Tribunal: TJES
Processo: 5005023-37.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Curso de Formação
Data de julgamento: 2023-10-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEITADA. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. NÃO COMPARECIMENTO POR PROBLEMAS DE SAÚDE. ELIMINAÇÃO. PRETENSÃO DE REALIZAR TESTE EM DATA DISTINTA. PRETENSÃO REJEITADA. REQUISITOS DO ARTIGO 300,
CAPUT
, DO CPC NÃO EVIDENCIADOS.

1. Não há ofensa ao princípio da dialeticidade se das razões do recurso interposto for possível extrair fundamentos suficientes e notória intenção de reforma da decisão por parte do recorrente.

2. As dores abdominais, desarranjo intestinal e tontura que, segundo o agravante, acometeram-no, não garantem a realização da avaliação psicológica e do exame toxicológico em oportunidade diversa daquela para a qual foi convocado.

3. As datas designadas pela banca examinadora para a realização das diversas etapas do certame, como regra, não podem gravitar ao sabor das vicissitudes afetas à vida de cada candidato (tema nº 335 da repercussão geral).

4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005023-37.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: PEDRO HENRIQUE TELES DE OLIVEIRA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEITADA. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. NÃO COMPARECIMENTO POR PROBLEMAS DE SAÚDE. ELIMINAÇÃO. PRETENSÃO DE REALIZAR TESTE EM DATA DISTINTA. PRETENSÃO REJEITADA. REQUISITOS DO ARTIGO 300,
CAPUT
, DO CPC NÃO EVIDENCIADOS.

1. Não há ofensa ao princípio da dialeticidade se das razões do recurso interposto for possível extrair fundamentos suficientes e notória intenção de reforma da decisão por parte do recorrente.

2. As dores abdominais, desarranjo intestinal e tontura que, segundo o agravante, acometeram-no, não garantem a realização da avaliação psicológica e do exame toxicológico em oportunidade diversa daquela para a qual foi convocado.

3. As datas designadas pela banca examinadora para a realização das diversas etapas do certame, como regra, não podem gravitar ao sabor das vicissitudes afetas à vida de cada candidato (tema nº 335 da repercussão geral).

4. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Trata-se de
agravo de instrumento
interposto por
Pedro Henrique Teles de Oliveira
contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos da "
ação de conhecimento
" ajuizada em face do
Estado do Espírito Santo
, indeferiu pedido de tutela de urgência, pelo qual aquele almejava ser submetido a teste toxicológico e a avaliação psicológica em data distinta da constante no edital que deflagrou o concurso público para ingresso na carreira de Soldado Bombeiro Militar.

Alega o agravante que:
i)
inscreveu-se no certame para ingresso na carreira de Bombeiro Militar, sagrando-se aprovado na prova objetiva, no teste de aptidão física e na inspeção de saúde, sendo então convocado para, no dia 17 de novembro de 2022, submeter-se ao teste toxicológico e à avaliação psicológica;
ii)
na referida data, foi acometido por dores abdominais, seguidas de diarreia e tonteira, não tendo comparecido para a realização do teste toxicológico e da avaliação psicológica, razão pela qual foi eliminado da disputa;
iii)
ajuizou ação de conhecimento face ao agravado, a fim de que pudesse realizar os ditos exames em data diversa;
iv)
a juíza
a quo
refutou o pleito liminar, sob os fundamentos de ser o edital a lei do concurso e de a banca examinadora não ser responsável por intercorrências que venham a acometer os candidatos;
v)
por caso fortuito e/ou força maior, viu-se impedido de comparecer para a realização do teste toxicológico e da avaliação psicológica na data agendada pela banca examinadora, de modo que a mantença de sua eliminação implica em afronta aos princípios da isonomia, razoabilidade, proporcionalidade e eficiência;
vi)
faz-se necessário antecipar os efeitos da tutela em grau recursal, com o fito de que possa ser reinserido no concurso do qual restou expurgado, e, quando do julgamento meritório, a reforma da decisão vergastada (evento 4969511).

Por decisão proferida em 31 de maio de 2023, deixei de atribuir efeito ativo ao recurso (evento 5030457).

Em contradita, o agravado requer, preliminarmente, não seja o recurso conhecido, por afronta ao princípio da dialeticidade, e, no mérito, seja desprovido, com manutenção do
decisum
ultrajado (evento 5481263).

Passo ao enfrentamento da preliminar suscitada pelo agravado que, apenas caso superada, dará ensejo ao apreço meritório.

1. Da Preliminar de Ausência de Dialeticidade

Como cediço, os recursos estão sujeitos ao princípio da dialeticidade, o que exige do recorrente a exposição dos motivos pelos quais entende haver desacerto no pronunciamento emitido pelo Estado-Juiz.

No tocante ao agravo de instrumento, tal exigência consta no artigo 1.016, inciso III, do Código de Processo Civil, segundo o qual cumpre ao recorrente declinar "as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão".

Isto não significa que o agravante tenha de se embrenhar em aprofundados debates para impugnar um comando decisório, bastando que seja possível extrair, das razões recursais, os fundamentos e a intenção de ver a decisão alterada em grau revisor.

A propósito, é assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que não há ofensa ao princípio da dialeticidade "se das razões do recurso interposto for possível extrair fundamentos suficientes e notória intenção de reforma da sentença" (AgInt no REsp nº 2.029.025, Ministro João Otávio de Noronha, 4ª Turma, DJe 09/03/2023).

In casu
, o agravante aponta que a decisão é equivocada, uma vez que "foi ilegalmente eliminado do [...] concurso público por não comparecer às últimas etapas do certame em razão de 'caso fortuito' e 'força maior'", de maneira que imprescindível "o deferimento da liminar", a fim de evitar "perdas irreversíveis".

Tenho por atendida, pois, a dialética necessária ao conhecimento do agravo.

Ante o exposto,
rejeito a preliminar
de ausência de dialeticidade.

É como voto.

2. Do Mérito

Perlustrando os elementos de cognição que instruem a ação em curso na origem e as publicações veiculadas nos sítios eletrônicos do IDECAN e do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Espírito Santo, verifico que, em 04 de abril de 2022, o Ilmo. Comandante-Geral do CBMES tornou pública a realização de concurso para o provimento de 120 (cento e vinte) vagas de Soldado Bombeiro Militar, por meio do Edital nº 001/2022.

A seleção é composta por oito etapas, a saber:
i)
prova objetiva e avaliação de títulos;
ii)
exame de aptidão física;
iii)
inspeção de saúde;
iv)
avaliação psicológica;
v)
exame toxicológico;
vi)
investigação social;
vii)
entrega de documentos;
viii)
curso de formação (item 1.2.1 do Edital nº 001/2022).

O agravante se sagrou aprovado na prova objetiva em 325º (trecentésimo vigésimo quinto) lugar, não obtendo pontuação adicional na avaliação de títulos, conforme resultados divulgados, respectivamente, em 03 e 24 de agosto de 2022.

Em 1º de setembro de 2022, o agravante foi convocado para participar do teste de aptidão física, a ser realizado nos dias 18 e 19 do mesmo mês e ano, no qual também obteve aprovação, segundo resultado publicizado em 21 de setembro de 2022.

No dia 29 de setembro de 2022, o agravante restou convocado para a inspeção de saúde, que se realizaria perante a junta odontológica em 19 de outubro de 2022 e perante a junta médica em 24 de outubro de 2022, tendo obtido láurea nesta etapa, consoante resultado veiculado em 31 de outubro de 2022.

Em 10 de novembro de 2022, o agravante foi convocado para se submeter à avaliação psicológica e a exame toxicológico no dia 17 de novembro de 2022, não figurando dentre os candidatos aptos nos resultados divulgados em 30 de outubro de 2022 e 06 de dezembro de 2022, porquanto não se apresentou para a disputa das fases em referência.

Inconformado com a eliminação do certame, o agravante, em 26 de abril de 2023, ajuizou "ação de conhecimento" face ao agravado, ambicionando fosse designada nova data para a realização da avaliação psicológica e do exame toxicológico, aos quais não pôde comparecer por ter sido acometido por dores abdominais, diarreia e tontura.

A ação foi autuada sob o nº 5012920-44.2023.8.08.0024 e distribuída ao Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que, em decisão datada de 26 de abril de 2023, refutou a pretensão liminar deduzida pelo agravante, por não vislumbrar a presença dos requisitos reclamados pelo artigo 300,
caput
, do Código de Processo Civil.

Na intelecção da magistrada de origem, a probabilidade do direito resta infirmada pelo fato de o Edital nº 001/2022 prever que "tanto o teste toxicológico como a avaliação psicológica, possuem caráter eliminatório" e por não terem os candidatos "direito à remarcação de testes, em virtude de contingências pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou decorrente de força maior".

Outrossim, para a togada singular, inexiste o perigo de dano, "eis que o teste toxicológico e avaliação psicológica foram realizadas em 17/11/2022 e a presente ação somente foi ajuizada em 26/04/2023".

Pois bem. As regras para a contratação de pessoas pela Administração Pública se revelam diametralmente opostas àquelas que incidem sobre a iniciativa privada, que não necessita cumprir maiores formalidades para tanto.

Essas diferenças estruturais se devem aos diversos interesses que estão sendo representados, na medida em que, enquanto o particular representa a si mesmo, o Poder Público representa a coletividade.

Dessa forma, as regras de contratação pelo Estado devem se submeter aos princípios constitucionais, os quais comandam toda a sua atividade, visando preservar o interesse público.

De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello (
in
Curso de Direito Administrativo, 30ª edição, Malheiros, p. 285), "a Constituição estabelece o princípio da ampla acessibilidade aos cargos, funções e empregos públicos aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei (artigo 37, I), mediante concurso público de provas ou provas e títulos".

Os concursos públicos, como instrumentos de promoção do princípio da ampla acessibilidade, não são realizados ao talante da Administração. Ao contrário, quando esta deseja incrementar seus quadros, vale-se de substanciosos editais, com regras adrede estabelecidas, os quais, após publicados, passam a ser considerados, conforme consagrada expressão, a "lei do concurso".

Em elucidativo aresto, o Superior Tribunal de Justiça pontua que "o edital é a lei do concurso, razão pela qual suas regras obrigam tanto a Administração quanto os candidatos, em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório" (AgInt no RMS nº 63.700, Ministro Sérgio Kukina, 1ª Turma, DJe de 04/06/2021).

No mesmo diapasão, este Sodalício vaticina que "o edital representa a lei do concurso, de modo que suas previsões vinculam não apenas os candidatos, mas também a Administração, que não pode flexibilizar, de acordo com cada situação concreta, as regras tornadas públicas e previstas para todos os candidatos" (AC nº 024190154799, Desembargador Manoel Alves Rabelo, 4ª Câmara Cível, DJe 28/03/2022).

O Edital nº 001/2022 prevê que os candidatos ao cargo de Soldado Bombeiro Militar, quando da inscrição no concurso, manifestam anuência às instruções editalícias (item 28.2), das quais não podem se escusar sob a alegação de desconhecimento (item 28.5).

O instrumento não deixa margem a dúvida razoável no sentido de a avaliação psicológica (4ª etapa) e o exame toxicológico (5ª etapa) serem dotados de caráter eliminatório (itens 11.2, 21.1, 21.4 e 22.2), sendo a aprovação em tais fases um requisito básico para a investidura no cargo (itens 3.1.10 e 3.1.11).

Para além disso, o Edital nº 001/2022, em seu item 27.1, letra "g", é peremptório ao dispor que será eliminado da disputa o candidato que "faltar a qualquer etapa/exame". No item 28.6., de maneira pleonástica, reprisa que "a ausência do candidato a qualquer prova, de qualquer uma das etapas eliminatórias, implicará sua eliminação".

Nos moldes do artigo 374, inciso III, do Código de Processo Civil, é fato incontroverso que o agravante não compareceu à avaliação psicológica e ao exame toxicológico na data designada pela banca examinadora, o que acarretou sua eliminação do certame, na forma prevista nos retromencionados itens editalícios.

O busílis que se coloca é saber se as dores abdominais, desarranjo intestinal e tontura que, segundo o agravante, acometeram-no em 17 de novembro de 2022, implicam ou não em circunstâncias bastantes a garantir a realização da avaliação psicológica e do exame toxicológico em oportunidade diversa daquela para a qual foi convocado.

Em minha intelecção, a resposta negativa se impõe, haja vista que as datas designadas pela banca examinadora para a realização das diversas etapas do certame, como regra, não podem gravitar ao sabor das vicissitudes afetas à vida de cada candidato.

Tal assertiva ganha color ainda mais acentuado quando se considera que estamos a tratar de seleção que contou com mais de 14.000 (quatorze mil) inscritos, de modo que o atendimento às necessidades individuais implicaria em eternizar o término do concurso, em inexorável prejuízo às necessidades coletivas.

A propósito, o Supremo Tribunal Federal, quando do apreço do recurso extraordinário nº 630.733 (tema nº 335 da repercussão geral), reconheceu que não há direito subjetivo à remarcação de provas em razão de circunstâncias pessoais do candidato, mesmo que de caráter fisiológico, como doença temporária comprovada por atestado médico, salvo se essa possibilidade estiver prevista no próprio edital regrador do concurso.

O entendimento supra restou excepcionado no recurso extraordinário nº 1.058.333 (tema nº 973 da repercussão geral) e no recurso extraordinário nº 611.874 (tema nº 386 da repercussão geral), nos quais, respectivamente, o Excelso Pretório admitiu a remarcação de teste de aptidão física para candidata gestante e a realização de etapa em data diversa da prevista no edital por motivos de crença religiosa do candidato.

Em situações outras, a Corte Constitucional tem mantido fidelidade à tese de não ser possível o reagendamento de provas por circunstâncias pessoais que venham a acometer o candidato, a exemplo de:
i)
problema temporário de saúde (ARE nº 1.021.026);
ii)
condição física anormal (ARE 1.048.663);
iii)
infecção alimentar (ARE 1.154.413);
iv)
lesão em membro (RE 1.430.130).

As Primeira e Segunda Turmas do Superior Tribunal de Justiça – responsáveis pelo julgamento das matérias afetas a Direito Público – não dissentem do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, consoante se extrai dos precedentes abaixo:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ART. 1.022 DO CPC/2015. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. REMARCAÇÃO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE [...]. O Supremo Tribunal Federal e o STJ têm o entendimento de que não há direito à remarcação de provas de concurso público em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos, exceto se previsto em edital [...]" (AgInt no AREsp nº 1.635.336, Ministro Gurgel de Faria, 1ª Turma, DJe 20/12/2022).

"PROCESSUAL CIVIL. RECUSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO PMAM. REALIZAÇÃO DO TESTE DE AVALIAÇÃO FÍSICA E PROSSEGUIMENTO NAS DEMAIS FASES DO CERTAME [...]. 4. Violação ao princípio da isonomia. Não ocorrência. Postulado do qual não decorre, de plano, a possibilidade de realização de segunda chamada em etapa de concurso público em virtude de situações pessoais do candidato [...]. 5. Inexistência de direito constitucional à remarcação de provas em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos [...]" (REsp nº 1.701.176, Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 24/05/2018).

O Tribunal da Cidadania já rechaçou pretensões recursais ventiladas por candidatos que buscavam a remarcação de provas de concurso por rotular como circunstâncias pessoais:
i)
acidente automobilístico (AI no AREsp nº 1.635.336);
ii)
problema temporário de saúde (AI no RMS nº 67.461);
iii)
lesão em membro (AI no RMS nº 47.567);
iv)
distensão muscular (AI no RMS nº 66.511).

Tudo isto leva a crer que acertada a posição adotada pela julgadora monocrática, no sentido de estarem ausentes os reclames do artigo 300,
caput
, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto,
conheço
e
nego provimento
ao agravo de instrumento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pela eminente Relatora.

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.