Tribunal: TJES
Processo: 0003390-24.2011.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão julgador: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-03-30

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA DE ICMS. ARREMATAÇÃO DE VEÍCULO PROVENIENTE DO EXTERIOR APREENDIDO NA ALFÂNDEGA. LEILÃO REALIZADO PELA RECEITA FEDERAL. INCIDÊNCIA DE ICMS. IRRELEVÂNCIA DA DESTINAÇÃO DO BEM. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA MESMO QUE A PESSOA NÃO SEJA CONTRIBUINTE HABITUAL DO IMPOSTO. CONSTITUCIONALIDADE DO CÁLCULO DO IMPOSTO NA MODALIDADE CÁLCULO POR DENTRO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I.
A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, alterou a redação da alínea "a" do inciso IX, §2º, do artigo 155, da Constituição, para fazer constar que o ICMS
“incidirá também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço”.

II.
Tanto a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), com as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 114, de 16 de dezembro de 2002, quanto o Decreto nº 1.090-R, de 25 de outubro de 2002 (RICMS/ES), determinam a incidência do ICMS sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que a mesma não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, sendo considerado Contribuinte aquele que adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados, como ocorreu no caso em análise.

III.
O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.221.330, fixou as seguintes teses:
“I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002"
(STF, RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020).

IV.
In casu,
tendo em vista que o Leilão realizado pela Receita Federal, no qual o Recorrente foi arrematante de veículo proveniente do exterior apreendido na alfândega, operação esta que incidiu o ICMS questionado nos autos, restou realizado em 2010, posteriormente a entrada em vigor da Lei Complementar nº 114/2002, não há qualquer irregularidade na aplicação do RICMS/ES, editado após a Emenda Constitucional 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002.

V.
O Excelso Supremo Tribunal Federal já assentou a constitucionalidade do cálculo do imposto na modalidade “cálculo por dentro”, na qual o montante de ICMS cobrado em operações antecedentes incide na sua própria base de cálculo. Precedentes.

VI.
Sendo plenamente possível a incidência do ICMS na hipótese dos autos, e não havendo qualquer irregularidade na modalidade “cálculo por dentro”, para cobrança do referido tributo, impõe-se a manutenção da Sentença combatida, que julgou improcedentes os pedidos exordiais.

VII.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003390-24.2011.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: JOAO BATISTA DALLAPICCOLA SAMPAIO & ADVOGADOS ASSOCIADOS
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente relatora.

VOTO VENCEDOR

Segunda Câmara Cível

Apelação Cível nº 0003390-24.2011.8.08.0024

Recorrente: Joao Batista Dallapiccola Sampaio & Advogados Associados

Recorrido: Estado do Espírito Santo

Relatora:
Desembargadora Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

VOTO

Consoante relatado,
JOAO BATISTA DALLAPICCOLA SAMPAIO & ADVOGADOS ASSOCIADOS
interpôs
APELAÇÃO CÍVEL
(págs. 271/317) em razão da
SENTENÇA
(págs. 191/194, integralizada às págs. 361/362) proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA
, nos autos da
AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO
ajuizada pelo Recorrente em face de
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisum
julgou improcedentes os pedidos exordiais, condenando
“a parte Requerente ao pagamento de custas processuais remanescentes e de honorários advocatícios”
fixados em 20% do valor atualizado da causa.

Irresignado, o Recorrente sustenta, em síntese, que:
I)
“o produto da arrematação se trata de veículo trazido por meio de importação, e em virtude de processo judicial autorizou-se a Receita Federal realizar o referido leilão. Consequentemente, o Requerente, ora Apelante, arrematou o referido veículo, e frise-se que o mesmo é destinado para uso próprio”,
de modo que
“não deve haver incidência de ICMS quando se tratar de pessoa física ou jurídica não contribuinte do imposto”;
II)
“a validade do crédito tributário depende da existência de Iei complementar sobre normas gerais e de legislação local de instituição do imposto sobre as importações realizadas por pessoas que não sejam contribuintes”;
III)
"não se admite a constitucionalidade superveniente para legitimar lei estadual anterior à Emenda Constitucional nº 33/2001”;
IV)
“o Estado do ES lançou e exigiu o recolhimento complementar da importância de R$ 4.874,70 sob o argumento de que o cálculo do tributo deve ser feito por dentro, (...) constituindo-se assim na verdade, a alíquota não de 17%, mas de 20,48193%, o que é totalmente imoral e abusivo”.

Ab initio,
cumpre historiar que o Recorrente ajuizou
AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, questionando a incidência do
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços -
ICMS sobre a operação na qual foi arrematante de veículo proveniente do exterior apreendido na alfândega, em Leilão realizado pela Receita Federal, no ano de 2010.

Na oportunidade de prolação da
Sentença
combatida, o Juízo
a quo
julgou improcedente o pedido exordial, por compreender que a Emenda Constitucional nº 33/2001 alterou a alínea "a" do inciso IX, §2º, do artigo 155, da Constituição Federal, de modo que é devida a incidência do ICMS, nos casos de entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, independentemente da destinação do bem e mesmo que realizada por pessoa que não possua atividade mercantil.

Acerca da matéria debatida nos autos, cumpre elucidar que a
Emenda Constitucional nº 33, de 2001
, alterou a redação da alínea "a" do inciso IX, §2º, do artigo 155, da Constituição, para fazer constar que o ICMS
“incidirá também: a) sobre
a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior
por pessoa física ou jurídica,
ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade
, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço”.

Nesta seara, tanto a
Lei Complementar nº 87
, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), com as alterações promovidas pela
Lei Complementar nº 114
, de 16 de dezembro de 2002, quanto o
Decreto nº 1.090-R
, de 25 de outubro de 2002 (RICMS/ES),
determinam a incidência do ICMS sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior
, por pessoa física ou jurídica,
ainda que a mesma não seja contribuinte habitual do imposto
, qualquer que seja a sua finalidade, sendo considerado Contribuinte aquele que
adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados
,
como ocorreu no caso em análise
,
in litteris:

Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir)

“
Art. 2°
O imposto incide sobre: (...)

§ 1º
O imposto incide também:

I –

sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade;

Art. 4º
Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

(...)

Parágrafo único.

É também contribuinte
a pessoa física ou jurídica que,
mesmo sem habitualidade ou intuito comercial
:

(...)

III –

adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados
; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

Art. 12.
Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...)

XI –
da aquisição em licitação pública de mercadorias ou bens importados do exterior e apreendidos ou abandonados
;”

Decreto nº 1.090-R/02 (RICMS/ES)

Art. 2.º
O imposto incide sobre:

(...)

§ 1.º
O imposto incide, também, sobre:

I -

a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja sua finalidade
;

Art. 3.º
Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

[...]

XII -
da aquisição, em licitação pública, de mercadorias ou bens importados do exterior e apreendidos ou abandonados;

Art. 15.
(...)

§ 4.º
É também contribuinte
a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial: (...)

III -

adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados
;”

Assim, nos termos da redação dos dispositivos acima mencionados,
a incidência do ICMS nos casos de importação de bem ou mercadoria do exterior, por pessoa física ou jurídica, ocorrerá
mesmo que referida pessoa
não seja contribuinte habitual do imposto e independe da finalidade a que se destina
, de modo que, mesmo que no caso em análise o Recorrente tenha adquirido a mercadoria para uso próprio, incidirá o ICMS.

Destaca-se, por oportuno e relevante, que o
Excelso Supremo Tribunal Federal
, no julgamento do
Recurso Extraordinário nº 1.221.330
, fixou as seguintes teses:
“I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II -
As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002
"
(
STF,
RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020)

Deste modo
, tendo em vista que
o Leilão realizado pela Receita Federal, no qual o Recorrente foi arrematante de veículo proveniente do exterior apreendido na alfândega, operação esta que incidiu o ICMS questionado nos autos, restou realizado em 2010, posteriormente a entrada em vigor da Lei Complementar nº 114/2002, não há qualquer irregularidade na aplicação do RICMS/ES, editado após a Emenda Constitucional 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002
.

Em relação ao cálculo do imposto na modalidade “cálculo por dentro”, na qual o montante de ICMS cobrado em operações antecedentes incide na sua própria base de cálculo, o
Excelso Supremo Tribunal Federal
também já assentou a constitucionalidade da sobredita modalidade de cálculo de imposto,
in verbis:

“
EMENTA:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO ICMS: INCLUSÃO NO VALOR DA OPERAÇÃO OU DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SOMADO AO PRÓPRIO TRIBUTO.
CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.” (
STF,
RE n. 212.209/RS, Redator para acórdão o Min. Nelson Jobim, de 23.06.99).

Neste sentido, também perfilha a jurisprudência deste
Egrégio Tribunal de Justiça,

em processos semelhantes, envolvendo as mesmas partes dos presentes auto
s,
in litteris:

“
EMENTA:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL APELAÇÃO CÍVEL NULIDADE DE SENTENÇA OMISSÃO NÃO CONFIGURADA ARREMATAÇÃO DE BEM APREENDIDO RECEITA FEDERAL - INCIDÊNCIA DE ICMS CÁLCULO POR DENTRO - CONSTITUCIONALIDADE - RECURSO DESPROVIDO.

1.

É legal a incidência de ICMS sobre bens arrematados em leilão promovido pela Receita Federal
. Precedentes.

2.
A jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que
não afronta à Constituição o cálculo por dentro para aferição do ICMS
.”

(
TJES
, Classe: Apelação, 024110253259, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/04/2019, Data da Publicação no Diário: 23/04/2019)

“
EMENTA:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL APELAÇÃO CÍVEL ART. 1.030, INC. II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL INCIDÊNCIA DE ICMS IMPORTAÇÃO POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA SEM CARÁTER DE HABITUALIDADE POSSIBILIDADE TESE FIRMADA PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO.

1.
O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário n. 1.221.330, com repercussão geral reconhecida, firmou as seguintes teses: I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II -
As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002
.

2.
Juízo de retratação negativo.”

(
TJES
, Classe: Apelação Cível, 024110253259, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário: 24/01/2022)

“
EMENTA:
AGRAVO REGIMENTAL NA APELAÇÃO CÍVEL - FUNGIBILIDADE RECURSAL - CONVERSÃO EM AGRAVO INTERNO - DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO - MATÉRIA ANALISADA MONOCRATICAMENTE - ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA AOS REQUISITOS DO ART. 557 DO CPC - ICMS - VEÍCULO PROVENIENTE DO EXTERIOR ADQUIRIDO EM LEILÃO PÚBLICO - FATO GERADOR CONFIGURADO - INCIDÊNCIA DO IMPOSTO - CÁLCULO POR DENTRO - LEGALIDADE - RECURSO DESPROVIDO. (...)

4.
Conforme decidido monocraticamente, da alínea “a” do art. 155, IX da CF/88 com a redação dada pela EC nº 33/2001, extrai-se que a incidência do ICMS sobre importação não pressupõe a aquisição do produto para destinação comercial por quem habitualmente desenvolve o comércio, como ocorre no caso da "circulação de mercadoria".

5.
Em outras palavras,
tem-se verificada a hipótese de incidência também quando o adquirente não se dedique à atividade comercial e não pretenda emprestar esta finalidade ao produto, podendo, inclusive, destiná-lo ao uso próprio
. Precedentes do STF e TJES.

6.
Em consonância com a decisão singular, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é no sentido de que
considera legal a sistemática do “cálculo por dentro” para aferir a base de cálculo do ICMS.

7.
Recurso conhecido e desprovido.”

(
TJES
, Classe: Agravo Interno Ap, 024110299245, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/10/2014, Data da Publicação no Diário: 13/10/2014)

“
EMENTA:
AGRAVO INTERNO E AGRAVO REGIMENTAL NA APELAÇÃO CÍVEL. RECURSOS INTERPOSTOS PELA MESMA PARTE CONTRA A MESMA DECISÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. SEGUNDO RECURSO NÃO CONHECIDO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE IMPORTAÇÃO. AQUISIÇÃO DE VEÍCULO EM LEILÃO DE BENS PROVENIENTES DO EXTERIOR APREENDIDOS PELA RECEITA FEDERAL. FATO GERADOR PREVISTO NA LEGISLAÇÃO FEDERAL E ESTADUAL DE REGÊNCIA. AUSÊNCIA DE DESTINAÇÃO COMERCIAL DO VEÍCULO. IRRELEVÂNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

2)
"Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 33 de 2001, que alterou a redação do art. 155, inc. II, §2º, IX, "a",
houve ampliação da sujeição passiva tributária, cuja interpretação considerou como contribuinte do imposto qualquer pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade, importe mercadorias do exterior, ainda que destinadas ao consumo próprio ou ao ativo permanente do estabelecimento
. [...] Destarte, a jurisprudência do STJ e STF, passou a adotar a orientação segundo a qual após a vigência da EC 33/01, o ICMS passou a incidir sobre a importação de bens por pessoas físicas ou jurídicas, ainda que não contribuintes do imposto." (Resp 1203099/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 08/10/2010)

3)
Assim,
é constitucional a cobrança de ICMS, fundamentada expressamente na legislação estadual e federal do imposto, da pessoa jurídica que, mesmo sem se dedicar a atividade mercantil, adquira, para uso próprio, em leilão promovido pela Receita Federal do Brasil, veículo proveniente do exterior apreendido na alfândega.

4)
Recurso desprovido.”

(
TJES
, Classe: Agravo Interno Ap, 024110170941, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/03/2014, Data da Publicação no Diário: 19/03/2014)

Diante do exposto, sendo plenamente possível a incidência do ICMS na hipótese dos autos, e não havendo qualquer irregularidade na modalidade “cálculo por dentro”, para cobrança do referido tributo, impõe-se a manutenção da Sentença combatida, que julgou improcedentes os pedidos exordiais.

Isto posto, nos termos da fundamentação retro aduzida, CONHEÇO do Recurso de Apelação Cível e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, deixando de majorar os honorários advocatícios sucumbenciais, tendo em vista que já restaram fixados, na origem, no máximo legal.

É como voto.

Desembargadora Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

RELATORA

(documento datado e assinado eletronicamente)

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA DE ICMS. ARREMATAÇÃO DE VEÍCULO PROVENIENTE DO EXTERIOR APREENDIDO NA ALFÂNDEGA. LEILÃO REALIZADO PELA RECEITA FEDERAL. INCIDÊNCIA DE ICMS. IRRELEVÂNCIA DA DESTINAÇÃO DO BEM. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA MESMO QUE A PESSOA NÃO SEJA CONTRIBUINTE HABITUAL DO IMPOSTO. CONSTITUCIONALIDADE DO CÁLCULO DO IMPOSTO NA MODALIDADE CÁLCULO POR DENTRO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I.
A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, alterou a redação da alínea "a" do inciso IX, §2º, do artigo 155, da Constituição, para fazer constar que o ICMS
“incidirá também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço”.

II.
Tanto a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), com as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 114, de 16 de dezembro de 2002, quanto o Decreto nº 1.090-R, de 25 de outubro de 2002 (RICMS/ES), determinam a incidência do ICMS sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que a mesma não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, sendo considerado Contribuinte aquele que adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados, como ocorreu no caso em análise.

III.
O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.221.330, fixou as seguintes teses:
“I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002"
(STF, RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020).

IV.
In casu,
tendo em vista que o Leilão realizado pela Receita Federal, no qual o Recorrente foi arrematante de veículo proveniente do exterior apreendido na alfândega, operação esta que incidiu o ICMS questionado nos autos, restou realizado em 2010, posteriormente a entrada em vigor da Lei Complementar nº 114/2002, não há qualquer irregularidade na aplicação do RICMS/ES, editado após a Emenda Constitucional 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002.

V.
O Excelso Supremo Tribunal Federal já assentou a constitucionalidade do cálculo do imposto na modalidade “cálculo por dentro”, na qual o montante de ICMS cobrado em operações antecedentes incide na sua própria base de cálculo. Precedentes.

VI.
Sendo plenamente possível a incidência do ICMS na hipótese dos autos, e não havendo qualquer irregularidade na modalidade “cálculo por dentro”, para cobrança do referido tributo, impõe-se a manutenção da Sentença combatida, que julgou improcedentes os pedidos exordiais.

VII.
Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, à unanimidade de Votos, conhecer do presente Recurso de Apelação Cível e, no mérito, negar-lhe provimento, deixando de majorar os honorários advocatícios sucumbenciais, tendo em vista que já restaram fixados, na origem, no máximo legal, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator.