Tribunal: TJES
Processo: 5004751-43.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-06-22

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA –
TUTELA DE URGÊNCIA – TRIBUTÁRIO –
AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA – CARÁTER CONFISCATÓRIO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Em relação ao valor máximo das multas punitivas, o E. Pretório tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes.

2.
Nada obstante a discussão acerca do caráter da multa no caso em cotejo – se moratória ou punitiva – verifica-se que as multas foram aplicadas em percentual significativamente superior ao tributo exigido, apto a revelar,
prima facie
, seu caráter confiscatório no caso dos autos.

3.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004751-43.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: E V ANGEL MODAS LTDA
RELATOR(A):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA –
TUTELA DE URGÊNCIA – TRIBUTÁRIO –
AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA – CARÁTER CONFISCATÓRIO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Em relação ao valor máximo das multas punitivas, o E. Pretório tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes.

2.
Nada obstante a discussão acerca do caráter da multa no caso em cotejo – se moratória ou punitiva – verifica-se que as multas foram aplicadas em percentual significativamente superior ao tributo exigido, apto a revelar,
prima facie
, seu caráter confiscatório no caso dos autos.

3.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. decisão, que, nos autos da ação anulatória ajuizada por
E V ANGEL MODAS LTDA,
deferiu a medida liminar
“
para determinar a: i) suspensão da exigibilidade do créditos tributários oriundos dos Autos de Infração de n.º 5.063.757-7 e 5.063.758-8; ii) a não inclusão, ou se essa já tiver ocorrido, a retirada da empresa dos órgãos de restrição creditícia ou dos Cartórios de Protesto de Títulos, bem como o fornecimento de “Certidão Negativa de Débitos” ou “Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa”, salvo a existência de outros débitos; e iii) a suspensão dos efeitos do Termo de Exclusão n.º 01495/2021, viabilizando sua reinclusão no Simples Nacional, caso inexista outro óbice para tanto.”

Alega o recorrente, em breve síntese, a legalidade da multa aplicada ante a não caracterização de efeito confiscatório.

Aduz, nesse sentido, que
“
a aplicação da multa punitiva no caso presente não lesa o princípio do não confisco. Muito pelo contrário, as sanções punitivas revigoram os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da isonomia (arts. 145, §1º e 150, II da CF/88), à medida em que visam desestimular a vantagem econômica desproporcional e indevida obtida pelo sujeito que omite operações tributáveis e explora atividade econômica de forma ilícita, em detrimento dos demais contribuintes que cumprem os seus deveres tributários.”

Requer, assim, o recebimento do recurso em seu efeito suspensivo, de forma a sobrestar os efeitos da decisão hostilizada até ulterior deliberação. No mérito, pretende a reforma da r. decisão.

Liminar recursal indeferida, conforme id. 4925567.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (id. 4986102).

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Cabível a sustentação oral.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5004751-43.2023.8.08.0000

AGRAVANTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVAD
A:
E V ANGEL MODAS LTDA

RELATOR: DES.
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. decisão, que, nos autos da ação anulatória ajuizada por
E V ANGEL MODAS LTDA,
deferiu a medida liminar
“
para determinar a: i) suspensão da exigibilidade do créditos tributários oriundos dos Autos de Infração de n.º 5.063.757-7 e 5.063.758-8; ii) a não inclusão, ou se essa já tiver ocorrido, a retirada da empresa dos órgãos de restrição creditícia ou dos Cartórios de Protesto de Títulos, bem como o fornecimento de “Certidão Negativa de Débitos” ou “Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa”, salvo a existência de outros débitos; e iii) a suspensão dos efeitos do Termo de Exclusão n.º 01495/2021, viabilizando sua reinclusão no Simples Nacional, caso inexista outro óbice para tanto.”

Alega o recorrente, em breve síntese, a legalidade da multa aplicada ante a não caracterização de efeito confiscatório.

Aduz, nesse sentido, que
“
a aplicação da multa punitiva no caso presente não lesa o princípio do não confisco. Muito pelo contrário, as sanções punitivas revigoram os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da isonomia (arts. 145, §1º e 150, II da CF/88), à medida em que visam desestimular a vantagem econômica desproporcional e indevida obtida pelo sujeito que omite operações tributáveis e explora atividade econômica de forma ilícita, em detrimento dos demais contribuintes que cumprem os seus deveres tributários.”

Requer, assim, o recebimento do recurso em seu efeito suspensivo, de forma a sobrestar os efeitos da decisão hostilizada até ulterior deliberação. No mérito, pretende a reforma da r. decisão.

Liminar recursal indeferida, conforme id. 4925567.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (id. 4986102).

No âmbito a da decisão objurgada, observo que o juízo singular compreendeu que
“
No caso em exame, os autos de infração em questão manifestamente se referem à multa de caráter punitivo, não apenas moratório, considerando que se tratam do não cumprimento de obrigação acessória.”

Entendeu, assim, que
“
o maior percentual de ICMS aplicável seria de 17% (dezessete por cento) sobre as operações realizadas pela empresa (art. 20 da Lei Estadual nº 7.000/2001), enquanto que as multas aplicadas foram de 30% (trinta por cento) sobre a mesma base de cálculo.”

Pois bem.

Sabe-se que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

É esse o entendimento dominante nesta Corte de Justiça, veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Firmada tal premissa, ao cotejar os autos de infração lavrados em desfavor da recorrida (nºs. 5.063.757-7 e 5.063.758-8), observo que as multas foram aplicadas com o seguinte respaldo legal:

Auto de Infração nº 5.063.757-7:

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1º a 8º deste artigo.

§ 3º Faltas relativas à documentação fiscal:

XVII - deixar de emitir documento fiscal:

a)
multa de 30 % (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por operação ou prestação; (Redação da alínea dada pela Lei Nº 7965 DE 28/12/2004).

Auto de Infração nº 5.063.758-8:

Art. 75-A. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1.º a 8.º deste artigo.

§ 3.º Faltas relativas à documentação fiscal:

I - deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação:

a) multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação;

Verifica-se, então, que a multa a ser aplicada em desfavor do contribuinte, em ambos os casos, é no patamar máximo de trinta por cento do valor da operação ou prestação.

Entretanto, nada obstante a discussão acerca do caráter da multa no caso em cotejo – se moratória ou punitiva – tenho que as multas foram aplicadas em percentual significativamente superior ao tributo exigido, apto a revelar,
prima facie
, seu caráter confiscatório no caso dos autos. Explico.

Acerca do auto de infração nº 5.063.757-7, o imposto devido era no importe de R$ 17.141,07, ao passo que a multa fora fixada no valor de R$ 31.857,36, ou seja,
aproximadamente duzentos por cento do valor do tributo.

De forma análoga, no auto de infração nº 5.063.758-8, o importo devido é no valor de R$ 16.877,80, ao passo que a multa é no valor de R$ 30.185,79, ou seja, também aproximadamente duzentos por cento do valor do tributo.

Destarte, repito, ao menos diante da cognição em que proferida a decisão hostilizada, independente do caráter da multa no caso em cotejo, me parece que, de fato, deve ser reconhecido o caráter confiscatório da multa firmada.

A reforçar tal argumento, cito os seguintes precedentes:

DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996. 2.
Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes.
3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STF, ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MULTA. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. O artigo 74, da Lei Estadual nº 7.000/01, dispõe que, por possuir a multa moratória a finalidade de desencorajar a transgressão do contribuinte à legislação tributária, esta não deverá ser insignificante, como também, à luz dos precedentes do STF e deste TJES, não poderá ser demasiadamente rigorosa, sob pena de adquirir caráter confiscatório. II.
Consoante precedentes do STF e deste TJES, o caráter confiscatório somente restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da multa obrigação tributária acessória for superior ao percentual de 100% (cem por cento) do imposto devido.
(...) (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189004781, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/08/2018, Data da Publicação no Diário: 06/09/2018)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

E como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o Eminente Desembargador Relator - Sessão do dia 20/06/2023