Tribunal: TJES
Processo: 0000070-47.2018.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Homicídio Simples
Data de julgamento: 2023-12-07

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000070-47.2018.8.08.0047

EMBARGANTE: JIDEON FERREIRA DOS SANTOS

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONCURSO ENTRE CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTAS NA PARTE GERAL. INAPLICABILIDADE DA REGRA PREVISTA NO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. SEMI-IMPUTABILIDADE E TENTATIVA. NECESSIDADE DE DUAS REDUÇÕES DA PENA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. RECURSO PROVIDO.

1. Analisando-se a disposição constante no art. 68, parágrafo único, do Código Penal, constata-se que a possibilidade de “
apenas um aumento ou uma só diminuição”
é regra específica para o concurso entre causas de diminuição ou de aumento de pena previstas na parte especial. Não há discussão a respeito da cogência da aplicação das causas de aumento e de diminuição de pena previstas na parte geral.

2. O parâmetro a ser utilizado para a redução da pena, em razão da semi-imputabilidade, deve ser o grau de perturbação da saúde mental do agente. Há registros no laudo psiquiátrico de que o embargante não possuía “
alteração de pensamento (delírio)”
e que também não agiu sob “
uma ideia delirante”
ou sob uma “
voz de comando”,
de modo que a descrição do laudo pericial é indicativa de que não possuía grau elevado de comprometimento psíquico.

3. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000070-47.2018.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JIDEON FERREIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000070-47.2018.8.08.0047

EMBARGANTE: JIDEON FERREIRA DOS SANTOS

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONCURSO ENTRE CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTAS NA PARTE GERAL. INAPLICABILIDADE DA REGRA PREVISTA NO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. SEMI-IMPUTABILIDADE E TENTATIVA. NECESSIDADE DE DUAS REDUÇÕES DA PENA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. RECURSO PROVIDO.

1. Analisando-se a disposição constante no art. 68, parágrafo único, do Código Penal, constata-se que a possibilidade de “
apenas um aumento ou uma só diminuição”
é regra específica para o concurso entre causas de diminuição ou de aumento de pena previstas na parte especial. Não há discussão a respeito da cogência da aplicação das causas de aumento e de diminuição de pena previstas na parte geral.

2. O parâmetro a ser utilizado para a redução da pena, em razão da semi-imputabilidade, deve ser o grau de perturbação da saúde mental do agente. Há registros no laudo psiquiátrico de que o embargante não possuía “
alteração de pensamento (delírio)”
e que também não agiu sob “
uma ideia delirante”
ou sob uma “
voz de comando”,
de modo que a descrição do laudo pericial é indicativa de que não possuía grau elevado de comprometimento psíquico.

3. Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000070-47.2018.8.08.0047

EMBARGANTE: JIDEON FERREIRA DOS SANTOS

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Embargos de Declaração opostos por
JIDEON DOS SANTOS
em face do Acórdão proferido pela C. Segunda Câmara Criminal deste E. Tribunal de Justiça, sob a Relatoria do E. Des. Eder Pontes da Silva, por meio do qual, à unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso do embargante para redimensionar sua pena privativa de liberdade em 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, pela prática do delito previsto no art. 121, § 2º, inciso IV, na forma do art. 14, inciso II, ambos do Código Penal.

O Nobre Defensor Claudiner Rezende da Silva, em atuação na 6ª Defensoria Recursal Criminal, opôs embargos de declaração no Id 5559246, argumentando que há omissão no acórdão, porquanto não aplicou a causa de diminuição de pena referente à semi-imputabilidade.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Os embargos declaratórios visam esclarecer a verdade da decisão em toda a sua extensão, cujo conteúdo, por razões inúmeras, possa ter ficado, em algum ponto, obscuro, omisso, ambíguo ou contraditório, ou mesmo tenha incorrido em algum erro material. Nesse sentido, integra o
decisum
, sem provocar qualquer inovação, vedada a reapreciação do contexto probatório.

Mesmo os chamados Embargos de Declaração com fins de prequestionamento, que possuem o objetivo de alcançar as vias Especial e Extraordinária, estão sujeitos aos limites legais estabelecidos no art. 619, do Código de Processo Penal, de maneira que somente serão cabíveis quando demonstradas as hipóteses de omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade.

Na situação em análise, houve a incidência, na terceira fase da dosimetria, de duas causas de diminuição de pena, a saber: tentativa e semi-imputabilidade.

No entanto, o voto condutor aplicou apenas 01 (uma) redução, valendo-se da regra inserta no art. 68, parágrafo único, do Código Penal, senão vejamos:

“Prosseguindo na análise do recurso defensivo, a defesa requer o afastamento da regra prevista no artigo 68, do Código Penal, e a consequente aplicação da fração máxima de redução referente a causa de diminuição de pena da semi-imputabilidade (artigo 26, parágrafo único, do Código Penal).

Examinando a sentença, observo que o Conselho de Sentença reconheceu a presença das causas de diminuição de pena da tentativa e da semi-imputabilidade do agente, e que o magistrado sentenciante, com escopo na previsão do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, reduziu a pena aplicada na fração de 1/2 (metade). Por oportuno, transcrevo o seguinte trecho da sentença:

"Por fim, na última etapa, ausentes causas de aumento, porém presentes as causas de diminuição em razão da modalidade tentada do delito e por ser réu parcialmente capaz de se determinar diante do caso em tela. Considerando o disposto no art. 68, parágrafo único, do CP, e verificando que a vítima permaneceu internada em unidade hospitalar por 20 (vinte) dias, diminuo a pena pela metade,
tornando-a DEFINITIVA no patamar de 08 (oito) anos, 11 (onze) meses e 7 (sete) dias de reclusão
. [...].

Acerca da aplicação ou não da previsão do parágrafo único do artigo 68, do Código Penal, urge salientar que a jurisprudência pátria está se posicionando no sentido de que “
[...] Ao empregar o verbo poder, o legislador penal atribuiu, com efeito, mera faculdade. E não um dever. Ao aplicador da pena para que ele se limitasse a fazer incidir, se assim entendesse equanimemente cabível, aquela causa que mais aumentasse ou diminuísse as penas. Cuida-se, porém, de mera possibilidade que deve reservar-se apenas às situações nas quais a aplicação de mais de uma causa de aumento ou de mais de uma causa de diminuição possa geral solução injusta ou iniqua, por excessivo rigor que torne a sanção desproporcional ou por indevida benevolência, que as reduza de modo a não alcançarem o seu escopo reeducativo. [...]. (TJSP; ACr 1502412-18.2021.8.26.0542; Ac. 16704639; Guarulhos; Nona Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Grassi Neto; Julg. 28/04/2023; DJESP 31/05/2023; Pág. 3237)
.

(...)

In casu
, observo que o magistrado sentenciante concluiu, de forma fundamentada, tratar-se de hipótese de incidência cumulativa de causas de diminuição de pena da tentativa e semi-imputabilidade, em razão da gravidade da conduta perpetrada, que inclusive resultou na internação hospitalar da vítima por 20 (vinte) dias e, consequentemente, na necessidade de uma sanção mais rigorosa, não havendo que se falar, assim, em modificação da sentença neste ponto.”

Analisando-se a disposição constante no art. 68, parágrafo único, do Código Penal, constata-se que a possibilidade de “
apenas um aumento ou uma só diminuição”
é regra específica para o concurso entre causas de diminuição ou de aumento de pena
previstas na parte especial.
Vejamos:

"Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas
na parte especial
, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
"

Não há discussão a respeito da cogência da aplicação das causas de aumento e de diminuição de pena previstas
na parte geral.
Nesse sentido, registro o entendimento de Guilherme de Souza Nucci:

"
Concurso entre causas de aumento e de diminuição:
t
odas as causas de aumento e de diminuição previstas na Parte Geral do Código Penal devem ser aplicadas, sem possibilidade de compensação. Aplicam-se, ainda, todas as causas de aumento ou diminuição previstas na Parte Geral em confronto com a Especial.
Entretanto, as previstas na Parte Especial podem concorrer entre si, admitindo compensação da seguinte forma: tratando-se de duas ou mais causas de aumento ou duas ou mais causas de diminuição, o juiz pode aplicar a mais ampla delas ou todas. Ex.: no crime de incêndio (art. 250), tendo sido praticado com o intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio (§ 1.º, com aumento de 1/3) e tendo causado lesão grave para a vítima (art. 258, com aumento de metade), o juiz pode aplicar as duas causas de aumento ou somente a mais grave. Se iguais, qualquer delas. Parece-nos que a medida do julgador para aplicar ambos os aumentos (ou diminuições) ou somente a mais ampla (ou maior) deve concentrar-se no
elemento subjetivo do agente
. No exemplo
supra
do incêndio, o motivo do agente era alcançar vantagem pecuniária em proveito próprio; quanto ao resultado qualificador, em que medida se deu a sua culpa é o que se precisa analisar (culpa grave, leve ou levíssima). Se houver culpa grave, aplicam-se os dois aumentos. Se houver culpa leve, apenas o mais amplo, ou seja, a metade. Em legislação especial, dá-se a aplicação do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, valendo-se da analogia
in bonam partem
. Desse modo, no concurso dos aumentos possíveis, previstos nos arts. 19 e 20 da Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), pode o juiz aumentar a pena duas vezes, ou apenas uma, dependendo do caso concreto. (...)."

(NUCCI, Guilherme de Souza.
Código Penal Comentado
. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 529-530)”

Tecidas tais considerações, conclui-se que assiste razão ao D. Defensor Público signatário dos aclaratórios e ao D. Procurador de Justiça que lançou parecer favorável ao provimento dos presentes embargos, porquanto o embargante faz jus à redução da pena tanto em relação à tentativa, quanto em relação à semi-imputabilidade, por tratar-se de causas de diminuição de pena previstas na
Parte Geral
.

Nessa ordem de ideias, rememoro que a pena-base do embargante fora aplicada em 16 (dezesseis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na segunda etapa, houve a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência.

Na terceira fase, o voto-condutor, apesar de reconhecer a incidência de duas causas de diminuição, quais sejam, tentativa e semi-imputabilidade, aplicou, equivocadamente, apenas a redução relativa à tentativa, na fração de 1/2, sendo a pena estabelecida em 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão.

No entanto, demonstrada a obrigatoriedade de aplicação da semi-imputabilidade, passo à análise da fração redutora correspondente.

Estabelece o art. 26, parágrafo único, do Código Penal que:

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de
um a dois terços
, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Conclui-se, portanto, que o parâmetro a ser utilizado para a redução da pena, em razão da semi-imputabilidade, deve ser o grau de perturbação da saúde mental do agente.

Em análise ao Laudo de Incidente de Insanidade Mental (Id. 3549043, apenso, pp. 45/56), o embargente Jideon foi diagnosticado com “
Transtorno Mental e comportamental devido ao uso de álcool – dependência (CID10 F14.2), e psicose não orgânica não especificada (CID10 F29), respectivamente Perturbação da Saúde Mental e Doença Mental, nos termos da lei, e era, à época do ilícito, inteiramente capaz de entender e parcialmente capaz de determinar dia
n
te do caso em tela, em razão da Doença Mental
.”

Há registros no laudo psiquiátrico de que o embargante não possuía “
alteração de pensamento (delírio)”
e que também não agiu sob “
uma ideia delirante”
ou sob uma “
voz de comando”,
de modo que a descrição do laudo pericial é indicativa de que não possuía grau elevado de comprometimento psíquico. Diante dessas considerações, aplico a fração mínima de 1/3, tornando a pena definitiva do embargante em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

Mantenho o regime inicialmente fechado, por se tratar de réu reincidente.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PROVIMENTO
aos aclaratórios e, por consequência, redimensiono sua pena definitiva para
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão,
em regime inicialmente fechado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)