Tribunal: TJES
Processo: 5010947-16.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: 1/3 de férias
Data de julgamento: 2023-09-21

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. PREENCHIDOS OS PRESSUPOSTOS PARA O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NA AUTUAÇÃO FISCAL. ICMS INCIDENTE SOBRE AS OPERAÇÕES DE COMPRA E VENDA DE MERCADORIAS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. MULTA APLICADA EM CONSONÂNCIA COM OS PARÂMETROS DELIMITADOS NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Trata-se de ação ordinária por meio da qual a sociedade empresária narra que foi indevidamente lavrado o Auto de Infração por deixar de recolher o ICMS devido sobre operações de alienação fiduciária, já que, em casos tais, não existe o fato gerador de incidência do ICMS, isto é, a transferência plena da propriedade.

2)
Não merece prosperar a alegação de cerceamento de defesa pela não realização de prova pericial, em razão do julgamento antecipado da lide, visto que o sistema de provas instituído pelo Código de Processo Civil permite que o órgão julgador atribua às provas o valor que entender que elas mereçam, consoante as circunstâncias do caso concreto. Assim, tendo em mente que a Instância Primeva considerou os elementos dos autos suficientes à formação de sua convicção, reputando inútil e desnecessária a produção de novas provas, forçoso convir que não houve o alegado prejuízo processual ante a não realização de produção de prova pericial dos documentos acostados aos autos.

3)
Somente quando há a transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro, é que resta caracterizada a hipótese de incidência do ICMS. Por isso, o art. 3º, inciso VII, da LC nº 87/99, e o art. 4º, inciso VII, do RICMS/ES, afastam a incidência do imposto nas operações decorrentes de alienação fiduciária, uma vez que, nesse caso, há a transferência apenas da propriedade resolúvel da coisa

4)
Ocorre que, na hipótese em apreço, a operação que deu origem à cobrança do diferencial de alíquota foi a compra e venda de bem móvel realizada entre uma empresa de fora do Estado com a ora recorrente, contribuinte de ICMS, sendo que a contratação da alienação fiduciária em garantia se deu apenas posteriormente, sobre a qual não houve incidência do tributo.

5
)
Não se há de cogitar em violação ao princípio do não confisco, revelando-se legal a multa imposta pelo Fisco estadual no auto de infração impugnado, diante da ausência de caráter confiscatório, visto que arbitrada na exata quantia de 100% (cem por cento) do valor do imposto, em observância, portanto, ao limite imposto pelo Pretório Excelso.

6
)
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010947-16.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SERMAVIL LOCACAO E MONTAGENS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

____________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. PREENCHIDOS OS PRESSUPOSTOS PARA O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NA AUTUAÇÃO FISCAL. ICMS INCIDENTE SOBRE AS OPERAÇÕES DE COMPRA E VENDA DE MERCADORIAS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. MULTA APLICADA EM CONSONÂNCIA COM OS PARÂMETROS DELIMITADOS NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Trata-se de ação ordinária por meio da qual a sociedade empresária narra que foi indevidamente lavrado o Auto de Infração por deixar de recolher o ICMS devido sobre operações de alienação fiduciária, já que, em casos tais, não existe o fato gerador de incidência do ICMS, isto é, a transferência plena da propriedade.

2)
Não merece prosperar a alegação de cerceamento de defesa pela não realização de prova pericial, em razão do julgamento antecipado da lide, visto que o sistema de provas instituído pelo Código de Processo Civil permite que o órgão julgador atribua às provas o valor que entender que elas mereçam, consoante as circunstâncias do caso concreto. Assim, tendo em mente que a Instância Primeva considerou os elementos dos autos suficientes à formação de sua convicção, reputando inútil e desnecessária a produção de novas provas, forçoso convir que não houve o alegado prejuízo processual ante a não realização de produção de prova pericial dos documentos acostados aos autos.

3)
Somente quando há a transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro, é que resta caracterizada a hipótese de incidência do ICMS. Por isso, o art. 3º, inciso VII, da LC nº 87/99, e o art. 4º, inciso VII, do RICMS/ES, afastam a incidência do imposto nas operações decorrentes de alienação fiduciária, uma vez que, nesse caso, há a transferência apenas da propriedade resolúvel da coisa

4)
Ocorre que, na hipótese em apreço, a operação que deu origem à cobrança do diferencial de alíquota foi a compra e venda de bem móvel realizada entre uma empresa de fora do Estado com a ora recorrente, contribuinte de ICMS, sendo que a contratação da alienação fiduciária em garantia se deu apenas posteriormente, sobre a qual não houve incidência do tributo.

5
)
Não se há de cogitar em violação ao princípio do não confisco, revelando-se legal a multa imposta pelo Fisco estadual no auto de infração impugnado, diante da ausência de caráter confiscatório, visto que arbitrada na exata quantia de 100% (cem por cento) do valor do imposto, em observância, portanto, ao limite imposto pelo Pretório Excelso.

6
)
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
apelação cível
interposta por
Sermavil Locação e Montagens Ltda
em face da sentença de id 4554143, proferida pelo Juízo da
Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público, Meio Ambiente
de Serra, que, nos autos da
ação
ordinária
ajuizada em face do
Estado do Espírito Santo
, julgou improcedente o pleito autoral.

A apelante, em suas razões recursais (id 4554147), sustenta que
(i)
o ICMS não decorre da mera circulação física de bens, mas apenas quando são transferidos do domínio de uma pessoa para outra, com a mudança do proprietário da mercadoria, razão pela qual não incide nas operações de alienação fiduciária em garantia;
(ii)
a ausência de produção da prova pericial requerida na exordial implica a nulidade da sentença por cerceamento de defesa;
(iii)
a cobrança de multa em 100% (cem por cento) do valor do tributo impõe o reconhecimento do seu caráter confiscatório, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço
d
a
apelaç
ão
interposta
e passo ao exame do mérito.

Pois bem. Trata-se de ação ordinária por meio da qual a sociedade empresária narra que, em 10/01/2022, foi lavrado o Auto de Infração n.º 5.102.449-9 por deixar de recolher o ICMS devido nas aquisições interestaduais de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado ou destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento. Contudo, alega que estão excluídas do campo de incidência do ICMS as operações de alienação fiduciária, já que, em casos tais, não existe o fato gerador de incidência do ICMS, isto é, a transferência plena da propriedade. Assim, considerando que a autuação se deu pelo não recolhimento do ICMS-Difal referente às notas fiscais n.º 92650, 95573 e 37101, decorrentes das aquisições interestaduais de dois guindastes MD 45007 e um XCT90 –, respectivamente, nos valores de dois de R$186.109,00 (cento e oitenta e seis mil, cento e nove reais) e um de R$1.890.000,00 (um milhão oitocentos e noventa mil reais) e destinados ao uso do seu estabelecimento –, conclui que o fato gerador de ICMS somente ocorrerá quando houver a quitação da dívida ao final do contrato, o que demonstra a ilegalidade da autuação, razão pela qual pugna pelo reconhecimento da nulidade do ato administrativo em relação às notas fiscais n.º 92650, 37101 e 95573.

Outrossim, argumenta que, em observância ao princípio do não confisco e segundo o posicionamento do STF, deve ser reduzido o percentual de 100% (cem por cento) de multa cobrada no auto de infração para o patamar de 20% (vinte por cento) do valor do tributo.

A Instância Primeva, porém, julgou improcedente o pleito autoral por entender que o ICMS incidiu sobre os contratos de compra e venda, e não sobre o contrato de alienação fiduciária, bem como por não identificar nenhum sinal de confisco em relação à multa aplicada, eis que correspondente exatamente a 100% (cem por cento) do tributo que deixou de ser recolhido.

É em face desse pronunciamento judicial que aqui se insurge a apelante.

Já adianto, porém, que o pleito recursal não merece prosperar.

Primeiramente, quanto à alegação de cerceamento de defesa pela não realização de prova pericial, em razão do julgamento antecipado da lide, não é demais rememorar que o sistema de provas instituído pelo Código de Processo Civil permite que o órgão julgador atribua às provas o valor que entender que elas mereçam, consoante as circunstâncias do caso concreto – é o que a doutrina denomina convencimento motivado ou persuasão racional.

Bem por isso, os princípios da livre admissibilidade da prova e da persuasão racional autorizam o julgador a determinar as provas que entender necessárias à solução da controvérsia, assim como a indeferir aquelas que considerar desnecessárias ou meramente protelatórias, desde que de modo devidamente motivado, nos termos do art. 371 do CPC/2015 (
c.f.
STJ. AgInt no AREsp 871.129/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, Julgado Em 23/06/2016, Dje 30/06/2016).

E,
in casu
, o Juízo de 1º grau considerou que há nos autos elementos suficientes para a formação de sua convicção quanto às questões de fato ou de direito vertidas no processo, razão pela qual realizou o julgamento antecipado da lide, conforme permissivo ínsito no art. 355, inciso I, do CPC.

Destarte, para além de a Instância Primeva ter consignado expressamente na sentença a desnecessidade de produção de outras provas, não há como ignorar o fato de que a recorrente não explica a importância da produção de prova pericial no presente caso, limitando-se a afirmar, de maneira demasiadamente superficial, que a “
prova requerida é de extrema importância para o deslinde dessa demanda, considerando que ao contrário do exposto e provado pela Apelante, o Apelado aduz que os documentos apresentados tratam-se de contratos de compra e venda, quando na verdade ao analisar tais documentos, é evidente que tratam-se de alienações fiduciárias
”. Tal análise, entretanto, não demanda conhecimento técnico e especializado, bastando que sejam lidas com atenção as notas fiscais juntadas aos autos, o que dispensa, portanto, a elaboração de laudo por expert designado pelo juízo.

Em suma, a argumentação extremamente genérica no sentido de que “os documentos apresentados tratam-se de alienações fiduciárias” não é, por certo, suficiente para justificar a produção da prova requerida, não havendo que se cogitar em cerceamento de defesa, máxime ao se considerar que o julgamento antecipado da lide se deu de maneira devidamente fundamentada.

Nesse contexto, tendo em mente que a Instância Primeva considerou os elementos dos autos suficientes à formação de sua convicção, reputando inútil e desnecessária a produção de novas provas, forçoso convir que não houve o alegado prejuízo processual ante a não realização de produção de prova pericial dos documentos acostados aos autos.

No que diz respeito especificamente ao mérito da demanda, acerca do ICMS, não é demais rememorar que, ao distribuir a competência impositiva entre os entes tributantes, nossa Carta Maior outorgou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o imposto sobre as “
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
” (art. 155, inc. II), demarcando, com isso, os comportamentos suscetíveis de serem colhidos pelo legislador como hipótese de incidência do aludido tributo.

Decotando da referida hipótese a prestação dos serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, por sua irrelevância para o caso vertente, remanesce ao apelante a prerrogativa de tributar as “
operações relativas à circulação de mercadorias
” realizadas pela apelada, assim compreendidas na sua acepção jurídica, como o ato capaz de acarretar a modificação da titularidade de um “
bem econômico que alguém, com o propósito deliberado de lucro, produz para vender ou compra para revender
”, conforme nos esclarece o saudoso mestre Aliomar Baleeiro (
In
“ICM sobre Importação de Bens de Capital para Uso do Importador”, Revista Forense vol. 250, p. 143).

Ou seja, somente quando houver a transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro, é que restará caracterizada a hipótese de incidência do ICMS.

Por isso, considerando que há a transferência apenas da propriedade resolúvel da coisa, o art. 3º, inciso VII, da LC nº 87/99, e o art. 4º, inciso VII, do RICMS/ES, afastam a incidência do imposto nas operações decorrentes de alienação fiduciária, senão vejamos:

LC nº 87/99
– Art. 3º O imposto não incide sobre: [...] VII – operações decorrentes de alienação fiduciária em garantia, inclusive a operação efetuada pelo credor em decorrência do inadimplemento do devedor;

RICMS/ES
– Art. 4.º O imposto não incide sobre: [...] VII – operações decorrentes de alienação fiduciária em garantia, inclusive a operação efetuada pelo credor em decorrência do inadimplemento do devedor;

Ocorre que, na hipótese em apreço, após examinar detidamente o conjunto probatório carreado aos autos, cheguei à mesma conclusão do magistrado
a quo
, no sentido de

que
a operação que deu origem
à
cobrança do diferencial de alíquota
foi
a compra e venda
de bem móvel realizada entre uma empresa de fora do Estado com a ora recorrente, contribuinte de ICMS, sendo que a contratação da alienação fiduciária em garantia se deu apenas posteriormente, sobre a qual não houve incidência do tributo.

É dizer, foram praticadas duas operações distintas sequenciais:
(i)
o devedor fiduciante primeiro adquire a propriedade do bem – contrato de compra e venda, portanto – para, depois,
(ii)
oferecê-lo em garantia ao credor fiduciário (contrato de alienação fiduciária). Trata-se de relações jurídicas distintas e não simultâneas, sendo que apenas a primeira foi considerada pelo Fisco Estadual como fato gerador do ICMS, não havendo que se cogitar, pois, em ofensa aos dispositivos supratranscritos.

Com efeito, o ente federado instruiu a contestação com três notas fiscais eletrônicas de venda de guindastes (id 4554135) cujos valores correspondem exatamente àqueles 03 (três) previstos no Auto de Infração nº 5.102.449-9 – dois deles pelo preço unitário de R$ 186.109,00 (cento e oitenta e seis mil, cento e nove reais) e o outro pela quantia de R$ 1.890.000,00 (um milhão, oitocentos e noventa mil reais).

Outrossim, faz-se mister ressaltar que não consta, nas referidas notas fiscais,
nenhuma menção
à
existência de contrato de alienação fiduciária
, evidenciando que dizem respeito, exclusivamente, às operações de compra e venda dos guindastes – o que, por certo, justifica a cobrança do imposto.

Da mesma forma, não merece prosperar a alegação de nulidade da multa imposta pelo Fisco estadual, eis que o entendimento da jurisprudência pátria no sentido de que o princípio da vedação ao confisco, previsto no art. 150, IV, da Carta Magna limita o montante das multas punitivas ao patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido (STF, Primeira Turma, ARE nº 1.058.987/AgR, rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 01/12/2017, DJe 15/12/2017).

Com efeito, de acordo com a orientação pacificada pelo STF, o valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusiva, por violação à vedação inscrita no citado art. 150, IV, da Carta Magna, as multas arbitradas
acima
do montante de 100% do tributo devido.

Logo, não se há de cogitar em violação ao princípio do não confisco, revelando-se legal a multa imposta pelo Fisco estadual no auto de infração impugnado, diante da ausência de caráter confiscatório, visto que arbitrada na exata quantia de 100% (cem por cento) do valor do imposto, em observância, portanto, ao limite imposto pelo Pretório Excelso.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
da apelação cível para, no mérito,
neg
ar
-lhe provimento
.

Diante do desfecho que se anuncia, em prol da manutenção da sentença, é cabível a majoração da verba sucumbencial, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal (art. 85, §11, CPC/15), daí porque
arbitro honorários sucumbenciais recursais
, com isso majorando a verba honorária para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.