Tribunal: TJES
Processo: 0000454-77.2012.8.08.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06.
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 28 DA MESMA LEI.
IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E
MATERIALIDADE
DO TRÁFICO DE DROGAS
EVIDENCIADAS.
PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. PARCIAL PROVIMENTO. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. RÉUS COM MAUS ANTECEDENTES. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. PEDIDO DE CONCESSÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. INCABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RECURSO
S CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS
.
1. Nos termos do artigo 28, §2º, da Lei 11.343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. No caso em apreço, restou devidamente comprovado que os acusados transportaram entorpecentes, consumando-se o delito previsto no art. 33 da Lei. 11.343/06.
2.
Como sabido, “elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base.” (STJ; AgRg-REsp 1.830.161). Dito isso,
in casu,
não é idônea a fundamentação apresentada na sentença impugnada quanto aos motivos e às consequências do crime, razão pela qual a pena-base dos réus devem ser reduzidas, mas não ao mínimo legal, haja vista que os antecedentes dos apelantes são maculados.
3. Os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 são cumulativos, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, os três recorrentes possuem maus antecedentes, circunstância que obsta o reconhecimento da pretendida benesse.
4. Em conformidade com os ditames do artigo 44 do Código Penal, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista que a pena privativa de liberdade fixada para cumprimento dos apelantes restou fixada em definitivo em
quantum
acima de 04 (quatro) anos de reclusão.
5. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput,
e §1°, do Código de Processo Penal.
6. O recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se confirma a autoria e materialidade delitiva, lhe seja deferido o direito de recorrer em liberdade.
7. Fixação de honorários advocatícios pela atuação dos advogados dativos nesta seara recursal no valor de R$500,00 (quinhentos reais), estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado.
8. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000454-77.2012.8.08.0028
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VILMAR CARMO DA SILVA e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06.
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 28 DA MESMA LEI.
IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E
MATERIALIDADE
DO TRÁFICO DE DROGAS
EVIDENCIADAS.
PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. PARCIAL PROVIMENTO. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. RÉUS COM MAUS ANTECEDENTES. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. PEDIDO DE CONCESSÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. INCABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RECURSO
S CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS
.
1. Nos termos do artigo 28, §2º, da Lei 11.343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. No caso em apreço, restou devidamente comprovado que os acusados transportaram entorpecentes, consumando-se o delito previsto no art. 33 da Lei. 11.343/06.
2.
Como sabido, “elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base.” (STJ; AgRg-REsp 1.830.161). Dito isso,
in casu,
não é idônea a fundamentação apresentada na sentença impugnada quanto aos motivos e às consequências do crime, razão pela qual a pena-base dos réus devem ser reduzidas, mas não ao mínimo legal, haja vista que os antecedentes dos apelantes são maculados.
3. Os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 são cumulativos, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, os três recorrentes possuem maus antecedentes, circunstância que obsta o reconhecimento da pretendida benesse.
4. Em conformidade com os ditames do artigo 44 do Código Penal, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista que a pena privativa de liberdade fixada para cumprimento dos apelantes restou fixada em definitivo em
quantum
acima de 04 (quatro) anos de reclusão.
5. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput,
e §1°, do Código de Processo Penal.
6. O recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se confirma a autoria e materialidade delitiva, lhe seja deferido o direito de recorrer em liberdade.
7. Fixação de honorários advocatícios pela atuação dos advogados dativos nesta seara recursal no valor de R$500,00 (quinhentos reais), estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado.
8. Recursos conhecidos e parcialmente providos.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
VOTO

Cuida-se de recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
Vilmar Carmo da Silva
,
Leonardo Vinícius de Oliveira
e
Rosildo Francisco Machado
, inconformado
s
com a r.
s
entença prolatada pelo Juízo da
2
ª Vara
de Iúna, às fls. 494/506 dos autos físicos.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público
de 1º grau
, às fls. 02/02-verso, narra o seguinte:

“
[...
] que no dia 02/03/2012, por volta de 16h20min, na Rodovia Coronel Leoncio Vieira de Rezende, Niterói, lúna/ES os denunciados VILMAR CARMO DA SILVA, LEONARDO VINÍCIUS DE OLIVEIRA e ROSILDO FRANCISCO MACHADO
foram encontrados transportando uma sacola plástica contendo um tablete prensado grande e mais dois tabletes pequenos de substância esverdeada conhecida vulgarmente por
m
aconha
, pesando aproximadamente quinhentos gramas.

Consta que após de
n
úncia anônima, os policiais militares se dirigiram para a entrada da cidade visando abordar todos os veículos do tipo de t
á
xi e ônibus, que vinham da cidade de Ibatiba, e que nessa operação,
ao abordarem o táxi com placa MTY-8569, encontram no banco traseiro do referido veículo em que se encontravam os denunciados, a sacola plástica contendo a substância acima descrita
.

Segundo informações colhidas na fase inquisitorial, os denunciados ao serem abordados pel
a
polícia, informaram que adquiriram a droga na cidade de Ibatiba de uma pessoa conhecida por Cueca.
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e
condenou

os
apelante
s
nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
,
sendo fixada
a

pena de

06
(
seis
) anos e 0
6
(
seis
) meses de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa para cumprimento d
os réus
Vilmar Carmo da Silva e Rosildo Francisco Estadual
, e a pena de
07 (sete) anos de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa para cumprimento de Leonardo Vinícius de Oliveira
. Foi fixado o regime
semiaberto
para início de cumprimento de pena de todos os réus.

Nas
razões recursais
sediadas às
fl
s.
540/543
dos autos físicos, a defesa de Vilmar Carmo da Silva requer
i)
a desclassificação do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 para a conduta delitiva de consumo próprio,
prevista no
artigo 28 da retrocitada lei. Subsidiariamente, postula
ii)
a aplicação da pena-base no mínimo legal,
iii)
a aplicação da causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei de Drogas,
iv)
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e
v)
a concessão da gratuidade da justiça.

A defesa de Rosildo Francisco Machado, ao apresentar as
razões
recursais
às fls. 560/569 dos autos físicos, postula
i)
a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta de uso pessoal. Subsidiariamente, requer
ii)
o afastamento da circunstância judicial do artigo 59 do Código Penal de antecedentes criminais,
iii)
a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, e
iv)
a fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo em segundo grau de jurisdição.

Já a defesa de Leonardo Vinícius de Oliveira, a
o apresentar as
razões recursais

às fls. 591/600, requer
i)

a

desclassificação do crime do art. 33,

caput
,

da Lei nº 11.343/06 para
a conduta delitiva
de consumo próprio,
prevista no
artigo 28 da
retrocitada lei.
Subsidiariamente, postula
ii)
o afastamento da circunstância judicial do artigo 59 do Código Penal de culpabilidade,
iii)
a concessão da gratuidade da justiça e
iv)
e o direito de recorrer em liberdade.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da c
ausa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no
art
igo
33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no artigo.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no
aludido
dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso,
ressalto que
a
materialidade
do crime
de tráfico de drogas
restou devidamente comprovada

considerando
o B
oletim de Ocorrência às fls.
1
6/
20,
A
uto de Constatação Provisóri
o
de Substância Entorpecente, A
uto de A
preensão
à fl. 23
e L
audo de E
xame Q
uímico
à
fl.
23
2.

Quanto à
autoria
, que é incontestável através da prova testemunhal produzida na instrução processual, passo a tecer algumas considerações.

Em minuciosa análise do caderno processual, observa-se que os policiais militares responsáveis pela ocorrência que deu causa a esta ação penal narraram o decorrer dos fatos com riqueza de detalhes.

Nesse particular, ainda em sede investigativa, o Policial Militar
Roberto Júnior de Araújo
, às fls.
08/09
dos autos físicos, narrou os fatos
da seguinte forma
:

“
[...] Que estava de serviço no dia de hoje, fazendo
patrulhamento de rotina, quando chegou um Senhor próximo a viatura, não querendo se identificar e falou que queria fazer uma de
n
úncia, e informou a guarnição que tinha visto três indivíduos indo para cidade de Ibatiba para buscar drogas, que de imediato a Viatura onde se encontrava o declarante e os demais componentes foram até a entrada da Cidade, a fim de abordar todos os veículos tipo táxi e ônibus, que estavam vindo da cidade de Ibatiba, depois de algum tempo foi abordado um veículo táxi placas MTY-8569 da cidade de Ibatiba, onde no interior do veículo estavam três indivíduos, cujos nomes era semelhante aos nomes dado pelo denunciante, que vale ressaltar que todos os três indivíduos já são conhecidos da polícia por serem traficantes de drogas, que após fazer uma vistoria no interior do veículo, foi encontra no banco traseiro um a sacola plástica com um tablete prensado grande e mais dois tabletes pequenos de substância esverdeada conhecida por "Maconha", aproximadamente quinhentos gramas, que dentro da sacola também havia a importância em dinheiro de cem reais. Que ao ser perguntado aos integrantes do grupo, de quem era a referida droga, esses logo falaram que tinham comprado a droga em Ibatiba pelo valor de quinhentos reais e ao serem interrogados de quem adquiriram a droga, estes informaram que compraram de um elemento conhecido por "CUECA", que segundo os elementos essa pessoa teria conduzido eles até próximo a uma caixa d'água, no Bairro Pro-morar em Ibatiba, onde lhes foi entregue o entorpecente. [...]
Q
ue o referido "CUECA" já é conhecido da policia por ser traficante de drogas na cidade de Ibatiba,
[...]
Que o mesmo veículo já foi abordado pelo declarante no mês de maio de 2011 e encontrado um quilo de pasta básica de Cocaína e uma pistola 380, que este material foi encontrado em posse de um elemento conhecido por BIM" irmão do "CUECA". Que o declarante informa que tem conhecimento que todos os três elementos têm passagem pela Polícia.
[...].”

Em juízo, o aludido policial confirmou todas as informações supramencionadas.
Confira-se
:

“
Que confirmar as declarações de fls. 08/09 prestadas na delegacia; que o Vilmar já foi preso duas vezes com drogas; que o Leonardo já foi preso por furto e drogas; que Rosildo já havia sido preso por furtos e posse de drogas; que já recebeu várias denúncias que o acusado Jesus trafica em Ibatiba; que o Táxi pertence ao Cicero, mas que quem dirigia o táxi era outra pessoa cujo nome consta no BO; que segundo denúncias o táxi do Cicero é utilizado para transportar drogas; que na abordagem apreendeu cartão do táxi do Cícero com o Jesus; que os Vilmar, o Rosildo e o Leonardo foram separados; que o declarante ficou tomando conta do Rosildo; que o Rosildo disse que quem lhe entregou a droga foi o Cueca; que a droga foi encontrada no chão do carro embaixo do pé de Rosildo; que a droga não estava escondida; que a droga estava dentro de uma sacola junto com um ursinho; que a droga estava prensada em um tablete maio e em outros dois menores, como se tivesse ganhado de brinde; que o Bin é irmão do Jesus, que o nome do Bin é Robson; que foi através de uma denúncia anônima que tomou conhecimento que o Vilmar, o Rosildo e o Leonardo iriam comprar drogas em Ibatiba, mas que não sabia maiores detalhes; que o denunciante chamou os policiais em um local que ninguém o visse, pois não queria ser identificado; que o denunciante deu informações precisas de que havia pessoas esperando a chegada da droga, pois estavam sem a droga que havia acabado; que quem dirigia o táxi era o Zé Carlos; que acha que Cícero tem dois táxis; que não sabe se o Zé Carlos dirige direto para o Cícero; que no dia da apreensão da pasta base o declarante estava de férias; que o Vilmar chegou a afirmar que havia comprado a drogas do Cueca, mas que depois voltou atrás; que os acusados não informaram por quanto compraram a droga. [...].” (fl. 259)

No mesmo sentido foi o depoimento em esfera
investigativa
da Policial Militar Ana Angélica Santos Amigo, à fl. 10 dos autos físicos, e também em juízo, à fl. 197. Assim, vejamos seu depoimento judicial:

“
[...] que reconheceu o acusado Rozildo e o acusado Jesus, vulgo cueca; que no momento da abordagem estava acompanhada de outros policias; que foi o sodado Roberto que encontrou a sacola com as drogas; que não se recorda qual dos acusados assumiu a propriedade da droga; que não presenciou nenhum dos acusados informar que as drogas foram adquiridas de Jesus, vulgo Cueca; que presenciou apenas quando um denunciante se aproximou da viatura e disse que os 3 acusados estariam se dirigindo até Ibatiba, na casa de Jesus, vulgo Cueca, para adquiri drogas, sendo que foi a partir de tal denúncia que se iniciou a perseguição ao veículo no qual eles estavam; que os 4 acusados são conhecidos de outras abordagens, todas relacionadas ao tráfico; que chegou a conversar com o motorista do táxi e que o mesmo disse que desconhecia os fatos, que estava apenas fazendo a corrida; que não presenciou o depoimento dos acusados na delegacia; que os acusados não disseram o motivo e a finalidade de terem adquirido as drogas; que na presença da depoente nenhum dos três acusados assumiu a propriedade das drogas individualmente; [...]: que a denúncia inicial partiu de uma pessoa de Iúna; que a denúncia não foi feita via telefone, mas sim pessoalmente; que a depoente chegou a ir até a residência de Jesus, o qual franqueou a entrada; que foi feita a revista em todos os locais de praxe; que já conhecia o acusado Jesusu de outras denúncias. [...]”.

Nes
s
a linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem dos recorrentes, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento des
s
es agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal deses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
confira-se
:

[...] 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019)

[...] 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que
o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo
, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...]. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro JORGE MUSSI – T5 – QUINTA TURMA – DJe 02/09/2019)

Portanto, depreende-se dos harmônicos depoimentos prestados pelos policiais militares, que após receberem denúncias de que 03 (três) indivíduos transportariam entorpecente da cidade de Ibatiba para Iúna, os agentes fizeram campana na estrada e pararam todos os ônibus e táxis que vinham de Ibatiba.

Assim,
consta que
os policiais deram ordem de parada ao veículo em que estavam os ora apelantes, e, em buscas, lograram êxito em apreender no banco traseiro do carro uma sacola plástica com considerável quantidade da droga conhecida como “maconha”.

Ainda, os policiais ressaltaram que os ora apelantes são pessoas conhecidas da região pelo envolvimento no tráfico de drogas.

Oportuno transcrever, também, o depoimento prestado pelo motorista do táxi que os réus estavam quando foram abordados. Confira-se:

“
[...] Que o declarante é o motorista do Taxi placas MTY-8569, lbatiba-ES, Que o seu patrão Cícero Luiz de Carvalho, hoje dia 02/0312012, por voltadas 15:30hrs mais ou menos, informou ao declarante que havia uma corrida para ser feita para a Cidade de luna-ES, e que deveria ir até o Bairro Lacerda, onde deveria apanhar uma pessoa e levar até a cidade de luna-ES, que ao chegar no local indicado encontrava-se no ponto três homens, que todos entraram no táxi e o declarante pode perceber que dois rapazes que estavam no banco de traz tinha uma sacola de plástico, que ao se aproximar da cidade foi parado por uma viatura da polícia Militar, que após pedirem para os três passageiros descerem do carro fizeram uma vistoria no seu interior e localizaram uma sacola contendo drogas, no banco de traz, não sabendo qual o tipo, mas foi informado pelos policiais que tratava-se de "Maconha", Que o declarante não conhece os rapazes que estavam no táxi, que também nunca os viu. O declarante não sabe a onde os elementos adquiriram a referida droga, que os rapazes não comentaram nada com o declarante a respeito de drogas, que o declarante não sabe para quem eles iriam distribuir ou vendera referida droga [...].”. (José Carlos de Oliveira, à fl. 11)

Os
apelantes,
por sua vez,
em sede policial às fls. 12,13 e 15, confessaram a propriedade da droga, mas sustentaram que a substância se destinava ao consumo pessoal.

Em juízo, os apelantes Vilmar Carmo da
S
lva e Rosildo Francisco Machado mantiveram a versão de que as drogas apreendidas era para uso próprio, enquanto o apelante Leonardo Vinícius de Oliveira negou, inclusive, a propriedade das drogas.

Contudo, não obstante os réus sustentem que são apenas usuário de entorpecentes, certo é que para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal dos agentes, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, que
no caso em exame indicam que a droga apreendida, além do uso pessoal,
era também
d
estinada à traficância
,
haja vista a expressiva quantidade apreendida de maconha (meio quilo), bem como considerando os depoimentos dos policiais militares, no sentido de que os três réus eram conhecidos pelos agentes pelo envolvimento no submundo do tráfico de drogas.

Assim,
a partir das provas periciais e testemunhais acostadas nos autos,
é incontestável a
finalidade comercial do entorpecente q
ue estava sendo transportado pelos apelantes
.

Destaco, por fim, que mesmo que os acusados sejam usuários, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o
usuário e o traficante de entorpecentes
, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
, nada impede que os recorrentes sejam usuários de drogas e, ao mesmo tempo, se dediquem a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seus vícios.

Impende salientar, ainda, que como já supramencionado, o tráfico de drogas é crime de perigo presumido,
não se restringindo ao ato de comercializar entorpecentes
, configurando-se tão somente com a prática de uma das condutas descritas no
caput
do art. 33 da Lei de Drogas, sendo elas “
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar
, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas
”, praticadas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

No caso em apreço, restou devidamente comprovado que os acusados
transportaram
entorpecentes,
consumando-se
o delito previsto no art. 33 da Lei. 11.343/06
.

Logo, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do
s
apelante
s
,
não podendo prosperar
o
pleito
de
desclassificação
do crime de tráfico de entorpecentes
para
a conduta prevista n
o artigo 28 da Lei de Drogas
.

Noutro giro, as defesas postulam subsidiariamente o redimensionamento das penas fixadas na sentença, a começar pela redução da pena-base ao mínimo legal previsto para o crime do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Por isso,
passo à análise da dosimetria da pena d
os réus.

Pois bem. Sobre a fixação da pena, o ordenamento jurídico-penal brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

Ao que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que
deve sempre se pautar em motivação idônea.

Nesse momento, ressalto que, considerando que o magistrado sentenciante se utilizou da mesma fundamentação na primeira fase da dosimetria da pena dos
três
apelantes, objetivando a economia e a celeridade processual, procederei o exame da dosimetria dos réus concomitantemente, e, havendo necessidade de alteração das penas, assim farei de forma individualizada, conforme impõe nosso ordenamento jurídico.

Dito isso,
na primeira fase da dosimetria
, o Juiz
a quo
, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59 do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68 do mesmo Código, bem como
considerando que a pena
in abstracto
do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
, fixou a
s
pena
s
-base
s
do
s apelantes
em

06 (seis) anos e 06 (seis) meses
de reclusão
,
e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
,
tendo expressamente consignado a existência de
três

circunstância
s
judiciais desfavoráveis ao
s
réu
s
, quais sejam,

antecedentes criminais
,
motivo
s

e
consequências
do crime
.

Inicialmente, quanto aos antecedentes criminais,
em consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado – SEEU, verifico que os três apelantes possuem condenações definitivas aptas a macular seus antecedentes, razão pela qual agiu em acerto o magistrado
a quo
ao considerar a circunstância judicial em comento em desfavor dos apelantes.

Em contrapartida, no que diz respeito às circunstâncias judiciais
d
e motivos e consequências do crime, em atenta análise à sentença, vislumbro que o
s
fundamento
s
utilizado
s
para considerá-las desfavoráveis aos réus padece de idoneidade.

Isso porque, quanto aos motivos, foi considerado
o anseio pelo lucro fácil, e quanto às consequências extrapenais, os nefastos efeitos que a droga causa em nossa sociedade como um todo.

Todavia, os supramencionados fundamentos tratam de circunstâncias inerentes ao crime de tráfico de drogas, que, portanto, não podem ser utilizadas para majorar a pena-base.
A respeito d
o tema, trago à colação
os seguintes
julgados nesse sentido. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MOTIVOS DO CRIME. LUCRO FÁCIL. ELEMENTAR DO TIPO PENAL. ILEGALIDADE RECONHECIDA. VETORIAL AFASTADA. PENA READEQUADA. 1.
A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base.
2. Mantida a elevação da pena-base com esteio no montante apreendido de entorpecentes, e
afastados os motivos do crime
, deve-se reduzir proporcionalmente a fração de aumento, com a pena final do paciente em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 486 dias-multa. 3. Agravo regimental provido. (STJ; AgRg-AgRg-HC 704.098; Proc. 2021/0353125-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 28/06/2022; DJE 01/07/2022)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DAS PENAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AFIRMAÇÕES CONCRETAS RELATIVAMENTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E À CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CULPABILIDADE, CONSEQUÊNCIAS E PERSONALIDADE AFASTADAS. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS). IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
[...]
4.
Também se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas-bases, a título de consequências do crime, a menção à "disseminação das drogas na sociedade" (e-STJ fl. 88), porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise. Precedentes
.
[...]
8. Ordem parcialmente concedida para reduzir a pena definitiva aplicada ao paciente a 12 anos, 8 meses e 24 dias de reclusão, mais pagamento de 1.738 dias-multa, mantidas as demais disposições do acórdão local. (STJ; HC 698.362; Proc. 2021/0319586-9; RO; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 08/02/2022; DJE 15/02/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ART. 33, LEI Nº 11.343/2006. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA-BASE. CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. REVISÃO DOS FUNDAMENTOS. QUANTIDADE RELEVANTE. VARIEDADE. EXASPERAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO.
[...]
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de “O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal¿ (STJ, AGRG no AGRG no AREsp 1831682/SP, 5ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 14/12/2021). Nesse passo, considerações genéricas sobre reprovabilidade, gravidade ou consequências da conduta, sem apoio em elementos concretos provados nos autos, assim como, dados próprios da configuração básica do crime, não se revestem da idoneidade necessária para a negativação de circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal e consequente agravamento da pena-base. Na hipótese, à exceção do vetor reincidência, nenhuma das demais operadoras atende aos parâmetros jurisprudenciais e legais de regência.
[...]
5. Na dosimetria da pena,
o motivo do lucro fácil em detrimento da sociedade é inerente ao tipo penal de tráfico de entorpecentes
(STJ, RESP 1920404/PA, 6ª Turma, Rel. Min. Olindo Menezes (Convocado TRF1), DJe 11/10/2021). 6.
O incremento dos problemas sociais decorrentes do tráfico, considerados de forma genérica, não se presta a supedanear o recrudescimento da pena-base via negativação das consequências do crime
.
[...]
9. Recurso conhecido. Negado provimento. (TJES; APCr 0001844-17.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 04/05/2022; DJES 19/05/2022)

Pelo exposto, considerando a fundamentação insuficiente quanto às circunstâncias de motivos e consequências extrapenais do crime, é imperiosa a redução da pena-base dos apelantes, mas não ao mínimo legal, em razão dos antecedentes criminais dos réus serem maculados.

Assim, atento aos parâmetros utilizados pelo magistrado
a quo
na sentença, a fim de não incorrer em
reformatio in pejus
,
estabeleço
a pena-base de Vilmar Carmo da Silva, Leonardo Vinícius de Oliveira e Rosildo Francisco Machado em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa
.

Passando para a segunda fase da dosimetria, não há agravantes e atenuantes a serem consideradas nas penas de Vilmar Carmo da Silva e Rosildo Francisco Machado, razão pela qual
fixo
a pena intermediária desses réus em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa
.

Por sua vez, incide a agravante de reincidência na pena de Leonardo Vinícius de Oliveira (art. 61, I, do Código Penal), de modo que majoro a pena no mesmo
quantum
realizado na sentença
a quo
, e
fixo
a pena intermediária em
06 (seis) anos de reclusão e multa
.

Por fim, na terceira fase, as defesas dos réus pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06
,
que assim estabelec
e,

in verbis
:

Art. 33 - § 4
o
Nos delitos definidos no caput e no § 1
o

deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 são cumulativos, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No vertente caso, conforme
já dissertado a respeito na primeira fase da dosimetria da pena, os três recorrentes possuem maus antecedentes, circunstância que
obsta o reconhecimento da pretendida benesse
.

Assim, não havendo causas de aumento ou de diminuição a serem consideradas,
fixo
como
definitiva
a pena de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa para cumprimento de Vilmar Carmo da Silva
,
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa para cumprimento de Rosildo Francisco Machado
, e
06 (seis) anos de reclusão e multa para cumprimento de Leonardo Vinícius de Oliveira
.

No que concerne à pena de multa, quanto aos réus Vilmar Carmo da Silva e Rosildo Francisco Machado, considerando que foi fixada no mínimo legal na sentença, para não incorrer em
reformatio in pejus
,
mantenho
a pena de multa para esses apelantes em
500 (quinhentos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Já em relação ao apelante Leonardo Vinícius de Oliveira, considerando a redução da pena privativa de liberdade, em observância ao princípio da proporcionalidade,
fixo
a nova pena de multa em
5
1
0 (quinhentos
e dez
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Mantenho
o regime
semiaberto
para início de cumprimento de pena de
Vilmar Carmo da Silva, Leonardo Vinícius de Oliveira e Rosildo Francisco Machado.

Em conformidade com os ditames do artigo 44 do Código Penal,
incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
, tendo em vista que a pena privativa de liberdade fixada para cumprimento dos apelantes restou fixada em definitivo em
quantum
acima de 04 (quatro) anos de reclusão.

Ainda, quanto ao pedido do apelante Leonardo Vinícius de Oliveira de recorrer em liberdade, ressalto que se o objetivo do recorrente é ser colocado em liberdade até o julgamento do recurso de apelação por ele interposto, nada lhe adiante que esse pedido seja apreciado no momento da decisão desse recurso, uma vez que terá permanecido preso durante todo seu processo.

Ressalto, também, que o recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se confirma a autoria e materialidade delitiva, lhe seja deferido o direito de recorrer em liberdade.

Sob outro enfoque
,
quanto ao
pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
, o artigo
804
do
Código de Processo Penal
dispõe que: “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas dos apenados após a data da condenação.

Assim, c
aso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal,
conforme admite o artigo 3° do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput,
e §1°, do Código de Processo Penal.

Por derradeiro, o

advogado dativo que atu
ou
na defesa de
Rosildo Francisco Machado
,

Dr.
Gilmar Batista Vieira – OAB/ES nº 13.655
, requer a fixação de honorários advocatícios por sua atua
ção
em esfera recursal.

Sobre o assunto, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na Vara Criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Na esteira do entendimento deste Tribunal de Justiça, com relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil, analiso equitativamente a atuação do advogado dativo atuante nestes autos.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com baixa complexidade, haja vista que se trata de apenas 01 (um) apelante na defesa d
o
causídico, sob a imputação de apenas
um
crime,
qual seja, tráfico de drogas
. Assim, nada obstante o alto grau de zelo dos advogados na defesa d
o
apelante durante esta seara recursal, verifico que esta fixação se refere aos atos praticados – interposição e apresentação de razões de apelação.

Nesse sopesar, com base no artigo 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 3º do Código de Processo Penal, considerando que o
Dr.
Gilmar Batista Vieira – OAB/ES nº 13.655

bem exerce
u
o
m
únus público que lhes fora conferido, fixo-lhes os honorários advocatícios no
quantum
d
e R$ 500,00 (quinhentos reais) concernentes à sua atuação em âmbito recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Feitas todas as considerações,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos de apelação criminal interpostos
,
tão somente para

afastar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal de motivos e consequências do crime
, mantendo-se inalterados os demais fundamentos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

Além disso,
fixo honorários advocatícios de R$ 500,00 (quinhentos reais) ao
Dr.
Gilmar Batista Vieira – OAB/ES nº 13.655
,

por sua atuação nesta esfera recursal.

É como voto.

Vitória, 3 de abril de 2023

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)