Tribunal: TJES
Processo: 0000187-76.2021.8.08.0065
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N
º
11.343/06 –
RECURSO DA DEFESA –

DOSIMETRIA –
REDIMENSIONAMENTO DA
PENA-BASE –
PARCIAL
ACOLHIDA
–
NEUTRALIZAÇÃO DOS CIRCUNSTÂNCIAS RELATIVAS AOS
MOTIVOS E
AS
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. Nos crimes relacionados ao tráfico de drogas, a circunstância judicial dos motivos do crime não pode ser valorada negativamente com a fundamentação da busca ao lucro fácil, vez que se trata de elemento inerente ao tipo penal. Precedentes. 3. A valoração negativa das consequências do crime a partir de alusões à gravidade em abstrato do delito não constitui fundamentação idônea. Precedentes. 4. Assim, restando demonstrado que a fundamentação utilizada pela magistrada de piso para desvalorar as circunstâncias referentes aos motivos e às consequências do crime foram inidôneas, as mesmas devem ser neutralizadas, razão pela qual devem ser reduzidas, proporcionalmente, as penas corpórea e de multa aplicadas. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000187-76.2021.8.08.0065
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JEANDRO DO NASCIMENTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N
º
11.343/06 –
RECURSO DA DEFESA –

DOSIMETRIA –
REDIMENSIONAMENTO DA
PENA-BASE –
PARCIAL
ACOLHIDA
–
NEUTRALIZAÇÃO DOS CIRCUNSTÂNCIAS RELATIVAS AOS
MOTIVOS E
AS
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. Nos crimes relacionados ao tráfico de drogas, a circunstância judicial dos motivos do crime não pode ser valorada negativamente com a fundamentação da busca ao lucro fácil, vez que se trata de elemento inerente ao tipo penal. Precedentes. 3. A valoração negativa das consequências do crime a partir de alusões à gravidade em abstrato do delito não constitui fundamentação idônea. Precedentes. 4. Assim, restando demonstrado que a fundamentação utilizada pela magistrada de piso para desvalorar as circunstâncias referentes aos motivos e às consequências do crime foram inidôneas, as mesmas devem ser neutralizadas, razão pela qual devem ser reduzidas, proporcionalmente, as penas corpórea e de multa aplicadas. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

T
enho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
JEANDRO DO NASCIMENTO
, inconformado com a sentença prolatada pela magistrada da
Vara Única

de Jaguaré
(fls.
92/95
dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 3845622), que o condenou nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de
10 (dez) anos de reclusão
e
672 (seiscentos e setenta e dois)
dias-multa, em regime inicialmente
fechado
.

Nas razões recursais sediadas às fls. 122/124-
verso
dos autos físicos
(conteúdo digitalizado no id 3845622)
, a defesa requer que a pena-base seja redimensionada ao mínimo legal.
Além disso, postula pelo redimensionamento da pena de multa
aplicada
.

Pois bem.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dessa forma, passo à análise do capítulo da dosimetria da pena.

Vejamos a dosimetria realizada pela magistrada
a quo
:

a)
Culpabilidade
:
Trata-se da reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. No caso em análise, não verifico nenhuma circunstância apta a ensejar uma maior intensidade no modo de agir do acusado, não havendo que se valorar negativamente esta circunstância judicial;
b) A
ntecedentes
, conforme já fundamentado acima, o acusado possuí condenação transitada em julgada posterior ao crime processado nestes autos, inclusive por fato típico idêntico aos destes autos, portanto tal circunstância deve ser valorada;
c) Conduta social:
poucos elementos foram coletados para se aferir a conduta social;
d) Personalidade:
por sua vez, “resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado,
independentemente de perícia
” (STJ, HC 410047/PE, HABEAS CORPUS 2017/0186065-5; DJe 10/05/2018). De fato, conforme assentado pelo Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, “
não se mostra indispensável, para a aferição da personalidade do réu, sua submissão a exames ou estudos técnicos
. [...] Percorrendo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, colho de entendimento fixado há mais de dez anos por aquele Sodalício no julgamento do Habeas Corpus 50.331/PB, de Relatoria da Ministra Laurita Vaz perante a Quinta Turma, que 'a personalidade, negativamente valorada, deve ser entendida como a agressividade, a insensibilidade acentuada, a maldade, a ambição, a desonestidade e perversidade demonstrada e utilizada pelo criminoso na consecução do delito', de sorte que a submissão do acusado a exames ou estudos técnicos não se mostra indispensável para a aferição da circunstância em apreço. Aliás, é entendimento ainda vigente na Corte Superior, conforme se extrai do julgamento do REsp 1279962/AL, publicado no DJe 20/09/2017” (TJES, processo n° 0022474-42.2014.8.08.0012, Data do Julgamento: 18/04/2018). No caso dos autos, há dados concretos que permitem considerar
negativa
tal
circunstância judicial
. Digo isto, pois, verifico do contexto probatório, que o réu responde a outras ações penais, inclusive com trânsito em julgado, conforme dito acima e tais registros apontam que a personalidade do acusado é desviada dos valores jurídico-criminais e portando deve ser valorada, especialmente por apontar não ser o crime um episódio acidental na vida do réu. Neste ponto, importante mencionar lição de abalizada doutrina: “algumas vozes na doutrina e na jurisprudência levantam-se contra a análise da personalidade do réu pelo julgador, afirmando não ser este um técnico capacitado para tanto. Argumentam inexistir laudo psicológico para esse fim, de modo que elevar a pena, com fundamento na personalidade, seria temerário. Na verdade, foge-se ao real âmbito da questão, por variadas razões: a) o elemento personalidade encontra-se legalmente previsto não somente no art. 59 deste Código, mas em vários outros dispositivos da legislação brasileira, demonstrando o interesse efetivo do legislador nesse quadro do ser humano; b) a análise feita pelo magistrado, na sentença, é vulgar, no sentido de não se equiparar a um laudo feito por perito psicólogo. A decisão judicial não represente um teste de personalidade, para fins de tratamento. O juiz avalia a personalidade do acusado exatamente como está autorizado a verificar o seu elemento subjetivo (dolo ou culpa). Não se alega se o magistrado é incapaz de checar a vontade ou o conhecimento do agente no tocante à conduta praticada; desse modo, é inócuo afirmar que a personalidade é algo intangível pelo julgador; c) dizer que a personalidade é um elemento eminentemente técnico significa desconhecer a realidade, pois qualquer pessoa avalia outra, quanto ao seu comportamento – positivo ou negativo; d) outro erro das opiniões contrárias à avaliação da personalidade é afirmar que ela permitiria um aumento indevido da pena; ora, a personalidade também é utilizada para reduzir a pena-base, quando positiva. (...)” (Guilherme de Souza Nucci, Código Penal Comentado, pág. 374, Editora Forese, 20ª edição). Ainda nesse sentido preleciona Cezar Roberto Bitencourt: "Deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo. Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais
desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu.
" (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 299); e)
m
otivos
, a obtenção de lucro fácil, o que é reprovável sendo o réu um cidadão ainda capaz e com todo o rigor para o trabalho;
f
) Circunstâncias:
não favorecem o agente, tendo em vista a quantidade expressiva apreendida de entorpecente e sua natureza, pois, principalmente o “crack”, causa grandes malefícios à saúde, fator que deve ser considerando para o agravamento da pena, nos termos dispostos no art. 42 da Lei nº 11.343/06;
g) Consequências

do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade;
h) Comportamento da vítima
: não há que se falar em comportamento da vítima, por se tratar de crime contra a saúde pública.

À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão, por considerá-la suficiente e necessária à reprovação e prevenção do crime praticado.

Presente a circunstância atenuante da confissão, bem assim a agravante da reincidência, procedo a compensação destas (Tema 585, STJ e Tema 929, STF).

Considerando a inexistência de causas de diminuição e aumento de pena,
torno em definitiva a pena de 10 (dez) anos de reclusão
.

Tendo em vista a existência de pena de multa cominada ao delito, a qual deve guardar exata simetria com a pena privativa de liberdade dosada, condeno o réu JEANDRO DO NASCIMENTO ao pagamento de 672 (seiscentos e setenta e dois) dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente a época do fato, ante a inexistência de informações a respeito de sua situação financeira.

Verifico que a magistrada
a quo
valorou negativamente as circunstâncias judiciais relativas aos antecedentes, a personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, o que resultou na exasperação da pena-base ao patamar de 10 (dez) anos de reclusão e 672 (seiscentos e setenta e dois) dias-multa.

De início,
constato que o réu possui duas condenações criminais, sendo uma delas referente a crime de tráfico de drogas e a outra de porte ilegal de arma de fogo. Dessa forma,
livre de vícios a decisão d
a
magistrad
a sentenciante
ao valorar negativamente os antecedentes e reconhecer e aplicar a agravante da reincidência
.

Também sem vícios a fundamentação
realizada pel
a
magistrad
a

a quo
em relação a circunstância judicial
referente à
personalidade do agente.

Em relação
aos motivos do crime,
tenho que
assiste razão à defesa.

De acordo com Guilherme de Souza Nucci, “
[...]
todo crime tem um motivo, que pode ser mais ou menos nobre, mais ou menos repugnante. Lembremos, ainda, que o motivo pode ser consciente (vingança) ou inconsciente (sadismo), além do que pode figurar como causa ou razão de ser da conduta (agir por paga para matar alguém) ou como objetivo da conduta (atuar por promessa de recompensa para matar alguém), indiferentemente. A avaliação disso faz com que o juiz exaspere ou diminua a pena-base.
(Nucci, Guilherme de Souza. Manual de direito penal – 10. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014. 373 p.)
”.

A fundamentação trazida pel
a
magistrado
a quo
restringe-se a afirmar que o apelante teria cometido os crimes visando o recebimento fácil de dinheiro. No entanto, tal fato não constitui elemento idôneo a valorar negativamente essa circunstância judicial. Vejamos:

Na dosimetria da pena,
o motivo do lucro fácil em detrimento da sociedade é inerente ao tipo penal de tráfico de entorpecentes.
(STJ. REsp 1.920.404/PA, Relator: Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 5/10/2021, Dje de 11/10/2021)

A intenção de lucro fácil é elemento inerente ao delito de tráfico de drogas, não autorizando a negativação dos motivos do crime.
(STJ. AgRg no AREsp 1.796.538/PR, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 29/4/2021
)

Assim, entendo p
or sua neutralização
, tendo em vista fundamentação com aspectos comuns e inerentes a esse tipo penal.

Em relação às circunstâncias
do crime
, verifico que
a
magistrad
a
sentenciante utilizou-se d
o fato de ter sido apreendid
a
expressiva quantidade de droga
de elevada nocividade (crack)
, sendo esse fundamento idôneo para ta
nto, nos termos d
o art
igo
42, da Lei n
º
11.343/06.

Assim, não assiste razão à defesa quanto ao decote dessa circunstância judicial.

Por
conseguinte,
apesar de não
integrar a irresignação defensiva
,
observo que as
consequências do crime
foram
valoradas de forma negativa, tendo em vista aspectos gerais e abstratos do crime tráfico de drogas.

Nessa senda,
urge salientar que
a
referida
circunstância judicial
somente
pode ser valorada negativamente
quando
o resultado do crime extrapole
seu resultado típico.
In casu
, trata-se de crime de tráfico de drogas, não havendo nenhum aspecto imoderado que comprove a valoração negativa.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAS DEFESAS. [...] PLEITOS SUBSIDIÁRIOS. PENA-BASE. CULPABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. CRITÉRIO IDÔNEO. ARTIGO 42, LEI Nº 11.343/2006.
PERSONALIDADE, MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO INVÁLIDA.
REAJUSTAMENTO DA PENA-BASE MEDIANTE ATRIBUIÇÃO DE MAIOR PESO À OPERADORA MAIS GRAVE PRESERVADA. [...] 3.1. A teor do que dispõe o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, devem ser consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Logo, correta a negativação da culpabilidade com fulcro não só na relevante quantidade, como também, na natureza altamente prejudicial à saúde das drogas arrecadadas na operação policial.
3.2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. Assim, meras alusões à gravidade em abstrato do delito, à potencial consciência da ilicitude, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações sem lastro em circunstâncias concretas não podem ser utilizados para aumentar a pena-base (EDCL no RESP 1565024/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)
. Caso em que as circunstâncias judiciais relativas à personalidade, aos motivos, às circunstâncias e às consequências estão fundamentadas em aspectos gerais desvinculados de comprovação idônea nos autos: (I) sobre a personalidade, aponta que os agentes tem tendência à criminalidade, sem dizer em que dado baseia essa conclusão; (II) os motivos são tidos como injustificáveis e as (III) consequências como desfavoráveis, simplesmente;
(IV) no tocante às consequências, invoca as mazelas decorrentes do tráfico de entorpecentes, sendo que o Superior Tribunal de Justiça tem firme compreensão no sentido de que o incremento dos problemas sociais decorrentes do tráfico, considerados de forma genérica, não se prestam a supedanear o recrudescimento da pena-base (STJ, AGRG no HC n. 632.550/RJ, 6ª Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 12/3/2021).
[...]. (TJES; APCr 0000856-38.2019.8.08.0021; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 10/08/2022; DJES 22/08/2022)

Em suma, verifico que as circunstâncias judiciais relativas aos motivos e às consequências do crime foram valoradas negativamente pela magistrada sentenciante, porém, não possuem fundamentação idônea.

Assim, por apresentar
apenas 03 (
três
)
circunstâncias judiciais tidas como desfavoráveis,
entendo por reduzir
a pena-base do
ora apelante
na mesma proporção fixada pela magistrada
a quo
,
restando em
08 (oito) anos de reclusão
e
600 (seiscentos) dias-multa
,
a qual deve restar como definitiva, tendo em vista a compensação entre a
atenuante da confissão espontânea
e a
agravante da reincidência,
e a inexistência de causas de diminuição e aumento de pen
a
.

Por derradeiro, mantenho o regime fechado para início de cumprimento de pena, ante a reincidência reconhecida.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
,
vindo a redimensionar
a pena
do apelante para 08 (oito) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)