Tribunal: TJES
Processo: 0000470-28.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2023-04-11

Ementa:
RECURSO DE
APELAÇÃO CÍVEL
. PROCESSO CIVIL.
DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR.
AÇÃO
ORDINÁRIA
. PLANO DE SAÚDE.
TAVI. ROL ANS.
NEGATIVA DE COBERTURA
INDEVIDA.
DANOS MORAIS. RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

I.
A
despeito de ser possível à Seguradora consignar, no Contrato de Plano de Saúde, quais patologias estariam incluídas na apólice, não lhe compete delimitar as opções terapêuticas compreendidas no risco contratado, sob pena de, caso contrário, agir em substituição aos profissionais médicos eleitos pelo paciente como responsáveis pelo seu acompanhamento clínico. Precedentes
.

II.
Na hipótese, a demanda fo
i
ajuizada pelo
apelado
, idoso,
nascido em 22.06.1948,
contanto
à época da negativa
com 72 (setenta e dois) anos de idade, diagnosticado com estenose aórtica crítica, doença cardíaca gravíssima que colocaria sua vida em risco de morte súbita iminente, intensificado por apresentar calcificação da aorta; quadro clínico que o impediria de ser submetido a cirurgia convencional “aberta” (AVR), método mais agressivo em que há a abertura da caixa torácica.

III.
C
onquanto a apelante alegue a ausência de indicação do procedimento vindicado no rol da ANS, extrai-se, em verdade, a sua expressa previsão no Anexo I, da Resolução Normativa 465/2021,
de 24.02.2021,
da ANS,
com vigência a partir de 1º.04.2021,
que revogou a RN 428/2017.

IV.

Não suficiente, em razão de o
procedimento
proposto
pela apelante, a saber, cirurgia convencional “
aberta” (AVR)
, não atender
à necessidade cirúrgica do caso,
pondo em sério risco a sobrevivência do apelado,
porquanto incompatível com o seu quadro clínico
,
ao pôr em destaque
a compreensão firmada no
EREsp n. 1.886.929/SP,
sequer seria o caso de falar-se em taxatividade do rol da ANS à época da negativa, uma vez que se tratava do único procedimento indicado nos autos como eficaz, efetivo e seguro para a cura e preservação da vida do paciente,
circunstância que, nos lindes do repetitivo, torna
va
obrigatória a cobertura.

V.
O
mero descumprimento contratual não é capaz de ocasionar, por si só, o abalo psicológico caracterizador do dano moral. No entanto, é inegável que a
negativa de cobertura manifestada pela
fornecedora
foi abusiva e
extrapolou o mero dissabor, atingindo a dignidade d
o
c
onsumidor
,
que, em situação de extrema fragilidade emocional, foi exposto a sério risco de morte,
circunstância que evidencia a existência de dano moral indenizável.

VI.
Recurso conhecido e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000470-28.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
APELADO: ANTONIO DE PADUA AMORIM VASCONCELLOS
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
N.º
0000470-28.2021.8.08.0024

APELANTE
:

UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO
:
ANTONIO DE PADUA AMORIM VASCONCELLOS

J
UIZ: DR. JÚLIO CÉSAR BABILON

RELATOR:
DES. SUBS. LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO, em face de sentença proferida pelo JUÍZO DA 11ª (DÉCIMA PRIMEIRA) VARA CÍVEL DE VITÓRIA/ES, em AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada por ANTONIO DE PADUA AMORIM VASCONCELLOS, cujo
decisum
julgou procedente o pleito autoral para condenar a demandada a autorizar e custear o procedimento cirúrgico de implante de troca valvar por via percutânea (TAVI), ao tempo em que tornou definitiva a decisão que concedeu a tutela de urgência, bem como ao pagamento da quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de compensação por danos morais, oportunidade em que a condenou ao pagamento das despesas processuais e verba honorária advocatícia, arbitrada em 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação,
nos termos do artigo 85, §2º, do CPC/15.

Em suas razões recursais, sustentou a regularidade d
a
negativa do custeio do procedimento, “
pois
(o implante valvar aórtico percutâneo)
não é contemplado no anexo I da RN 428/17 da ANS, o rol de procedimentos e eventos obrigatórios instituídos pela Agência Nacional de Saúde — ANS.
”

Nesse passo
, arrazoou que por não haver previsão
de
cobertura obrigatória, tampouco contratual,
de
intervenções por técnicas minimamente invasivas, ficou impossibilitada de autorizar a realização do procedimento solicitado, restando afastada, ademais, a condenação em danos morais.

Por fim, asseverou a necessidade de respeito ao princípio da função social do contrato, do
pacta sunt servanda
, além da compreensão firmada no REsp 1.733.013/PR, no que pugnou, alternativamente, pela redução do montante arbitrado a título de danos morais, em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para não propiciar uma fonte de enriquecimento ou de captação de vantagem pela consumidora.

Contrarrazões vindicando o desprovimento recursal.

Prefacialmente, saliento, desde já, que eventual abusividade contratua
l
deverá ser analisada à luz do Código de Defesa do Consumidor, nos lindes da Súmula
608
, do STJ, segundo a qual, “
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.
”
(
DJe 17.04.2018
)

Note-se,
por oportuno e relevante,
que referida compreensão
ganhou
especial destaque após as alterações promovidas
no artigo 1º,
caput
, da Lei 9656/98,
pela Lei 14454/22,
passando a estabelecer,
expressamente
, a aplicação simultânea, aos contratos de planos de assistência à saúde, tanto da legislação específica, quanto das disposições da Lei 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

Fixadas estas premissas, impõe-se ressaltar que, em atenção ao princípio da força obrigatória dos contratos, as partes signatárias, observados os limites legais e os princípios gerais do direito, encontram-se vinculadas às obrigações assumidas à época da pactuação da avença, razão pela qual as Seguradoras de Saúde não são obrigadas a garantir uma cobertura universal a seus Segurados, até mesmo porque esta varia de acordo com o Plano, e, necessariamente, o valor contratado pelo consumidor.

Por outro lado, em atenção à legislação consumerista, as cláusulas que limitam a cobertura contratada deverão ser redigidas em destaque, de forma expressa e objetiva, de fácil e imediata compreensão, a fim de evitar o surpresamento do consumidor pela negativa de atendimento, a teor do estabelecido no artigo 54, §4º, do Código de Defesa do Consumidor, sendo de notar, outrossim, que, justamente pelo objeto eminentemente social dos contratos de seguro de saúde,
tais restrições somente serão aceitas com relação às patologias em si mesmas consideradas, e não perante a forma de tratamento a ser utilizada, sob pena de inequívoca afronta ao dever de lealdade contratual e inegável frustração à própria finalidade do Contrato.

Em outras palavras, a despeito de ser possível à Seguradora consignar, no Contrato de Plano de Saúde, quais patologias estariam incluídas na apólice,
não lhe compete delimitar as opções terapêuticas compreendidas no risco contratado
, sob pena de, caso contrário, agir em substituição aos profissionais médicos eleitos pelo paciente como responsáveis pelo seu acompanhamento clínico.

Nesse sentido, “
é assente no STJ o entendimento segundo o qual
o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, procedimento ou material imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário.
” (
STJ
; AgInt no REsp n. 2.031.174/PA, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de
15/2/2023
.)

Na hipótese, a demanda foi ajuizada pelo apelado, idoso, nascido em 22.06.1948, contanto à época da negativa com 72 (setenta e dois) anos de idade, diagnosticado com estenose aórtica crítica, doença cardíaca gravíssima que colocaria sua vida em risco de morte súbita iminente, intensificado por apresentar calcificação da aorta; quadro clínico que o impediria de ser submetido a cirurgia convencional “aberta” (AVR), método mais agressivo em que há a abertura da caixa torácica.

Diante disso, pugnou pela determinação de custeio do procedimento cirúrgico denominado TROCA VALVAR POR VIA PERCUTÂNEA (TAVI) pela Operadora do Plano de Saúde, assim como de todos os acessórios decorrentes, na forma solicitada pelo profissional cardiologista que o acompanha,
vide laudos que acompanham a exordial, pleito deferido em tutela provisória e confirmado em sentença.

Destarte, c
onquanto a apelante alegue a ausência de indicação do procedimento vindicado no rol da ANS, extrai-se, em verdade, a sua expressa previsão no Anexo I, da Resolução Normativa 465/2021,
de 24.02.2021,
da ANS,
com vigência a partir de 1º.04.2021,
que revogou a RN 428/2017
1
.

Vejamos:

Artigo 12, RN 465/2021.
Os procedimentos realizados por laser, radiofrequência, robótica, neuronavegação ou outro sistema de navegação, escopias e
técnicas minimamente invasivas
somente terão cobertura assegurada quando assim especificados no
Anexo I
.

Parágrafo único.
Todas as escopias listadas nos Anexos têm igualmente assegurada a cobertura com dispositivos ópticos ou de vídeo para captação das imagens.

ANEXO I – Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde

Procedimento:
IMPLANTE TRANSCATETER DE PRÓTESE VALVAR AÓRTICA (TAVI) - COM DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO
; Subgrupo: HEMODINÂMICA - CARDIOLOGIA INTERVENCIONISTA (PROCEDIMENTOS DIAGNÓSTICOS/TERAPÊUTICOS); Grupo: SISTEMA CÁRDIO-CIRCULATÓRIO; Capítulo:
PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS E INVASIVOS
.

Para além da atual previsão do procedimento (TAVI) no rol da ANS, mister salientar que, ainda que assim não fosse, embora tenha o e. STJ posicionado-se pela taxatividade deste como regra (EREsp n. 1.886.929/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022),
o direito autoral é contemplado pela
superveniente inovação legislativa promovida pela Lei 14454/22, ao inserir o §13,
inciso I,
no artigo 10, da Lei 9656/98
,
in verbis
:

“
Artigo 10, § 12, Lei 9656/98.
O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde.

Artigo 10, § 13, Lei 9656/98.

Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura
deverá
ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:

I -
exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico;
ou

II -
existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.”

Registre-se, por oportuno e relevante,
não haver controvérsia nos autos de que
o
procedimento
proposto
pela
apelante, a saber, cirurgia convencional “
aberta” (AVR)
,
não atenderia
à necessidade cirúrgica do caso,
pondo em sério risco a sobrevivência do
apelado,
porquanto incompatível com o seu quadro clínico.

Nesta
perspectiva
, pondo em destaque a compreensão firmada no
EREsp n. 1.886.929/SP,
sequer seria o caso de falar-se em taxatividade do rol da ANS à época da negativa, operacionalizada durante a vigência da RN 428/2017, uma vez que se tratava do único procedimento indicado nos autos como eficaz, efetivo e seguro para a cura e preservação da vida do paciente,
circunstância que, nos lindes do repetitivo, torna
va
obrigatória a cobertura,
senão vejamos:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. (...) FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO. (...)
11.
Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol:
1 -
o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo;
2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista;
3 -
é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol;
4 -
não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.
(...)
13.
Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado. (...) (
STJ
;
EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.)

Dito isso, é cediço que e
m relação aos danos morais, a Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, inciso X, normatizou, de forma expressa, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada e da honra e da imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Especificadamente em casos como os dos autos, impõe-se asseverar que o mero descumprimento contratual não é capaz de ocasionar, por si só, o abalo psicológico caracterizador do dano moral. No entanto, é inegável que a
negativa de cobertura manifestada pela
fornecedora
foi abusiva e
extrapolou o mero dissabor, atingindo a dignidade d
o
c
onsumidor
,
que, em situação de extrema fragilidade emocional, foi exposto a sério risco de morte,
circunstância que evidencia a existência de dano moral indenizável, “
uma vez que agrava a situação de aflição e angústia do segurado, cuja higidez físico-psicológica já estaria comprometida
”
2
, consoante orientação sedimentada, em casos análogos, pela jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE
. REEXAME DE PROVAS. DESNECESSIDADE. CUSTOS DE PROCEDIMENTO MÉDICO. EXAME ESCLEROSE MÚLTIPLA PERFIL - FLEURY.
RECUSA INJUSTIFICADA. DANO MORAL IN RE IPSA. CONFIGURAÇÃO. DANO MORAL.
QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS 7 E 83 DO STJ. DECISÃO MANTIDA.
1.
(...)
2. A orientação desta Corte Superior é de que a recusa indevida ou injustificada pela operadora de plano de saúde em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, gera direito de ressarcimento a título de dano moral, em razão de tal medida agravar a situação tanto física quanto psicologicamente do beneficiário.
Caracterização de dano moral
in re ipsa
.
3.
(...)
4.
(...)
5.
Agravo regimental não provido. (
STJ
; AgRg no AgRg no REsp 1513505/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 29/03/2016)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. PERÍODO DE CARÊNCIA. COBERTURA DE EMERGÊNCIA. RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL. CABIMENTO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1.
A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a cláusula contratual que prevê prazo de carência para utilização dos serviços prestados pelo plano de saúde não é considerada abusiva, desde que não obste a cobertura do segurado em casos de emergência ou urgência, como na hipótese dos autos.
2. Nos termos da jurisprudência reiterada do STJ, "a recusa indevida à cobertura pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a sua situação de aflição psicológica e de angústia no espírito" (REsp 657717/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJ 12/12/2005). 3.
Agravo interno não provido. (
STJ
; AgInt no AgInt no AREsp 1640198/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 28/04/2021)

Quadra registrar que a determinação do montante indenizatório destinado à reparação do dano moral deverá atender à penalização do agente e à compensação da vítima pela dor que lhe foi causada. Para tanto, deverão ser levadas em consideração as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, atendendo às peculiaridades do caso concreto, como a culpa do agente, a capacidade financeira das partes envolvidas na lide, o caráter repressivo e preventivo da indenização, além da vedação do enriquecimento ilícito e da extensão do prejuízo causado à vítima.

Neste escol, a determinação do valor destinado a reparar o dano deve atender a dois fatores: à penalização do agente e à compensação da vítima pelo prejuízo sofrido, sem causar o enriquecimento ilícito desta, tampouco ser diminuto a ponto de perder o viés pedagógico sobre aquele.

A propósito, Carlos Alberto Bittar
3
, afirma que, “
de fato, não só reparatória, mas ainda preventiva é a missão da sanção civil, que ora frisamos. Possibilita, de um lado, a desestimulação de ações lesivas, diante da perspectiva desfavorável com que se depara o possível agente, obrigando-o, ou a retrair-se, ou, no mínimo, a meditar sobre os ônus que terá de suportar. Pode, no entanto em concreto, deixar de tomar as cautelas de uso: nesses casos, sobrevindo o resultado e à luz das medidas tomadas na prática, terá que atuar para a reposição patrimonial, quando materiais os danos, ou a compensação, quando morais, como vimos salientando.
”

Ainda neste mesmo norte, Rizzatto Nunes
4
deixa claro que “
(...) é preciso realçar um dos aspectos mais relevantes - e que, dependendo da hipótese, é o mais importante - que é o da punição ao infrator. O aspecto punitivo do valor da indenização por danos morais deve ser especialmente considerado pelo magistrado. Sua função não é satisfazer a vítima, mas servir de freio ao infrator para que ele não volte a incidir no mesmo erro
.”

A este respeito, transcrevo trecho do voto proferido pelo Excelentíssimo Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, no Recurso Especial nº 959.780/ES,
verbo ad verbum
:

“
Na primeira fase, arbitra-se o valor básico ou inicial da indenização, considerando-se o
interesse jurídico lesado,
em conformidade com os precedentes jurisprudenciais acerca da matéria
(grupo de casos).
Assegura-se, com isso, uma exigência da justiça comutativa que é uma razoável igualdade de tratamento para casos semelhantes, assim como que situações distintas sejam tratadas desigualmente na medida em que se diferenciam.

Na segunda fase, procede-se à fixação definitiva da indenização, ajustando-se o seu montante às peculiaridades do caso com base nas suas circunstâncias. Partindo-se, assim, da indenização básica, eleva-se ou reduz-se esse valor de acordo com as
circunstâncias particulares do caso
(gravidade do fato em si, culpabilidade do agente, culpa concorrente da vítima, condição econômica das partes) até se alcançar o montante definitivo. Procede-se, assim, a um arbitramento efetivamente equitativo, que respeita as peculiaridades do caso.”

Nesse diapasão, atento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e, especialmente, ao necessário caráter pedagógico da indenização, tenho por bem, considerando as peculiaridades do caso concreto,
com especial ênfase na negligência e precariedade do atendimento
dispensado
ao

consumidor
,

e sem descurar da capacidade econômica de grande monta da fornecedora, tampouco das condições de vida da
parte
autora
,
manter
o
quantum
indenizatório devido a título de danos morais no valor de R$
5
.000,00 (
cinco

mil reais),
quantia que
de forma alguma se afigura excessiva, vide a
intensidade do sofrimento, a repercussão dos fatos, a dimensão da falha,
a gravidade do dano, a repercussão da ofensa, o poder econômico das partes e a conduta
da fornecedora
, sem ensejar enriquecimento sem causa d
o
demandante
,
devendo ser corrigida
desde a data do arbitramento (Súmula nº 362, STJ) e, por se tratar de obrigação contratual,
com
juros moratórios desde a citação (artigo 405, do Código Civil).

Necessário ponderar que a quantia arbitrada no comando sentencial corresponde a
menos de 04 (quatro)
salários-mínimos, valor sabidamente irrisóri
o
diante do porte econômico
da operadora do plano de saúde
,
o qual, contudo, por não haver recurso do demandante, deverá ser mantido inalterado, sob pena de
reformatio in pejus
.

Por fim,
é certo que a
condenação em honorários advocatícios deve atender ao
s
princípio
s
da causalidade e da sucumbência, impondo-se, àquele que sucumbiu ou que deu causa à instauração do processo, o ônus de arcar com o pagamento da aludida verba ao patrono da parte contrária.

No tocante à matéria, dispõe o artigo 85,
caput
e §2º, do CPC/15, que a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor, a serem fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Desta forma,
ponderad
a a sucumbência
da ré/
apela
nte
,
tenho que,
atento aos
critérios indicados no artigo 85, §2º, do CPC/15,
em especial
o zelo dos profissionais,
a
complexidade da causa, o local da prestação dos serviços (Vitória/ES)
e
o tempo decorrido desde o ajuizamento da demanda,
impõe-se
majorar
a
verba honorária
para
18
%
(
dezoito

por cento)
sobre o valor da condenação.

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço
e
nego
provimento ao recurso,
oportunidade em que majoro a verba honorária sucumbencial para 18
% (
dezoito
por cento) sobre o valor da condenação, na forma do artigo 85, §
§1º,
2º
e 11
, do CPC/15.

É como voto.

DES. SUBS. LUIZ GUILHERME RISSO

RELATOR

1
Art
igo
28,
RN 465/21
.
Ficam revogadas a Resolução Normativa n.º 428, de 07 de novembro de 2017, a Resolução Normativa n.º 453, de 12 de março de 2020, a Resolução Normativa n.º 457, de 28 de maio de 2020 e a Resolução Normativa n.º 460, de 13 de agosto 2020.

2
STJ
; AgRg no AREsp 733.825/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 16/11/2015.
Em idêntido sentido:
STJ
;
AgInt no AgInt no REsp 1.804.520/SP, 4ª Turma, DJe de 02/04/2020;

STJ
;
REsp n. 1.947.757/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 11/3/2022,
etc.

3
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos morais. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 121.

4
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 317.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

RECURSO DE
APELAÇÃO CÍVEL
. PROCESSO CIVIL.
DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR.
AÇÃO
ORDINÁRIA
. PLANO DE SAÚDE.
TAVI. ROL ANS.
NEGATIVA DE COBERTURA
INDEVIDA.
DANOS MORAIS. RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

I.
A
despeito de ser possível à Seguradora consignar, no Contrato de Plano de Saúde, quais patologias estariam incluídas na apólice, não lhe compete delimitar as opções terapêuticas compreendidas no risco contratado, sob pena de, caso contrário, agir em substituição aos profissionais médicos eleitos pelo paciente como responsáveis pelo seu acompanhamento clínico. Precedentes
.

II.
Na hipótese, a demanda fo
i
ajuizada pelo
apelado
, idoso,
nascido em 22.06.1948,
contanto
à época da negativa
com 72 (setenta e dois) anos de idade, diagnosticado com estenose aórtica crítica, doença cardíaca gravíssima que colocaria sua vida em risco de morte súbita iminente, intensificado por apresentar calcificação da aorta; quadro clínico que o impediria de ser submetido a cirurgia convencional “aberta” (AVR), método mais agressivo em que há a abertura da caixa torácica.

III.
C
onquanto a apelante alegue a ausência de indicação do procedimento vindicado no rol da ANS, extrai-se, em verdade, a sua expressa previsão no Anexo I, da Resolução Normativa 465/2021,
de 24.02.2021,
da ANS,
com vigência a partir de 1º.04.2021,
que revogou a RN 428/2017.

IV.

Não suficiente, em razão de o
procedimento
proposto
pela apelante, a saber, cirurgia convencional “
aberta” (AVR)
, não atender
à necessidade cirúrgica do caso,
pondo em sério risco a sobrevivência do apelado,
porquanto incompatível com o seu quadro clínico
,
ao pôr em destaque
a compreensão firmada no
EREsp n. 1.886.929/SP,
sequer seria o caso de falar-se em taxatividade do rol da ANS à época da negativa, uma vez que se tratava do único procedimento indicado nos autos como eficaz, efetivo e seguro para a cura e preservação da vida do paciente,
circunstância que, nos lindes do repetitivo, torna
va
obrigatória a cobertura.

V.
O
mero descumprimento contratual não é capaz de ocasionar, por si só, o abalo psicológico caracterizador do dano moral. No entanto, é inegável que a
negativa de cobertura manifestada pela
fornecedora
foi abusiva e
extrapolou o mero dissabor, atingindo a dignidade d
o
c
onsumidor
,
que, em situação de extrema fragilidade emocional, foi exposto a sério risco de morte,
circunstância que evidencia a existência de dano moral indenizável.

VI.
Recurso conhecido e
des
provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.