Tribunal: TJES
Processo: 5000462-08.2022.8.08.0031
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Abatimento proporcional do preço
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. ENERGIA ELÉTRICA. EFEITO SUSPENSIVO. DESCABIMENTO. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA, NÃO CONFIGURADOR. REJEITADA. MÉRITO. LAVRATURA DE TOI. AUSÊNCIA DO CONSUMIDOR NA LAVRATURA DO TOI. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA ACERCA DA INSPEÇÃO TÉCNICA. IRREGULARIDADES. VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO. DANO MORAL. CONFIGURADO. VALOR INDENIZATÓRIO. RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. PARÂMETROS DO EG. TJES. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000462-08.2022.8.08.0031
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RECORRIDO: SARA DE OLIVEIRA RIBEIRO
RELATOR(A):
PAULO ABIGUENEM ABIB

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EMENTA

EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. ENERGIA ELÉTRICA. EFEITO SUSPENSIVO. DESCABIMENTO. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA, NÃO CONFIGURADOR. REJEITADA. MÉRITO. LAVRATURA DE TOI. AUSÊNCIA DO CONSUMIDOR NA LAVRATURA DO TOI. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA ACERCA DA INSPEÇÃO TÉCNICA. IRREGULARIDADES. VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO. DANO MORAL. CONFIGURADO. VALOR INDENIZATÓRIO. RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. PARÂMETROS DO EG. TJES. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
1. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Tem-se recurso inominado contra sentença. O Recurso é cabível e tempestivo. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, recebo o recurso no regular efeito previsto no art. 43 da Lei 9.099/95.

2. RELATÓRIO

Cuida-se de ação ajuizada por SARA DE OLIVEIRA RIBEIRO em face de EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, por meio da qual sustenta, em suma, ter sido surpresado com notificação de cobrança complementar de energia elétrica, decorrente de recuperação de consumo, conforme Termo de Ocorrência e Inspeção nº 9455686. Alega, nesse contexto, a irregularidade da aferição do consumo irregular, ante a violação ao contraditório, requerendo, ao final, a declaração de inexistência do débito e indenização por danos morais.

A r. Sentença JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos autorais, para declarar a inexistência do débito objeto da demanda, RESOLVENDO o mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Irresignada, a Recorrente apresentou Recurso Inominado, pretendendo a reforma da r. Sentença, sob a alegação de que (i) houve cerceamento de defesa, pois a produção de prova técnico-pericial se fazia necessária para o deslinde do feito; (ii) foi observado o procedimento de apuração do consumo irregular de energia, mediante contraditório.

O Recorrido apresentou contrarrazões, pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Passo a decidir.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
3. VOTO

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

Sustenta a Recorrente cerceamento de defesa, sob a alegação de que não lhe foi oportunizada a produção de prova técnica necessária à aferição da irregularidade do medidor.

A preliminar não merece acolhida, porquanto o d. Juízo
a quo
exerceu correta e estritamente o poder-dever insculpido nos arts. 139, III, 370,
caput
e parágrafo único, e 464, §1º, II, todos do CPC, no sentido de apreciar as provas constantes nos autos e inadmitir, de forma fundamentada, as desnecessárias, inúteis ou protelatórias.

Com efeito, na hipótese dos autos, a prova documental produzida é suficiente ao deslinde do feito, cuja controvérsia gira em torno da observância ou não do procedimento de apuração de consumo irregular, segundo a normativa da ANEEL, revelando-se desnecessária a produção de prova técnica complexa requerida pela ora Recorrente.

Assim, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa.

MÉRITO

No mérito, após debruçar-me sobre as questões trazidas ao conhecimento deste colegiado, concluo que a r. Sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Nesse sentido, o Enunciado nº 11 deste Colegiado Recursal assevera que “a sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da lei 9.099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica”.

Embora seja desnecessária nova fundamentação, vale trazer à luz que têm sido comum esse tipo de demanda perante o Poder judiciário deste Estado, pelo que se trata de questão possível de ser julgada com base no entendimento consolidado da jurisprudência do eg. TJES sobre o tema, somado ao exame acurado do conjunto probatório documental e ao emprego das regras da experiência (Art. 5º, da Lei 9.099/95).

Inicialmente, registre-se que a relação jurídica estabelecida entre a Requerente e a concessionária de serviço público de fornecimento de energia configura relação de consumo, por tratar de fornecimento de serviço público
uti singuli
(isto é, de fruição individual, divisível e de fácil identificação do usuário) em que o Requerente figura como usuário final (art. 2º do CDC), merecendo ter seus direitos tutelados pela normativa consumerista.

A jurisprudência do c. STJ é firme em reconhecer a aplicação do CDC à relação entre a concessionária de serviço público de energia e o usuário final, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. INTERRUPÇÃO DO SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. TEMPORAL. CAUSA EXCLUDENTE. AUSÊNCIA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA.
CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS ESSENCIAIS. PRAZO PRESCRICIONAL DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA
. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. (...) V -
O acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte segundo o qual a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do prazo prescricional previsto no Código de Defesa do Consumidor
. (...) VIII - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.790.153/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 22/6/2020, DJe de 25/6/2020)

Fincada essa premissa, cinge-se a controvérsia em perquirir a validade da cobrança de crédito oriundo de recuperação de consumo de energia elétrica por responsabilidade atribuída ao consumidor, após apuração de suposta irregularidade.

A esse respeito, após uma multiplicidade de demandas baterem às portas do Poder Judiciário Capixaba, a jurisprudência do eg. TJES pacificou-se no sentido de que a regularidade da cobrança depende do cumprimento de procedimento que observe, cumulativamente, as seguintes etapas: (i) formalização do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) na presença do consumidor, no local da averiguação da suposta irregularidade, não podendo ocorrer de forma unilateral; (ii) efetiva oportunização de contraditório e ampla defesa ao consumidor, por meio da sua participação no procedimento de inspeção técnica do medidor, sendo imprescindível informar, no ato de lavratura do TOI, o direito do consumidor de requerer diligências atinentes à prova técnica, bem como notificar o consumidor previamente, com, no mínimo, 10 dias de antecedência, para, querendo, comparecer à inspeção técnica.

É o que se colhe dos numerosos julgados alusivos a casos similares ao presente, dentre os quais se reproduz abaixo, a título de paradigmas, dois arestos:

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA IRREGULARIDADE. LAVRATURA DE TOI. AUSÊNCIA DO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA. VIOLAÇÃO A NORMA DE REGÊNCIA. CORTE DE ENERGIA POR DÉBITO PRETÉRITO. DANO MORAL CONFIGURADO IN RE IPSA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I Como se sabe,
em se tratando de lavratura de Termo de Ocorrência e Inspeção TOI, deve a Autoridade Competente cientificar o responsável sobre seus direitos, no local da averiguação sobre a suposta irregularidade, facultando-lhe requerer as diligências cabíveis, dada sua vulnerabilidade na relação de consumo
.
Isso porque, do contrário, caracterizar-se-ia a conduta do fornecedor como arbitrária, a saber, por não haver ciência dos critérios utilizados para a aferição da irregularidade
. II - A jurisprudência pátria caminha no sentido de que não se justifica, por débito pretérito, o corte no fornecimento de energia elétrica, senão dizer, portanto, no caso dos autos, que sequer houve prova da existência de débito ou irregularidade outra que fundamentasse a medida implementada. Nesse passo, ocorrida a irregularidade pelo prestador do serviço, caracteriza-se a falha no fornecimento, capaz de ensejar o dano, classificado em casos tais como in re ipsa, ou presumido. III - Acerca das astreintes, elucido que a decisão liminar que as fixou possuía caráter precário e foi revogada em sede de Sentença, por conseguinte, não há que se falar em confirmação e sim em nova fixação, a partir deste momento processual. IV - Tendo havido a reforma da Sentença e, considerando também o trabalho adicional em sede de recurso, arbitro os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, a serem suportados pela Apelada, assim como as custas processuais. V Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190047114, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/02/2023, Data da Publicação no Diário: 10/03/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. COBRANÇA INDEVIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Considerando os motivos adotados na sentença e as razões veiculadas pelas partes, entendo que o pondo nodal para julgamento do recurso encontra-se em verificar a regularidade do TOI, especialmente quanto à notificação prévia do consumidor para participar da perícia no medidor, assim como se houve abalo de índole moral da suposta cobrança irregular e interrupção do fornecimento de energia
. 2. Sobre o tema,
a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, com o fulcro de afastar a unilateralidade na averiguação de eventuais irregularidades, dispõe em seu art. 129, §7º que, havendo necessidade de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, a distribuidora de energia elétrica deve comunicar ao consumidor, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
. 3. Dessa forma, embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação do consumidor, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI). 4. Diante disso, deve ser mantida a sentença, haja vista à inobservância ao procedimento administrativo determinado pela Resolução nº 414/2010 da ANEEL, eis que ao consumidor não fora permitida a sua plena participação, nem no momento da confecção do TOI, tampouco na fase pericial que igualmente aconteceu à sua revelia. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 064190014940, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/05/2022, Data da Publicação no Diário: 09/06/2022)

No presente caso, conforme bem assentado na r. Sentença, depreende-se dos autos que a lavratura do TOI nº 9455686 se deu de forma unilateral, sem acompanhamento do consumidor (ID 6303133), bem como que inexiste prova de que tenha havido notificação prévia do local, data e hora da realização da inspeção técnica para que pudesse comparecer e participar da produção da prova, fatos estes que maculam a higidez do procedimento de comprovação do consumo irregular, conforme se depreende da jurisprudência pacífica do eg. TJES acima reproduzida.

Destaque-se que, embora a Recorrente afirme ter oportunizado o devido contraditório, não se desincumbiu do seu ônus probatório (art. 373, II, do CPC), porquanto inexiste prova nos autos nesse sentido.

Sob essa motivação, não encontro razão para reforma da r. Sentença vergastada, devendo a mesma ser mantida irretocável.

Do exposto, conheço do Recurso Inominado interposto e, no mérito, nego-lhe provimento, mantendo incólume a r. Sentença. Condeno a Recorrente em custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 15% sobre o valor da causa (art. 55, da Lei nº 9.099/95).

RAFAEL DE OLIVEIRA LIMA

Juiz Leigo

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. PAULO ABIGUENEM ABIB
– Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO a minuta
de voto elaborada pelo Ilmo. Juiz Leigo e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

PAULO ABIGUENEM ABIB

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)