Tribunal: TJES
Processo: 0012329-18.2015.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Franquia; Rescisão / Resolução
Data de julgamento: 2023-09-15

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE FRANQUIA. RESCISÃO CONTRATUAL. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA E DE
AUSÊNCIA DE
NOTIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA. REJEITAD
A
.
MÉRITO.
DESCUMPRIMENTO DA
S
OBRIGAÇ
ÕES

D
A FRANQUEADORA. SISTEMA DE SOFTWARE NÃO ENTREGUE. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA E DE INFORMAÇÃO.
AUSÊNCIA DE PUBLICIDADE E DEMAIS OBRIGAÇÕES.
MULTA CONTRATUAL. SENTENÇA INCÓLUME. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.

Rejeita-se a preliminar de
decadência
uma vez que
o pedido autoral se limita à
rescisão contratual e não à anulabilidade do contrato
firmado
entre as partes,
destacando-se
que a
pretensão já havia sido noticiada à
empresa apelante
em
2013 e
2014
.

2.

Não restou demonstrado o cumprimento da obrigação da
franqueadora
de que
possui um software exclusivo “SOFTWARE TOP DENT”, detendo direitos autorais sobre o programa,
utilizado para fazer com que máquinas e instrumentos digitais funcionem de modo e para
fins determinados (1º, Lei 9.609/1998).

3
.

Descumprida a
cláusula contratual
de entrega
do Software
para uso
exclusivo
e
obrigat
ório
,
tendo sido entregue
apenas uma planilha d
e
excel
(microsoft)
.

4
.
Constatada a

a
usência d
e
assistência e acompanhamento técnico, além de material escrito,
publicitário
e informativos
.

5
.

O
Art. 2º, X, da Lei 13.966/2019, determina o dever da franquead
or
a de prestar informações sobre a
“relação completa de todos os franqueados, subfranqueados ou subfranqueadores da rede e, também, dos que se desligaram nos últimos 24 (vinte quatro) meses, com os respectivos nomes, endereços e telefones”
; diferentemente do argumento do apelante de que apenas necessário informar a franqueada daqueles que se desligaram nos últimos 12 meses que antecederam à assinatura do contrato.

6
.
Preserva-se a condenação de primeiro grau diante d
a ausência de prestação de assistência
geral
à
apelada,
ensejando
a
inadimplência contratual
e a reparação pelos
danos
sofridos n
o exercício da sua profissão
.

7
.
Comprovado nos autos, de forma ampla e satisfatória, o efetivo e reiterado descumprimento das obrigações assumidas pela Empresa Franqueadora, impõe-se a rescisão do contrato de franquia, com a condenação da Demandada ao pagamento da multa contratual ajustada entre as partes
.

8
. Recurso Conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012329-18.2015.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE:
DANNILLA RODRIGUES FILGUEIRA FLORINDO

APELADO:
TOP DENT SISTEMA DE FRANQUIA ODONTOLÓGICA LTDA

RELATOR(A):
DES.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE FRANQUIA. RESCISÃO CONTRATUAL. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA E DE
AUSÊNCIA DE
NOTIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA. REJEITAD
A
.
MÉRITO.
DESCUMPRIMENTO DA
S
OBRIGAÇ
ÕES

D
A FRANQUEADORA. SISTEMA DE SOFTWARE NÃO ENTREGUE. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA E DE INFORMAÇÃO.
AUSÊNCIA DE PUBLICIDADE E DEMAIS OBRIGAÇÕES.
MULTA CONTRATUAL. SENTENÇA INCÓLUME. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Rejeita-se a preliminar de
decadência
uma vez que
o pedido autoral se limita à
rescisão contratual e não à anulabilidade do contrato
firmado
entre as partes,
destacando-se
que a
pretensão já havia sido noticiada à
empresa apelante
em
2013 e
2014
.

2.

Não restou demonstrado o cumprimento da obrigação da
franqueadora
de que
possui um software exclusivo “SOFTWARE TOP DENT”, detendo direitos autorais sobre o programa,
utilizado para fazer com que máquinas e instrumentos digitais funcionem de modo e para
fins determinados (1º, Lei 9.609/1998).

3. Descumprida a cláusula contratual de entrega do Software para uso exclusivo e obrigatório, tendo sido entregue apenas uma planilha de excel (microsoft).

4
.
Constatada a

a
usência d
e
assistência e acompanhamento técnico, além de material escrito,
publicitário
e informativos
.

5
.

O
Art. 2º, X, da Lei 13.966/2019, determina o dever da franquead
or
a de prestar informações sobre a
“relação completa de todos os franqueados, subfranqueados ou subfranqueadores da rede e, também, dos que se desligaram nos últimos 24 (vinte quatro) meses, com os respectivos nomes, endereços e telefones”
; diferentemente do argumento do apelante de que apenas necessário informar a franqueada daqueles que se desligaram nos últimos 12 meses que antecederam à assinatura do contrato.

6
.
Preserva-se a condenação de primeiro grau diante d
a ausência de prestação de assistência
geral
à
apelada,
ensejando
a
inadimplência contratual
e a reparação pelos
danos
sofridos n
o exercício da sua profissão
.

7
.
Comprovado nos autos, de forma ampla e satisfatória, o efetivo e reiterado descumprimento das obrigações assumidas pela Empresa Franqueadora, impõe-se a rescisão do contrato de franquia, com a condenação da Demandada ao pagamento da multa contratual ajustada entre as partes
.

8
. Recurso Conhecido e não provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de Apelação Cível interposta
em face da
r.
sentença que
decidiu pela procedência
parcial do pleito autoral
para

rescindi
r
o contrato entabulado entre as partes,
e condenar
a requerida no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) referente a multa contratual, corrigida monetariamente desde a data da rescisão do contrato, com incidência de juros moratórios de 1% a.m.(um por cento ao mês) desde a citação. Condenou ainda a requerida ao pagamento de custas, despesas e honorários advocatícios, arbitrado em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Em suas razões (fls. 401/414), o apelante preliminarmente alega a decadência do direito de arguir a anulação/rescisão do contrato e exigir perdas de danos, ante o lapso de mais de 5 anos entre a formação do contrato e o ajuizamento da ação. Aduz que não restou inadimplente e nem cometeu ato ilícito durante todo o contrato. Afirma que a rescisão se deu de forma unilateral por parte da apelada,
que descumpriu deliberadamente suas obrigações, e que a apelada agiu
de
má-fé.

Afirma que o direito de defesa do apelante foi violado ante a ausência de notificação prévia de suposto descumprimento contratual e que a apelada se recusou a fornecer dados e participar das aulas ofertadas pelo apelante.

Alega ainda que forneceu todos os elementos necessários para a estruturação da clínica da apelada, e que não é obrigação legal ou contratual do apelante de fornecer software, mas sim uma faculdade da apelada de usufruir deste programa. Afirma que
diante d
a rescisão unilateral, recai sobre a apelada
a
multa
e os
eventuais prejuízos causados à franqueadora apelante.

I-
PRELIMINA
R DE DECADÊNCIA DO DIREITO DE PLEITEAR A RESCISÃO CONTRATUAL

Compulsando os autos, observa-se que a
preliminar
de
decadência
foi afastada
na
sentença prolatada em primeiro grau, sob
seguintes fundamentos
(fl.394-v)
:

DA DECADÊNCIA:

A prejudicial de mérito levantada, não merece acolhimento por este juízo, uma vez que
a Requerente não formulou pedido de anulação do contrato firmado entre as partes. Logo, não há que se falar em decadência, já que se tratam de pedido declaratório condenatório, inexistindo pedido constitutivo.

Observa-se que, conforme salientado em primeiro grau, o pedido autoral se limita a
rescisão contratual e não a anulabilidade do contrato
firmado
entre as partes.

Assim, inexiste decadência
n
o pedido de rescisão de contrato vigente,
pretensão esta que,
inclusive,
já havia sido noticiada à
empresa apelante
em
2013 e
2014 (fls. 38/44)
.

Além disso,
observando-se o
princípio
da
inafastabilidade
da
jurisdição, nos termos do artigo 5º, XXXV,
da
C
onstituição
F
ederal
,
não se pode limitar o acesso ao
J
udiciário para aquele que, legitimamente, pode se insurgir contra eventual ilicitude.

Pelo exposto,
rejeito a preliminar
de decadência.

É como voto.

II-
DO MÉRITO

Presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Analisando os autos e o contrato de franquia assinado pelas partes (fls. 22/32),
percebe-se que
a franqueadora possui um software exclusivo “SOFTWARE TOP DENT”, detendo direitos autorais sobre o programa:

[...]
(III) A franqueadora é detentora dos direitos autorais sobre o Software Top Dent, que faz parte integralmente do Sistema
[...]

O Software
nada mais é que
um programa de computador utilizado para fazer com que máquinas e instrumentos digitais funcionem de modo e para fins determinados (1º, Lei 9.609/1998).

Verificando-se o
contrato
entabulado entre as partes
, nota-se que o apelante alega possuir um software próprio que rege o funcionamento digital da empresa,
tanto que o mesmo não pode ser partilhado ou copiado (cláusula 3º,
§
2º; fl.23).

C
onstata-se
ainda
na
cláusula 3
ª
,
§

1º, que
“o franqueado DEVERÁ utilizar a Marca e o Software, conforme treinamento oferecido pela Franqueadora, a partir da data de inauguração da Unidade Franqueada”.

Os

argumentos
da parte autora, ora apelada,
e os

relatos
fornecidos nos autos
por
Lea
Paula Pagani Rodrigues
e Janaina
Miranda de Melo Pelissari
(fls.
352/353
)
confi
rmam que o mencionado software nunca foi disponibilizado pela franqueadora, ora apelante, mas apenas um
a planilha
d
e
Exce
l
:

[...] que a depoente estranhou pois não instalaram um software ou programa da empresa conforme prometido; que existia a promessa de instalação para ajuda da questão financeira, porém não houve feedback por parte da empresa [...]
(
Depoimento d
a

testemunha

Lea Paula Pagani Rodrigues
)
.

[...] que a informante esclarece que a Top Dente nunca forneceu o software prometido no contrato que somente forneceu uma planilha excel; que estas planilhas possuíam defeitos e a promessa era de que entregariam outras, promessa essa não concretizada. [..]
(
Depoimento de
Janaina Miranda de Melo Pelissari

na
condição de informante).

Do
s depoimentos e testemunhos prestados na presente ação,
somado

à
s cláusulas contratuais expressas,
resta nítido que o
“software”
nunca foi entregue à apelada.

Diferentemente do que alega o apelante em petição inicial, o uso do software não era uma mera opção, mas faz parte do conjunto de instrumentos profissionais obrigatórios da empresa, explícito em contrato.

Dispõe o Art. 1º, da
L
ei 13.966/2019, que em uma relação de franquia, o franqueado usa a marca e outros objetos de propriedade intelectual da empresa originária, dentre eles, o sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador.

Mesmo que em contrato não haja nenhum
a
especificação detalhando o citado software, o mesmo não pode ser confundido com mera planilha de dados (Excel).

Ademais, a cláusula 5
ª
, “e” do contrato de franquia (fl.24), expõe que é um dever da franqueadora manter os Manuais e o Sotfware atualizados, a fim de transmitir as inovações do Sistema.

A cláusula 6
ª
, “a” e “b”,
do referido contrato (fl.25),
disp
õe, ainda sobre
o dever da apelada franqueada de atuar exclusivamente com o sistema da empresa, que contém o
retrocitado
software.

A disponibilização de um
a planilha de
Excel não pode ser entendido como Software exclusivo da empresa,
inexistindo sobre ela qualquer d
ireito autoral,
eis que pode ser modificado por qualquer possuidor e, neste ponto, c
onstata-se o descumprimento de obrigação contratual da apelante.

Cumpre destacar que o sistema de intranet, voltado para o uso privado
para
organização
da empresa e de seus
funcionário
s
, diferentemente do software, trata-se de uma sequência de instruções para executar tarefas específicas, a exemplo,
o próprio Excel, pertencente a Microsoft.

Contudo, tal software não é exclusivo
ou autoral
da empresa franqueada, de forma que não há que se falar em efetiva entrega do sistema de software próprio da empresa.

Portanto, correto o entendimento
externado pel
o juízo de primeiro grau, do qual transcreve-se (fl. 396):

A ausência de acompanhamento e de suporte técnico é elemento patente nos autos,
ficando claro que o software não foi implantado, tanto que não existe qualquer documento juntado neste caderno processual em sentido contrário.
Assim, resta demonstrado a
violação concreta da cláusula 3 do contrato
entabulado entre as partes, cuja importância não pode ser negada.

[...]

O franqueador, por sua vez, se obriga, frente a natureza do contrato, a colocar à disposição de seu parceiro a sua marca, dando-lhes suporte técnico e comercial.
O descumprimento de tais deveres viabiliza a rescisão do contrato, configurando extinção culposa da avença.

Assertiva também a decisão de primeiro grau que constatou a ausência da devida assistência e acompanhamento técnico, além de material
que auxilie o franqueado na prestação dos serviços disponibilizados
.

Nota-se que o
apelante não junta qualquer documentação que comprove o cumprimento da sua obrigação,
a exemplo da
inexistência de
publicidade em nível nacional,
consoante também previsto em contrato
.

Por sua vez, a apelada
comprova documentalmente
em
sua
exordial que
sequer
o endereço da f
ranqueada
em Vila Velha/ES havia sido alterado pela apelante
(fl.56)
, prejudicando-a
na prestação de serviços
.

C
onvém destacar a disposição legal do Art. 2º, X, da Lei 13.966/2019, que determina o dever da franquead
or
a de prestar informações sobre a
“relação completa de todos os franqueados, subfranqueados ou subfranqueadores da rede e, também, dos que se desligaram nos últimos 24 (vinte quatro) meses, com os respectivos nomes, endereços e telefones”
; diferentemente do argumento do apelante de que apenas
era
necessário informar a franqueada daqueles que se desligaram nos últimos 12
(doze)
meses que antecederam
a
assinatura do contrato.

Também constata-se que a apelada não recebeu os
informativos (fl.49/52)
que lhe era
m
devido
s
,
além dos diversos e-mails solicitando informações que não lhe foram prestadas.

É
possível extrair-se do depoimento de Lea Paula Pagani Rodrigues que a apelada não conseguiu captar clientes ou obter benefícios desta relação contratual:

[...] que na opinião da depoente o contrato com a empresa Top Dent não trouxe nenhum benefício à Dra. Danilla, sequer capitalização de novos clientes. [...] que a Dra. Danilla cobrava por e-mail e por telefone à empresa requerida no sentido de buscar informações e auxílio para captar novos clientes e assim poder aumentar a renda do consultório; que dentro do contrato com a empresa requerida esta teria que realizar marketing e contato com os clientes da Dra. Danilla, porém, quando a secretária da Dra. Danilla entrou em contato com os clientes estes responderam que não teriam recebido nenhum material da empresa Top Dent[...].

Ao alegar genericamente que cumpriu com suas obrigações contratuais, o apelante não comprov
ou
tais argumentos,
apenas repetindo
os relatos contidos
em contestação
(fls. 137/157)
.

Diante d
a ausência de prestação de assistência
geral
à
apelada,
constata-se a
inadimplência contratual
d
a apelante
e os
danos
sofridos pela apelada n
o exercício da sua profissão
,
merecendo reparação, consoante a jurisprudência
deste egrégio sodalício
:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE
RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZATÓRIA – CONTRATO DE FRANQUIA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES PELA FRANQUEADORA – RESCISÃO DO CONTRATO – IMPOSIÇÃO DE MULTA CONTRATUAL – DANOS MATERIAIS PARCIALMENTE DEVIDOS – DANO MORAL – QUANTUM INDENIZATÓRIO
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O art. 373, inc. I, do Código de Processo Civil, determina que, em regra, caberá ao demandante comprovar os fatos constitutivos do direito alegado.
2. Comprovada a culpa da franqueadora pela rescisão do contrato, incide, em favor da franqueada, a multa contratual eventualmente prevista pelo rompimento prematuro do pacto.
3. É cediço que, para a fixação do quantum a ser indenizado, relativamente ao dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor e a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar, ainda, o caráter repressivo e pedagógico da reparação.
(TJ-ES, 1ª Câmara Cível. Apelação Cível nº 0017260-334.2014.8.08.0024. Relator: Ds. Annibal de Rezende Lima. Julgado: 22/03/2023. DJE: 10/04/2023). (destaque).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS - CONTRATO DE FRANQUIA - AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS POR PARTE DA EMPRESA FRANQUEADORA- PROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL- SENTENÇA MANTIDA.
-
Comprovado nos autos, de forma ampla e satisfatória, o efetivo e reiterado descumprimento das obrigações assumidas pela Empresa Franqueadora, impõe-se a rescisão do contrato de franquia, com a condenação da Demandada ao pagamento da multa contratual ajustada entre as partes.

(TJ-MG, 17ª CÂMARA CÍVEL. Apelação Cível nº 1.0024.12.201303-0/001. Relator: Des. Roberto Vasconcellos. Julgado: 14/06/2017. DJe: 27/06/2017). (destaque).

Comprovado nos autos, de forma ampla e satisfatória, o efetivo e reiterado descumprimento das obrigações assumidas pela Empresa Franqueadora, impõe-se a rescisão do contrato de franquia, com a condenação da Demandada ao pagamento da multa contratual ajustada entre as partes.

Por
todo o exposto,
CONHEÇO O PRESENTE RECURSO
e a ele
NEGO
PROVIMENTO
,

mantendo incólume
a sentença objurgada
.

Na forma do artigo 85, § 11º, do CPC, majoro a condenação do autor em
2
% (
dois
por cento),
passando, assim para o patamar de

1
7
% (d
e
ze
ssete
por cento
)
sobre o valor da condenação
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)