo depoimento do policial que efetuou a prisão em flagrante.

2) A ausência de prova suficiente de autoria em relação ao crime de tráfico imputado ao segundo recorrido indica o acerto da aplicação do brocardo “in dubio pro reo”, utilizado como fundamento de sua absolvição.

3) Havendo provas suficientes de autoria e materialidade por crime de tráfico se torna inviável a desclassificação para o crime de uso, a alegação do recorrente de ser usuário não impede que também seja exercida a traficância, notadamente para sustentar o vício.

4) Além da ausência de prova de estabilidade e permanência, a absolvição de um dos dois acusados prejudica a imputação do delito de associação para o tráfico do outro, já que a denúncia descrevia a associação apenas entre os dois denunciados.

5) Correto o indeferimento do pedido ministerial de condenação em reparação do dano, pois não é possível, no crime de tráfico, em que a vítima é a sociedade, ser possível quantificar a extensão do dano, faltando assim um critério objetivo para que se possa mensurar o valor indenizável, ainda que mínimo.

6) De acordo com a Súmula 630 do Colendo STJ, somente é possível o reconhecimento da atenuante da confissão se o acusado confessa a prática do crime de tráfico, e não apenas a propriedade do entorpecente.

7)
Apelos improvidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Tratam-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e pela defesa de
WELLINGTON DE ASSIS CONCEICAO,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 195/198v., que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o apelante/apelado Wellington De Assis Conceição nos termos do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, e absolvê-lo quanto ao tipo penal previsto no artigo 35 da Lei 11.343/2006, bem como absolver o apelado Julio Cezar Viana Soares dos tipos penais previstos nos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006.

O
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
apresentou razões recursais às fls. 225/236, ocasião em que requer a condenação dos apelados Julio Cezar Viana Soares nos crimes previstos nos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei n° 11.343/06, e Wellington De Assis Conceição nos termos do art. 35 da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, requer também a condenação dos apelados ao pagamento de danos morais e materiais.

A defesa do apelante
WELLINGTON DE ASSIS CONCEICAO
apresentou razões recursais às fls. 208/212, requerendo a desclassificação do artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06 para o artigo 28 da mesma lei. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da atenuante da confissão e sua compensação com a agravante prevista no artigo 42 da Lei n° 11.343/06, fixando a pena-base e definitiva no mínimo legal.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau às fls. 240/244, ocasião em que o “
Parquet
” pugnou pelo desprovimento do recurso e manutenção da sentença condenatória.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 5205068, opinando no sentido de que seja conhecido e improvido o apelo da defesa.

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e pela defesa de
WELLINGTON DE ASSIS CONCEICAO,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 195/198v., que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o apelante/apelado Wellington De Assis Conceição nos termos do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, e absolvê-lo quanto ao tipo penal previsto no artigo 35 da Lei 11.343/2006, bem como absolver o apelado Julio Cezar Viana Soares dos tipos penais previstos nos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Segundo constou da denúncia os acusados foram flagrados transportando aproximadamente um quilo de maconha. Segundo as investigações, policiais militares realizaram um cerco tático em uma estrada comumente utilizada por motoristas que procuravam evitar passar pelo posto da Polícia Rodoviária Federal localizado no Município de Linhares, e naquela ocasião, abordaram o veículo conduzido pelo recorrido Julio Cesar e que tinha o recorrente/recorrido Wellington no banco do carona, sendo que este último trazia uma sacola com o entorpecente mencionado.

O
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
apresentou razões recursais às fls. 225/236, ocasião em que requer a condenação dos apelados Julio Cezar Viana Soares nos crimes previstos nos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei n° 11.343/06, e Wellington De Assis Conceição nos termos do art. 35 da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, requer também a condenação dos apelados ao pagamento de danos morais e materiais.

A defesa do apelante
WELLINGTON DE ASSIS CONCEICAO
apresentou razões recursais às fls. 208/212, requerendo a desclassificação do artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06 para o artigo 28 da mesma lei. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da atenuante da confissão e sua compensação com a agravante prevista no artigo 42 da Lei n° 11.343/06, fixando a pena-base e definitiva no mínimo legal.

Tendo em vista que o pleito principal contido nos apelos dos dois recorrentes se relacione com a autoria e a materialidade dos delitos imputados, passo a analisá-los em conjunto.

Em relação ao delito de tráfico, a
materialidade
está comprovada pelos autos de apreensão e de constatação provisória da natureza e quantidade da substância, juntados às fls. 47/51, bem como, pelo laudo toxicológico definitivo de fl. 145.

A
autoria
do recorrente Wellington foi confessada tanto por ocasião da prisão em flagrante quanto nos interrogatórios policial e judicial.

Ao ser interrogado em juízo afirmou que a droga era de sua propriedade, bem como que havia comprado uma quantidade maior porque iria dividir com seis pessoas que trabalhavam com ele nos barcos de pesca na vila de Regência, Município de Linhares. Afirmou ainda que o apelado Júlio Cesar não sabia que o declarante levava drogas. Relatou também que pediu uma carona a Júlio Cesar da cidade de Linhares para Regência, e que lhe pagaria a quantia de R$ 130,00 (cento e trinta reais) pelo transporte.

A autoria de Wellington é confirmada pelo depoimento do policial militar Yuri Braun Macedo, que confirmou a abordagem do veículo onde os dois denunciados se encontravam e que Wellington assumiu a propriedade da droga, que estava acondicionada em uma sacola trazida no colo do apelante.

Portanto, infere-se não haver dúvida em relação a autoria e materialidade do delito de tráfico em relação ao recorrente/recorrido Wellington. Por outro lado, o mesmo não posso afirmar em relação a autoria do recorrido Julio Cesar, que foi absolvido do delito de tráfico por força da aplicação do princípio do “in dubio pro reo”, diante da escassez probatória.

De fato, o recorrente/recorrido Wellington assumiu a propriedade do entorpecente apreendido, tendo dito que Júlio Cesar não sabia das drogas. O policial Yuri, por sua vez, afirmou quando ouvido em juízo que a sacola estava sendo trazida por Wellington, em suas mãos.

As testemunhas de defesa ouvidas na fase judicial, Maria Reni Viana, Cleydson Gama Costa e Julio Cezar Coradini, foram unívocas em afirmar que o apelado Julio Cesar trabalhava no comércio de sua mãe, é casado e tinha filhos, não possuía envolvimento com tráfico e nem necessitava dele para viver, pois auferia renda licitamente no comércio de sua mãe.

Ao ser interrogado em juízo o apelado Julio Cesar confirmou praticamente todas as informações contidas no interrogatório de Wellington, inclusive de que não tinha conhecimento do transporte do entorpecente. Relatou, ainda, que conhecia Wellington de vista do mesmo bairro, sendo que Wellington havia pedido uma carona mediante pagamento e o pedido foi aceito. Declarou também, que no caminho fizeram uso de um cigarro de maconha, pois era um usuário eventual deste tipo de droga.

De todas as informações contidas no interrogatório de Julio Cesar, a que mais me chamou a atenção para o acerto da sentença absolutória foi a de que o entorpecente não estava escondido no veículo, situação que a prática de investigação policial aponta como a usual no transporte de drogas. Tal fato se mostra como relevante indício de que Julio Cesar não sabia que Wellington trazia entorpecentes consigo.

A sentença recorrida fundamentou a absolvição do recorrido da seguinte forma: “
a pretensão acusatória para o acusado JULIO CEZAR não merece ser acolhida, pois não foi possível comprovar a autoria da infração penal apurada nestes autos recaia sobre ele. E o que me convence para estancar a cognição judicial quanto aos demais elementos envolvidos nos autos para o réu
”.

Dessa forma, ainda que pairem sob o recorrido Julio Cesar indícios de que ele sabia que Wellington portava a quantidade de um quilo de maconha, sendo o principal dos indícios o fato de eles terem fumado um cigarro de maconha juntos no trajeto, fato é que não foi produzida durante a instrução prova suficiente para suplantar o princípio do “
in dubio pro reo
”, acertadamente aplicado na sentença.

Logo, em consonância com o princípio “in dubio pro reo”, oriundo do art. 5º, em vários dos seus incisos, da CRFB/88, deve ser mantida a sentença absolutória, com amparo no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, em relação ao recorrido Julio Cesar.

Este Egrégio Tribunal já decidiu da mesma maneira em casos análogos:
“
Em relação a ré que foi absolvida, carece o feito de densificação probatória no sentido do preenchimento do standard probatório suficiente a autorizar uma decisão condenatória, pois a instrução foi deficiente neste sentido, sendo impositivo a aplicação do princípio do in dubio pro reo e, consequentemente, a manutenção da absolvição
”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050170065028, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 20/07/2022, Data da Publicação no Diário: 01/08/2022).

A seguir, tenho que o recorrente/recorrido Wellington postula pela desclassificação do delito de tráfico para o de uso, todavia, as circunstâncias do fato apresentadas pelas provas produzidas durante a instrução não condizem com a alegação de que o réu transportava as drogas apreendidas para serem divididas com outros pescadores, mormente porque não houve apreensão de nenhum apetrecho destinado ao uso, tampouco indicação de quem seriam as pessoas com as quais ele faria esta divisão, nem mesmo a parte que caberia a cada uma.

Forte em tais premissas, rejeito os pleitos absolutório e desclassificatório em relação à imputação do delito de tráfico praticado por Wellington.

O Ministério Público também postulou pela reforma da absolvição dos dois apelados em relação ao delito de associação para o tráfico.

O Magistrado sentenciante entendeu que “
o liame subjetivo, estável e permanente, entre os acusados, não restou sobejamente demonstrado, visto que a alegação de que os acusados foram apreendidos juntos transportando a quantidade de droga referida, não é motivo idôneo suficiente para fundamentar um decreto condenatório, diante da ausência do animus de estabilidade e permanência, além de não ter sido comprovado o crime de tráfico de drogas ao acusado JULIO CEZAR
”.

Além da mencionada ausência de estabilidade e autoria, o pleito de condenação pelo delito de associação para o tráfico sucumbiu pela prejudicialidade, já que a tese ministerial de condenação do corréu Julio Cesar pelo crime de tráfico não foi provida, não remanescendo outro elemento, ainda que estranho ao processo, ao qual Wellington pudesse ter se associado.

No mesmo sentido já decidiu este Colegiado:

APELAÇÃO CRIMINAL CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS CONDENAÇÃO AUSÊNCIA DE CERTEZA SOBRE A AUTORIA PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO ABSOLVIÇÃO - APELO PROVIDO.
Os elementos prova produzidos na ação não conduzem a uma certeza sobre a autoria dos apelados nas infrações criminosas atribuídas na denúncia e na sentença, de modo que deve incidir ao caso o princípio do in dubio pro reo, conforme jurisprudência deste Tribunal. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150056361, Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator Substituto : GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 24/08/2022, Data da Publicação no Diário: 05/09/2022).

O
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
requereu também a condenação do apelado condenado ao pagamento de danos morais e materiais.

O pleito foi recusado na sentença ao argumento da “
impossibilidade de se mensurar, de se delimitar tal dano, devendo o dever de indenizar, na seara penal, se limitar aos prejuízos sofridos pela vítima certa e definida, quando este dano puder ser mensurado
”.

A fundamentação contida na sentença está de acordo com a jurisprudência atual deste egrégio Tribunal, tendo em vista que não é possível, no crime de tráfico, em que a vítima é a sociedade, ser possível quantificar a extensão do dano, faltando assim um critério objetivo para que se possa mensurar o valor indenizável, ainda que mínimo.

Em caso semelhante, já decidiu este Egrégio Tribunal da mesma forma: “
Para que haja fixação de valor mínimo de indenização, nos moldes do art. 387, inciso IV, do CPP, pelo dano moral coletivo causado pelo crime de tráfico de drogas, diferente de crimes nos quais as vítimas são individualizadas ou conhecidas, o que tornaria a constatação mais fácil, já que é inerente às provas de autoria e materialidade do delito, nos delitos cujo bem tutelado é difuso e coletivo, a mensuração do dano é mais complexa, demandando contraditório e produção probatória específica, o que não foi feito no caso em tela, devendo ficar tal discussão para ser debatida na esfera cível competente. Portanto, nessa seara, o indeferimento do pleito ministerial de fixação de valor mínimo indenizatório é a medida que se impõe
”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050200008998, Relator : EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 15/06/2022, Data da Publicação no Diário: 28/06/2022).

Por fim, o recorrente Wellington requereu, subsidiariamente, o reconhecimento da atenuante da confissão e “
a compensação com a agravante prevista no artigo 42 da Lei n° 11.343/06
” (sic), devendo a pena-base e definitiva serem fixadas mínimo legal.

O ora recorrente assumiu o transporte do entorpecente, afirmando que este seria dividido com outras pessoas. A tese desclassificatória para o delito de uso compartilhado foi rechaçada, conforme motivação anteriormente exposta, de modo que, se o recorrente não assumiu a prática do crime de tráfico de drogas, colaborando assim com a instrução processual, não faz jus a aplicação da pretendida atenuante, conforme entendimento já pacificado na Súmula de nº 630 do Colendo STJ:
"
A incidência da atenuante da
confissão
espontânea no crime de
tráfico

ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
".

Desta forma,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
a ambos os apelos.

É como voto.