Tribunal: TJES
Processo: 0011708-22.2017.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-11-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DA DANOS. LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO. DIMENSÃO NEGATIVA. DIREITO DE PRIMEIRA GERAÇÃO. RESTRIÇÃO INDEVIDA AO DESLIGAMENTO DA ASSOCIAÇÃO. DESCONTOS INDEVIDOS. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO PROVIDO.

1)
A liberdade de associação abarca o direito de o associado se desligar da associação, sendo certo que esse direito encontra expressa previsão no inciso XX do art. 5º da Constituição Federal, o qual estabelece: “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”.

2)
Tratando-se, pois, de princípio sediado na seara dos direitos de liberdade ou dos direitos de primeira geração/dimensão, a restrição ao seu exercício constitui exceção, a qual apenas se justifica diante de outro princípio de índole constitucional, tal como a razoabilidade e a proporcionalidade.

3)
Nesse sentido, a imposição de condições ou requisitos para a efetivação do desligamento postulado por um associado/sindicalizado, quando não justificado juridicamente, ofende o direito à liberdade de associação.

4
)
Apresentado o documento de solicitação de desligamento da associação, com carimbo de recebimento, à entidade caberia comprovar que o requerimento datado fora protocolado posteriormente, por se tratar de fato impedido do direito autoral (inciso II do art. 373 do CPC).

5)
Condicionar o desligamento à devolução da carteira de filiação fere a dimensão negativa do princípio da liberdade de associação.

6
)

Enseja dano moral a efetivação de descontos indevidos nos proventos de aposentadoria.

7)

Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011708-22.2017.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PAULO CESAR RODRIGUES ONOFRE

APELADO: SINDICATO NACIONAL DOS APOSENTADOS - ES

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DA DANOS. LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO. DIMENSÃO NEGATIVA. DIREITO DE PRIMEIRA GERAÇÃO. RESTRIÇÃO INDEVIDA AO DESLIGAMENTO DA ASSOCIAÇÃO. DESCONTOS INDEVIDOS. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO PROVIDO.

1)
A liberdade de associação abarca o direito de o associado se desligar da associação, sendo certo que esse direito encontra expressa previsão no inciso XX do art. 5º da Constituição Federal, o qual estabelece: “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”.

2)
Tratando-se, pois, de princípio sediado na seara dos direitos de liberdade ou dos direitos de primeira geração/dimensão, a restrição ao seu exercício constitui exceção, a qual apenas se justifica diante de outro princípio de índole constitucional, tal como a razoabilidade e a proporcionalidade.

3)
Nesse sentido, a imposição de condições ou requisitos para a efetivação do desligamento postulado por um associado/sindicalizado, quando não justificado juridicamente, ofende o direito à liberdade de associação.

4
)
Apresentado o documento de solicitação de desligamento da associação, com carimbo de recebimento, à entidade caberia comprovar que o requerimento datado fora protocolado posteriormente, por se tratar de fato impedido do direito autoral (inciso II do art. 373 do CPC).

5)
Condicionar o desligamento à devolução da carteira de filiação fere a dimensão negativa do princípio da liberdade de associação.

6
)

Enseja dano moral a efetivação de descontos indevidos nos proventos de aposentadoria.

7)

Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, dar provimento ao recurso para, julgando procedentes os pedidos autorais, condenar o recorrido à obrigação de fazer, consistente na cessação dos descontos das contribuições dos proventos de aposentadoria do apelante, à restituição dos valores indevidamente cobrados, com juros de mora a contar de cada desconto (Súmula 54 do STJ), à base na taxa Selic, sem cumulação de correção monetária, e ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00, com juros de mora a contar de cada desconto e correção monetária a partir do arbitramento (Súmula 362 do STJ).

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia em examinar se o apelante faz jus à reparação por danos materiais e morais, devido a alegada recalcitrância do sindicato recorrido em promover a desfiliação.

Como é de conhecimento, a liberdade de associação abarca o direito de o associado se desligar da associação, sendo certo que esse direito encontra expressa previsão no inciso XX do art. 5º da Constituição Federal, o qual estabelece:
“ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”
.

Como se vê, a favor do associado está a dimensão negativa do direito à liberdade de associação, conforme acentua José Afonso da Silva:

“A liberdade de associação, de acordo com o dispositivo constitucional em exame, contém
quatro direitos
: o de criar associação (e cooperativas na forma da lei), que não depende de autorização; o de aderir a qualquer associação, pois ninguém poderá ser obrigado a associar-se;
o de desligar-se da associação, porque ninguém poderá ser compelido a permanecer associado
; e o de dissolver espontaneamente a associação, já que não se pode compelir a associação a existir”
(Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 269/270).

Tratando-se, pois, de princípio sediado na seara dos direitos de liberdade ou dos direitos de primeira geração/dimensão, a restrição ao seu exercício constitui exceção, a qual apenas se justifica diante de outro princípio de índole constitucional, tal como a razoabilidade e a proporcionalidade.

Em outros termos, a limitação do alcance do exercício do direito fundamental em exame – dado o seu caráter não absoluto –, exige normas explícitas ou, ao menos, motivação principiológica derivada da própria Constituição Federal.

Nesse sentido, a imposição de condições ou requisitos para a efetivação do desligamento postulado por associado/sindicalizado, quando não justificado juridicamente, ofende o direito à liberdade de associação.

Mutatis Mutandis
, esse é o entendimento
perfilhado pelo Supremo Tribunal Federal:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Liberdade de associação. Condicionamento da desfiliação de associado à quitação do débito referente a benefício obtido por intermédio da associação ou ao pagamento de multa. Inconstitucionalidade, por violação da dimensão negativa do direito à liberdade de associação. Possibilidade de a associação cobrar, pelos meios de direito, compensações ou multas. 1. A liberdade de associação abarca o direito de o associado se desligar da associação, sendo certo que esse direito encontra expressa previsão no inciso XX do art. 5º da Constituição Federal, o qual estabelece que “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”. 2. Considerando-se os princípios da legalidade, da autonomia de vontade e da liberdade de associação, não cabe à associação, a pretexto de evitar vantagem sem causa ou de proteger a boa-fé, condicionar o desligamento de associado à quitação de benefício (como, v.g., empréstimo bancário) obtido por intermédio daquela ou ao pagamento de multa. Tal circunstância, contudo, não impede que a associação se utilize dos meios de direito para a cobrança de eventuais compensações ou multas em face do indivíduo que a ela se filia para obter benefícios e, posteriormente, se desliga da entidade. 3. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 492: “É inconstitucional o condicionamento da desfiliação de associado à quitação do débito referente a benefício obtido por intermédio da associação ou ao pagamento de multa”. 4. Recurso extraordinário ao qual se dá provimento. (RE 820823, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03/10/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-215 DIVULG 24-10-2022 PUBLIC 25-10-2022)

Hipótese em que o apelante, ex-associado, protocolara dois documentos
datados de 05 de março de 2015
(fls. 07 e 08),
ambos com carimbo de recebimento
: o primeiro renunciando ao cargo de coordenador do Sindnapi-ES e o segundo
solicita
ndo

a
desfiliação sindical
.

O apelado, por sua vez, argumenta que não constam dos documentos a data dos protocolos e, ainda, o descumprimento da regra do §2° do art. 11 do Estatuto Social da entidade, porquanto não devolvida a carteira de associado.

Sem embargo, não deve prosperar a tese defensiva.

Isso porque, considerando que os documentos apresentam carimbo de recebimento do sindicato,
caberia
ao
apelad
o
comprovar não terem sido apresentados na data de
05 de março de 2015
, por se tratar de
fato impeditivo do direito autoral
(inciso II do art. 373 do CPC). Além disso,
a exigência da devolução da carteira de filiação como condição para efetivação do desligamento
fere a dimensão negativa do princípio da liberdade de associação
.

A procedência dos pedidos é, nesse cenário, medida que se impõe, devendo o recorrido cessar os descontos nos proventos de aposentadoria do apelante, restituir os valores cobrados desde o requerimento de desligamento (05/03/2015) e reparar os danos morais.

Sobre o último, não se deve considerar como mero aborrecimento o desconto indevido nos proventos de aposentadoria, a teor da jurisprudência desta Corte. É de se conferir:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DESCONTOS INDEVIDOS EM CONTRACHEQUE. APOSENTADA. RESPONSABILIDADE DA ASSOCIAÇÃO RÉ. DANO MORAL IN RE IPSA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I. Na esteira da compreensão firmada por este e. Tribunal de Justiça, a realização de desconto indevido nos proventos de aposentadoria do consumidor enseja na caracterização de dano moral indenizável, não se tratando de mero aborrecimento.
II. Em virtude de os descontos ilícitos promovidos pela apelada terem incidido sobre benefício previdenciário de cunho alimentício auferido pela autora/apelante, aposentada e idosa, suprimindo verbas necessárias à subsistência, fixa-se em R$ 3.000,00 (três mil reais) o importe indenizatório devido a título de danos morais, quantia adequada para atender os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, com amparo no caráter educativo, sancionatório e da justa compensação, sem representar enriquecimento indevido da parte autora. III. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 014190060419, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/12/2021, Data da Publicação no Diário: 08/04/2022)

APELAÇÕES CÍVEIS AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS DESERÇÃO EMPRÉSTIMO MEDIANTE FRAUDE DESCONTO INDEVIDO EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO DANO MORAL CARACTERIZADO VALOR DA CONDENAÇÃO EXCESSIVO RECURSO DE MS GESTÃO NÃO CONHECIDO DEMAIS RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1- Apesar de o patrono da Apelante MS Gestão ter sido intimado para realizar o preparo (art. 1007, § 2º, CPC), deixou de proceder à respectiva quitação, motivo pelo qual impõe-se o reconhecimento da deserção recursal. 2- Nos termos da Súmula 479 do STJ, as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. 3- Caso concreto em que houve a ocorrência de fortuito interno, uma vez que os descontos indevidos de valores se deram a partir de fraude praticada por terceiro, restando claro o defeito no serviço prestado pelas instituições financeiras. 4- Hipótese em que deve ser mantida a ordem de devolução do indébito em dobro, pois as Apelantes sustentam a legitimidade do contrato, inclusive afirmando que a suposta fraude ocorreu em decorrência da culpa da autora em fornecer seus dados e documentos a fraudadores, restando caracterizadas a leviandade e a má-fé. 5-
O desconto indevido nos proventos de aposentadoria do consumidor causa dano moral indenizável, não sendo o caso de mero aborrecimento.
6- Valor do dano moral (R$ 10.000,00) que pode ser considerado excessivo, pelo que reputo devida sua minoração para R$ 5.000,00, quantia que encontra ressonância em casos semelhantes. Precedentes deste TJES. 7- Recurso de MS Gestão não conhecido. 8- Recursos de Facta e LevCred conhecidos e parcialmente providos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 011190096104, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/10/2021, Data da Publicação no Diário: 25/10/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C PEDIDO INDENIZATÓRIO. DESCONTOS INDEVIDOS. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE PROVA DE MÁ-FÉ POR PARTE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENTENDIMENTO DO STJ. DANO MORAL IN RE IPSA . PRECEDENTES DO TJES. CONSUMIDORA IDOSA QUE AUFERE PROVENTOS DE APOSENTADORIA PRÓXIMOS A UM SALÁRIO-MÍNIMO. QUANTUM. ART. 944 DO CÓDIGO CIVIL. MÉTODO BIFÁSICO PARA A FIXAÇÃO. ART. 944 DO CÓDIGO CIVIL. INDENIZAÇÃO FIXADA DADA AS PECULIARIDADES DO CASO E JULGADOS DESTA CORTE DE JUSTIÇA. INCIDÊNCIA DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. SÚMULAS 54 E 362 DO STJ. COMPENSAÇÃO. EFETIVA DISPONIBILIZAÇÃO DE VALORES NA CONTA CORRENTE DA AUTORA. COMPENSAÇÃO DEVIDA SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...]
3. Este Egrégio Tribunal já se manifestou no sentido de que o desconto indevido em proventos de aposentadoria possui o condão de gerar danos morais in re ipsa , sendo despicienda a prova efetiva de abalo moral. Precedentes do TJES.
4. Considerando que se trata de uma idosa, pessoa simples, que aufere proventos de aposentadoria em valor próximo a um salário-mínimo, quaisquer descontos, ainda que se trate de valor inferior a 10% (dez por cento) dos proventos recebidos, possui o condão de impactar o planejamento econômico-financeiro da parte. 5. O C. STJ adota o método bifásico para aferição do montante devido a título de indenização por danos morais, no qual na primeira fase o valor básico ou inicial da indenização é arbitrado tendo-se em conta o interesse jurídico lesado, em conformidade com os precedentes jurisprudenciais acerca da matéria (grupo de casos) enquanto na segunda, ajusta-se o valor às peculiaridades do caso com base nas suas circunstâncias (gravidade do fato em si, culpabilidade do agente, culpa concorrente da vítima, condição econômica das partes), procedendo-se à fixação definitiva da indenização, por meio de arbitramento equitativo pelo juiz . (AgInt no REsp 1608573/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 23/08/2019). 6. Dada as peculiaridades do caso, considerando que houve a efetiva contratação, a despeito da evidente falha no dever de informação por parte da instituição financeira, além do fato de que se trata de pessoa idosa, que recebe proventos próximos a um salário-mínimo, fixa-se o montante devido em R$ 3.000,00 (três mil reais), valor que se encontra apto a mitigar os efeitos decorrentes da lesão a um direito de índole personalíssima, além de atender ao caráter didático punitivo, considerando ainda a capacidade econômica do infrator. 7. Sobre o montante fixado a título de indenização por danos morais deverá ocorrer a incidência de juros de mora desde a data do evento danoso (Súmula 54 do STJ), no caso desde a data do primeiro desconto efetuado pela instituição financeira, e correção monetária a partir do arbitramento (Súmula 362 do STJ). 8. O pedido de compensação de valores devidos pela parte autora pode ser alegado em sede de contestação, não havendo necessidade de formulação de reconvenção, sendo que o referido pedido se justifica considerando que houve a disponibilização de crédito a autora, devendo este ser devolvido à instituição financeira ante a declaração de nulidade do contrato firmado, sob pena de enriquecimento sem causa da parte requerente. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024160215851, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/05/2021, Data da Publicação no Diário: 21/05/2021)

Sob esse prisma, considerando o método bifásico erigido pelo STJ, que conjuga os critérios da valoração das circunstâncias do caso e do interesse jurídico lesado, e minimiza eventual arbitrariedade ao adotar critérios unicamente subjetivos do julgador, além de afastar eventual tarifação do dano,

afigura-se razoável fixar o montante indenizatório em R$ 5.000,00.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço o recurso e
a ele
dou provimento
para, julgando procedentes os pedidos autorais, condenar o recorrido à obrigação de fazer, consistente na cessação d
os descontos d
as
contribuiç
ões
dos proventos de aposentadoria
do apelante, à restituição dos valores indevidamente cobrados, com juros de mora
a
conta
r
d
e cada desconto
(
Súm. 54 do STJ
)
,
à
base na taxa Selic, sem cumulação de correção monetária,
e ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00,
com
juros de mora
a
conta
r
d
e cada desconto
e correção monetária a partir do arbitramento (Súmula 362 do STJ)
.

Inverto os ônus sucumbenciais e condeno o apelado ao pagamento dos honorários, no importe de 15% sobre o valor da condenação, nos termos do §2º do art. 85 do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.