Tribunal: TJES
Processo: 0007022-78.2014.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Antecipação de Tutela / Recebimento como Cautelar
Data de julgamento: 2023-08-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO POR DANOS – PROMESSA DE COMPRA E VENDA – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA – COMISSÃO DE CORRETAGEM – TEMA 938/STJ – AUSÊNCIA NO CONTRATO DO VALOR A SER PAGO – RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE PELO PAGAMENTO EXPRESSAMENTE PREVISTA – CONTRATO AUTÔNOMO DE INTERMEDIAÇÃO ASSINADO NA MESMA DATA – PREVISÃO DO VALOR A SER PAGO – VALIDADE – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO – CUMULAÇÃO DA MULTA MORATÓRIA COM RESSARCIMENTO POR LUCROS CESSANTES – DESCABIMENTO – BIS IN IDEM A SER AFASTADO – DANO MORAL DESCORTINADO – ATRASO EXCESSIVO NA ENTREGA DO IMÓVEL PELA CONSTRUTORA – AUSÊNCIA DE MERO ABORRECIMENTO – VALOR DA INDENIZAÇÃO MANTIDO – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – HIPÓTESE DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA ENTRE AS PARTES – BASE DE CÁLCULO DA VERBA HONORÁRIA MODIFICADA – INCIDÊNCIA SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1
)
Inexiste mácula pelo tão só fato de não ter constado da avença o valor de tal despesa, uma vez que, na mesma data (04/02/2011), foi celebrado contrato autônomo de intermediação imobiliária, o que supre a exigência de que trata o Tema nº 938, qual seja, de que o consumidor seja previamente informado do preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor correspondente à comissão de corretagem.

2)
Embora do próprio instrumento contratual não tenha constado o valor a ser adimplido, mas apenas a responsabilidade pelo seu pagamento, no contrato de intermediação imobiliária celebrado na mesma data, que se apresenta formalmente escorreito, há expressa previsão do valor a esse pago pela adquirente, não se justificando a condenação da apelante a restituir a quantia paga pelo consumidor a esse título.

3)
Em que pese a plausibilidade da construção feita pelo juiz, deve ser aplicada, irrestritamente, a tese firmada pela Segunda Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, também sob o rito dos recursos repetitivos, de que “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”.

4
)
Apesar de não desconhecer a orientação mencionada na sentença de que, caso a multa contratual não atente para a sua finalidade essencial, não haverá óbice à sua cumulação com a indenização por lucros cessantes, a multa moratória foi prefixada na Cláusula 34 em patamar razoável, qual seja, de 1% sobre o valor total do contrato, donde se extrai que a condenação imposta à apelante a também ressarcir os lucros cessantes sofridos pela apelada resultará em inegável
bis in idem
, o que deve ser coibido nesta Instância
ad quem
.

5)
Restou descortinada a exorbitância do atraso da construtora na entrega das chaves da unidade adquirida pela autora, tendo em vista que estava prevista para ocorrer em 30/06/2013, com a possibilidade de se estender até o dia 30/12/2013 com o cômputo do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, mas só ocorreu em dezembro de 2014, como noticiado pela construtora na contestação, isto é, cerca de 1 (um) ano depois do pactuado, o que evidencia nítida ofensa à ordem moral do consumidor, e não mero aborrecimento ou dissabor cotidiano.

6)
De acordo com a jurisprudência deste egrégio Tribunal, a caracterização (ou não) do dano moral esteve relacionada à magnitude do atraso verificado na entrega do imóvel, sendo, via de regra, afastada a condenação da construtora quando o atraso ocorrido for inexpressivo, como, por exemplo, em torno de 2 (dois) ou 3 (três) meses.

7)
É excessivo o atraso verificado, por ter alcançado aproximadamente 1 (um) ano, de modo que, levando-se em conta, entre outros fatores, o porte econômico da construtora, o grau de sua culpa no inadimplemento contratual, as consequências geradas pela demandante, deve ser mantida a indenização por dano moral no patamar em que fixada na sentença, a saber, de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por estar em harmonia com a jurisprudência predominante neste egrégio Tribunal de Justiça.

8)
No que tange ao aspecto quantitativo, a autora obteve êxito em 3 (três) deles (atraso na entrega do imóvel por culpa da construtora, multa contratual de 1% e indenização por danos morais) e será vencida nos demais (lucros cessantes e restituição da comissão de corretagem). Ao seu turno, a partir do critério jurídico (qualitativo), o resultado da análise não será diverso, por haver um equilíbrio entre os pedidos de maior relevância acolhidos e rejeitados, do que resulta a sucumbência recíproca entre as partes, em igual proporção (50%), sobre o percentual de 20% fixado na sentença.

9)
É possível averiguar o proveito econômico obtido pelas partes, sendo que, no caso da apelada, corresponde a soma dos valores correspondentes aos pedidos acolhidos (multa de 1% e indenização por dano moral), conforme restar apurado em liquidação de sentença, ao passo que, no caso da requerida, equivalerá ao valor que deixará de pagar diante da improcedência dos pedidos respectivos (
rectius
: ressarcimento por lucros cessantes e restituição da comissão de corretagem), o que, de igual forma, deverá ser calculado em sede de liquidação de sentença.

10)
Apelação cível conhecida e parcialmente provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007022-78.2014.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: KARLA DEBORA SILVA PRANDO e outros
APELADO: SPE ENSEADA DE MANGUINHOS LTDA e outros
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO POR DANOS – PROMESSA DE COMPRA E VENDA – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA – COMISSÃO DE CORRETAGEM – TEMA 938/STJ – AUSÊNCIA NO CONTRATO DO VALOR A SER PAGO – RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE PELO PAGAMENTO EXPRESSAMENTE PREVISTA – CONTRATO AUTÔNOMO DE INTERMEDIAÇÃO ASSINADO NA MESMA DATA – PREVISÃO DO VALOR A SER PAGO – VALIDADE – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO – CUMULAÇÃO DA MULTA MORATÓRIA COM RESSARCIMENTO POR LUCROS CESSANTES – DESCABIMENTO – BIS IN IDEM A SER AFASTADO – DANO MORAL DESCORTINADO – ATRASO EXCESSIVO NA ENTREGA DO IMÓVEL PELA CONSTRUTORA – AUSÊNCIA DE MERO ABORRECIMENTO – VALOR DA INDENIZAÇÃO MANTIDO – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – HIPÓTESE DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA ENTRE AS PARTES – BASE DE CÁLCULO DA VERBA HONORÁRIA MODIFICADA – INCIDÊNCIA SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1
)
Inexiste mácula pelo tão só fato de não ter constado da avença o valor de tal despesa, uma vez que, na mesma data (04/02/2011), foi celebrado contrato autônomo de intermediação imobiliária, o que supre a exigência de que trata o Tema nº 938, qual seja, de que o consumidor seja previamente informado do preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor correspondente à comissão de corretagem.

2)
Embora do próprio instrumento contratual não tenha constado o valor a ser adimplido, mas apenas a responsabilidade pelo seu pagamento, no contrato de intermediação imobiliária celebrado na mesma data, que se apresenta formalmente escorreito, há expressa previsão do valor a esse pago pela adquirente, não se justificando a condenação da apelante a restituir a quantia paga pelo consumidor a esse título.

3)
Em que pese a plausibilidade da construção feita pelo juiz, deve ser aplicada, irrestritamente, a tese firmada pela Segunda Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, também sob o rito dos recursos repetitivos, de que “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”.

4
)
Apesar de não desconhecer a orientação mencionada na sentença de que, caso a multa contratual não atente para a sua finalidade essencial, não haverá óbice à sua cumulação com a indenização por lucros cessantes, a multa moratória foi prefixada na Cláusula 34 em patamar razoável, qual seja, de 1% sobre o valor total do contrato, donde se extrai que a condenação imposta à apelante a também ressarcir os lucros cessantes sofridos pela apelada resultará em inegável
bis in idem
, o que deve ser coibido nesta Instância
ad quem
.

5)
Restou descortinada a exorbitância do atraso da construtora na entrega das chaves da unidade adquirida pela autora, tendo em vista que estava prevista para ocorrer em 30/06/2013, com a possibilidade de se estender até o dia 30/12/2013 com o cômputo do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, mas só ocorreu em dezembro de 2014, como noticiado pela construtora na contestação, isto é, cerca de 1 (um) ano depois do pactuado, o que evidencia nítida ofensa à ordem moral do consumidor, e não mero aborrecimento ou dissabor cotidiano.

6)
De acordo com a jurisprudência deste egrégio Tribunal, a caracterização (ou não) do dano moral esteve relacionada à magnitude do atraso verificado na entrega do imóvel, sendo, via de regra, afastada a condenação da construtora quando o atraso ocorrido for inexpressivo, como, por exemplo, em torno de 2 (dois) ou 3 (três) meses.

7)
É excessivo o atraso verificado, por ter alcançado aproximadamente 1 (um) ano, de modo que, levando-se em conta, entre outros fatores, o porte econômico da construtora, o grau de sua culpa no inadimplemento contratual, as consequências geradas pela demandante, deve ser mantida a indenização por dano moral no patamar em que fixada na sentença, a saber, de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por estar em harmonia com a jurisprudência predominante neste egrégio Tribunal de Justiça.

8)
No que tange ao aspecto quantitativo, a autora obteve êxito em 3 (três) deles (atraso na entrega do imóvel por culpa da construtora, multa contratual de 1% e indenização por danos morais) e será vencida nos demais (lucros cessantes e restituição da comissão de corretagem). Ao seu turno, a partir do critério jurídico (qualitativo), o resultado da análise não será diverso, por haver um equilíbrio entre os pedidos de maior relevância acolhidos e rejeitados, do que resulta a sucumbência recíproca entre as partes, em igual proporção (50%), sobre o percentual de 20% fixado na sentença.

9)
É possível averiguar o proveito econômico obtido pelas partes, sendo que, no caso da apelada, corresponde a soma dos valores correspondentes aos pedidos acolhidos (multa de 1% e indenização por dano moral), conforme restar apurado em liquidação de sentença, ao passo que, no caso da requerida, equivalerá ao valor que deixará de pagar diante da improcedência dos pedidos respectivos (
rectius
: ressarcimento por lucros cessantes e restituição da comissão de corretagem), o que, de igual forma, deverá ser calculado em sede de liquidação de sentença.

10)
Apelação cível conhecida e parcialmente provida.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de
apelação cível
interposta por
SPE Enseada de Manguinhos Ltda.

contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Serra, integrada pela decisão que rejeitou os
embargos de declaração
em face dela opostos que, na presente “
ação de obrigação de entregar coisa imóvel c/c reparação de danos
” ajuizada por
Karla Débora Silva Prando
, julgou parcialmente procedentes os pedidos a fim de

condenar a requerida:
(i)
a restituir à demandante, de forma simples, os valores pagos a título de comissão de corretagem, no total de R$ 2.508,51 (dois mil quinhentos e oito reais e cinquenta e um centavos);
(ii)
ao pagamento de multa de 1% prevista na Cláusula 34 do contrato de compra e venda, além de juros de 1% ao mês e correção monetária, a título de ressarcimento por lucros cessantes, a incidir sobre o valor total do imóvel; e
(iii)
ao pagamento de indenização por dano moral à demandante, que fixou em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Nas razões recursais, sustenta a apelante, em síntese, que:
(i)
é legítima a cobrança da comissão de corretagem, por ter sido realizada de forma prévia, clara e específica, conforme Tema 960/STJ;
(ii)
é impossível a cumulação de cláusula penal moratória com verba a título de perdas e danos, sob pena de
bis in idem
, de acordo com os Temas 970 e 971/STJ;
(iii)
não há dano moral indenizável, por não haver evidência de que a demandante/apelada pretendia alugar o imóvel adquirido, tratando-se de mero aborrecimento que não enseja o dever de indenizar; e
(iv)
subsidiariamente, na hipótese de ser mantida a condenação ao pagamento de indenização por dano moral, deve ser reduzido o
quantum
arbitrado na sentença diante de sua excessividade, de acordo com precedentes deste Tribunal.

Não há preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas, razão pela qual avanço ao conteúdo meritório da demanda. Vejamos.

1.
Da comissão de corretagem

Como dito, foi julgado procedente, em parte, o pedido da demandante de restituição da quantia paga a título de comissão de corretagem e intermediação, com a condenação da ora apelante à devolução de R$ 2.508,51 (dois mil quinhentos e oito reais e cinquenta e um centavos), de forma simples, sendo pronunciada a prescrição trienal em relação à parcela de R$ 1.336,17 (um mil trezentos e trinta e seis reais e dezessete centavos).

Fundamentalmente, o argumento da construtora, em prol da reforma da sentença, é de que informou previamente o preço total da aquisição do imóvel, tendo a apelada, inclusive, assinado contrato autônomo de intermediação imobiliária.

Pois bem, acerca da restituição de valores pagos a título de comissão de corretagem e taxa SATI, rememoro que assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 938):

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE. PREÇO TOTAL. DEVER DE INFORMAÇÃO. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). ABUSIVIDADE DA COBRANÇA.

I - TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015:

1.1. Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que
previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem
.

1.2. Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel.

II - CASO CONCRETO:

2.1. Improcedência do pedido de restituição da comissão de corretagem, tendo em vista a validade da cláusula prevista no contrato acerca da transferência desse encargo ao consumidor.

Aplicação da tese 1.1.

2.2. Abusividade da cobrança por serviço de assessoria imobiliária, mantendo-se a procedência do pedido de restituição. Aplicação da tese 1.2.

III- RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO”.

(STJ, Segunda Seção, REsp 1.599.511/SP, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016)

Em que pese a ausência de previsão, no próprio instrumento contratual (fls. 22/33), do valor a ser pago pelos serviços de corretagem e intermediação, verifico que a responsabilidade pelo seu pagamento foi disciplinada em sua Cláusula 42.1, de acordo com a qual “
No Quadro Resumo, parte integrante deste contrato,
o valor ali contratad
o é líquido de
despesas com comissão de corretagem imobiliária e taxas administrativas
,
pois
tais taxas
e despesas são pagas diretamente pelo Promitente Comprador à Imobiliária-
corretor
” (fl. 31 - destaquei), assim descortinando, portanto, que caberia ao promissário comprador arcar com tal despesa.

A meu ver, inexiste mácula pelo tão só fato de não ter constado da avença o valor de tal despesa, uma vez que, na mesma data (04/02/2011), foi celebrado contrato autônomo de intermediação imobiliária (fl. 36), o que supre a exigência de que trata o Tema nº 938, qual seja, de que o consumidor seja previamente informado do preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor correspondente à comissão de corretagem.

Como já dito, muito embora do próprio instrumento contratual não tenha constado o valor a ser adimplido, mas apenas a responsabilidade pelo seu pagamento, no contrato de intermediação imobiliária celebrado na mesma data, que se apresenta formalmente escorreito, há expressa previsão do valor a esse pago pela adquirente (R$ 3.844,68), não se justificando, portanto, a condenação da apelante a restituir a quantia paga pelo consumidor a esse título.

2. Da cumulação da multa moratória com ressarcimento por lucros cessantes

Na sequência, aduz a apelante ser impossível a cumulação de cláusula penal moratória com verba a título de perdas e danos, sob pena de
bis in idem
, de acordo com os Temas 970 e 971/STJ.

I
n casu
, a apelante não se insurge contra a condenação ao pagamento da da multa de 1% prevista na Cláusula 34 do contrato de compra e venda, seja porque sobredita cláusula estabelece que será cominada em seu desfavor no caso de atraso na conclusão das obras por período superior a 180 (cento e oitenta) dias, seja em virtude da hodierna jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, nos casos de atraso na entrega de imóvel, por fato atribuível à construtora, o promissário comprador pode pleitear multa moratória estabelecida no contrato unicamente em seu desfavor, aplicando-a inversamente, com fulcro numa visão principiológica do Código de Defesa do Consumidor, no escopo de reequilibrar a relação contratual e afastar a ofensa ao princípio consumerista do tratamento isonômico que deve ser conferido às partes.

Diante disso, a irresignação da apelante se restringe à
cumulação
de tal encargo com o ressarcimento por lucros cessantes, o que entendeu cabível o MM. Juiz, na espécie, sob o fundamento de que a multa em questão ostentaria natureza meramente moratória, isto é, tratar-se-ia de cláusula penal que se prestaria, tão somente, a prefixar a indenização pelo adimplemento tardio da obrigação, e não, a reparar integralmente o dano sofrido pela parte contrária, daí porque seria possível a condenação da apelante ao ressarcimento dos lucros cessantes sofridos pelo adquirente, com fundamento no art. 944 do Código Civil.

Em que pese a plausibilidade da construção feita pelo douto magistrado, entendo por bem aplicar, irrestritamente, a tese firmada pela Segunda Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, também sob o rito dos recursos repetitivos, de que “
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo,
afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
”
1
.

É que, conforme consignado no voto prevalecente no julgamento acima citado, da lavra do eminente Min. Luís Felipe Salomão, o art. 402 do Código Civil brasileiro estabelece que “
Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar
”, ou seja, consagra o princípio da reparação integral dos danos e previne o enriquecimento sem causa do lesionado pela mora.

Apesar de não desconhecer a orientação mencionada na sentença de que, caso a multa contratual não atente para a sua finalidade essencial, não haverá óbice à sua cumulação com a indenização por lucros cessantes, verifico que a multa moratória foi prefixada na Cláusula 34 em patamar razoável, qual seja, de 1% sobre o valor total do contrato, donde se extrai que a condenação imposta à apelante a também ressarcir os lucros cessantes sofridos pela apelada resultará em inegável
bis in idem
, o que deve ser coibido nesta Instância
ad quem
.

3. Da indenização por dano moral e sua quantificação

Por fim, argumenta a apelante não haver dano moral indenizável, por não haver evidência de que a apelada pretendia alugar o imóvel adquirido, tratando-se de mero aborrecimento que não enseja o dever de indenizar. Subsidiariamente, na hipótese de ser mantida a condenação ao pagamento de indenização por dano moral, requer seja reduzido o
quantum
arbitrado na sentença (R$ 5.000,00), diante de sua excessividade.

Quanto ao ponto, entendo não assistir razão à apelante.

Via de regra, este egrégio Tribunal adota o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça de que o simples descumprimento contratual, por si só, não é capaz de gerar danos morais
2
; diante disso, a indenização por danos morais demanda a caracterização de uma situação excepcional, em que o atraso injustificado ou a inexecução contratual extrapole os limites do mero dissabor cotidiano e ocasione efetiva lesão à parte, tornando-se um fato gerador do dever de indenizar.

Apenas para ilustrar, trago a lume exemplar da jurisprudência daquela Corte Superior no sentido de que “
O
mero descumprimento contratual pela promitente vendedora que deixa de entregar o imóvel no prazo contratado não acarreta, por si só, danos morais,
salvo se as circunstâncias do caso concreto demonstrarem a efetiva lesão extrapatrimonial
” (STJ, Quarta Turma, AgInt no REsp 1.770.525/RO, relª. Minª Maria Isabel Gallotti, julgado em 19/09/2019, DJe 24/09/2019).

Na hipótese em análise, restou descortinada a exorbitância do atraso da construtora na entrega das chaves da unidade adquirida pela autora, tendo em vista que estava prevista para ocorrer em 30/06/2013, com a possibilidade de se estender até o dia 30/12/2013 com o cômputo do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, mas só ocorreu em
dezembro de 2014
, conforme noticiado pela construtora na contestação (fl. 127), isto é, cerca de 1 (um) ano depois do pactuado, o que evidencia, a meu ver, nítida ofensa à ordem moral do consumidor, e não mero aborrecimento ou dissabor cotidiano.

Em consulta à jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, verifico que, em diversas hipóteses analisadas, a caracterização (ou não) do dano moral esteve relacionada à magnitude do atraso verificado na entrega do imóvel, sendo, via de regra, afastada a condenação da construtora quando o atraso ocorrido for inexpressivo, como, por exemplo, em torno de 2 (dois) ou 3 (três) meses
3
.

Como vimos até aqui, o atraso verificado é exorbitante, por ter alcançado aproximadamente 1 (um) ano, de modo que, levando-se em conta, entre outros fatores, o porte econômico da construtora, o grau de sua culpa no inadimplemento contratual, as consequências geradas pela demandante, proponho seja mantida a indenização por dano moral no patamar em que fixada na sentença, a saber, de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por estar em plena harmonia com a jurisprudência predominante neste egrégio Tribunal de Justiça.

4. Dos ônus sucumbenciais

Com o desfecho que proponho, de parcial reforma da sentença, impõe-se o redimensionamento dos ônus sucumbenciais, diante da caracterizada
sucumbência recíproca
entre as partes.

A distribuição dos ônus sucumbenciais deve observar tanto o aspecto
quantitativo
, quanto o aspecto
jurídico
em que cada parte decai de suas pretensões e resistências, respectivamente impostas, ou seja, é essencial que a distribuição dos ônus sucumbenciais observe a importância, em seu aspecto jurídico (critério qualitativo) e não apenas o número (aspecto quantitativo) de pleitos acolhidos e rejeitados.

No que tange ao
aspecto quantitativo
, constato que a autora formulou, fundamentalmente, 5 (cinco) pedidos em desfavor da requerida:
(i)
reconhecimento do atraso, por culpa exclusiva da construtora, na entrega do imóvel;
(ii)
ressarcimento por lucros cessantes em virtude do atraso na entrega do imóvel, com a sua condenação ao pagamento de aluguéis;
(iii)
restituição da importância paga a título de comissão de corretagem e intermediação;
(iv)
pagamento da multa de 1% prevista na Cláusula 34 do contrato; além de
(v)
indenização por danos morais.

De tais pleitos, obteve êxito, a considerar o presente voto, em 3 (três) deles (atraso na entrega do imóvel por culpa da construtora, multa contratual de 1% e indenização por danos morais) e será vencida nos demais (lucros cessantes e restituição da comissão de corretagem).

Ao seu turno, a partir do critério
jurídico
(qualitativo), o resultado da análise não será diverso, por haver um equilíbrio entre os pedidos de maior relevância acolhidos e rejeitados, do que resulta a sucumbência recíproca entre as partes, em igual proporção (50%), sobre o percentual de 20% fixado na sentença.

Por fim, impõe-se a modificação da base de cálculo adotada na sentença para fixação da verba honorária, a saber, o valor atualizado da causa.

O §2º do art. 85 do Código de Processo Civil veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que a verba honorária sucumbencial deve ser arbitrada no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor:
(i)
da condenação; ou
(ii)
do proveito econômico obtido; ou
(iii)
do valor atualizado da causa, ao passo que o §8º do mesmo dispositivo legal transmite regra de caráter excepcional, de aplicação meramente subsidiária, em que se permite a fixação da verba honorária por equidade, nas hipóteses em que, havendo ou não condenação:
(
i
)
o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou
(
ii
)
o valor da causa for muito baixo.

Portanto, a norma legal de regência enuncia uma ordem decrescente de preferência de critérios para fixação da base de cálculo dos honorários advocatícios, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outro critério; logo, sendo possível estabelecer a base de cálculo sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido pelo vencedor,
descabe fixá-la sobre o valor da causa
, tal qual determinado na sentença.

Na presente ação, é possível averiguar o proveito econômico obtido pelas partes, sendo que, no caso da apelada, corresponde a soma dos valores correspondentes aos pedidos acolhidos (multa de 1% e indenização por dano moral), conforme restar apurado em liquidação de sentença, ao passo que, no caso da requerida, equivalerá ao valor que deixará de pagar diante da improcedência dos pedidos respectivos (
rectius
: ressarcimento por lucros cessantes e restituição da comissão de corretagem), o que, de igual forma, deverá ser calculado em sede de liquidação de sentença.

Do exposto,
conheço d
a apelação cível e lhe dou parcial provimento
a fim de:
(i) julgar
improcedente o pedido de restituição da importância paga a título de comissão de corretagem;
(ii) julgar
improcedente o pedido de ressarcimento por lucros cessantes, ficando mantida, porém, a condenação ao pagamento da multa de 1% prevista na Cláusula 34 do contrato e a condenação na indenização por danos morais; e
(iii) redimensionar
os ônus sucumbenciais, nos termos da fundamentação supra, ficando suspensa a exigibilidade em relação à apelada, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita.

É como voto!

1
STJ, Segunda Seção, REsp 1.635.428/SC e REsp 1.498.484/DF, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019.

2
“(...) 1. Esta Corte tem firmado o posicionamento de que
o mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, embora possa ensejar reparação por danos materiais, não acarreta, por si só, danos morais
(...)”

(STJ, Terceira Turma, AgInt no REsp nº 1.685.692/SP, relª. Minª Nancy Andrighi, julgado em 11/02/2019, DJe 13/02/2019)

3
A conferir: “(...) 2. O Superior Tribunal de Justiça, em recurso submetido à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1551968/SP) firmou tese de que
não há dano moral decorrente do atraso na entrega de imóvel
,
quando o inadimplemento se dá por poucos meses
. Na hipótese dos autos, não restou comprovado que o atraso na entrega do imóvel pelo curto prazo de 03 (três) meses tenha gerado lesão ao direito de personalidade do apelado, além da natural frustração decorrente do descumprimento parcial do contrato, apta a justificar indenização de dano moral”.

(TJES, Terceira Câmara Cível, Apelação Cível 0008723-79.2015.8.08.0035, relª. Desª. Elisabeth Lordes, julgado em 06/03/2018, DJe 16/03/2018).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

Acompanho o voto proferido pela Eminente Desembargadora Relatora.