Tribunal: TJES
Processo: 5009341-97.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de insumos
Data de julgamento: 2023-09-22

Ementa:
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PEDIDO LIMINAR. PLANO DE SAÚDE. CUSTEIO DE PRÓTESE CUSTOMIZADA. NEGATIVA ABUSIVA. DECISÃO REFORMADA.

1. A jurisprudência do c. STJ é assente no sentido de que “a lei estabelece que as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia”. Precedentes.

2. “Para saber se uma prótese ou órtese está ligada ao ato cirúrgico e, portanto, coberta pelo plano de saúde, deve-se indagar se ela possui as seguintes características, inerentes aos dispositivos médicos implantáveis: (i) ser introduzida (total ou parcialmente) no corpo humano; (ii) ser necessário procedimento cirúrgico para essa introdução e (iii) permanecer no local onde foi introduzida, após o procedimento cirúrgico.” (REsp 1673822/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 11/05/2018).

3. A prótese customizada é mais onerosa do que as próteses oferecidas por planos de saúde, entretanto, a diferença de preços, por si só, não pode ser utilizada pela operadora do seguro-saúde para negar ao consumidor a cobertura do tratamento prescrito pelo médico assistente.

4. O tratamento em questão encontra-se previsto no rol da ANS (RN nº 465/2021) e a médica assistente, após a negativa do custeio pelo plano Agravado, registrou expressamente a distinção entre as próteses “de estoque” e a prótese customizada, identificando os benefícios que a utilização desta última proporcionaria à paciente, diante das especificidades da lesão sofrida, deixando claro que se trata de prótese ligada ao ato cirúrgico.

5. A multa coercitiva tem por objetivo assegurar a efetividade da ordem judicial, e deve ser aplicada de maneira que seja suficiente e compatível com a obrigação e concedida em prazo razoável para seu cumprimento.

6. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5009341-97.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CRISTIANE RODRIGUES GARCIA DE SOUZA

AGRAVADO: BRADESCO SAUDE S/A

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PEDIDO LIMINAR. PLANO DE SAÚDE. CUSTEIO DE PRÓTESE CUSTOMIZADA. NEGATIVA ABUSIVA. DECISÃO REFORMADA.

1. A jurisprudência do c. STJ é assente no sentido de que “a lei estabelece que as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia”. Precedentes.

2. “Para saber se uma prótese ou órtese está ligada ao ato cirúrgico e, portanto, coberta pelo plano de saúde, deve-se indagar se ela possui as seguintes características, inerentes aos dispositivos médicos implantáveis: (i) ser introduzida (total ou parcialmente) no corpo humano; (ii) ser necessário procedimento cirúrgico para essa introdução e (iii) permanecer no local onde foi introduzida, após o procedimento cirúrgico.” (REsp 1673822/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 11/05/2018).

3. A prótese customizada é mais onerosa do que as próteses oferecidas por planos de saúde, entretanto, a diferença de preços, por si só, não pode ser utilizada pela operadora do seguro-saúde para negar ao consumidor a cobertura do tratamento prescrito pelo médico assistente.

4. O tratamento em questão encontra-se previsto no rol da ANS (RN nº 465/2021) e a médica assistente, após a negativa do custeio pelo plano Agravado, registrou expressamente a distinção entre as próteses “de estoque” e a prótese customizada, identificando os benefícios que a utilização desta última proporcionaria à paciente, diante das especificidades da lesão sofrida, deixando claro que se trata de prótese ligada ao ato cirúrgico.

5. A multa coercitiva tem por objetivo assegurar a efetividade da ordem judicial, e deve ser aplicada de maneira que seja suficiente e compatível com a obrigação e concedida em prazo razoável para seu cumprimento.

6. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5009341-97.2022.8.08.0000

RELATOR : DES. SUBST. RODRIGO FERREIRA MIRANDA.

RECORRENTE : CRISTIANE RODRIGUES GARCIA DE SOUZA.

ADVOGADO : FILIPE RAMOS DO NASCIMENTO.

RECORRIDO : BRADESCO SAUDE S/A.

ADVOGADA : BIANCA VALLORY LIMONGE RAMOS.

MAGISTRADO : CLAUDIA CESANA SANGALI DE MELLO MIGUEL.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO
RODRIGO FERREIRA MIRANDA
(RELATOR):

Adoto o relatório.

Trata-se de agravo de instrumento interposto por CRISTIANE RODRIGUES GARCIA DE SOUZA contra a decisão que, na ação de obrigação de fazer ajuizada em face de BRADESCO SAÚDE S/A, indeferiu o pedido de tutela de urgência, para que o plano de saúde custeasse o material de prótese customizada (personalizada - impressão 3D da Osteomed), especificado por sua médica assistente, a ser utilizado em cirurgia bucomaxilofacial.

Em suas razões, a Agravante sustenta, em síntese, que: (i) em 26/11/2021, foi diagnosticada com “Deformidade zigomático-orbital à direita”, sequela de acidente de trânsito há mais de 5 anos, com sequela em face e queixa de dor no local das placas e assimetria facial, (ii) também desenvolveu desarranjo interno das articulações têmporo-mandibulares, estalidos no movimento mandibular e na articulação têmporo-mandibular; (iii) as sequelas/patologias advindas causam transtornos mastigatórios (dificuldade de mastigar), fonéticos e sociais, além de dores permanentes, na medida em que não responde ao tratamento clínico conservador; (iv) às operadoras de planos de saúde é permitida tão somente a estipulação contratual da cobertura ou não de determinada patologia, sendo vedada a limitação da forma de tratamento a ser utilizada; (v) a utilização de prótese customizada específica (leia-se, produzida especialmente para a autora), bem como dos demais materiais necessários ao procedimento cirúrgico, tem o objetivo de permitir a perfeita adaptação superficial e fixação do enxerto aos seguimentos ósseos remanescentes após a osteotomia
.

Pois bem.

A controvérsia diz respeito à negativa de custeio de prótese customizada, por parte do plano de saúde Agravado, necessária para a cirurgia bucomaxilofacial da autora/Agravante.

Da análise dos autos, não há elementos novos que alterem a conclusão da decisão ID 3424907, em que foi deferida a antecipação da tutela recursal.

A Agravante necessita de cirurgia bucomaxilofacial, em razão de sequela facial decorrente de fraturas múltiplas da face, com colocação de múltiplas placas e parafusos em mandíbula, que ocasionaram o desarranjo interno da articulação têmporo-mandibular, com diminuição de espaço articular, limitação dos movimentos, estalidos e dor por aderência em tecido retrodiscal, conforme laudo médico acostado aos autos (ID 3401653).

A negativa em discussão refere-se ao custeio da prótese customizada, por parte do plano de saúde Agravado, que se fundamentou na exclusão de cobertura obrigatória de materiais que possuem “
softwares ou programas de modelagem 3D para sua confecção
” pelo Rol da ANS (ID 3401669).

Entretanto, a Lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos de saúde e seguros privados de assistência à saúde, em seu artigo 10, inciso VII, prevê a possibilidade de exclusão contratual de cobertura relativa ao fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios,
desde que os mesmos
nã
o sejam ligados ao ato cirúrgico
.

Na mesma linha, a jurisprudência do c. STJ é assente no sentido de que “A lei estabelece que as operadoras de plano de saúde
não
podem negar o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios
indispensáveis ao sucesso da cirurgia
” (AgInt no AREsp n. 2.089.484/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022.)

Nesse sentido, recentes precedentes da Corte Superior:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. 1. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVO OU TESE. SÚMULAS N. 282 DO STF E 211 DO STJ. 2. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283/STF. 3. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. NEGATIVA DE COBERTURA. ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 4. DANOS MORAIS. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 83/STJ. 5. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 6. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. O prequestionamento é exigência inafastável contida na própria previsão constitucional, impondo-se como um dos principais pressupostos ao conhecimento do recurso especial - Súmulas n. 282/STF e 211/STJ. Também não é o caso de se considerar a ocorrência do prequestionamento ficto.

2. Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a subsistência de fundamento não atacado, apto a manter a conclusão do aresto impugnado, impõe o não conhecimento da pretensão recursal, segundo o entendimento disposto na Súmula n. 283/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles".

3.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é manifestamente abusiva a cláusula contratual que exclua ou limite a cobertura de órteses, próteses e materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico a que se submete o consumidor.

4. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que, tendo se caracterizado a recusa indevida de cobertura pelo plano de saúde, deve ser reconhecido o direito à indenização por danos morais, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do usuário, já abalado e com a saúde debilitada.

5. Concernente ao valor da indenização, dispõe a jurisprudência desta Corte Superior que a alteração do valor estabelecido pelas instâncias ordinárias, a título de compensação por danos morais, só é possível quando o referido montante tiver sido fixado em patamar irrisório ou excessivo.

6. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp n. 2.215.960/BA, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023.)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. PRÓTESE. NECESSIDADE. REEXAME DE CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. ACÓRDÃO DE ORIGEM CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ARESTO RECORRIDO. DECISÃO MANTIDA.

1. Inexiste afronta ao art. 1.022 do CPC/1973 quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo.

2. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ).

3. Alterar o entendimento do Tribunal de origem, a fim de concluir que a prótese requerida não era necessária para o êxito da cirurgia coberta e que inexistiram danos morais, demandaria o reexame dos fatos e das provas, o que é vedado em recurso especial.

4. "'A jurisprudência desta Corte Superior firmou posicionamento no sentido de que 'a lei estabelece que as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia' (REsp 1.731.762/GO, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/5/2018, DJe 28/5/2018)" (AgInt no REsp n. 1.962.073/SP, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 24/10/2022, DJe de 27/10/2022).

5. "A indenização por danos morais fixada em quantum sintonizado aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade não enseja a possibilidade de interposição do recurso especial, dada a necessidade de exame de elementos de ordem fática, cabendo sua revisão apenas em casos de manifesta excessividade ou irrisoriedade do valor arbitrado, o que não se evidencia no presente caso.

Incidência da Súmula 7 do STJ" (AgInt no AREsp 1.722.400/SP, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020).

6. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 2.167.774/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. PRÓTESE CRANIANA. SUBSTITUIÇÃO DE NEUROCIRURGIAS. OBRIGATORIEDADE DE CUSTEIO. DECISÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Esta Corte tem entendimento de que
“A lei estabelece que as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia, como por exemplo a implantação de stents ou marcapassos em cirurgias cardíacas. Se o fornecimento de órtese essencial ao sucesso da cirurgia deve ser custeado, com muito mais razão a órtese que substitui esta cirurgia, por ter eficácia equivalente sem o procedimento médico invasivo do paciente portador de determinada moléstia” (REsp 1.731.762/GO, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 28/5/2018).

2. Estando a decisão de acordo com a jurisprudência desta Corte, o recurso encontra óbice na Súmula 83/STJ.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp n. 2.006.252/DF, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 31/3/2023.)

Segundo entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, “
Para saber se uma prótese ou órtese está ligada ao ato cirúrgico e, portanto, coberta pelo plano de saúde, deve-se indagar se ela possui as seguintes características, inerentes aos dispositivos médicos implantáveis: (i) ser introduzida (total ou parcialmente) no corpo humano; (ii) ser necessário procedimento cirúrgico para essa introdução e (iii) permanecer no local onde foi introduzida, após o procedimento cirúrgico.
” (REsp 1673822/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 11/05/2018)

No caso em exame, a prótese indicada para o caso da Recorrente não se amolda às hipóteses de exclusão legalmente previstas.

Sabe-se que a prótese customizada é mais onerosa do que as próteses oferecidas por planos de saúde, entretanto, a diferença de preços, por si só, não pode ser utilizada pela operadora do seguro-saúde para negar ao consumidor a cobertura do tratamento prescrito pelo médico assistente.

O tratamento em questão – RECONSTRUÇÃO DE MANDÍBULA/MAXILA COM PRÓTESE E OU ENXERTO ÓSSEO, OSTEOPLASTIAS DO ARCO ZIGOMÁTICO E DE MANDÍBULA/MAXILA – encontra-se previsto no rol da ANS (RN nº 465/2021).

A médica assistente, após a negativa do custeio pelo plano Agravado, registrou expressamente a distinção entre as próteses “de estoque” e a prótese customizada, identificando os benefícios que a utilização desta última proporcionaria à paciente Agravante, diante das especificidades da lesão sofrida, deixando claro que se trata de
prótese ligada ao ato cirúrgico
. Vejamos:

Venho por meio dessa esclarecer que a paciente apresenta sequela importante de região nobre da face (região orbital) por Deformidade zigomático-orbital à direita, sequela de acidente de trânsito há + 5 anos com queixa de dor no local das placas e assimetria facial. Concordo com a auditoria ao relatar que casos tradicionais são resolvidos com placas e parafusos de estoque, todavia esse trata-se de um caso atípico de sequela tardia devido as fraturas múltiplas de face, conforme exames em anexo, em que o mais seguro para o caso em questão, evitando inclusive transtornos oculares. Julgo correto o tratamento cirúrgico sob anestesia geral para tratamento por osteotomias e fixação de prótese customizada ocular.[...]

Além disso, justificou, no laudo médico acostado ao ID 3401653, o uso da prótese customizada em detrimento das placas e parafusos “de estoque”, na medida em que a paciente possui histórico de cirurgia
com uso dos
referidos
materiais anteriormente, sem sucesso, evoluindo para sequelas
, nestes termos:

Julgo correto o tratamento cirúrgico sob anestesia geral para tratamento por osteotomias e fixação de prótese customizada ocular. Além da sequela facial devido as fraturas múltiplas de face, conforme exames em anexo,
inclusive com múltiplas placas e parafusos em mandíbula, desenvolveu desarranjo interno das Articulação (sic) Têmporo-Mandibulares
com diminuição do espaço articular, limitação dos movimento mandibulares, estalidos no movimento mandibular e na articulação têmporo-mandibular. (...)

O tratamento é artroscópico na ATM (...). Pois
não responde ao tratamento clínico
e apresenta travamento bucal. Laudo do especialista em DTM e laudo do fisioterapeuta em anexo. CID: S02/K07-6.

Cumpre ressaltar que tal patologia gera transtornos mastigatórios, fonéticos e sociais.

[...]

Protótipo + prótese customizada de terço médio da face direita osteomed + parafusos proporcionais: contornos específicos na sequela facial.
Importante para correção de deformidade facial
, evitando maiores abordagens como
refraturas ósseas
e cirurgia extensa o que levaria a paciente a maiores riscos visto que ser área nobre de região ocular
com histórico de cirurgia sem sucesso por outra equipe evoluindo para sequelas.

Assim, neste momento inicial do feito, especificamente quanto ao tratamento indicado pelo médico assistente da Autora/Agravante, verifica-se a verossimilhança de suas alegações.

No mesmo sentido, cita-se processo análogo julgado por este e. TJES:

EMENTA: CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA PARA A RECONSTRUÇÃO DE MANDÍBULA/MAXILA COM PRÓTESE E OU ENXERTO ÓSSEO, OSTEOPLASTIAS DE MANDÍBULA/MAXILA e RECONSTRUÇÃO COM ROTAÇÃO DO MÚSCULO TEMPORAL. ROL DA ANS. PREVISÃO. PRÓTESE COSTUMIZADA. PRÓTESE LIGADA AO ATO CIRÚRGICO. EXCLUSÃO DE COBERTURA. IMPOSSIBILIDADE.

1. O tratamento de RECONSTRUÇÃO DE MANDÍBULA/MAXILA COM PRÓTESE E OU ENXERTO ÓSSEO, OSTEOPLASTIAS DE MANDÍBULA/MAXILA e RECONSTRUÇÃO COM ROTAÇÃO DO MÚSCULO TEMPORAL encontra-se previsto no rol da ANS (ID 1745229, P. 15 E 16)

2. O fato de a prótese prescrita pelo médico assistente ser diversa daquelas oferecidas pelo plano de saúde não autoriza a negativa de cobertura ao argumento de que o procedimento não está incluído no rol da ANS. Da mesma forma, a diferença de preços entre a prótese costumizada, prescrita pelo médico assistente do consumidor, e as próteses oferecidas pelo plano de saúde, por si só, não pode ser utilizada pela operadora de plano de saúde para negar ao consumidor a cobertura do tratamento prescrito pelo médico assistente.

3. A Lei 9656/98, que dispõe sobre os planos de saúde e seguros privados de assistência à saúde, em seu artigo 10, inciso VII, prevê a possibilidade de exclusão contratual de cobertura relativa ao fornecimento de próteses órteses e seus acessórios, desde que os mesmos
não sejam ligados ao ato cirúrgico.

4. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, “
nos planos de saúde, é obrigatória apenas a cobertura de órteses, próteses e materiais especiais (OPME) sem a finalidade estética e que necessitem de cirurgia para serem colocados ou retirados, ou seja, que se qualifiquem como dispositivos médicos implantáveis, independentemente de se tratar de produto de alto custo ou não
. 6.
Para saber se uma prótese ou órtese está ligada ao ato cirúrgico e, portanto, coberta pelo plano de saúde, deve-se indagar se ela possui as seguintes características, inerentes aos dispositivos médicos implantáveis: (i) ser introduzida (total ou parcialmente) no corpo humano; (ii) ser necessário procedimento cirúrgico para essa introdução e (iii) permanecer no local onde foi introduzida, após o procedimento cirúrgico.”
(REsp 1673822/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 11/05/2018)”

5. Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5005328-89.2021.8.08.0000, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/06/2022).

Ademais, ainda que a cirurgia em referência seja eletiva, conforme alega o Agravado, também se observa a presença do
periculum in mora
, no caso, na medida em que a osteotomia com fixação de prótese é essencial para a qualidade de vida da Recorrente, sobretudo ao se considerar que não é preciso ser especialista para concluir que o procedimento proporcionará à mesma a melhoria funcional na mastigação e fala.

Por fim, na decisão que analisou a liminar recursal (ID 3424907), foi fixada multa diária pelo descumprimento do agendamento da cirurgia no prazo assinalado de 10 (dez) dias, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), limitada ao valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), o que, por ora, revela-se razoável como meio de coerção ao cumprimento da ordem. A multa foi fixada de maneira
suficiente
e
compatível
com a obrigação e concedida em
prazo razoável
para seu cumprimento, nos termos do que dispõe o art. 537, do CPC/15.

Assim, neste momento, não há razão para modificação do valor fixado, tampouco do prazo definido para o
agendamento
(e não a realização) da cirurgia, o que pode ser revisto posteriormente pelo juízo de origem, em sede de cumprimento da decisão, se ficar constatada eventual desproporcionalidade futura.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso, para, confirmando a decisão ID 3424907, determinar que o plano de saúde Agravado custeie a cirurgia bucomaxilofacial com uso de prótese customizada, bem como os materiais cirúrgicos indispensáveis, na forma indicada pela médica que assiste a Agravante.

Diante do julgamento do presente agravo de instrumento, julgo prejudicado o agravo interno interposto no ID 4261163.

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares,

Após a prolação de judiciosos votos pelo eminente Relator, Desembargador Substituto Rodrigo Ferreira Miranda, pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Cuida-se de
agravo de instrumento

por meio do qual pretende,
Cristiane Rodrigues Garcia de Souza

(Id. 3401640), ver reformada a decisão que, em ação obrigacional, indeferiu o pedido de custeio de prótese personalizada, fabricada com a técnica de impressão tridimensional.

O
eminente Relator
conferiu
provimento ao recurso
para determinar que o plano de saúde custeie a cirurgia bucomaxilofacial com uso de prótese customizada, bem como os materiais cirúrgicos indispensáveis, na forma indicada pela médica que assiste a Agravante.

Pois bem.

Após percuciente análise,
hei por bem
aderir ao voto
condutor
, conforme passo a explanar.

Cinge-se a controvérsia a verificar a existência de obrigatoriedade da operadora de plano de saúde ao fornecimento de prótese customizada.

No caso, emerge dos autos a indicação de cirurgia para correção de deformidade facial, desarranjo interno de articulações e alterações degenerativas em mandíbula (Id. 3401653), não se tratando, a rigor, de intervenção cirúrgica meramente estética.

Para essa espécie de pretensão, a cobertura do procedimento não-estético e o fornecimento de prótese ou órtese ligados ao ato cirúrgico devem ser custeados pela operadora de plano de saúde, conforme emerge da interpretação a
contrario sensu
dos incisos II e VII do art. 10 da Lei n.º 9.656/1998:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim;

VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico;

No panorama infralegal, a Resolução Normativa da ANS n.º 465/2021 assegura a cobertura integral com o fornecimento protético, desde que haja indicação do profissional assistente,
in vebis
:

Art. 15. Os procedimentos e eventos em saúde de cobertura obrigatória, contemplados nesta Resolução Normativa e em seus Anexos, que envolvam a colocação, inserção e/ou fixação de órteses, próteses ou outros materiais asseguram igualmente a cobertura de sua remoção, bem como de sua manutenção ou substituição, quando necessário, conforme indicação do profissional assistente, na forma do art. 6, § 1º.

Art. 6º Os procedimentos e eventos listados nesta Resolução Normativa e em seus Anexos poderão ser executados por qualquer profissional de saúde habilitado para a sua realização, conforme legislação específica sobre as profissões de saúde e regulamentação de seus respectivos conselhos profissionais, respeitados os critérios de credenciamento, referenciamento, reembolso ou qualquer outro tipo de relação entre a operadora e prestadores de serviços de saúde.

§ 1º Os procedimentos listados nesta Resolução Normativa e em seus Anexos serão de cobertura obrigatória uma vez solicitados pelo:

I - médico assistente; ou

II - cirurgião-dentista assistente, quando fizerem parte da segmentação odontológica ou estiverem vinculados ao atendimento odontológico, na forma do art. 4º, inciso I.

Nesse contexto, a jurisprudência da Corte de Cidadania contempla que
“
as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia
”
(REsp 1.731.762/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/5/2018, DJe de 28/5/2018).

Confiram-se ainda os seguintes precedentes:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE TRATAMENTO. ÓRTESE SUBSTITUTIVA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. DEVER DE CUSTEIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 568 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...]
2. A lei estabelece que as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia, como por exemplo a implantação de stents ou marcapassos em cirurgias cardíacas. Se o fornecimento de órtese essencial ao sucesso da cirurgia deve ser custeado, com muito mais razão a órtese que substitui esta cirurgia, por ter eficácia equivalente sem o procedimento médico invasivo do paciente portador de determinada moléstia (REsp n. 1.731.762/GO, Terceira Turma, DJe de 28/5/2018).
[...] 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.030.597/SP, relator Ministro MOURA RIBEIRO, Terceira Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 15/2/2023)

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. FORNECIMENTO DE ÓRTESES E PRÓTESES. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83 DO STJ. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. VALOR ARBITRADO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ.
1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou posicionamento no sentido de que "a lei estabelece que as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia" (REsp 1.731.762/GO, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/5/2018, DJe 28/5/2018).
[...] 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.962.073/SP, relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Quarta Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 27/10/2022)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. ROL TAXATIVO DA ANS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. DANO MORAL CONFIGURADO. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. [...]
4. A conclusão do acórdão recorrido, quanto à obrigatoriedade do plano de saúde em custear materiais cirúrgicos necessários à cirurgia a que se submeteu a parte autora, está em consonância com o entendimento desta Corte de que é abusiva a cláusula que exclua ou limite a cobertura de órteses, próteses e materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico a que se submete o consumidor. Precedentes.
[...] 6. Agravo interno provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. (AgInt no AREsp n. 1.904.959/SP, relator Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 24/2/2022)

Conforme orientação sufragada pelo TJES, compete ao médico deliberar acerca das características da prótese, mediante juízo de compatibilidade, necessidade e adequação, com vistas ao melhor resultado do procedimento:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS INTERNAÇÃO NECESSIDADE DE CIRURGIA NEGATIVA DO PLANO DE SAÚDE ALEGADA IMPOSIÇÃO DE MARCA/FORNECEDOR DE PRÓTESE MAIS CARA INADEQUAÇÃO DO MATERIAL OFERECIDO RECUSA INJUSTIFICADA DANOS MORAIS DESCORTINADOS INDENIZAÇÃO QUANTIFICADA HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS REDIMENSIONADOS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 3) A solicitação do material mais caro, em detrimento de outro de menor custo, não pode ser atribuída à mera preferência por parte do médico ou por razões escusas (suposta fraude) conforme sugerido em mensagens eletrônicas juntadas aos autos, mas sim, à inadequação do material oferecido pela operadora do plano de saúde, diante das especificidades da lesão sofrida e do procedimento necessário à sua correção. 4) Encontra-se pacificada a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é abusiva a cláusula excludente dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento prescrito pelo médico. 5) Embora as operadoras de planos de saúde possam divergir do médico que assiste o paciente, seja no tocante ao tratamento a ser ministrado, seja no que diz respeito aos procedimentos ou meios/materiais necessários, descabe impor a sua decisão mediante negativa de cobertura, valendo-se de cláusulas restritivas de direitos, devendo, pois, adotar o procedimento estabelecido no art. 4º, V, da Resolução nº 08/98 do CONSU - Conselho Nacional de Saúde Suplementar, sobre o que não há notícia nos autos. 6)
Muito embora caiba ao médico assistente apenas determinar as características (tipo, matéria-prima, dimensões etc.) das órteses, próteses e materiais especiais implantáveis, bem como o instrumento compatível, necessário e adequado à execução do procedimento, sem condicionar a realização do procedimento cirúrgico à disponibilização de materiais específicos, há suficientes elementos para que possamos concluir que as indicações feitas pelo médico do autor objetivavam a obtenção de um melhor resultado na cirurgia, e não, por mero capricho ou por agir com finalidades espúrias
. 7) Eventuais querelas entre a operadora do plano de saúde e o médico não servem para justificar a negativa de tratamento ao paciente, consubstanciando questão interna, que está compreendida no risco da atividade desempenhada e, por isso, não pode repercutir na esfera privada de seus beneficiários. 8) A negativa de cobertura contratual, sobretudo quando o segurado se encontra acometido de doença de notória gravidade e evidente impacto emocional, à qual o homem médio comum associa o sério e elevado risco de vida, é suficiente para agravar a angústia, a insegurança, a aflição e a dor psíquica das quais inexoravelmente já estão acometidos o paciente e seus familiares próximos. [...] (TJES, Classe: Apelação, 004150004564, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/07/2019, Data da Publicação no Diário: 18/07/2019)

Fixadas essas premissas, revela-se indevida a negativa de cobertura de fornecimento de prótese customizada para reconstrução facial.

Do exposto
e por tudo mais que dos autos consta, filio-me ao entendimento do eminente Relator a fim de
conhe
cer
do recurso
e a ele
conferir provimento
.

É como voto.

VOTO DE VISTA – ACOMPANHAR

Em sessão pretérita, solicitei vista dos autos para analisar detidamente as questões fáticas e jurídicas trazidas a este órgão colegiado pelo agravo manejado por Cristiane Rodrigues Garcia de Souza em desfavor de Bradesco Saúde S/A.

Rememoro aos nobres pares que o eminente relator, Desembargador Substituto Rodrigo Ferreira Miranda, conheceu e deu provimento ao recurso para determinar que o plano de saúde arque com a cirurgia bucomaxilofacial com uso de prótese customizada e com os materiais cirúrgicos indispensáveis, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 3.000,00 (três) mil reais, limitada ao montante de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).

O relator fundamentou que a prótese customizada possui ligação intrínseca com o procedimento cirúrgico e que o laudo justifica a sua utilização por conta do histórico de cirurgias mal sucedidas e em razão das sequelas apresentadas pela consumidora.

O voto de relatoria foi acompanhado pelo notável Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, que consignou que o art. 10, incisos II e VII, da Lei nº 9.656/98 e o art. 15 da Resolução Normativa nº 265/2021 da Agência Nacional de Saúde asseguram a cobertura integral do procedimento com o material protético.

Neste juízo de cognição sumária, considero que o laudo (fls. 01/02 do evento 3401681) da cirurgiã bucomaxilofacial, Dra. Thaiz Arrabal, que possui mestrado e doutorado em cirurgia e traumatologia buco-maxilo-facial pela Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP), denota a imprescindibilidade da utilização da prótese personalizada no tratamento da agravante.

Aliás, a referida profissional indica que essa medida é prudente para evitar a realização de novas intervenções cirúrgicas, que poderiam acarretar novos custos à seguradora agravada, senão vejamos:

"[...] Venho por meio dessa esclarecer que a paciente apresenta sequela importante de região nobre da face (região orbital) por Deformidade zigomático-orbital à direita, sequela de acidente de trânsito há + 5 anos com queixa de dor no local das placas e assimetria facial. Concordo com a auditoria ao relatar que casos tradicionais são resolvidos com placas e parafusos de estoque, todavia esse trata-se de um caso atípico de sequela tardia devido as fraturas múltiplas de face, conforme exame em anexo, em que o mais seguro para o caso em questão, evitando inclusive transtornos oculares. Julgo correto o tratamento cirúrgico sob anestesia geral para tratamento por osteotomias e fixação de prótese customizada ocular.

[...]

O propósito da utilização de um material consagrado nacional é uma cirurgia segura com um material que tenha mais chance de durabilidade, evitando transtornos a paciente com maior chance de nova necessidade de cirurgia e isso acataria também maiores gastos, caso tenha que ser substituído o material num curto prazo. [...]" (redação original, fls. 01/02 do evento 3401681)

Nesse contexto, sopesando que a intervenção cirúrgica não tem caráter meramente estético e que o material almejado é essencial para o sucesso do procedimento, que aparentemente ostenta cobertura contratual e na legislação das operadoras de plano e de seguro de saúde, o deferimento da tutela provisória de urgência de natureza antecipada é medida adequada para evitar o mal maior. Nessa linha de entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – NEGATIVA DE EMPRESA DE PLANO DE SAÚDE DE FORNECER PRÓTESE, ÓRTESE E OUTROS MATERIAIS LIGADOS A PROCEDIMENTO CIRÚRGICO NECESSÁRIO À MELHORA DO QUADRO DE SAÚDE DO CONSUMIDOR – ILEGALIDADE – ENTENDIMENTO PACIFICADO DO STJ SOBRE A TEMÁTICA – RECURSO IMPROVIDO. I. A jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de que é abusiva a exclusão contratual do fornecimento de órteses e próteses, quando ligadas ao ato cirúrgico, já que as operadoras de planos de assistência à saúde estão obrigadas a custear todos os dispositivos médicos que possuam relação direta com o procedimento assistencial a ser realizado.
II. Se a prótese, órtese e demais materiais solicitados são diretamente ligados ao procedimento cirúrgico a ser realizado pelo paciente, é obrigatória a cobertura pelo plano de saúde.
III. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento 5002126-41.2020.8.08.0000, Relator: Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2021)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – INDEFERIMENTO PLEITO LIMINAR RECURSAL – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE CIRURGIAS REPARADORAS APÓS BARIÁTRICA – CARÁTER FUNCIONAL E REPARADOR DEMONSTRADO POR LAUDOS MÉDICOS – RESTABELECIMENTO INTEGRAL DA SAÚDE – FINALIDADE ESTÉTICA AFASTADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Havendo indicação médica para cirurgias plásticas de caráter reparador ou funcional em paciente pós-cirurgia bariátrica, não cabe à operadora negar a cobertura sob o argumento de que o tratamento não seria adequado, ou que não teria previsão contratual, visto que tal terapêutica é fundamental à recuperação integral da saúde do usuário outrora acometido de obesidade mórbida, inclusive com a diminuição de outras complicações e comorbidades, não se configurando simples procedimento estético ou rejuvenescedor.
2. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento 5003461-61.2021.8.08.0000, Relator: Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/09/2021)

Outrossim, considero que inexiste risco de irreversibilidade, já que na hipótese de improcedência da pretensão autoral, a agravante poderá proceder a cobrança dos procedimentos não cobertos. Nessa linha de entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação de fazer c/c tutela de urgência. Negativa de custeio de cirurgia reparadora pós-bariátrica. Correção de deformidades e excesso de pele. Indeferimento de tutela. Inconformismo. Reforma. Probabilidade do direito demonstrada. Aplicação do verbete da Súmula nº 258 deste tribunal, in verbis: "a cirurgia plástica, para retirada do excesso de tecido epitelial, posterior ao procedimento bariátrico, constitui etapa do tratamento da obesidade mórbida e tem caráter reparador". Periculum in mora configurado. Laudo médico acostado aos autos originários que atesta a presença de prurido intenso decorrente de excesso dermocutâneo, hipotrofia e ptose das mamas. Afetação da matéria pelo STJ (tema nº 1069), que ressalvou a possibilidade de concessão de tutelas provisórias de urgência, quando presentes seus requisitos. Inexistência de perigo da irreversibilidade.
Agravada que poderá proceder à cobrança das verbas que reputar não cobertas, em caso de eventual improcedência do pedido autoral.
Recurso a que se dá provimento. (TJRJ; AI 0092439-93.2021.8.19.0000; Petrópolis; Nona Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Felipe Francisco; DORJ 11/04/2022; Pág. 308)

Acrescente-se, ainda, que o juiz pode revisar de ofício a quantia e a periodicidade da multa cominatória, consoante preconiza o artigo 537, §1º, do CPC. Aliás, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC/73, fixou a tese de que: “
A decisão que comina astreintes não preclui, não fazendo tampouco coisa julgada
”.
1

Pelo exposto, acompanho o voto do preclaro relator para
CONHECER
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
, de modo a deferir a tutela provisória de urgência de natureza antecipada e, na sequência,
JULGAR PREJUDICADO
2
o agravo interno manejado no evento 4261163.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

1
(REsp 1333988/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/04/2014, DJe 11/04/2014)

2
TJES, Classe: Agravo Interno AI, 20170001950, Relator: ELISABETH LORDES – Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/05/2018, Data da Publicação no Diário: 25/05/2018; TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 038199000621, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/08/2020, Data da Publicação no Diário: 01/10/2020.