Tribunal: TJES
Processo: 0001097-60.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-08-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001097-60.2021.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE NELSON DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: KLEYTON DA SILVA LIRIO - ES34249

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Incabível a absolvição ou a desclassificação para o tipo penal do art. 28 da Lei 11.343/2006, eis que o conjunto probatório constante dos autos revela de forma robusta a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas. 2. Os honorários devem ser fixados considerando as peculiaridades do caso, tais como o local de prestação do serviço, o zelo empreendido e o tempo de dedicação. Recurso parcialmente provido.

13 de julho de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001097-60.2021.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSE NELSON DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001097-60.2021.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE NELSON DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: KLEYTON DA SILVA LIRIO - ES34249

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Incabível a absolvição ou a desclassificação para o tipo penal do art. 28 da Lei 11.343/2006, eis que o conjunto probatório constante dos autos revela de forma robusta a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas. 2. Os honorários devem ser fixados considerando as peculiaridades do caso, tais como o local de prestação do serviço, o zelo empreendido e o tempo de dedicação. Recurso parcialmente provido.

13 de julho de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA
Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001097-60.2021.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE NELSON DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: KLEYTON DA SILVA LIRIO - ES34249

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente relaciona a denúncia:

[...]

No dia 20/03/2021, por volta das 01h17min, na Av. Cricaré, s/nº, bairro Cricaré (Beco do Mazinho), nesta cidade e comarca, o denunciado, de forma voluntária, livre e consciente,
guardava e trazia consigo, para fins de tráfico, 08 (oito) buchas de maconha (substância
tetrahidrocanabinol
), bem como portava 01 (uma) submetralhadora, calibre .380, artesanal, sem número de série, 02 (dois) carregadores alongados, de fabricação caseira, 01 (um) estojo de munições, calibre não identificado, e diversas munições (dezenove munições do tipo Ogival, marca CBC, calibre .380 Auto; uma munição do tipo ponta oca, marca CBC, calibre .380 Auto; seis munições do tipo ogival, marca CBC, calibre .380, possivelmente recarregadas), tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar
, além da quantia de R$ 50 (cinquenta reais), conforme auto de apreensão nº 543.3.11844/2021 e 546.3.11843/2021.

Consta que, em patrulhamento tático, os policiais receberam informações de que algumas pessoas estariam traficando entorpecentes no local conhecido como Beco do Mazinho, um deles portando uma submetralhadora.

Segundo apurado, após realizarem cerco pelos fundos do local visando evitar possível fuga dos suspeitos, os militares adentraram o beco, ocasião em que foi possível observar que dois indivíduos, ao perceberem a presença policial, saíram correndo. Os agentes delituosos foram perseguidos pelos policiais, um deles conseguiu escapar à abordagem,
JOSÉ NELSON DE OLIVEIRA
, entretanto, ao pular o muro dos fundos do beco, foi surpreendido pelos policiais que faziam cerco no local.

[...]

Em razão do quadro fático, acima delimitado, foi o apelante condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006).

A defesa requer a absolvição, ou a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei 11.343/2006.

Entendo desprovido de razão o pleito defensivo, pelos motivos que passo a expor.

A autoria e materialidade restaram sobejamente comprovadas pelo boletim de ocorrência de fls. 06/08 e auto de apreensão de fls. 12.

De acordo com Laudo de Exame Químico (fls. 70), as 08 porções de fragmentos vegetais, pesando 18,3 gramas, correspondem ao entorpecente “maconha” (tetrahidrocanabinol).

Para melhor compreensão dos fatos colaciono alguns depoimentos. Vejamos:

QUE: faz parte de uma das equipes da forca tática do 130 BPM e, nesta data, durante patrulhamento motorizado no município, em conjunto com a equipe de K9, tiveram informações dando conta que alguns indivíduos estariam traficando entorpecentes no local conhecido como "Beco do Mazinho", no Bairro Cacique e que, urn deles, estava portando uma submetralhadora; Que diante do tal informação, se deslocaram para o endereço informado e, quando estavam chegando, pátio dos militares realizou um cerco pelos fundos, para evitar possível evasão dos indivíduos e, os demais adentraram no beco, onde observaram que 02 (dois)

indivíduos, ao notarem a presença dos militares, saíram correndo, desobedecendo a ordem de abordagem; Quo ato continuo foi possível observar que um deles, sendo possivelmente o nacional RENATO DE SOUZA LIMA, adentrou correndo no quintal de um imóvel, derrubando seu portao; Que foram realizadas buscas no interior do imóvel com o objetivo de localizá-lo, mas não obtiverarn êxito, pois nem ele e nenhum outro morador do imóvel foram encontrados; Que corn relacao ao outro individuo que correu, carregando uma mochila, identificado posteriormente como JOSÉ NELSON DE OLIVEIRA, o mesmo pulou um muro dos fundos do beco, onde foi surpreendido pelos militares que realizavam o cerco que, ao verificarem a mochila que ele carregava, encontraram 01 (uma) sub-metralhadora carregada, 02 carregadores, 26 (vinte e seis) munições calibre .380 intactas e 01 (urn) cartucho do calibre não identificado, 08 (oito) buchas de substância analoga a maconha e a quantia do R$ 50,00 (cinquenta reais) em espécie; (depoimento do Policial Militar Lenon César Senna de Mattos, na esfera policial).

[...]em razão de informações recebidas enquanto patrulhava a área, acerca de dois indivíduos que traficavam portando arma de longa, a equipe policial realizou um cerco, considerando que o local possui rotas de fugas. Aduziu que um dos indivíduos se evadiu e o acusado foi flagrado, com uma submetralhadora e entorpecentes em sua mochila. (Depoimento do Policial Militar Jean Luiz da Costa, em juízo).

O acusado, quando de seu interrogatório, confirmou a posse dos entorpecentes e da submetralhadora, pontuando que estava envolvido no tráfico de drogas da região.

Nesse sentido, ainda que a defesa do apelante tenha sustentado que não estava praticando tráfico de drogas, restou devidamente demonstrado pelos depoimentos acima salientados, que o apelante incorreu nos elementos do tipo penal previsto no art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006.

Nessa vertente, com base nas circunstâncias que permearam a abordagem, restou inequívoca a traficância por parte do apelante, não havendo que se falar em desclassificação para o tipo penal do art. 28 da Lei 11.343/2006.

Em continuidade, busca a defesa a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Não vejo como acolher o pleito defensivo, uma vez que não foram preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Por fim, pugna a defesa pelo arbitramento de honorários advocatícios.

A fim de arbitrar tal valor, destaco a seguinte notícia publicada em importante meio de comunicação capixaba:

“Governo do Estado amplia gastos com advogados dativos: O governo do Estado tem justificado falta de recursos para investir na reestruturação da Defensoria Pública do Espírito Santo (DPES), que tem tido seu orçamento reduzido ao longo dos anos e recebe a pior remuneração entre os profissionais do País. No entanto, os gastos com advogados dativos, utilizados quando não há a presença dos defensores púbicos, continua a todo vapor. Segundo estimativas das entidades de classe dos defensores, em 2017, foram gastos R$ 12 milhões com dativos, o dobro do que foi pago em 2016.

Recentemente, o 9º Juizado Especial Cível de Vitória publicou edital abrindo inscrições para advogados dativos. Em seu despacho, o juiz Leonardo Alvarenga da Fonseca justificou a contratação mencionando a ausência de defensores estaduais. Há, no entanto, cerca de 100 profissionais já aprovados em concurso, aguardando nomeação.

O magistrado também citou a resolução nº 05/2018, da Presidência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES), que regulamentou a nomeação de dativos em processos do Poder Judiciário do Estado, legislação editada após denúncias da Ordem dos Advogados do Brasil - Seção Espírito Santo (OAB-ES).

Segundo a Ordem, profissionais com parentesco com magistrados estavam sendo beneficiados nas nomeações. Em outubro de 2017, por exemplo, a Ordem questionou o favorecimento de filhos de juízes. A denúncia apontou irregularidades em Vitória, Vila Velha, Cariacica, Serra e Viana – locais em que alguns dativos chegaram a ser nomeados em mais de 120 ações num período de um ano.

A denúncia da OAB-ES mostrou que, dos 716 advogados nomeados como dativos entre janeiro de 2016 e junho de 2017 para atuar na Grande Vitória, apenas 40 receberam mais da metade dos R$ 4,38 milhões. Essa minoria recebeu valores entre R$ 27 mil e R$ 97 mil.

O documento, assinado pelo presidente do TJES, desembargador Sérgio Luiz Teixeira Gama, prevê a publicação de um edital de seleção por três dias consecutivos no Diário da Justiça e afixado em local de destaque na secretaria da unidade judiciária, para que todos os interessados possam se inscrever. Além disso, cada unidade deverá formar, semestralmente, lista própria obedecendo ordem crescente de envio da inscrição. Após ser nomeado para atuar como dativo em processo, o advogado será direcionado ao final da lista.

Associação

A Associação dos Defensores Públicos do Espírito Santo (Adepes), entidade representativa de defensores públicos no Estado, vem se posicionando contra o excessivo gasto com a advocacia dativa. Segundo a entidade, dados da Secretaria Estadual de Fazenda indicam que, no ano de 2015, foram gastos R$ 5,4 milhões e, em 2016, R$ 6 milhões, o que chegou a R$ 12 milhões em 2017.

Já o orçamento da Defensoria Pública do Estado foi reduzido em R$ 4 milhões de 2016 para 2017. A Adepes destacou ainda a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), que reitera o absurdo de resolver a falta de defensor público com advogado dativo.

Um projeto de lei que ampliaria o orçamento da DPES e aumentaria os salários dos profissionais chegou a ser enviado para a Assembleia Legislativa, mas continua parado na Casa. A categoria, com apoio dos movimentos sociais, tem realizado uma séria de manifestações, incluindo audiências públicas para conscientizar a população sobre o importante trabalho dos defensores, sobretudo em função dos menos favorecidos.

Já a comissão dos aprovados no último concurso da Defensoria Estadual ressalta que o déficit de defensores no Espírito Santo só favorece o descumprimento da Emenda Constitucional 80/2014, que determina a presença de defensores em todas as comarcas do Estado. Hoje, apenas 26 dos 78 municípios capixabas contam com a presença da Defensoria.

A comissão enfatiza que o gasto com advogados dativos prejudica os cofres públicos e o atendimento extrajudicial que é prestado à população carente, uma vez que os dativos cumprem apenas um ato do processo, e reitera que o número de aprovados no último concurso é suficiente para suprir o déficit de profissionais da Defensoria.”.
http://seculodiario.com.br/38956/9/governo-do-estado-continua-ampliando-gastos-com-advogados-dativos

Ainda, relato que chega ser triste a defesa do Estado em pedir a fixação de 150,00 de honorários advocatícios, como li há poucos dias em outro processo, o que seria indigno com a classe dos advogados.

E prossegue muitas das vezes a defesa do Estado, citando a baixa remuneração dos Defensores Públicos para requerer que os honorários sejam fixados também de modo irrisório.

Todavia, não há o que ser feito. As partes não podem ficar desassistidas, e o advogado não pode ficar sem remuneração.

Somado a isso, é consabido que na seara criminal “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor” (CPP, art. 261).

Nesse sentido, é dominante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] Deve o Estado arcar com o pagamento de honorários advocatícios ao defensor dativo, nomeado pelo juiz ao réu juridicamente necessitado, quando inexistente ou insuficiente Defensoria Pública na respectiva Comarca. [...]. (AgRg no REsp nº 685.788/MA, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJ 7.4.2009).

De igual forma, há decisões monocráticas proferidas por esta Corte: Apelação Cível nº 7088034355, DJ 25.11.2009; Apelação Cível nº 7088007757, DJ 15.3.2010; Apelação Cível nº 7070016345, DJ 15.10.2009; Apelação Cível nº 7070011197, DJ 6.10.2009 e Apelação Cível nº 7060006801, DJ 24.8.2009.

Quando da fixação dos honorários de advogado, que atua nos procedimentos criminais, o magistrado pode se utilizar da regra disposta no artigo 85 e parágrafos do Código de Processo Civil, uma vez que o Código Penal, além de nada prever nesse sentido, permite a aplicação analógica, vejamos:

“Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”.

No caso, por inexistir condenação a subsidiar o arbitramento da verba honorária, aplica-se o disposto no § 8º, do artigo 85, do CPC:

“§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.”

Por isso, os honorários devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade.

Há que se considerar, por via de consequência, inadequada a obrigatoriedade da utilização de valores pré-fixados na apreciação do magistrado sobre a remuneração devida ao patrono da causa, tais como o Decreto nº 2821-R e a Resolução nº 558/2007 da Justiça Federal; ainda acerca desta última norma, esta eg. Corte já se manifestou por sua inaplicabilidade perante a Justiça Estadual:

“A Resolução nº 558, do Conselho da Justiça Federal, não se aplica às demandas submetidas à Justiça Estadual, porquanto, consoante jurisprudência iterativa deste Egrégio Tribunal, o aludido diploma normativo disciplina, de forma específica, a fixação de honorários advocatícios aos advogados dativos atuantes perante os órgãos da Justiça Federal, em primeira e segunda instância, e os Juizados Especiais Federais. (Apelação Cível nº 30100094124, Rel. Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Segunda Câmara Cível, DJ 24.8.2011)”.

Portanto, verifico ser inquestionável a dedicação e o zelo profissional da advogada dativa nomeada, uma vez que atuou na oportunidade em que foi demandada.

Não podemos olvidar da indispensabilidade do advogado para a administração da justiça, conforme já consagra a norma constitucional (art. 133 da CF/88).

É imperioso elevar e reconhecer a importância de tais profissionais, de maneira que o trabalho exercido não caia no descrédito e desmerecimento.

Deve ser levado em consideração o trabalho desenvolvido pelos advogados, especificamente os dativos, pois atendem à nomeação judicial para exercerem a defesa de quem não têm condições de suportar os encargos de um advogado.

Ao assumirem tais nomeações, os dativos ficam impedidos, ainda que parcialmente, de desenvolverem nos instantes em que se dedicam à causa que lhes foi conferida judicialmente, das tarefas particulares e dos serviços que poderia vir a ser contratado.

Por tais motivos, fixo, pela atuação neste grau de jurisdição, em favor do Dr. Kleyton da Silva Lírio, OAB/ES Nº 34.249, o valor total de R$ 800,00 (oitocentos reais) a título de honorários advocatícios.

Ante tudo o que foi exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, apenas no que tange à fixação de honorários advocatícios.

É como voto.

13 de julho de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.