Tribunal: TJES
Processo: 0019546-34.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0019546-34.2019.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JHONATAN SILVA DE JESUS, LEONARDO DOS SANTOS ROIZ, LUCAS COSTA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÊS RÉUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
ART.
33,
CAPUT
,
E 35,
CAPUT
, TODOS
DA LEI Nº 11.343/06,
NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL
.
RECURSO DOS TRÊS APELANTES
.
1.

ABSOLVIÇÃO DO
S
CRIME
S
DE TRÁFICO DE DROGAS POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
. 2.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO POR NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO. POSSIBILIDADE.
NÃO
DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE
. 3.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE.

4. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
RECURSO DOS TRÊS APELANTES
.
1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao
s
apelante
s

com relação ao crime de tráfico de drogas
,
através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos d
os policiais
responsáveis pela operação
,
razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
2.

Configura-se o delito de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006. Na espécie, a sentença recorrida busca fundamentos
nos depoimentos dos policiais
, o
s
qua
is
não evidencia
m
a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos, razão pela qual, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas.
I
mpositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição do
s
apelante
s
da prática do crime de associação para o tráfico.
3
.

Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06
em relação ao
apelante,
pois
além da natureza lesiva do
s
entorpecente
s (crack e cocaína)
,
os acusados atuaram
em concurso de agentes,
em local já conhecido pela polícia como de intenso tráfico de drogas, e com eles apreendidos
20 (vinte) pedras
de

crack,
11 (onze) buchas
de
maconha, 39 (trinta e nove) pinos d
e
cocaína,
todos prontos para comercialização,
de forma que todas essas circunstâncias, quando analisadas em conjunto,
evidencia
m

a habitualidade delitiva
e dedicação a atividades criminosas, apesar de não verificada a figura do crime de associação,
afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado
.
4
.
Recurso
s
conhecido
s

parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0019546-34.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JHONATAN SILVA DE JESUS e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0019546-34.2019.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JHONATAN SILVA DE JESUS, LEONARDO DOS SANTOS ROIZ, LUCAS COSTA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÊS RÉUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
ART.
33,
CAPUT
,
E 35,
CAPUT
, TODOS
DA LEI Nº 11.343/06,
NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL
.
RECURSO DOS TRÊS APELANTES
.
1.

ABSOLVIÇÃO DO
S
CRIME
S
DE TRÁFICO DE DROGAS POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
. 2.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO POR NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO. POSSIBILIDADE.
NÃO
DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE
. 3.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE.

4. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
RECURSO DOS TRÊS APELANTES
.
1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao
s
apelante
s

com relação ao crime de tráfico de drogas
,
através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos d
os policiais
responsáveis pela operação
,
razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
2.

Configura-se o delito de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006. Na espécie, a sentença recorrida busca fundamentos
nos depoimentos dos policiais
, o
s
qua
is
não evidencia
m
a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos, razão pela qual, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas.
I
mpositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição do
s
apelante
s
da prática do crime de associação para o tráfico.
3
.

Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06
em relação ao
apelante,
pois
além da natureza lesiva do
s
entorpecente
s (crack e cocaína)
,
os acusados atuaram
em concurso de agentes,
em local já conhecido pela polícia como de intenso tráfico de drogas, e com eles apreendidos
20 (vinte) pedras
de

crack,
11 (onze) buchas
de
maconha, 39 (trinta e nove) pinos d
e
cocaína,
todos prontos para comercialização,
de forma que todas essas circunstâncias, quando analisadas em conjunto,
evidencia
m

a habitualidade delitiva
e dedicação a atividades criminosas, apesar de não verificada a figura do crime de associação,
afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado
.
4
.
Recurso
s
conhecido
s

parcialmente providos.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL provimento aoS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0019546-34.2019.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JHONATAN SILVA DE JESUS, LEONARDO DOS SANTOS ROIZ, LUCAS COSTA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
JHONATAN SILVA DE JESUS, LUCAS COSTA SANTOS e LEONARDO DOS SANTOS ROIZ
, por encontra
r
em
-se inconformado
s
com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
1
ª
Vara
Criminal de
Serra
, que o
s
condenou como incurso
s
nas sanções do
art.
33,
caput
,
e art. 3
5
,

caput
,

todos da Lei nº 11.343/06,
às penas definitivas de
08
(
oito
) anos e
10
(
dez
) meses de reclusão e 1.
283
(mil
duzentos e oitenta e três
) dias-multa, todos em regime inicial
semiaberto
.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia 02 de setembro de 2019, os denunciados traziam consigo para o tráfico, sem autorização e em desacordo com a Lei, 20 (vinte) pedras da substância conhecida como
crack,
11 (onze) buchas da substância conhecida como maconha, 39 (trinta e nove) pinos da substância conhecida como cocaína, e estavam associados para a prática do delito.

Nas
razões recursais,
os três recorrentes pleiteiam
(I)
absolvição
por insuficiência probatória
em relação ao crime de tráfico de drogas
;
(II)
absolvição em relação ao delito de associação para o tráfico por
não haver prova da existência do fato
;
(III) reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06; e (
IV
) o prequestionamento da matéria
.

Pois bem.

A
materialidade

do
s
delito
s

restou comprovada pelo
auto de apreensão, auto de constatação
de substância entorpecente
, laudo pericial de exame químico
,
bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor dos apelantes, conforme será a seguir demonstrado.

Interrogados em juízo, os três réus negaram a prática dos crimes narrados na exordial. Todavia, presentes diversas contradições entre os depoimentos dos apelantes, como bem apontou o magistrado sentenciante. Vejamos:

“
O réu LUCAS, em juízo, alega que estava caminhando para a casa da irmã quando passou na rua onde estava o réu JHONATAN com o réu DAVISON, e o réu LEONARDO vendendo empada. Já na delegacia, ele informa que estava no local apenas pois compraria uma bucha de maconha e uma empada.

Já o réu LEONARDO disse em juízo que estava passando no local e o réu JHONATAN estava vendendo empada para o réu LUCAS.”

Também narrou em juízo o réu JHONATAN que, ao passar pelo local dos fatos, foi chamado pelos demais apelantes para comprarem empadas.

Ao contrário,
os policiais
civis Onésio Ferraz e Genivaldo Ribeiro,

responsáve
is
pela
diligência que culminou na apreensão das drogas
, fo
ram
firme
s e uníssonos

ao
declara
rem

as circunstâncias fáticas da apreensão, tanto na esfera policial, quanto em juízo
.

O
s
policiais
esclareceram que no dia dos fatos receberam
uma denúncia anônima indicando que quatro indivíduos estavam traficando entorpecentes e portando armas de fogo.

A
o se deslocarem ao local, identificaram quatro indivíduos em atitude suspeita, de modo que, após a abordagem, lograram êxito em apreender os entorpecentes. Vejamos trechos dos depoimentos:

“
QUE tem conhecimento dos fatos narrados na exordial; QUE os mesmos são verdadeiros; QUE confirma declarações aposta às folhas 09/verso prestadas na esfera administrativa;
QUE já conhecia os acusados de levantamento da própria polícia por serem traficantes conhecidos naquela região; QUE indagada se os acusados, no momento da prisão, não assumiram as drogas e as armas, contudo estava tudo bem próximo aos acusados que como característica do tráfico não portam mais consigo e não ostentam.
Guardam próximos aos mesmos para quanto tiver o cliente/consumidor, vendem e/ou em caso de guerra com ganque rival já pegam as armas que estão próximas aos mesmos (...)” (
Policial Genivaldo Ribeiro Guimarães
)

“
QUE tem conhecimento dos fatos narrados na exordial; QUE os mesmos são verdadeiros (...)
QUE indagado se um dos quatro elementos que foram abordados e preso, poderiam estar na condição de consumidor/comprador o depoente diz que não, que os quatro estavam na mercancia ilícita de entorpecentes
(...)” (
Policial Antonio Hipolito
)

“
QUE tem conhecimento dos fatos narrados na exordial; QUE os mesmos são verdadeiros; QUE não se recorda de ter abordado os acusados em outra diligência;
QUE mesmo tendo dito que não conhecia os acusados de outras diligências tinha informações privilegiadas de que o local em que os quatro réus foram abordados conjuntamente era local de intenso tráfico de drogas, inclusive, enquanto realizavam a abordagem, consumidores chegaram a aquele local para comprar drogas;
QUE indagado sobre esta situação mencionadas na inaugural de que os réus ostentam armas naquele local, informa a este juízo que a polícia trabalha com informações sigilosas que deram conta desta situação e, no caso dos autos, bem próximo onde os réus foram abordados tinha uma casa abandonada e as armas que eles deixaram lá pois fica de fácil alcance caso os inimigos venham para o embate (...)” (Policial
Cesar Santos de Assis
)

A
jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os
policiais
responsáveis pela prisão
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação
.

N
este
sentido
é
a jurisprudência do Sup
erior Tribunal de Justiça
:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE CONSTATADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM DEPOIMENTO POLICIAL. PROVA IDÔNEA. MAJORANTES DO ART. 40, IV E VI, DA LEI N. 11.343/2006. ANALOGIA À SÚMULA 443 DO STJ. READEQUAÇÃO À FRAÇÃO MÍNIMA (1/6). REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). CONCURSO MATERIAL. REPRIMENDA SUPERIOR A 8 ANOS. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 3. Conforme entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. (...) (HC 436.168/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018).

E, m
uito embora o acusado DAVISON tenha, em juízo, assumido ser o único responsável pelo tráfico de entorpecentes,
o relato se mostra isolado das demais provas produzidas no caderno processual.

Portanto,
além das provas materiais colacionadas aos autos,
as firmes e congruentes declarações prestadas p
el
o
agente policia
l
em
sede
policial e
judicial
demonstra
m
de forma clara a culpabilidade
dos apelantes em relação ao crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
,
razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação,
não havendo que se falar em insuficiência probatória
.

A mesma conclusão, no entanto, não é possível em relação ao crime de associação para o tráfico.

Configura-se o delito em referência quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33,
caput
e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006.

A sentença recorrida, ao dispor sobre o crime de associação para o tráfico, buscou fundamentos unicamente nos depoimentos prestados pelos policiais, já citados anteriormente. Os relatos, no entanto, não evidenciam a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos acima.

Assim, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas, é impositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição do
s
apelante
s
da prática do crime de associação para o tráfico.

Desta forma,
ABSOLVO os réus
JHONATAN SILVA DE JESUS, LUCAS COSTA SANTOS e LEONARDO DOS SANTOS ROIZ
do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06,
com fulcro no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal
.

Restam
a
s
pena
s

de 0
5
(
cinco
) anos
e 10 (dez) meses
de reclusão e
583
(
quinhentos e oitenta e três
) dias-multa
para
todos os réus
, sendo mantido o
regime inicial
SEMIABERTO
,
com fulcro no art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Adiante
,
pugn
aram as defesas
pelo

reconhecimento
da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Constato que além da natureza lesiva dos entorpecentes (crack e cocaína), os acusados atuaram em concurso de agentes, em local já conhecido pela polícia como de intenso tráfico de drogas, e com eles apreendidos
20 (vinte) pedras
de

crack,
11 (onze) buchas
de
maconha, 39 (trinta e nove) pinos d
e
cocaína,
todos prontos para comercialização,
de forma que todas essas circunstâncias, quando analisadas em conjunto, evidenciam a habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, apesar de não verificada a figura da associação, afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. MODO ADEQUADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. In casu, o Tribunal a quo manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva do agente, visto que, após diligência policial para apurar denúncias referentes ao comércio de drogas na região por grupo liderado por indivíduo conhecido como "Pachola", o paciente foi flagrado em "biqueira", atuando em concurso de agentes, e na posse de 276 pedras de crack (56g), 7 porções de cocaína (1g), além de R$ 244,00 em dinheiro. A alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 3. Mantido o quantum da pena em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, é inviável a fixação do regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, ambos do Código Penal. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 698.523/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

Por fim, d
ou por prequestionada a
s
matéria
s
suscitada
s
pela
s
defesa
s

em
sede de razões recursais.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S

E
DOU-LHES PARCIAL
PROVIMENTO
,
para
absolv
e
r os apelantes
do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06
,
mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos
.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.