Tribunal: TJES
Processo: 5002154-38.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Violação aos Princípios Administrativos; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2023-08-02

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR – PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO – REJEITADA – MÉRITO - TUTELA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE DE AFASTAMENTO DE CARGO PÚBLICO E INDISPONIBILIDADE DE BENS – DISPENSA DE LICITAÇÃO – FORTES CHUVAS – CALAMIDADE PÚBLICA E SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA – INDÍCIOS DE INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE – MEDIDAS CAUTELARES INDEFERIDAS – RECURSO DESPROVIDO.

1. Preliminar de perda superveniente do objeto: Em análise do documento juntado na petição ID 4841207, denota-se que o agravado Luiz Cesar Maretta Coura

foi exonerado do cargo de Diretor Presidente do DER-ES, conforme Decreto nº 812-S, de 03/04/2023, publicado no Diário Oficial. Todavia, conforme bem demonstrado pelo órgão ministerial de primeiro grau, o ora recorrido, nos termos do Decreto n.º 815-S, de mesma data, passou a ocupar o cargo de Diretor Executivo Geral do DER-ES, de modo que a alteração do cargo público agora por ele ocupado, de acordo com a Lei Complementar nº 1.032, de 20/03/2023, não retirou de sua competência a autorização para realizar licitações, homologar e adjudicar os resultados do certame, bem como para celebrar contratos. Assim, tendo em vista que as atribuições que ensejaram o pedido de afastamento do referido recorrido do cargo público e de indisponibilidade de bens ainda são de competência do agravado, na forma da lei complementar acima transcrita, não há que se falar em perda superveniente do objeto. Preliminar afastada.

2. A tutela provisória de urgência, de natureza cautelar ou antecipada e de evidência, está subordinada à presença dos requisitos dos previstos, respectivamente, nos artigos 300, 305 e 311 do CPC.

3. Além disso, como é cediço, em ação de conhecimento, a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, é medida excepcional que somente deve ser concedida pelo Juiz quando o perigo for iminente, não sendo possível aguardar o curso natural do processo até o seu desfecho com a sentença.

4. No que concerne a decretação da medida de indisponibilidade de bens, como seu sabe, seu objetivo é reservar patrimônio suficiente à satisfação de eventual prejuízo sofrido pelo erário, caso, no curso do processo no juízo singular, com o exame exaustivo das provas, fique comprovado ter o agente praticado ato ímprobo.

5. O Colendo STJ entende que a concessão de liminar para deferir a indisponibilidade dos bens do gestor público não depende da verificação de efetiva prática de dilapidação patrimonial, bastando a verificação da gravidade dos atos atribuídos ao agente público.

6. No entanto, no que tange ao
fumus boni iuris
, para que se determine a indisponibilidade de bens em caráter liminar, deve a parte requerente comprovar a probabilidade de sucesso da demanda, com evidências contundentes da prática de ato ímprobo que lesou o erário ou implicou em enriquecimento ilícito dos envolvidos.

7. No caso em análise, examinando a documentação trazida ao feito, em sede de cognição sumária, não verifico a existência de fortes indícios de que as condutas praticadas pela parte agravada configura conduta dolosa a ensejar ato de improbidade administrativa.

8. Com efeito, tal como concluiu a julgadora singular, me parece razoável, ante a situação de calamidade pública devidamente reconhecida pelo Estado do Espírito Santo conforme os Decretos 092-S, 0132-S e 0133-S, diante das provas documentais juntadas no presente recurso, que a justificativa apresentada pelo DER/ES, com a finalidade de contratar emergencialmente a empresa Engesolo Engenharia seria condizente para aquela situação de emergência, já que essa, além de possuir estrutura no Sul do Estado, já estaria prestando serviços à autarquia estadual.

9. Diante das considerações que ora foram apresentadas, a meu sentir, torna-se prejudicado o pedido de afastamento cautelar dos recorridos, até mesmo porque, não vislumbro a possibilidade de empecilho à investigação ou obstáculo no exercício do direito probatório a ponto de ensejar a aplicabilidade de tal medida que possui o caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico.

10. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002154-38.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: LUIZ CESAR MARETTA COURA e outros (2)
RELATOR(A): DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR – PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO – REJEITADA – MÉRITO - TUTELA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE DE AFASTAMENTO DE CARGO PÚBLICO E INDISPONIBILIDADE DE BENS – DISPENSA DE LICITAÇÃO – FORTES CHUVAS – CALAMIDADE PÚBLICA E SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA – INDÍCIOS DE INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE – MEDIDAS CAUTELARES INDEFERIDAS – RECURSO DESPROVIDO.

1. Preliminar de perda superveniente do objeto: Em análise do documento juntado na petição ID 4841207, denota-se que o agravado Luiz Cesar Maretta Coura

foi exonerado do cargo de Diretor Presidente do DER-ES, conforme Decreto nº 812-S, de 03/04/2023, publicado no Diário Oficial. Todavia, conforme bem demonstrado pelo órgão ministerial de primeiro grau, o ora recorrido, nos termos do Decreto n.º 815-S, de mesma data, passou a ocupar o cargo de Diretor Executivo Geral do DER-ES, de modo que a alteração do cargo público agora por ele ocupado, de acordo com a Lei Complementar nº 1.032, de 20/03/2023, não retirou de sua competência a autorização para realizar licitações, homologar e adjudicar os resultados do certame, bem como para celebrar contratos. Assim, tendo em vista que as atribuições que ensejaram o pedido de afastamento do referido recorrido do cargo público e de indisponibilidade de bens ainda são de competência do agravado, na forma da lei complementar acima transcrita, não há que se falar em perda superveniente do objeto. Preliminar afastada.

2. A tutela provisória de urgência, de natureza cautelar ou antecipada e de evidência, está subordinada à presença dos requisitos dos previstos, respectivamente, nos artigos 300, 305 e 311 do CPC.

3. Além disso, como é cediço, em ação de conhecimento, a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, é medida excepcional que somente deve ser concedida pelo Juiz quando o perigo for iminente, não sendo possível aguardar o curso natural do processo até o seu desfecho com a sentença.

4. No que concerne a decretação da medida de indisponibilidade de bens, como seu sabe, seu objetivo é reservar patrimônio suficiente à satisfação de eventual prejuízo sofrido pelo erário, caso, no curso do processo no juízo singular, com o exame exaustivo das provas, fique comprovado ter o agente praticado ato ímprobo.

5. O Colendo STJ entende que a concessão de liminar para deferir a indisponibilidade dos bens do gestor público não depende da verificação de efetiva prática de dilapidação patrimonial, bastando a verificação da gravidade dos atos atribuídos ao agente público.

6. No entanto, no que tange ao
fumus boni iuris
, para que se determine a indisponibilidade de bens em caráter liminar, deve a parte requerente comprovar a probabilidade de sucesso da demanda, com evidências contundentes da prática de ato ímprobo que lesou o erário ou implicou em enriquecimento ilícito dos envolvidos.

7. No caso em análise, examinando a documentação trazida ao feito, em sede de cognição sumária, não verifico a existência de fortes indícios de que as condutas praticadas pela parte agravada configura conduta dolosa a ensejar ato de improbidade administrativa.

8. Com efeito, tal como concluiu a julgadora singular, me parece razoável, ante a situação de calamidade pública devidamente reconhecida pelo Estado do Espírito Santo conforme os Decretos 092-S, 0132-S e 0133-S, diante das provas documentais juntadas no presente recurso, que a justificativa apresentada pelo DER/ES, com a finalidade de contratar emergencialmente a empresa Engesolo Engenharia seria condizente para aquela situação de emergência, já que essa, além de possuir estrutura no Sul do Estado, já estaria prestando serviços à autarquia estadual.

9. Diante das considerações que ora foram apresentadas, a meu sentir, torna-se prejudicado o pedido de afastamento cautelar dos recorridos, até mesmo porque, não vislumbro a possibilidade de empecilho à investigação ou obstáculo no exercício do direito probatório a ponto de ensejar a aplicabilidade de tal medida que possui o caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico.

10. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002154-38.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADOS: LUIZ CESAR MARETTA COURA E OUTROS

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

(PRELIMINAR – PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO)

Como dito antes, após ser lançado relatório (ID 4667980), foi juntado pelo agravado
LUIZ CESAR MARETTA COURA
petição informando que o pedido formulado no presente recursal encontra-se prejudicado, tendo em vista que teria ocorrido a sua exoneração do cargo de Diretor Presidente do DER-ES, conforme Decreto nº 812-S, de 03/04/2023, publicado no Diário Oficial, motivo pelo qual foi proferido o despacho no ID 4842213 determinando a retirada do feito da pauta de julgamento, além da intimação do agravante para se manifestar sobre o referido pleito.

Em promoção acostada no ID 4947606, o órgão ministerial pugnou pela rejeição da preliminar, o que foi ratificado pelo parecer da d. Procuradoria de Justiça no ID 5307771.

Após analisar detidamente os autos, entendo que a tese sustentada pelo mencionado recorrido.

De fato, ao analisar o documento juntado na petição ID 4841207, denota-se que o agravado
LUIZ CESAR MARETTA COURA
foi exonerado do cargo de Diretor Presidente do DER-ES, conforme Decreto nº 812-S, de 03/04/2023, publicado no Diário Oficial.

Todavia, conforme bem demonstrado pelo órgão ministerial de primeiro grau, o ora recorrido, nos termos do Decreto n.º 815-S, de mesma data, passou a ocupar o cargo de Diretor Executivo Geral do DER-ES, de modo que a alteração do cargo público agora por ele ocupado, de acordo com a Lei Complementar nº 1.032, de 20/03/2023, não retirou de sua competência a autorização para realizar licitações, homologar e adjudicar os resultados do certame, bem como para celebrar contratos.

Senão vejamos o teor do art. 4º, da citada Lei Complementar:

“Art. 4.º.
Compete à Diretoria Executiva Geral
, dentre outras atribuições correlatas e complementares, na sua área de atuação:

I - exercer a orientação, a coordenação e a supervisão das atividades das Diretorias e dos órgãos executivos;

II - elaborar planos, programas, metas, objetivos e orçamentos anuais e plurianuais;

III - celebrar e rescindir convênios, acordos, contratos e demais instrumentos legais que digam respeito a direitos, obrigações e responsabilidade do DER-ES, bem como os seus respectivos aditamentos, na forma da legislação vigente
;

IV - decidir sobre alterações referentes ao Sistema Rodoviário Estadual - SRE;

V - decidir sobre padrões, normas e especificações técnicas no âmbito das competências da autarquia; e,

VI - autorizar licitações e homologar e adjudicar os resultados
.

Assim, tendo em vista que as atribuições que ensejaram o pedido de afastamento do referido recorrido do cargo público e de indisponibilidade de bens ainda são de competência do agravado, na forma da lei complementar acima transcrita, não há que se falar em perda superveniente do objeto.

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar suscitada.

É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002154-38.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADOS: LUIZ CESAR MARETTA COURA E OUTROS

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

(MÉRITO)

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. decisão, com cópia, no ID 2299777, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos da
“tutela cautelar em caráter antecedente de afastamento de cargo público e indisponibilidade de bens”
por ele ajuizada em face de
LUIZ CESAR MARETTA COURA E OUTROS (+3)
,

indeferiu o pedido liminar.

Em suas razões (ID 2299476), o recorrente pugna pela reforma da decisão, sustentando, em síntese, que (i)
“a
s irregularidades constatadas pela Secretaria de Estado de Controle e Transparência deixam claro que o DER-ES, através dos requeridos Luiz Cesar Maretta Coura e Fábio Longui Batista, realizou a contratação direta da empresa Engesolo Engenharia Ltda., sem amparo legal, em total desconformidade com o que determina a Lei n.º 8.666/1993”;
(ii)
“o objeto da presente contratação não pode em hipótese alguma ser considerado de natureza essencialmente emergencial, já que visava a elaboração de projetos e a prestação de serviços de gerenciamento/fiscalização, e não a execução dos serviços necessários a reestruturação das comunidades atingidas pelas chuvas, os quais foram delegados a outras empresas, mas não para a contratada”;
(iii)
“a Secretaria de Estado de Controle e Transparência concluiu que não houve a devida cotação de preços, já que não foram observadas a justificativa do preço da empresa contratada, nos termos do inciso III, do art. 26, da Lei n.º 8.666/1993, bem como a apresentação de, ao menos, três propostas válidas, fornecidas por empresas”.

Sustentou, ainda, o agravante, que (iv) o pedido de afastamento dos agentes públicos é de imediata necessidade, para que o Ministério Público Estadual possa melhor instruir o procedimento investigatório em curso, a subsidiar a propositura da ação principal e, assim, identificar o efetivo prejuízo causado ao erário e o elemento subjetivo da conduta dos agentes públicos; e (v) o pleito de indisponibilidade dos bens, por sua vez, fundamenta-se nas irregularidades sobejamente demonstradas, as quais também foram constatadas pela Secretaria de Estado de Controle e Transparência, e também no elevado valor desta contratação, sendo indispensável para restabelecer o
status quo
ante face as violações aos princípios da legalidade, impessoalidade, eficiência, moralidade e probidade administrativas e garantir o ressarcimento integral dos prejuízos causados ao patrimônio público estadual, uma vez que a contratação emergencial é, por lei, nula e ilícita.

Assim, basicamente diante de tais argumentos, requer, liminarmente, a concessão da tutela recursal para
“i. afastar
Luiz Cesar Maretta Coura e Fábio Longui Batista, dos cargos de Diretor-presidente e de Superintendente (Regional II), do Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo – DER-ES, respectivamente, sem prejuízo da remuneração, com a finalidade de garantir o bom andamento da instrução processual na apuração dos atos ímprobos, bem como de evitar a prática de novas contratações ilícitas, conforme autoriza o artigo 20, parágrafo único, da Lei de Improbidade;
bem como
“ii. determinar a indisponibilibidade dos bens dos Requeridos Luiz Cesar Maretta Coura, Fábio Longui Batista e Engesolo Engenharia Ltda., nos termos do artigo 16, caput, da Lei de Improbidade Administrativa, a fim de garantir a integral recomposição do erário ou eventual acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito, até o limite no valor de R$ 4.130.276,07 (quatro milhões, cento e trinta mil, duzentos e setenta e seis reais e sete centavos)”.

No mérito, pugna pela reforma da decisão objurgada.

Mediante a decisão acostada no ID 2330709 a liminar recursal fora indeferida.

Em contrarrazões (ID’s 2509148 e 4454035), os agravados pugnaram pelo desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça, em parecer acostado no ID 4559903, opinou pelo provimento do agravo de instrumento com a consequente reforma da decisão objurgada.

Antes, porém, de analisar a pretensão recursal, importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa, utilizando-se, basicamente, do relatório lançado na decisão objurgada.

Trata-se, na origem, de
TUTELA CAUTELAR EM CARATER ANTECEDENTE
de afastamento de cargo público e de indisponibilidade de bens ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
em face de
LUIZ CESAR MARETTA COURA, ANTÔNIO FERNANDO DA SILVA OLIVEIRA, FABIO LONGUI BATISTA e ENGESOLO ENGENHARIA LTDA
, em decorrência de suposta contratação ilícita realizada, sem a intervenção do órgão de controle externo.

O membro do
“Parquet”
postula a concessão da referida medida cautelar antecedente, relatando, em suma, que: a) através da 13ª Promotoria de Justiça Cível de Vitória, instaurou o Procedimento Preparatório nº 2020.0008.4582-97, face conhecimento de que o Departamento Estadual de Estradas e Rodagens - DER havia efetivado a contratação emergencial, sem licitação, da empresa Engesolo Engenharia Ltda., pelo valor de R$ 13.035.808,93 (treze milhões, trinta e cinco mil, oitocentos e oito reais e noventa e três centavos); b) o procedimento licitatório nº 2020-N6R2C foi iniciado com a finalidade de promover a contratação de empresa especializada para realização de serviços emergenciais, diante da decretação do estado de calamidade pública (Decretos nº 092-S, 20 de janeiro de 2020 e 132-5 de 27 de janeiro de 2020); c) 0 requerimento interne no âmbito do DER/ES foi formalizado no dia 05/02/2020 pelo Requerido Fabio Longui Batista, pugnando pela dispensa de licitação, com base no art. 24, inciso IV da Lei nº 8.666/93;

Aduz, ainda, que: d) após diversas alterações, o Termo de Referência fixou como objetivo da contratação a elaboração de projetos e o apoio na fiscalização de obras; e) o Termo estipulou a divisão do objeto do futuro contrato em: 2 lotes relativos a obras de reabilitação de pavimentos, 9 lotes quanto a obras de contenções, 34 lotes quanto aos projetos de pontes, totalizando 150 obras a serem executadas em um universo de 269 obras a serem projetadas; f) os serviços foram orçados com base na tabela referencial do Estado, em R$ 13.035.808,93 (treze milhões, trinta e cinco mil, oitocentos e oito reais e noventa e três centavos), considerando-se a atividade de consultoria; g) no dia 06 de abril de 2020, o Diretor Presidente do DER, Luiz Cesar Maretta Coura autorizou a contratação emergencial, indicando a empresa Engesolo Engenharia Ltda, tendo esclarecido, após instado pelo Ministério Público, as motivos que justificariam a indicação da referida empresa.

Prossegue argumentando que: h) por meio do despacho fundamentado, assinado em 20 de maio de 2020, os Requeridos ratificaram a urgência, elencaram os 317 projetos a serem elaborados, bem como comunicaram 0 desconto de 10% (dez por cento), 0 que redundou no gasto de R$ 11.732.228,03 (onze milhões, setecentos e trinta e dois mil, duzentos e vinte e oito reais e três centavos); i) o contrato nº 006/2020, celebrado entre DER e Engesolo, com prazo de vigência de 180 (cento e oitenta) dias contados da caracterização do desastre, teria como termo final a data 20 de julho de 2020; j) 0 procedimento de dispensa de licitação não foi analisado pela SECONT e nem pela Procuradoria-Geral do Estado; k) no dia 23 de julho de 2020, o Superintendente Regional Fabio Longui Batista, solicitou ao Diretor Presidente do DER a contratação do remanescente das obras emergenciais do contrato nº 006/2020, com a empresa Engesolo, "por fato excepcional ou imprevisível, estranho a vontade das partes", qual seja, a pandemia do coronavírus.

Ademais, sustenta o
Parquet
que: I) a contratação remanescente (processo 2020- HTMH) visava a elaboração de 139 projetos que não haviam sido cumpridos no prazo inicialmente fixado, no valor estimado de R$ 7.601.932,64 (sete milhões, seiscentos e um mil, novecentos e trinta e dais reais e sessenta e quatro centavos), que, em razão da sonegação de informações, não se tem conhecimento se se tratam de valores não executados do primeiro contrato ou de acréscimos; m) em despacho proferido no referido processo, o Diretor Presidente, Luiz Cesar Maretta Coura, considerou que a pandemia do coronavírus afetou de forma imprevisível a execução do contrato e reconheceu a permanência da situação de emergência nos Município atingidos pelas chuvas, razão pela qual autorizou a execução dos serviços remanescentes.

Por fim, ressalta que: n) nos autos do processo administrativo, consta Relatório de Inspeção nº 004/2020 da Secreta ria de Estado de Controle e Transparência _ SECANT, que concluiu não serem as justificativas apresentadas pelo DER hábeis a ensejar a contratação emergencial, vez que se tratava a caso em tela de um “urgência controlada”; o) a SECONT concluiu, também, que não teria havido a devida cotação de preços, bem como a apresentação de pelo menos três propostas válidas fornecidas por empresas; p) com base em tais considerações, teria a SECANT elaborado recomendações dirigidas ao DER; q) somente em 21 de dezembro de 2020, ignorando as citadas recomendações, o Diretor Presidente do DER apresentou um plano de ação, o qual dá por cumpridas as ilegalidades insanáveis apontadas, sob a justificativa de atendimento ao interesse público e da razoabilidade da contratação.

Diante de tais fatos, pugnou pela concessão da tutela provisória de urgência em caráter antecedente, com o fim (i) de afastar
LUIZ CESAR MARETTA COURA e FABIO LONGUI BATISTA
, dos cargos de Diretor-Presidente e de Superintendente (Regional II) do Departamento de Estradas e Rodagens (DER), respectivamente, sem prejuízo da remuneração, com a finalidade de garantir o bom andamento da instrução processual na apuração dos atos ímprobos, com fundamento no art. 20, parágrafo único, da Lei de Improbidade; (ii) de determinar a indisponibilidade dos bens dos requeridos, até o limite de R$ 4.130.276,07 (quatro milhões, cento e trinta mil, duzentos e setenta e seis reais e sete centavos), nos termos do art. 7º, parágrafo único, da Lei de Improbidade.

Ao receber a inicial, a MMª. Juíza
a quo,
por não vislumbrar os requisitos previstos na lei de regência, indeferiu o pedido liminar.

Foi, então, que o agravante, inconformado com o r.
decisum
, interpôs o presente recurso.

Pois bem. Após perfunctório novo exame dos documentos que respaldam as razões recursais, entendo, com base na cognição superficial, que o recurso de agravo de instrumento não comporta provimento, devendo prevalecer a r. decisão de primeiro grau, que, a meu sentir, deu a melhor solução ao caso concreto.

A parte agravante pretende a antecipação dos efeitos da tutela cautelar, de caráter antecedente, com a indisponibilidade de bens e direitos dos réus, no montante indicado na petição inicial, além do afastamento cautelar dos agravados
LUIZ CESAR MARETTA COURA e FABIO LONGUI BATISTA
, respectivamente, dos cargos de Diretor-Presidente e de Superintendente (Regional II) do Departamento de Estradas e Rodagens (DER).

A tutela provisória de urgência, de natureza cautelar ou antecipada e de evidência, está subordinada à presença dos requisitos dos previstos, respectivamente, nos artigos 300, 305 e 311 do CPC.

Além disso, como é cediço, em ação de conhecimento, a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, é medida excepcional que somente deve ser concedida pelo Juiz quando o perigo for iminente, não sendo possível aguardar o curso natural do processo até o seu desfecho com a sentença.

No que concerne ao pedido a decretação da medida de indisponibilidade de bens, como se sabe, seu objetivo é reservar patrimônio suficiente à satisfação de eventual prejuízo sofrido pelo erário, caso, no curso do processo no juízo singular, com o exame exaustivo das provas, fique comprovado ter o agente praticado ato ímprobo.

Neste aspecto, ao tempo do ajuizamento da petição inicial formulado pelo agravante, assim dispunha o artigo 7º da Lei 8.429/92, ao regulamentar os atos de improbidade administrativa, senão vejamos
: "Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito caberá à autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado"
.

Portanto, a cautelar de indisponibilidade de bens é mecanismo que visa atender e realizar o comando previsto no parágrafo 4º do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, que prevê como uma das consequências da prática de atos de improbidade o ressarcimento dos prejuízos experimentados pelo erário.

Na esteira dos fatos narrados, o Colendo STJ entende que a concessão de liminar para deferir a indisponibilidade dos bens do gestor público não depende da verificação de efetiva prática de dilapidação patrimonial, bastando a verificação da gravidade dos atos atribuídos ao agente público, a teor do julgado abaixo colacionado:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. COMPROVAÇÃO DE EFETIVA DILAPIDAÇÃO PATRIMONIAL. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. 1. No acórdão recorrido, o voto divergente que se sagrou vencedor entendeu ser imprescindível o perigo de dilapidação do acervo patrimonial dos agentes tidos como ímprobos para a decretação da indisponibilidade de seus bens.
2. A Primeira Seção do STJ (REsp 1.319.515/ES, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão Min. Mauro Campbell, DJe 21.9.2012) firmou a orientação de que a decretação de indisponibilidade de bens não se condiciona à comprovação de dilapidação efetiva ou iminente de patrimônio, porquanto tal medida consiste em "tutela de evidência, uma vez que o periculum in mora não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio e, sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, o que atinge toda a coletividade
". (grifei). 3. No específico caso dos autos, a indisponibilidade visava assegurar a recomposição de prejuízo ao Erário municipal estimado em R$ 199.644,81, de modo que, estando dispensada a prova da dilapidação patrimonial ou de sua iminência, o registro da presença do fumus boni iuris pela instância a quo é suficiente para autorizar a medida constritiva. 4. Violação dos arts. 7º e 16 da Lei 8.429/92 reconhecida. 5. Recurso Especial provido.(REsp 1373705/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 25/09/2013).

Nesse sentido, conforme entendimento já pacificado no STJ, o
periculum in mora
nos casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário é implícito ao comando normativo da antiga redação do art. 7º da Lei nº 8.429/92.

No entanto, no que tange ao
fumus boni iuris
, para que se determine a indisponibilidade de bens em caráter liminar, deve a parte requerente comprovar a probabilidade de sucesso da demanda, com evidências contundentes da prática de ato ímprobo que lesou o erário ou implicou em enriquecimento ilícito dos envolvidos.

No caso em análise, reexaminando a documentação trazida ao feito, em sede de cognição sumária, não verifico a existência de fortes indícios de que as condutas praticadas pela parte agravada configura conduta dolosa causadora a ensejar ato de improbidade administrativa.

É fato incontroverso que, segundo o inquérito civil n º 2020.0008.4582-97, o Departamento de Edificações e de Rodovias do Espírito Santo – DER-ES realizou a contratação emergencial, sem licitação, da empresa Engesolo Engenharia Ltda, pelo valor de R$ 13.035.808,93 (treze milhões, trinta e cinco mil, oitocentos e oito reais e noventa e três centavos).

Denota-se, ainda, que o Diretor Presidente do DER-ES, Luiz Cesar Maretta Coura, ora agravado, autorizou no dia 06 de abril de 2020, a contratação emergencial por dispensa de licitação, indicando expressamente a empresa acima mencionada para execução dos serviços consubstanciados na elaboração de projetos de recuperação e orçamento de 27 (vinte e sete) pontos ao longo da Rodovia ES-375, 1 (um) ponto na rodovia ES-486, projetos estruturais de 180 (cento e oitenta) pontes, de pavimento em diversos locais e de recuperação para estabilização de taludes.

Contudo, no que concerne a alegada tese do agravante no sentido de que a contratação de emergência realizada não se enquadraria no caso de dispensa de licitação (art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93), verifico que, em função da superveniência de fato excepcional ou imprevisível, ocasionados pelas fortes chuvas que atingiram diversas localidades do Sul do Estado, a situação ora analisada, a meu sentir, ao menos nesse momento, poderia ser enquadrada nos termos da referida norma acima citada, que possui a seguinte redação:

“Art. 24. É dispensável a licitação:

[...]

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;”

Com efeito, tal como concluiu a julgadora singular, me parece razoável, ante a situação de calamidade pública devidamente reconhecida pelo Estado do Espírito Santo, conforme os Decretos 092-S, 0132-S e 0133-S, e diante das provas documentais juntadas no presente recurso, que a justificativa apresentada pelo DER/ES, com a finalidade de contratar emergencialmente a empresa Engesolo Engenharia seria condizente para aquela situação de emergência, já que essa, além de possuir estrutura no Sul do Estado, já estaria prestando serviços à autarquia estadual.

Sobre o tema, cito precedentes dos Tribunais Pátrios, senão vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MUNICÍPIO DE NOVA FRIBURGO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
Direito administrativo. Direito processual civil. Ação civil pública. Calamidade pública decorrente das fortes

chuvas

do início do ano de 2011. Contratação direta, com dispensa

de procedimento licitatório, para realização de obras de recuperação do centro cirúrgico de nosocômio municipal. Interlocutória que indeferiu cautelar de indisponibilidade de bens. Irresignação do
parquet
.
Perda superveniente de interesse recursal, no tocante a 01 (um) dos réus, que é sócio-administrador da 1ª agravada. Superveniência de pronunciamento judicial que reconheceu sua ilegimitidade passiva
ad causam
e, em consequência, indeferiu a inicial. Parcial perda do objeto recursal. Tutela de evidência.
Periculum in mora
presumido. Medida que reclama, tão somente, o
fumus boni iuris
. Jurisprudência consolidada do c. Superior Tribunal de Justiça.
Falta de elementos suficientes para a decretação da medida postulada. Irregularidades meramente formais. Postulado da razoabilidade. Contratação em caráter urgente, excepcionalíssimo, e essencial para a continuidade da prestação do serviço de atendimento de saúde aos munícipes
. Existência de prévio parecer jurídico, a justificar a dispensa de licitação. Controvérsias sobre superfaturamento e sobrepreço que demandam dilação probatória. Em cognição sumária, ausência de prova de que as obras de restauração não foram concluídas. Decisão bem fundamentada, com total respeito aos limites do
iter
procedimental incipiente. Jurisprudência desta e. Corte de justiça. Recurso parcialmente conhecido e desprovido.
(TJRJ; AI 0020919-15.2017.8.19.0000; Nova Friburgo; Décima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Gilberto Campista Guarino; DORJ 11/11/2021; Pág. 312)

________________________

REMESSA NECESSÁRIA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA DE OBRAS EMERGENCIAIS PARA RECUPERAÇÃO DE ESTRADA. FORTES CHUVAS OCORRIDAS ENTRE 2004 E 2005. DISPENSA MOTIVADA E JUSTIFICADA. INEXISTÊNCIA DE ATOS DE IMPROBIDADE
. SENTENÇA CONFIRMADA. 1 - Não havendo elementos probatórios que confirmem os fatos narrados em petição inicial de ação de improbidade administrativa, isto é, dispensa indevida de procedimento licitatório, deve o Juiz julgar improcedente o pedido.
2 - Caso concreto em que a dispensa

de licitação (visando a execução emergencial de obras e serviços de drenagem e terraplanagem na Rodovia ES-470, trecho Paraju - BR 262, com extensão de quatorze quilômetros), foi devidamente motivada e justificada em decorrência das fortes

chuvas

ocorridas na região entre os anos de 2004 e 2005.
3 - Prova pericial que confirmou a necessidade urgente da reparação da estrada ante o risco iminente aos usuários da via. 4 - Parecer da Procuradoria de Justiça pela confirmação da Sentença. 5 - Sentença confirmada.
(TJES; RN 0010165-89.2010.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 18/11/2019; DJES 10/11/2020)

__________________________

APELAÇÕES CÍVEIS.
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DIRETA. LOCAÇÃO DE BENS PARA O CONSERTO/MANUTENÇÃO DE ESTRADAS RURAIS DANIFICADAS. DISPENSA DE LICITAÇÃO Nº 03/2013. Situação emergencial. Fortes

chuvas

e péssimo estado das estradas. Maquinário da prefeitura sucateado.
Extinção da empresa pública emprosul que realizava as manutenções no município.
Serviços efetivamente prestados e sem superfaturamento. Ausência de dano ao erário ou de dolo. Direcionamento não evidenciado. Ato ímprobo não configurado
. Sentença reformada. Recursos providos.
(TJPR; ApCiv 0002471-90.2015.8.16.0147; Rio Branco do Sul; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Mansur Arida; Julg. 13/04/2021; DJPR 18/04/2021)

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AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CELESC. DISPENSA DE LICITAÇÃO. AQUISIÇÃO DE EQUIPAMENTOS PARA MANUTENÇÃO DE REDE ELÉTRICA. SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. LIMINAR CONCEDIDA. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DE PROVEITO PATRIMONIAL OBTIDO PELO AGRAVANTE. REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA NÃO PREENCHIDOS. RECURSO PROVIDO. A determinação de indisponibilidade de bens é medida extrema que requer prudência e deve ser tomada em situações excepcionalíssimas, não sendo cabível quando não comprovada a existência de dano ou de proveito patrimonial do demandado.
(TJSC, Agravo de Instrumento n. 4015673-63.2016.8.24.0000, da Capital, rel. Jaime Ramos, Terceira Câmara de Direito Público, j. 05-06-2018).

Ademais, conforme a fundamentação apresentada pelo MM. Juiz
a quo
,
“compulsando os autos, também se observa manifestação do DER/ES (fls. 1233/1238), datada de julho/2020, por meio da qual este órgão administrativo esclarece que foram formalizados outros contratos em regime emergencial, no ano de 2020”.

Por ser relevante e oportuno, registro, ainda, que
“é possível verificar que na solicitação encaminhada por parte do Superintendente Executivo (fls. 47/49), informando acerca da necessidade de contratação emergencial, há a ressalva de que o Contrato de Consultoria de apoio da referida unidade de Superintendência (contrato nº 002/2013), encontrava-se, na ocasião, em fase final de execução, e que, em razão disto, o referido órgão administrativo não possuía ‘serviços e quantitativos suficientes para o atendimento a demanda instalada'”.

Por fim, sustenta, ainda, o membro do
“Parquet”
que, de acordo com a conclusão adotada pela Secretaria de Estado de Controle e Transparência, não teria ocorrido a cotação de preço,
“[...]
já que não foram observadas a justificativa do preço da empresa contratada, nos termos do inciso III, do art. 26, da Lei n.º 8.666/1993, bem como a apresentação de, ao menos, três propostas válidas, fornecidas por empresas”.

Também quanto a este ponto, entendo que a tese também não merece ser acolhida.

Isto porque, conforme o entendimento externado pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo no acórdão nº 00317/2019-6, decisão essa colacionada na decisão ora agravada, aquela Corte se posicionou, em um determinado caso concreto que estaria analisando, no sentido de que, embora não tivesse ocorrido a pesquisa de preço de mercado para embasar a contratação direta emergencial, contrariando o art. 26, parágrafo único, inciso II, da Lei nº 8.666/93, a Administração poderia comprovar a compatibilidade de preços através de outros contratos firmados anteriores.

E, ao que me parece, na hipótese do presente recurso, a autarquia estadual, conforme documento juntado no ID 2299735 (fl. 40) teria elaborado o orçamento para a contratação dos serviços com base na planilha estimativa de serviços e quantidades adotando como data base de janeiro de 2019, conduta essa permitida a teor da previsão normativa contida no art. 4º, da Lei Complementar nº 758/2014, que dispõe sobre contratações para a execução de ações de resposta e de recuperação em áreas atingidas por desastres decorrentes das chuvas que acometeram o Estado do Espírito santo em dezembro de 2013.

Destaco que embora o referido diploma legal fosse específico aos eventos ocorridos naquele ano, a lei em apreço destacou, de maneira detalhada, que a definição do valor da contratação decorrente da apresentação de planilha orçamentária dentre outras condições, poderia adotar os preços de contratos anteriormente celebrados pelo Estado, por decorrência de licitações (inciso II, do art. 4º, da LCE nº 758/2014).

Destarte, mesmo sem uma maior análise aprofundada nas teses que foram suscitadas pelo órgão ministerial que deverão ser enfrentadas ainda no juízo
a quo
em momento oportuno por ocasião de um eventual ajuizamento do pedido principal, a delicada situação exigia,
prima facie
, conforme diversas fotografias juntadas nos ID’s 2299720, 2299729 e 2299734 (fls. 01/04), célere resposta administrativa, daí porque as alegadas irregularidades formais apontadas pelo agravante exigem ponderação, prestigiando-se o postulado da razoabilidade, a fim de não se decretar a indisponibilidade de bens, quando, em juízo de cognição sumária, o fim colimado aparenta justificar a conduta adotada pelos agravados.

Diante das considerações que ora foram apresentadas, a meu sentir, torna-se prejudicado o pedido de afastamento cautelar dos recorridos, até mesmo porque, não vislumbro a possibilidade de empecilho à investigação ou obstáculo no exercício do direito probatório a ponto de ensejar a aplicabilidade de tal medida que possui o caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico.

Assim, não havendo, neste momento processual, fortes indícios de que os recorridos praticaram atos com o intuito de lesar o erário ou promover o enriquecimento ilícito dos envolvidos, não há que se falar em deferimento da medida liminar para que seja decretada medidas extremas como as requeridas pelo recorrente.

Neste viés, frente à moldura fática e jurídica delineada, afigura-se prudente rejeitar, ao menos nesse primeiro momento, a pretensão recursal.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO,
porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade, e
NEGO-LHE
PROVIMENTO,
mantendo incólume a r. decisão objurgada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)