Tribunal: TJES
Processo: 0006941-90.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Repetição de indébito; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-08-24

Ementa:
EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ISSQN SOBRE ATIVIDADE BANCÁRIA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DA LISTA DE SERVIÇOS. SÚMULA N. 424 DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NECESSIDADE DE APURAÇÃO DE ATIVIDADE CONGÊNERE. APURAÇÃO LEVADA A EFEITO PELA AUTORIDADE TRIBUTÁRIA MUNICIPAL SOBRE BALANCETE CONTÁBIL ALUSIVO À CONTA SINTÉTICA QUE, EM PERÍCIA, NÃO CONSTATOU MOVIMENTAÇÃO PASSÍVEL DA INCIDÊNCIA DE ISSQN. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. MAJORAÇÃO.

I.
Nos termos da Jurisprudência sedimentada no Egrégio Superior Tribunal de Justiça
“Esta Corte firmou o entendimento, em sede de Recurso Especial Repetitivo, que a lista de serviços anexa do Decreto-Lei 406/1968 (com a redação dada pela LC 56/1987), que estabelece quais serviços sofrem a incidência do ISS, comporta interpretação extensiva, para abarcar os serviços correlatos àqueles previstos expressamente. Precedente: REsp. 1.111.234/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, 1a. Seção, DJe 8.10.2009
.” (
STJ
- AgInt no REsp: 1513149 SP 2015/0012098-7, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 27/02/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/03/2018)

II.
Na hipótese, a Autoridade Tributária a partir da análise de balancetes contábeis do Banco Recorrido, apurou a existência de receitas, em tese, passíveis de incidência de ISSQN, a partir da conta sintética 7.19.00.00-5. Sucede, contudo, que ao realizar-se estudo técnico pericial, constatou-se que as movimentações financeiras inseridas nesta conta específica, não aludem a qualquer atividade bancária congênere (serviço) passível de atrair a incidência da exação municipal em questão.

III.
A
expert
asseverou de forma expressa, que o Banco Recorrido promoveu em sua contabilidade, adequadamente, ao recolhimento do ISSQN em relação à movimentação constante do grupo de contas 7.1.7, do Balancete Contábil, que reúne as receitas provenientes da prestação de serviços, no mês de referência, inclusive, com recolhimento de imposto a maior no importe de R$ 297,80 (duzentos e noventa e sete reais e oitenta centavos), sendo que, com relação à conta sintética 7.1.9.00.00-5, não restaram incluídas movimentações passíveis de incidência do ISSQN.

IV.
Não constatado atividade correlata à lista de serviços passível de caracterizar a hipótese de incidência do ISSQN, impositiva a manutenção da sentença que impôs a anulação da autuação lavrada em face do Recorrido.

V.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0006941-90.2018.8.08.0048
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA
APELADO: BANCO DO BRASIL SA
RELATOR(A):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ISSQN SOBRE ATIVIDADE BANCÁRIA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DA LISTA DE SERVIÇOS. SÚMULA N. 424 DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NECESSIDADE DE APURAÇÃO DE ATIVIDADE CONGÊNERE. APURAÇÃO LEVADA A EFEITO PELA AUTORIDADE TRIBUTÁRIA MUNICIPAL SOBRE BALANCETE CONTÁBIL ALUSIVO À CONTA SINTÉTICA QUE, EM PERÍCIA, NÃO CONSTATOU MOVIMENTAÇÃO PASSÍVEL DA INCIDÊNCIA DE ISSQN. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. MAJORAÇÃO.

I.
Nos termos da Jurisprudência sedimentada no Egrégio Superior Tribunal de Justiça
“Esta Corte firmou o entendimento, em sede de Recurso Especial Repetitivo, que a lista de serviços anexa do Decreto-Lei 406/1968 (com a redação dada pela LC 56/1987), que estabelece quais serviços sofrem a incidência do ISS, comporta interpretação extensiva, para abarcar os serviços correlatos àqueles previstos expressamente. Precedente: REsp. 1.111.234/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, 1a. Seção, DJe 8.10.2009
.” (
STJ
- AgInt no REsp: 1513149 SP 2015/0012098-7, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 27/02/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/03/2018)

II.
Na hipótese, a Autoridade Tributária a partir da análise de balancetes contábeis do Banco Recorrido, apurou a existência de receitas, em tese, passíveis de incidência de ISSQN, a partir da conta sintética 7.19.00.00-5. Sucede, contudo, que ao realizar-se estudo técnico pericial, constatou-se que as movimentações financeiras inseridas nesta conta específica, não aludem a qualquer atividade bancária congênere (serviço) passível de atrair a incidência da exação municipal em questão.

III.
A
expert
asseverou de forma expressa, que o Banco Recorrido promoveu em sua contabilidade, adequadamente, ao recolhimento do ISSQN em relação à movimentação constante do grupo de contas 7.1.7, do Balancete Contábil, que reúne as receitas provenientes da prestação de serviços, no mês de referência, inclusive, com recolhimento de imposto a maior no importe de R$ 297,80 (duzentos e noventa e sete reais e oitenta centavos), sendo que, com relação à conta sintética 7.1.9.00.00-5, não restaram incluídas movimentações passíveis de incidência do ISSQN.

IV.
Não constatado atividade correlata à lista de serviços passível de caracterizar a hipótese de incidência do ISSQN, impositiva a manutenção da sentença que impôs a anulação da autuação lavrada em face do Recorrido.

V.
Recurso conhecido e desprovido. Majoração dos honorários de sucumbência.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e desprover o Recurso de Apelação Voluntária, julgando prejudicada a Remessa Necessária, majorando os honorários advocatícios de sucumbência para o equivalente a 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do voto do Eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 15/08/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (RELATOR):-

MUNICÍPIO DE SERRA formalizou a interposição de APELAÇÃO VOLUNTÁRIA em razão da SENTENÇA de fls. 184/189, exarada pelo JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE SERRA – COMARCA DA CAPITAL, nos autos dos AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO, cujo
decisum
acolheu os pedidos exordiais para “
a)

Declarar a insubsistência do auto de infração 2054/2013 (fls. 28), e, por consequência, a inexistência da respectiva obrigação tributária. b)

Condenar o requerido a restituir o autor a importância de R$ 297,80 (duzentos e noventa e sete reais e oitenta centavos), acrescidos de juros a partir da citação e correção monetária a contar do ajuizamento da presente ação, de acordo com os parâmetros fixados pelo STJ REsp 1495146 para as condenações de natureza tributária. Resolvo o mérito da lide com fundamento no inc. I art. 487 do CPC. CONDENO

o requerido a pagamento das custas e ao ressarcimento das despesas processuais, inclusive, o dos honorários periciais adiantados, bem como honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no inc. I do §3º do art. 85 do CPC.”

Irresignada, a Recorrente aduz, em apertadas linhas, que: (I) “restou comprovado que houve prestação de serviços tributados, legalmente, pelo ISSQN, do banco apelado.”; (II) o “Parecer do Assistente Técnico do Município (fls. 181/182), a Perícia realizada laborou em flagrante equívoco, ao ignorar o fato de que o banco apelado utilizou nomenclaturas congêneres aos serviços constantes da lista de serviços legais, passíveis de incidência do ISSQN.”; (III) ressalta a presunção de legitimidade e veracidade da autuação levada a efeito pela Autoridade Tributária Municipal, devendo prevalecer a tributação levada a efeito.

Regularmente intimado, o Recorrido ofereceu Contrarrazões, pugnando pela manutenção da Sentença.

É o relatório, no essencial.

Inclua-se em pauta para julgamento.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (RELATOR):-

MUNICÍPIO DE SERRA formalizou a interposição de APELAÇÃO VOLUNTÁRIA, acompanhada de Remessa Necessária, em razão da SENTENÇA de fls. 184/189, exarada pelo JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE SERRA – COMARCA DA CAPITAL, nos autos dos AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO, cujo
decisum
acolheu os pedidos exordiais para “
a)

Declarar a insubsistência do auto de infração 2054/2013 (fls. 28), e, por consequência, a inexistência da respectiva obrigação tributária. b)

Condenar o requerido a restituir o autor a importância de R$ 297,80 (duzentos e noventa e sete reais e oitenta centavos), acrescidos de juros a partir da citação e correção monetária a contar do ajuizamento da presente ação, de acordo com os parâmetros fixados pelo STJ REsp 1495146 para as condenações de natureza tributária. Resolvo o mérito da lide com fundamento no inc. I art. 487 do CPC. CONDENO

o requerido a pagamento das custas e ao ressarcimento das despesas processuais, inclusive, o dos honorários periciais adiantados, bem como honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no inc. I do §3º do art. 85 do CPC.”

Irresignada, a Recorrente aduz, em apertadas linhas, que: (I) “restou comprovado que houve prestação de serviços tributados, legalmente, pelo ISSQN, do banco apelado.”; (II) o “Parecer do Assistente Técnico do Município (fls. 181/182), a Perícia realizada laborou em flagrante equívoco, ao ignorar o fato de que o banco apelado utilizou nomenclaturas congêneres aos serviços constantes da lista de serviços legais, passíveis de incidência do ISSQN.”; (III) ressalta a presunção de legitimidade e veracidade da autuação levada a efeito pela Autoridade Tributária Municipal, devendo prevalecer a tributação levada a efeito.

De início, dessume-se dos autos que o Recorrido ajuizou a presente Ação Anulatória e de Repetição do indébito tributário, objetivando desconstituir o Auto de Infração n. 2054/2013, levado a efeito pela Administração Tributária Municipal, oportunidade em que se constatou suposta sonegação de recolhimento de tributo em conta específica intitulada “7.1.9.00.00-5 (outras receitas operacionais), ao fundamento de que as movimentações representadas nessa conta evidenciam hipótese de incidência abarcada pelo ISSQN - exação de competência municipal,
in litteris:

“DESCRIÇÃO DO FATO

A agência bancária acima identificada deixou de recolher da(s) conta(s) de n°(s) 7.1.9.00.00-5 (Outras Receitas Operacionais), constante da lista de servico no Art. 460 item 15 Serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro, inclusive aqueles prestados por instituiçöes financeiras autorizadas a funcionar pela Uriiäo ou por quem de direito, elencadas em seus subitens de número 15.01 a 15.18 da Lei 3833/2011, ficando desta forma sujeito às penalidades estabelecidas na legislacäo vigente à época do fato gerador.

A lista de serviço é ampla e genérica tanto quanto o plano de contas da (COSIF) Plano Contábil das instituições Financeiras.

Período fiscalizado fevereiro de 2013 a maio de 2013

DISPOSITIVOS LEGAIS INFRINGIDOS

Art. 420, §1º da Lei 3833/2011 / Art. 436 da Lei 3833/2011 / Art. 457, §1º da Lei 3833/2011 / Art. 458 da Lei 3833/2011”

Após realizada a instrução probatória, inclusive com a realização prova técnica pericial, a Magistrada de Primeiro Grau asseverou a impropriedade da atuação fiscalizatória e da compreensão de que, nas operações contábeis analisadas, estariam sujeitas à incidência do ISSQN, nos seguintes termos,
in litteris:

“De início, da análise do contencioso fiscal (fls. 53/81), verifico que o processo administrativo tramitou de forma regular, sendo certo que a decisão proferida pela Junta de Impugnação Fiscal (fls. 64/65) encontra-se devidamente fundamentada, contendo todos os elementos necessários ao deslinde da controvérsia no âmbito administrativo.

Ademais, observo que foram respeitados o contraditório e ampla defesa, mormente quando se verifica que o autor foi cientificado de todos os atos processuais, além de sua impugnação ter sido devidamente apreciada.

Portanto, não prospera a tese de nulidade das decisões proferidas no processo administrativo e nem mesmo pela alegação de cerceamento de defesa.

Em relação à autuação fiscal, verifica-se que o auto de impugnado tem por fundamento a seguinte descrição fática, vejamos:

Auto de Infração n.º 2054/2013 – fls. 28.

Descrição do fato:

A agência bancária acima identificada deixou de recolher da(s) conta(s) de nº(s) 7.1.9.00.00-5 (Outras Receitas Operacionais), constante da lista de serviço no Art. 460 item 15 serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro, inclusive aqueles prestados por instituições financeiras autorizadas a funcionar pela União ou por quem de direito, elencadas em seus subitens de número 15.01 a 15.18 da Lei 3.833/2011, ficando desta forma sujeito as penalidades estabelecidas na legislação vigente a época do fato gerador.

A lista de serviço é ampla e genérica tanto quanto o plano de contas da (COSIF) Plano Contábil das Instituições Financeiras.

Período fiscalizado fevereiro de 2013 a maio de 2013.

Dito isso, cumpre esclarecer que o ISSQN tem por fundamento de validade o art. 156, III, CF/88 que permite aos municípios instituir impostos sobre serviços que não aqueles compreendidos pelo ICMS:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

Além disso, conforme previsão constitucional expressa, necessário, ainda, que os serviços estejam previamente definidos na Lei Complementar nº. 116/2003.

Nesse passo, mostra-se necessário perquirir a respeito da interpretação a ser dada à lista anexa de serviços constantes da LC nº 116/2003, que revogou os artigos do Decreto-Lei nº 406/68, que cuidavam dos serviços a serem tributados.

Sobre o tema, ensina ALIOMAR BALEEIRO:

Ninguém dúvida que cabe à Lei complementar federal 'definir' aqueles serviços, ou seja, formular conceito especificante e determinado, por meio da enumeração dos aspectos característicos, notas essenciais do conceito de prestação de serviços, critérios que permitam a sua identificação em cada caso concreto. Até mesmo lista exemplificativa e de esclarecimento poderia acompanhar a formulação do conceito. Desde a edição do Dec.-Lei nº 406/68, porém, ao invés de formulação de conceito definitório, optou-se por serviços elencados em lista, sujeitos à incidência do imposto municipal. Uma longa discussão se instalou no País, para se saber a natureza da lista, se numerus clausus ou apertus. Prevaleceu, na jurisprudência de nossos tribunais superiores, a posição restritiva a autonomia municipal, que qualificou a lista de serviços taxativa, abrigando os únicos e específicos serviços tributáveis pelo ISS. Mesmo após o advento da Constituição de 1988, a maior parte da doutrina e da jurisprudência dos tribunais superiores posicionaram-se em favor da taxatividade da lista de serviços (Direito Tributário Brasileiro, 11ª ed., Ed. Forense, 2005, págs. 502/503).

Não obstante a taxatividade da lista anexa à Lei Complementar 116/03 e também ao Código Tributário Municipal, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento admitindo a interpretação extensiva do rol taxativo previsto na lista anexa à Lei Complementar 116/03, de forma a alcançar os serviços congêneres, com nomenclatura diversa daqueles listados.

Nesse sentido, inclusive, é a Súmula nº. 424 do c. STJ:
"É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987."

A partir disso, é indispensável sindicar se o lançamento fiscal recaiu sobre serviço que pode ser enquadrado, ainda que mediante interpretação extensiva, na lista de serviço anexa à Lei Complementar 116/03 e ao Código Tributário Municipal, mais precisamente no item 15, subitem 15.01 e 15.18, a seguir descritos:

15 – Serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro, inclusive aqueles prestados por instituições financeiras autorizadas a funcionar pela União ou por quem de direito.

15.01 – Administração de fundos quaisquer, de consórcio, de cartão de crédito ou débito e congêneres, de carteira de clientes, de cheques pré-datados e congêneres.

15.08 – Emissão, reemissão, alteração, cessão, substituição, cancelamento e registro de contrato de crédito; estudo, análise e avaliação de operações de crédito; emissão, concessão, alteração ou contratação de aval, fiança, anuência e congêneres; serviços relativos a abertura de crédito, para quaisquer fins.

Para tanto, foi produzida prova pericial contábil (fls. 128/172) que cuidou de examinar e explicitar a natureza de cada operação/serviço tributado relativo à receita constante da conta sintética 7.19.00.00-5, pelo que é importante transcrever no que importa trechos das considerações finais da prova técnica, senão vejamos:

8.0 – Considerações Finais

[...]

Compulsando os autos verifica-se que as operações autuadas pela autoridade fiscal estão inseridas na conta sintética 7.1.9.00.00-5 Outras Receitas Operacionais, conforme demonstra a estrutura resumida abaixo, extraída do plano de contas do Banco autor:

7.1.9.00.00-5 Outras Receitas Operacionais (Conta Sintética)

7.1.9.20.00-9 Recuperação de Créditos Baixados como Prejuízo.

7.1.9.30.00-6 Recuperação de Encargos e Despesas

7.1.9.40.00-3 Rendas e Aplicações no Exterior

7.1.9.55.00-5 Rendas de Créditos Vinculados ao Crédito Rural

7.1.9.70.00-4 Rendas de Garantias Prestadas

7.1.9.85.00-6 Rendas de Créditos Específicos

7.1.9.90.00-8 Reversão de Provisões

7.1.9.99.00-9 Outras Rendas Operacionais

[...]

Diante de todo exposto, verifica-se que as contas não tem natureza de prestação de serviços, de forma essa perícia não vislumbra a incidência de ISSQN.

Ainda no campo das considerações finais, a
Expert
cuidou de definir minuciosamente cada uma das operações relacionadas na conta sintética 7.1.9.00.00-5 de acordo com a instrução normativa do Banco Central, por meio da qual é possível observar que tais atividades não se confundem e nem se equiparam, sobretudo para feitos de uma interpretação extensiva, aos serviços previstos no item 15, subitem 15.01 e 15.18 da lista anexa à Lei Complementar 116/03 e ao Código Tributário Municipal.

Daí porque, impõe-se reconhecer a ilegalidade da autuação impugnada, eis que a autuação fiscal recaiu sobre atividade não prevista na lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/03 e ao CTM, cujo enquadramento não se mostra possível nem mesmo pela via da interpretação extensiva.

Vale destacar, que o requerido sequer trouxe elementos capazes de infirmar a conclusão pericial, limitando-se a tecer argumentos genéricos de que os serviços prestados estão elencados na lista de serviços.

Por fim, no tangente ao pedido de repetição de indébito, constato, também à luz da prova pericial, não rechaçada tecnicamente pelo requerido, que o Autor no período fiscalizado (02/2013 a 05/2013), procedeu o recolhimento regular do ISSQN sobre a atividade que de fato é passível de tributação, tendo, inclusive, recolhido uma quantia a maior de R$ 297,80 (duzentos e noventa e sete reais e oitenta centavos).

Portanto, procede o pedido de repetição do indébito na forma do art. 165 do CTN”

Na hipótese, de plano, não verifico como superar o entendimento firmado por ocasião da Sentença objurgada, porquanto em estreita sintonia com a compreensão da matéria, inclusive, já pacificada através do
Enunciado n. 424, da Súmula do Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, que admite interpretação extensiva em relação à lista de serviços preconizada pela
Lei Complementar nº 56/1987
, que estabelece as
hipóteses de incidência do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza em relação à atividade bancária
, senão vejamos,
in litteris:

“EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ISSQN. OPERAÇÕES DE CÂMBIO. LISTA DE SERVIÇOS. TAXATIVIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. PRECEDENTE DA SEÇÃO: RESP 1.111.234/PR, REL. MIN. ELIANA CALMON, DJe 8.10.2009, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973. SÚMULA 424/STJ. CONCLUSÃO QUE DEMANDARIA REVOLVIMENTO FÁTICO. AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO/SP A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte firmou o entendimento, em sede de Recurso Especial Repetitivo, que a lista de serviços anexa do Decreto-Lei 406/1968 (com a redação dada pela LC 56/1987), que estabelece quais serviços sofrem a incidência do ISS, comporta interpretação extensiva, para abarcar os serviços correlatos àqueles previstos expressamente. Precedente: REsp. 1.111.234/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, 1a. Seção, DJe 8.10.2009. 2. Entendimento pacificado através da Súmula 424/STJ que: É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL 406/1968 e à LC 56/1987. 3. Todavia, no caso dos autos, o Tribunal de origem consignou que as atividades relacionadas nos autos de infração lavrados pela Municipalidade são meramente acessórias da atividade principal, razão pela qual não se sujeitam ao ISS diante da ausência de previsão na lista de serviços anexa ao DL 406/1968. Reexaminar essa questão probatória é medida inviável no âmbito do Recurso Especial, por implicar não somente a revalorização dos fatos, mas a sua própria configuração. 4. Agravo Interno do Município de São Paulo/SP a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1513149 SP 2015/0012098-7, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 27/02/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/03/2018)

Desta forma, mesmo que não exista previsão idêntica do serviço listado e sua correlação com a atividade bancária desempenhada e autuada pelo fisco, é possível exercer cognição sobre o contexto da natureza do serviço que restara prestado e, a partir daí, apurar se tratar de atividade congênere à lista de serviços preestabelecida.

Na hipótese, a Autoridade Tributária a partir da análise de balancetes contábeis do Banco Recorrido, apurou a existência de receitas, em tese, passíveis de incidência de ISSQN, a partir da conta sintética 7.19.00.00-5. Sucede, contudo, que ao ser realizado estudo técnico pericial, constatou-se que as movimentações financeiras inseridas nesta conta específica não aludem a qualquer atividade bancária congênere passível de atrair a incidência da exação municipal em questão.

Neste particular, a
expert
asseverou de forma acachapante, que o Banco Recorrido promoveu em sua contabilidade, adequadamente, ao recolhimento do ISSQN em relação à movimentação constante do grupo 7.1.7, do Balancete Contábil, que reúne as receitas provenientes da prestação de serviços, no mês de referência, inclusive, com recolhimento de imposto a maior no importe de R$ 297,80 (duzentos e noventa e sete reais e oitenta centavos), sendo que, com relação à conta sintética 7.1.9.00.00-5, não restaram incluídas movimentações passíveis de incidência do ISSQN.

Destacou ainda a Perita do Juízo que, ainda que se considerasse passível da incidência as movimentações representadas na conta sintética em referência, a Autoridade Tributária promoveu de forma equivocada ao contabilizar valores acumulados de outros meses, e não o específico movimento do mês em análise, senão vejamos,
in litteris:

“
Diante de todo o exposto, verifica-se que as contas não tem natureza de PRestação de Serviço, dessa forma essa perícia não vislumbra incidência de ISSQN.

Verificando-se a base de cálculo do ISSQN do período de 02/2013a 05/2013, a fiscalização utilizou equivocadamente o saldo acumulado constante nos balancetes; caso o entendimento seja pela incidência do imposto, para compor a base de cálculo, deverá ser utilizado o momento do mês (...)”

Por fim, o Parecer elaborado pelo Assistente Técnico do Recorrente, colacionado aos autos às fls. 181/182, não traz qualquer elucidação acerca da natureza das movimentações inseridas na conta utilizada para fins incidência da exação, limitando-se a salientar tratar-se de lista de serviços passível de interpretação extensiva, sem discriminar, como fez a Perita designada pelo Juízo, a integridade dos lançamentos constantes da conta sintética n. 7.1.9.00.00-5.

Isto posto, conheço e nego provimento ao Recurso de Apelação Cível interposto, julgando prejudicada a Remessa Necessária, majorando os honorários advocatícios de sucumbência para o equivalente a 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

IMPEDIMENTO

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Senhor Presidente, declaro meu impedimento para atuar no feito.

*

V I S T A

A SRª DESEMBARGADORA DEBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

lsl*

DATA DA SESSÃO:- 22/08/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Eminente Presidente, tomei conhecimento de todo o julgado, e estou aqui proferindo o meu voto, para acompanhar o Relator, para conhecer e negar provimento ao Recurso de Apelação, ficando prejudicada a Remessa Necessária.

É como voto.

*

* *

swa*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

MUNICÍPIO DE SERRA
formalizou a interposição de
APELAÇÃO VOLUNTÁRIA, acompanhada de Remessa Necessária,
em razão da
SENTENÇA
de fls. 184/189, exarada pelo
JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE SERRA – COMARCA DA CAPITAL
, nos autos dos
AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO
, cujo
decisum
acolheu os pedidos exordiais para
“
a)
Declarar a insubsistência do auto de infração 2054/2013 (fls. 28), e, por consequência, a inexistência da respectiva obrigação tributária.
b)
Condenar o requerido a restituir o autor a importância de R$ 297,80 (duzentos e noventa e sete reais e oitenta centavos), acrescidos de juros a partir da citação e correção monetária a contar do ajuizamento da presente ação, de acordo com os parâmetros fixados pelo STJ REsp 1495146 para as condenações de natureza tributária. Resolvo o mérito da lide com fundamento no inc. I art. 487 do CPC.
CONDENO
o requerido a pagamento das custas e ao ressarcimento das despesas processuais, inclusive, o dos honorários periciais adiantados, bem como honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no inc. I do §3º do art. 85 do CPC.”

Irresignada, a Recorrente aduz, em apertadas linhas, que:
(I)
“restou comprovado que houve prestação de serviços tributados, legalmente, pelo ISSQN, do banco apelado.”;
(II)
o “Parecer do Assistente Técnico do Município (fls. 181/182), a Perícia realizada laborou em flagrante equívoco, ao ignorar o fato de que o banco apelado utilizou nomenclaturas congêneres aos serviços constantes da lista de serviços legais, passíveis de incidência do ISSQN.”;
(III)
ressalta a presunção de legitimidade e veracidade da autuação levada a efeito pela Autoridade Tributária Municipal, devendo prevalecer a tributação levada a efeito.

De início, dessume-se dos autos que o Recorrido ajuizou a presente Ação Anulatória e de Repetição do indébito tributário, objetivando desconstituir o Auto de Infração n. 2054/2013, levado a efeito pela Administração Tributária Municipal, oportunidade em que se constatou suposta sonegação de recolhimento de tributo em conta específica intitulada “7.1.9.00.00-5 (outras receitas operacionais), ao fundamento de que as movimentações representadas nessa conta evidenciam hipótese de incidência abarcada pelo ISSQN - exação de competência municipal,
in litteris:

“DESCRIÇÃO DO FATO

A agência bancária acima identificada deixou de recolher da(s) conta(s) de n°(s) 7.1.9.00.00-5 (Outras Receitas Operacionais), constante da lista de servico no Art. 460 item 15 Serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro, inclusive aqueles prestados por instituiçöes financeiras autorizadas a funcionar pela Uriiäo ou por quem de direito, elencadas em seus subitens de número 15.01 a 15.18 da Lei 3833/2011, ficando desta forma sujeito às penalidades estabelecidas na legislacäo vigente à época do fato gerador.

A lista de serviço é ampla e genérica tanto quanto o plano de contas da (COSIF) Plano Contábil das instituições Financeiras.

Período fiscalizado fevereiro de 2013 a maio de 2013

DISPOSITIVOS LEGAIS INFRINGIDOS

Art. 420, §1º da Lei 3833/2011 / Art. 436 da Lei 3833/2011 / Art. 457, §1º da Lei 3833/2011 / Art. 458 da Lei 3833/2011”

Após realizada a instrução probatória, inclusive com a realização prova técnica pericial, a Magistrada de Primeiro Grau asseverou a impropriedade da atuação fiscalizatória e da compreensão de que, nas operações contábeis analisadas, estariam sujeitas à incidência do ISSQN, nos seguintes termos,
in litteris:

“De início, da análise do contencioso fiscal (fls. 53/81), verifico que o processo administrativo tramitou de forma regular, sendo certo que a decisão proferida pela Junta de Impugnação Fiscal (fls. 64/65) encontra-se devidamente fundamentada, contendo todos os elementos necessários ao deslinde da controvérsia no âmbito administrativo.

Ademais, observo que foram respeitados o contraditório e ampla defesa, mormente quando se verifica que o autor foi cientificado de todos os atos processuais, além de sua impugnação ter sido devidamente apreciada.

Portanto, não prospera a tese de nulidade das decisões proferidas no processo administrativo e nem mesmo pela alegação de cerceamento de defesa.

Em relação à autuação fiscal, verifica-se que o auto de impugnado tem por fundamento a seguinte descrição fática, vejamos:

Auto de Infração n.º 2054/2013 – fls. 28.

Descrição do fato:

A agência bancária acima identificada deixou de recolher da(s) conta(s) de nº(s) 7.1.9.00.00-5 (Outras Receitas Operacionais), constante da lista de serviço no Art. 460 item 15 serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro, inclusive aqueles prestados por instituições financeiras autorizadas a funcionar pela União ou por quem de direito, elencadas em seus subitens de número 15.01 a 15.18 da Lei 3.833/2011, ficando desta forma sujeito as penalidades estabelecidas na legislação vigente a época do fato gerador.

A lista de serviço é ampla e genérica tanto quanto o plano de contas da (COSIF) Plano Contábil das Instituições Financeiras.

Período fiscalizado fevereiro de 2013 a maio de 2013.

Dito isso, cumpre esclarecer que o ISSQN tem por fundamento de validade o art. 156, III, CF/88 que permite aos municípios instituir impostos sobre serviços que não aqueles compreendidos pelo ICMS:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

Além disso, conforme previsão constitucional expressa, necessário, ainda, que os serviços estejam previamente definidos na Lei Complementar nº. 116/2003.

Nesse passo, mostra-se necessário perquirir a respeito da interpretação a ser dada à lista anexa de serviços constantes da LC nº 116/2003, que revogou os artigos do Decreto-Lei nº 406/68, que cuidavam dos serviços a serem tributados.

Sobre o tema, ensina ALIOMAR BALEEIRO:

Ninguém dúvida que cabe à Lei complementar federal 'definir' aqueles serviços, ou seja, formular conceito especificante e determinado, por meio da enumeração dos aspectos característicos, notas essenciais do conceito de prestação de serviços, critérios que permitam a sua identificação em cada caso concreto. Até mesmo lista exemplificativa e de esclarecimento poderia acompanhar a formulação do conceito. Desde a edição do Dec.-Lei nº 406/68, porém, ao invés de formulação de conceito definitório, optou-se por serviços elencados em lista, sujeitos à incidência do imposto municipal. Uma longa discussão se instalou no País, para se saber a natureza da lista, se numerus clausus ou apertus. Prevaleceu, na jurisprudência de nossos tribunais superiores, a posição restritiva a autonomia municipal, que qualificou a lista de serviços taxativa, abrigando os únicos e específicos serviços tributáveis pelo ISS. Mesmo após o advento da Constituição de 1988, a maior parte da doutrina e da jurisprudência dos tribunais superiores posicionaram-se em favor da taxatividade da lista de serviços (Direito Tributário Brasileiro, 11ª ed., Ed. Forense, 2005, págs. 502/503).

Não obstante a taxatividade da lista anexa à Lei Complementar 116/03 e também ao Código Tributário Municipal, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento admitindo a interpretação extensiva do rol taxativo previsto na lista anexa à Lei Complementar 116/03, de forma a alcançar os serviços congêneres, com nomenclatura diversa daqueles listados.

Nesse sentido, inclusive, é a Súmula nº. 424 do c. STJ:
"É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987."

A partir disso, é indispensável sindicar se o lançamento fiscal recaiu sobre serviço que pode ser enquadrado, ainda que mediante interpretação extensiva, na lista de serviço anexa à Lei Complementar 116/03 e ao Código Tributário Municipal, mais precisamente no item 15, subitem 15.01 e 15.18, a seguir descritos:

15 – Serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro, inclusive aqueles prestados por instituições financeiras autorizadas a funcionar pela União ou por quem de direito.

15.01 – Administração de fundos quaisquer, de consórcio, de cartão de crédito ou débito e congêneres, de carteira de clientes, de cheques pré-datados e congêneres.

15.08 – Emissão, reemissão, alteração, cessão, substituição, cancelamento e registro de contrato de crédito; estudo, análise e avaliação de operações de crédito; emissão, concessão, alteração ou contratação de aval, fiança, anuência e congêneres; serviços relativos a abertura de crédito, para quaisquer fins.

Para tanto, foi produzida prova pericial contábil (fls. 128/172) que cuidou de examinar e explicitar a natureza de cada operação/serviço tributado relativo à receita constante da conta sintética 7.19.00.00-5, pelo que é importante transcrever no que importa trechos das considerações finais da prova técnica, senão vejamos:

8.0 – Considerações Finais

[...]

Compulsando os autos verifica-se que as operações autuadas pela autoridade fiscal estão inseridas na conta sintética 7.1.9.00.00-5 Outras Receitas Operacionais, conforme demonstra a estrutura resumida abaixo, extraída do plano de contas do Banco autor:

7.1.9.00.00-5 Outras Receitas Operacionais (Conta Sintética)

7.1.9.20.00-9 Recuperação de Créditos Baixados como Prejuízo.

7.1.9.30.00-6 Recuperação de Encargos e Despesas

7.1.9.40.00-3 Rendas e Aplicações no Exterior

7.1.9.55.00-5 Rendas de Créditos Vinculados ao Crédito Rural

7.1.9.70.00-4 Rendas de Garantias Prestadas

7.1.9.85.00-6 Rendas de Créditos Específicos

7.1.9.90.00-8 Reversão de Provisões

7.1.9.99.00-9 Outras Rendas Operacionais

[...]

Diante de todo exposto, verifica-se que as contas não tem natureza de prestação de serviços, de forma essa perícia não vislumbra a incidência de ISSQN.

Ainda no campo das considerações finais, a
Expert
cuidou de definir minuciosamente cada uma das operações relacionadas na conta sintética 7.1.9.00.00-5 de acordo com a instrução normativa do Banco Central, por meio da qual é possível observar que tais atividades não se confundem e nem se equiparam, sobretudo para feitos de uma interpretação extensiva, aos serviços previstos no item 15, subitem 15.01 e 15.18 da lista anexa à Lei Complementar 116/03 e ao Código Tributário Municipal.

Daí porque, impõe-se reconhecer a ilegalidade da autuação impugnada, eis que a autuação fiscal recaiu sobre atividade não prevista na lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/03 e ao CTM, cujo enquadramento não se mostra possível nem mesmo pela via da interpretação extensiva.

Vale destacar, que o requerido sequer trouxe elementos capazes de infirmar a conclusão pericial, limitando-se a tecer argumentos genéricos de que os serviços prestados estão elencados na lista de serviços.

Por fim, no tangente ao pedido de repetição de indébito, constato, também à luz da prova pericial, não rechaçada tecnicamente pelo requerido, que o Autor no período fiscalizado (02/2013 a 05/2013), procedeu o recolhimento regular do ISSQN sobre a atividade que de fato é passível de tributação, tendo, inclusive, recolhido uma quantia a maior de R$ 297,80 (duzentos e noventa e sete reais e oitenta centavos).

Portanto, procede o pedido de repetição do indébito na forma do art. 165 do CTN”

Na hipótese, de plano, não verifico como superar o entendimento firmado por ocasião da Sentença objurgada, porquanto em estreita sintonia com a compreensão da matéria, inclusive, já pacificada através do
Enunciado n. 424, da Súmula do Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, que admite interpretação extensiva em relação à lista de serviços preconizada pela
Lei Complementar nº 56/1987
, que estabelece as
hipóteses de incidência do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza em relação à atividade bancária
, senão vejamos,
in litteris:

“EMENTA:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ISSQN. OPERAÇÕES DE CÂMBIO. LISTA DE SERVIÇOS. TAXATIVIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. PRECEDENTE DA SEÇÃO: RESP 1.111.234/PR, REL. MIN. ELIANA CALMON, DJe 8.10.2009, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973. SÚMULA 424/STJ. CONCLUSÃO QUE DEMANDARIA REVOLVIMENTO FÁTICO. AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO/SP A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Esta Corte firmou o entendimento, em sede de Recurso Especial Repetitivo, que a lista de serviços anexa do Decreto-Lei 406/1968 (com a redação dada pela LC 56/1987), que estabelece quais serviços sofrem a incidência do ISS, comporta interpretação extensiva, para abarcar os serviços correlatos àqueles previstos expressamente.
Precedente: REsp. 1.111.234/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, 1a. Seção, DJe 8.10.2009. 2. Entendimento pacificado através da Súmula 424/STJ que: É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL 406/1968 e à LC 56/1987. 3. Todavia, no caso dos autos, o Tribunal de origem consignou que as atividades relacionadas nos autos de infração lavrados pela Municipalidade são meramente acessórias da atividade principal, razão pela qual não se sujeitam ao ISS diante da ausência de previsão na lista de serviços anexa ao DL 406/1968. Reexaminar essa questão probatória é medida inviável no âmbito do Recurso Especial, por implicar não somente a revalorização dos fatos, mas a sua própria configuração. 4. Agravo Interno do Município de São Paulo/SP a que se nega provimento. (
STJ
- AgInt no REsp: 1513149 SP 2015/0012098-7, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 27/02/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/03/2018)

Desta forma, mesmo que não exista previsão idêntica do serviço listado e sua correlação com a atividade bancária desempenhada e autuada pelo fisco, é possível exercer cognição sobre o contexto da natureza do serviço que restara prestado e, a partir daí, apurar se tratar de atividade congênere à lista de serviços preestabelecida.

Na hipótese, a Autoridade Tributária a partir da análise de balancetes contábeis do Banco Recorrido, apurou a existência de receitas, em tese, passíveis de incidência de ISSQN, a partir da conta sintética 7.19.00.00-5. Sucede, contudo, que ao ser realizado estudo técnico pericial, constatou-se que as movimentações financeiras inseridas nesta conta específica não aludem a qualquer atividade bancária congênere passível de atrair a incidência da exação municipal em questão
.

Neste particular, a
expert
asseverou de forma acachapante, que o Banco Recorrido promoveu em sua contabilidade, adequadamente, ao recolhimento do ISSQN em relação à movimentação constante do grupo 7.1.7, do Balancete Contábil, que reúne as receitas provenientes da prestação de serviços, no mês de referência, inclusive, com recolhimento de imposto a maior no importe de R$ 297,80 (duzentos e noventa e sete reais e oitenta centavos), sendo que, com relação à conta sintética 7.1.9.00.00-5, não restaram incluídas movimentações passíveis de incidência do ISSQN.

Destacou ainda a Perita do Juízo que, ainda que se considerasse passível da incidência as movimentações representadas na conta sintética em referência, a Autoridade Tributária promoveu de forma equivocada ao contabilizar valores acumulados de outros meses, e não o específico movimento do mês em análise, senão vejamos,
in litteris:

“Diante de todo o exposto, verifica-se que as contas não tem natureza de PRestação de Serviço, dessa forma essa perícia não vislumbra incidência de ISSQN.

Verificando-se a base de cálculo do ISSQN do período de 02/2013a 05/2013, a fiscalização utilizou equivocadamente o saldo acumulado constante nos balancetes; caso o entendimento seja pela incidência do imposto, para compor a base de cálculo, deverá ser utilizado o momento do mês (...)”

Por fim, o Parecer elaborado pelo Assistente Técnico do Recorrente, colacionado aos autos às fls. 181/182, não traz qualquer elucidação acerca da natureza das movimentações inseridas na conta utilizada para fins incidência da exação, limitando-se a salientar tratar-se de lista de serviços passível de interpretação extensiva, sem discriminar, como fez a Perita designada pelo Juízo, a integridade dos lançamentos constantes da conta sintética n. 7.1.9.00.00-5.

Isto posto, conheço e nego provimento ao Recurso de Apelação Cível interposto, julgando prejudicada a Remessa Necessária, majorando os honorários advocatícios de sucumbência para o equivalente a 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

(documento datado e assinado eletronicamente)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GAB. DESEMBARGADORA DEBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

Acompanho o E. Relator para conhecer e negar provimento ao Recurso de Apelação Cível interposto, ficando prejudicada a Remessa Necessária.