Tribunal: TJES
Processo: 0005027-92.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2023-08-24

Ementa:
CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA APLICADA PELO PROCON. VALOR DESPROPORCIONAL. REDUÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1)

Preliminar de
nulidade da sentença por ausência de fundamentação
:
a mera insatisfação da parte não conduz à nulidade do pronunciamento jurisdicional, sobretudo quando devidamente analisadas as questões de fato e de direito, com a indicação pormenorizada dos motivos que se prestam a confirmar a conclusão adotada pelo julgador e, na hipótese, é possível extrair os motivos que embasam a decisão judicial, devidamente demonstrada a relação com a causa decidida, razão pela qual não se verifica a nulidade da decisão hostilizada. Preliminar rejeitada.

2) Mérito:
cabe ao Judiciário aferir se o ato administrativo restou praticado em extensão e intensidade proporcionais ao escopo do interesse público a que está atrelado, pois, caso tenha sido efetivado sem a observância dos requisitos de validade, deverá ser adequado aos parâmetros constitucionais.

3
)
A multa imposta se distanciou da finalidade, porquanto arbitrada em valor excessivamente desproporcional à conduta praticada, considerando a repercussão do dano ao consumidor.

4)
A redução da multa para R$ 10.000,00 se afigura razoável e suficiente a desestimular novas condutas antijurídicas, guardando coerência entre a multa e o valor correspondente à infração. Precedentes TJES.

5
)

Recurso
des
provido.
Honorários majorados em 2%.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005027-92.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: INSTITUTO ESTADUAL DE PROTECAO E DEFESA DO CONSUMIDOR
APELADO: BANCO VOTORANTIN SA
RELATOR(A):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA APLICADA PELO PROCON. VALOR DESPROPORCIONAL. REDUÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1)

Preliminar de
nulidade da sentença por ausência de fundamentação
:
a mera insatisfação da parte não conduz à nulidade do pronunciamento jurisdicional, sobretudo quando devidamente analisadas as questões de fato e de direito, com a indicação pormenorizada dos motivos que se prestam a confirmar a conclusão adotada pelo julgador e, na hipótese, é possível extrair os motivos que embasam a decisão judicial, devidamente demonstrada a relação com a causa decidida, razão pela qual não se verifica a nulidade da decisão hostilizada. Preliminar rejeitada.

2) Mérito:
cabe ao Judiciário aferir se o ato administrativo restou praticado em extensão e intensidade proporcionais ao escopo do interesse público a que está atrelado, pois, caso tenha sido efetivado sem a observância dos requisitos de validade, deverá ser adequado aos parâmetros constitucionais.

3
)
A multa imposta se distanciou da finalidade, porquanto arbitrada em valor excessivamente desproporcional à conduta praticada, considerando a repercussão do dano ao consumidor.

4)
A redução da multa para R$ 10.000,00 se afigura razoável e suficiente a desestimular novas condutas antijurídicas, guardando coerência entre a multa e o valor correspondente à infração. Precedentes TJES.

5
)

Recurso
des
provido.
Honorários majorados em 2%.

6) Tese vencida:
a imposição da sanção administrativa, assim como a gradação, obedeceu fielmente aos parâmetros legais e se encontra devidamente motivada, inexistindo ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao apelo.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO SUSCITADA POR PROCON-ES:

Aduz o recorrente que a sentença recorrida carece de fundamentação, relativamente ao valor fixado pelo juízo
a quo
, circunstância que implicaria em violação ao inciso IX do art. 93 da CF/88 e inciso II do art. 489 do CPC.

Entretanto, é assente o entendimento de que a mera insatisfação da parte não conduz à nulidade do pronunciamento jurisdicional, sobretudo quando devidamente analisadas as questões de fato e de direito, com a indicação pormenorizada dos motivos que se prestam a confirmar a conclusão adotada pelo julgador.

Na hipótese, é possível extrair os motivos que embasam a decisão judicial, devidamente demonstrada a relação com a causa decidida, razão pela qual não se verifica a nulidade da decisão hostilizada.

Do exposto,
rejeito a preliminar.

MÉRITO:

Cinge-se a controvérsia ao valor da multa aplicada pelo Procon Estadual, no valor originário de 40.279 VRTEs (R$ 128.349,03), pela prática abusiva de chamadas telefônicas reiteradas a linha telefônica cadastrada em lista contra ações de telemarketing criada pela Lei Estadual 9.176/2009 (Lei Não Importune), valor posteriormente reduzido ao patamar de R$ 10.000,00 pelo douto juízo
a quo
.

Pois bem. É cediço que o PROCON, enquanto órgão integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC, possui legitimidade para aplicar sanções àqueles que malferem a legislação consumerista. Nada obstante, as sanções administrativas encontram limites objetivos e subjetivos fixados pelo ordenamento jurídico, os quais estabelecem parâmetros para a fixação do
quantum
punitivo.

Sob esse prisma, segundo dispõe o art. 57 do CDC, “
a pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos”
.

Igualmente, o Decreto Federal nº 2.181/97, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas no CDC, assim preconiza no art. 28: “
a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990”
.

Imbuído desse espírito, o legislador local intentou embutir na Instrução de Serviço do PROCON-ES nº 019/2008 critérios objetivos de dosimetria (arts. 5º a 8º), levando em consideração a pena-base correspondente à média aritmética entre os limites mínimo e máximo previstos para a situação em concreto, seguida da análise de circunstâncias atenuantes e agravantes.

Entretanto, o art. 5º do mencionado ato normativo infralegal classifica a gravidade das infrações apenas pelo critério da tipicidade adotado no Código de Defesa do Consumidor,
sem levar em consideração a extensão do dano
.

Art. 5º - A dosimetria da pena de multa será definida através da fórmula abaixo, a qual determinará a Pena Base: “PE + (REC. 0,01) . (NAT) . (VAN) = PENA BASE “Onde: PE - definido pelo porte econômico da empresa; REC – é o valor da receita bruta; NAT - representa o enquadramento do grupo da gravidade da infração (Natureza); VAN – refere-se a vantagem auferida.

§1°. O porte econômico da empresa será determinado em razão de sua receita e obedecerá aos critérios de classificação para arrecadação fiscal, recebendo um fator fixo, a saber: a) Micro Empresa = 220; b) Pequena Empresa = 400; c) Médio Porte = 1000; d) Grande Porte = 5000.

§2º. O elemento REC será a receita bruta da empresa, aplicando-se um fator de correção de curva progressiva assim determinado: REC = [(VALOR DA RECEITA – R$ 120.000) . 0,10] + R$ 120.000

§3°. O fator Natureza será igual ao grupo do enquadramento da prática infrativa classificada no Anexo I.

§4º. A Vantagem auferida receberá o fator abaixo relacionado, determinado pela vantagem auferida com a prática infrativa: a) Vantagem não apurada ou não auferida = 1 b) Vantagem apurada = 2

Por sua vez, extrai-se que a condição econômica do infrator é variável conforme a receita bruta da empresa – no presente caso, presumida – , mediante fator multiplicador de índice variável, situação que, a depender do caso em análise, pode implicar flagrantes distorções.

Sobreleva notar que, apesar dos balizamentos normativos que conferem objetividade ao
quantum
, a forma de tarifação dos critérios legais adotados, bem como a justaposição em fórmula aritmética, resulta em expressão numérica que se distancia da finalidade pretendida.

Ademais, tais preceitos devem concretizar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, corolários do Estado Democrático de Direito, que servem de parâmetro para o controle jurisdicional dos atos estatais abusivos.

Em essência, esses vetores têm por finalidade a
proibição de excesso
, no intuito de assegurar a compatibilidade entre meios e fins e conter a atividade administrativa que ultrapasse os limites adequados, ou seja, que extrapole a finalidade pública almejada.

De acordo com José do Santos Carvalho Filho, seguindo a doutrina alemã,
“para que a conduta estatal observe o princípio da proporcionalidade, há de revestir-se de tríplice fundamento: 1)
adequação
, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; 2)
exigibilidade
, porque a conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos; 3)
proporcionalidade em sentido estrito
, quando as vantagens a serem conquistadas superem as desvantagens.”
(Manual de Direito Administrativo, 22ª ed., 2009, p. 38).

Dessarte, cabe ao Judiciário aferir se o ato administrativo foi praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado, pois, caso tenha sido praticado sem a observância dos requisitos de validade, deverá ser adequado aos parâmetros constitucionais.

Cumpre destacar, ainda, que
“embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a mesma não pode ser fonte de enriquecimento sem causa, devendo ser reduzida para um patamar razoável.”
(TJES, Classe: Apelação/Reexame Necessário, 24070582622, Relator Substituto: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2015, Data da Publicação no Diário: 31/08/2015).

Volvendo os olhos ao caso concreto, é evidente a prática de infração às normas consumeristas; todavia,

constata
-se que a multa imposta se distanciou da finalidade, porquanto arbitrada em valor excessivamente desproporcional à conduta praticada
(
R$ 128.349,03
)
, considerando o dano ao consumidor
(
perturbação ao sossego
)
.

Logo, conquanto legítima a sanção, mister a necessidade de redução da multa imposta, notadamente por não se ter observado os princípios da proporcionalidade e razoabilidade na quantificação.

Nesse contexto,
a redução da
multa
para R$
10.000,00

se
mostra razoável e suficiente para desestimular novas condutas antijurídicas, guardada correspondência
com a

gravidade da
infração
e afastada
a possibilidade
de
enriquecimento sem causa.

O mesmo patamar vem sendo adotado pela jurisprudência deste Tribunal de Justiça em casos assemelhados, consoante demonstram recentíssimos arestos:

EMENTA: APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO - MULTA APLICADA PELO PROCON COMPETÊNCIA AUTOS DE INFRAÇÃO SEM ILEGALIDADE DEVIDO PROCESSO LEGAL RESPEITADO REDUÇÃO DE MULTA APLICADA PELO PROCON PELA SENTENÇA POSSIBILIDADE CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Código de Defesa do Consumidor confere ao PROCON competência para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas, sendo que o poder de polícia do órgão de proteção ao consumidor poderá ser exercido mesmo nos casos de reclamações advindas de um único consumidor. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal. 3. O Poder Judiciário exerce controle externo de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelo órgão de proteção ao consumidor, e ostenta competência para rever as sanções pecuniárias aplicadas pelo PROCON caso se revelem desproporcionais às peculiaridades do caso concreto. Precedentes deste Tribunal. (...) Ademais, quanto à alegada correição de suas condutas em relação a consumidora, que embora o plano de saúde dessa última fosse de fato, um plano não regulamentado, do conjunto probatório colacionado aos autos, não é possível verificar que a operadora tenha se preocupado em comprovar que oportunizou à consumidora a migração de seu plano anterior para outro, alinhado às disposições da Lei 9.656/98, sob pena de, não o fazendo, sofrer as consequências da sua aplicação. Desse modo, se não consta dos autos qualquer alusão à proposta de adaptação do contrato, donde não se pode aquilatar se a operadora, efetivamente, ofertou à consumidora a possibilidade de migração, é de se presumir que a avença está submetida à nova legislação e portanto, não há como verificar a licitude da conduta das apelantes. 6.
Por derradeiro, em relação à dosimetria da penalidade, a douta magistrada de primeiro grau de que a multa administrativa já adequou o valor aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sendo que a importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais) fixada na sentença recorrida, é condizente com os critérios legais trazidos pelo artigo 57 do CDC, bem como suficiente para coibir a reiteração de fatos semelhantes.
7. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180314809, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador:
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 23/11/2021, Data da Publicação no Diário:
06/12/2021
)

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MULTA IMPOSTA PELO PROCON. REDUÇÃO. ADEQUAÇÃO AOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E DE PROPORCIONALIDADE. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA NÃO CONFIGURADA. 1. - O Procon, na condição de órgão de defesa do consumidor, exerce poder de polícia em relação às normas protetivas estabelecidas na Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), o que o habilita a impor multas em casos de transgressões daquelas regras. 2. -
As multas aplicadas pelo Órgãos de Defesa do Consumidor estão sujeitas a controle de razoabilidade e de proporcionalidade a ser realizado pelo Poder Judiciário. 3. - No caso, o valor da multa aplicada pelo Procon foi reduzido de R$57.272,39 (cinquenta e sete mil duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos) para R$10.000,00 (dez mil reais)
. Tal redução deve ser mantida porque está em harmonia com a jurisprudência do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. 4. - O valor da dívida tributária foi reduzido substancialmente com o julgamento da ação anulatória, motivo pelo qual a apelada não decaiu em parte mínima do seu pedido. 5. - Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180306573, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário:
18/02/2022
)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012812-67.2019.8.08.0048 RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR. RECORRENTE : EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A. ADVOGADO : THIAGO BRAGANÇA. RECORRIDO : MUNICÍPIO DE SERRA. ADVOGADO : MARCELO ALVARENGA PINTO. MAGISTRADA : TELMELITA GUIMARÃES ALVES. ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO, CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. MULTA APLICADA PELO PROCON. COBRANÇA INDEVIDA. FALHA NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. ART. 373, II, DO CPC. SENTENÇA MANTIDA. 1. É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a sanção administrativa prevista no artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990, independentemente da reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores (AgInt no REsp 1.594.667/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 4/8/2016, DJe 17/8/2016). 2. Não tendo a concessionária de serviço de energia elétrica feito qualquer prova no sentido de atestar o devido valor cobrado nas faturas impugnadas, não se desincumbiu de seu ônus probatório, conforme art. 373, inciso I, do CPC. 3. O valor da multa administrativa aplicada pelo Procon pode ser reduzido quando for considerado excessivo e desproporcional. Precedentes TJES. 4.
A infração cometida é considerada como de maior gravidade (art. 2º, §1º c/c Grupo III, do Anexo I, da Instrução de Serviço do Procon/ES nº 019/2008), bem como que a Recorrente é considerada empresa de grande porte, atendendo o valor da multa (R$ 11.493,62) ao caráter pedagógico e punitivo da sanção
. 5. Recurso conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso. Vitória (ES), Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR. Presidente e Relator
(TJES, Classe: Apelação Cível, 048198841396, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/12/2021, Data da Publicação no Diário:
17/12/2021
)

EMENTA : CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA. PROCON MUNICIPAL. COMPETÊNCIA FISCALIZATÓRIA. MULTA POR ESPERA ELEVADA EM FILA DE BANCO. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO. SANÇÃO QUE DESTOA DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. MINORAÇÃO PELO MAGISTRADO DE PISO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Inexiste extrapolação do poder de polícia, ou mesmo incompetência do Procon Municipal para a autuação administrativa, porquanto suas atividades de fiscalização e imposição de multas encontram respaldo nas disposições contidas no artigo 3°, inciso X, no artigo 4°, caput e incisos III e IV, e artigo 5°, caput , do Decreto n° 2.181/97. Precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. II. A rigor, não há falar em ilegalidade da conduta da multa administrativa aplicada, tendo em vista a efetiva transgressão em relação aos direitos do consumidor, tendo em vista que o consumidor recebeu um produto com defeito, sendo suficiente para ensejar, dentre outras penalidades, a sanção pecuniária. III. A multa administrativa é uma sanção de caráter pedagógico e sancionatório, não visando à reparação do dano sofrido pelo Consumidor, mas, sim, à punição pela prática de ato vedado por lei, a fim de coibir a sua reiteração, em típico exercício do poder de polícia administrativa, devendo ser fixada de acordo com três critérios básicos, estabelecidos pelo artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. IV. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça professa a compreensão de que enquanto mecanismo de autotutela da própria Administração e dos bens a que lhe cabe proteger, as sanções administrativas carreiam, no essencial, escopo de prevenção e repressão de infrações à lei. Entre os requisitos que devem observar estão a razoabilidade e a proporcionalidade. Desarrazoada e desproporcional é tanto a multa que, de tão elevada na dosimetria, assume natureza confiscatória, como a que, de tão irrisória, por desconsiderar a situação ou potência econômica do infrator, acaba internalizada como custo do negócio e perde a sua força persuasiva e intimidatória, assim enfraquecendo a autoridade do Estado (STJ - REsp 1793305/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 11/03/2019). V.
In casu, nada obstante a notória capacidade econômica do Recorrido, tem-se que o valor indenizatório de R$ 27.421,30 (vinte e sete mil, quatrocentos e vinte u
m reais e trinta centavos), pelo fato de o Reclamado haver recebido um produto com defeito, revela-se desproporcional e incompatível com a situação em análise, motivo pelo qual tem-se por irrepreensível a redução do valor da multa para o montante de R$ 12.000,00 (doze mil reais), mantendo-se, outrossim, o caráter pedagógico da medida, sem resultar no enriquecimento sem causa do Fundo destinatário, preservando-se, nesse contexto o primado da razoabilidade e proporcional
idade.
VI. Recurso conhecido e desprovido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao Recurso de Apelação Voluntária , majorando os honorários advocatícios de sucumbência para R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, nos termos do voto do Eminente Relator.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 100210045215, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário:
24/11/2021
)

Do exposto, por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele nego provimento. Na forma do § 11 do art. 85 do CPC, os honorários devidos pelo recorrente devem ser majorados em 2%
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005027-92.2020.8.08.0024
APELANTE: INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON/ES
APELADO: BANCO VOTORANTIN S/A
RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

VOTO

Eminentes Pares, após analisar atentamente o voto proferido pelo Nobre Relator, Desembargador José Paulo Calmon
Nogueira da Gama, alcancei conclusão diversa, de modo que
inauguro divergência, levando em conta que a relatoria se posicionou pela redução do valor da multa aplicada pelo PROCON/ES para a importância de R$10.000,00 (dez mil reais)
. Explico.

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON/ES
com vistas ao reexame da sentença que, em sede de ação anulatória de débito fiscal, julgou parcialmente a pretensão inicial apenas para reduzir o valor da multa para o montante de R$10.000,00 (dez mil reais). Entendeu o Julgador atuante em primeira instância que não há prova de ilegalidade na autuação pelo órgão de proteção ao consumidor; contudo, considerou que o valor de R$137.823,31 (cento e trinta e sete mil oitocentos e vinte e três reais e trinta e um centavos) se mostraria excessivo.

Em voto lançado nestes autos, o Eminente Relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, conheceu do apelo interposto por
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON/ES
e negou-lhe provimento, para manter o édito sentencial que reconheceu a ilegalidade da multa administrativa, mas reduziu o respectivo montante para R$10.000,00 (dez mil reais), por razoabilidade e proporcionalidade.

Em sua manifestação, o Relator destacou que “[...] a redução da multa para R$10.000,00 se mostra razoável e suficiente para desestimular novas condutas antijurídicas, guardada correspondência com a gravidade da infração e afastada a possibilidade de enriquecimento sem causa em favor do Fundo Municipal de Proteção e Defesa do Consumidor [...]”.

Pois bem, entendo que
o PROCON tem legitimidade para impor multa
com fulcro no artigo 56, I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/1990), pois detém poder de polícia para cominar sanções administrativas relacionadas às violações de preceitos consumeristas, conforme disposto nos artigos 2º, 4º, III e IV, 5º e 18, § 2º, todos do Decreto Federal nº 2.181/1997.

No caso em apreço, a reclamação que ensejou a penalidade administrativa adveio do link “não importune”, destinado à apuração de prática de ligações telefônicas por “telemarketing” para número de telefone que estava inscrito há mais de 30 (trinta) dias no cadastro para bloqueio de recebimento de contato com essa finalidade, disponibilizado no site do Procon.

Assim, sobreveio decisão administrativa pela qual o Procon aplicou sanção, fixando o valor da multa em R$137.823,31 (cento e trinta e sete mil oitocentos e vinte e três reais e trinta e um centavos), por ofensa à Lei Estadual n.º 9.176/09 (denominada “Lei não importune”) e aos arts. 6º, IV e 39, do CDC (princípio de proteção contra práticas abusivas).

A meu ver, o Órgão de Proteção ao Consumidor observou, ao estabelecer o valor da multa, os critérios previstos na Lei nº 8.078/1990; e no Decreto Federal nº 2.181/97.

Embora a jurisprudência desta Corte admita a revisão de multas dessa natureza com espeque nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tenho que reduções desse jaez contrariam os preceitos normativos que regem a matéria.

Eis o que dispõe o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a
gravidade da infração
, a
vantagem auferida
e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.656, de 21.5.1993).

Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 6.9.1993).

O artigo 24 do Decreto Federal nº 2.181/1997, por sua vez, estabelece que:

Art. 24. Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I – as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II – os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto.

Nos termos da decisão proferida no processo administrativo, a multa foi fixada nos limites constantes do parágrafo único do mencionado artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, segundo os critérios previstos na normatização regente e devidamente expostos pela autoridade competente, não se afigurando arbitrária ou confiscatória,
rememorando que houve a configuração de conduta abusiva do banco apelado
.

Com efeito, acerca da matéria debatida dos autos, não há dúvidas de que o processo administrativo mencionado respeitou o devido processo legal, porquanto deflagrado a partir da formalização da reclamação, nos termos do artigo 33, inciso III, do Decreto Federal nº 2.181/1997, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), “in verbis”:

Artigo 33. As práticas infrativas às normas de proteção e defesa do consumidor serão apuradas em processo administrativo, que terá início mediante:

I - ato, por escrito, da autoridade competente;

I - lavratura de auto de infração;

III - reclamação.

Oportuno registrar que, no sistema jurídico pátrio, tem sido autorizada, pela jurisprudência, a apreciação, pelo Poder Judiciário, da legalidade dos atos administrativos e sua conformidade com os princípios que regem a atividade da Administração Pública (art. 37 da CF), sem, contudo, haver a análise do mérito do ato (oportunidade e conveniência).

No caso, como visto,
a legalidade estrita afeta ao tema foi levada em conta pela Administração
, quando da aplicação da pena, não cabendo ao Poder Judiciário rever tais critérios, não declarados inconstitucionais, sem fundamentos objetivos para tanto, sob pena de incursionar no mérito do ato administrativo. “Mutatis mutandis”, nesse sentido, confira-se julgado do STJ:

De fato, o afastamento das normas que atribuem à pessoa jurídica contratante do plano de saúde a responsabilidade pelo pagamento devido à operadora, nas circunstâncias do caso, resultou em indevida interferência do Poder Judiciário na atividade regulatória desempenhada pela ANS, a qual possui respaldo na discricionariedade técnica. Como não está evidenciada nenhuma ilegalidade no caso concreto, a atuação do Judiciário resulta em indevida incursão no mérito do ato administrativo (STJ, AgInt no REsp 1823636/PR, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, J 14/09/2021, DJ 16/09/2021).

Aliás, em minha avaliação, o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88).

A aplicação do Direito pelo julgador aos casos “sub judice” deve, idealmente, seguir o disposto nas normas legitimamente criadas pelo poder competente.

Nos ensinamentos de Ronald Dworkin, “as regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão” (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39).

Nos chamados casos difíceis, entretanto, nos quais as regras postas são insuficientes para abarcar o caso concreto, o julgador é impelido a julgar com base em princípios.

Nem por isso, todavia, permite-se a atuação discricionária do julgador, pois esta encontra limites na ordem jurídica preexistente, que não é “textura aberta” a permitir qualquer interpretação, afinal, cumpre ao juiz descobrir a resposta correta, sem que utilize como artifício a atuação como se legislador fosse.

Na situação vertente, não verifico nenhuma invalidade ou inconstitucionalidade que possa levar ao afastamento das normas federais e estaduais aplicadas fielmente pelo Órgão de Proteção ao Consumidor para o arbitramento da multa.

Para que a atuação legítima do órgão administrativo não seja sobreposta por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, exige-se que a alegada violação à razoabilidade e à proporcionalidade seja objetiva, comprovada, manifesta e flagrante, o que não é o caso dos autos.

Ora, uma vez que se constata que a imposição da sanção administrativa, assim como a sua gradação, obedeceu aos parâmetros legais e foi devidamente motivada, não merece prosperar a afirmação de que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade foram feridos.

Dessa forma, em respeito ao princípio da legalidade, à separação constitucional dos poderes, à legítima atuação do Legislador, e ao mérito administrativo, não é adequado afastar a aplicação das referidas normas pelo PROCON Estadual, arbitrando novo montante, com base, primordialmente, no entendimento subjetivo do julgador quanto à razoabilidade e proporcionalidade do valor da multa
.

Diferentemente do Ínclito Relator, identificando que não há ilegalidade na aplicação da penalidade, entendo que esta não pode ser reduzida para o patamar de R$10.000,00 (dez mil reais), sob pena de tornar-se inócua, principalmente a se observar o porte econômico considerável da pessoa jurídica apelada e a reprovabilidade da conduta praticada em desfavor do consumidor.

Outrossim, ressalto que a multa aplicada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor, além de punitiva, também possui caráter pedagógico, objetivando coibir práticas lesivas aos consumidores, razão por que não guarda seu montante, necessariamente, relação direta e exclusiva com o valor das cobranças indevidas.

Neste aspecto, entendo que a pena originalmente fixada pelo PROCON Estadual, no valor de R$137.823,31 (cento e trinta e sete mil oitocentos e vinte e três reais e trinta e um centavos), é apta à finalidade a que se destina, atendendo à proporcionalidade e a razoabilidade, ao propósito pedagógico, e
aos demais critérios legais
. Nesse mesmo sentido seguem julgados dos Egrégios Tribunais de Justiça pátrios:

[...] 1. A certidão da dívida ativa deve indicar os elementos necessários à identificação do débito, consoante dispõe o art. 202 do Código Tributário Nacional e art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº. 6.830/80. 2. Preenchidos os requisitos legais exigidos, não há que se falar em nulidade da CDA. 3.
É defeso ao Poder Judiciário revolver o mérito administrativo e reduzir o valor da multa fixada de acordo com as circunstâncias do caso concreto e os parâmetros estabelecidos na legislação aplicável à espécie, sob pena de, arvorando-se no papel de administrador, violar o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CR/88)
(TJMG, Apelação n.º 10000211209788001 MG, Relator: Bitencourt Marcondes, 19ª Câmara Cível, J 09/09/2021, DJ 14/09/2021).

[...]
PROCON/SP detém competência para aplicar multas por infração ao CDC. Controle do Poder Judiciário que deve se limitar a apreciar a legalidade do ato administrativo, sob pena de violação ao Princípio da Separação de Poderes. MULTA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Fixação nos moldes objetivos dos artigos 56 e 57, do Código de Defesa do Consumidor, sem violação aos princípios do não-confisco, razoabilidade e proporcionalidade
. Sentença mantida. Recurso não provido (TJSP, Apelação n.º 10062239120208260602 SP 1006223-91.2020.8.26.0602, Relator: Camargo Pereira, 3ª Câmara de Direito Público, J 30/11/2020, DJ 30/11/2020).

[...] 1.
O controle do processo administrativo pelo Poder Judiciário é excepcional. Respeitados os preceitos do devido processo legal, é indevida a reforma da decisão administrativa
. [...] 6.
A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, aplicada mediante procedimento administrativo, encontra amparo no art. 57, caput, do Código de Defesa do Consumidor
. 7.
Se os critérios que nortearam a fixação da multa foram especificamente demonstrados, tendo sido observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como os antecedentes do infrator, as circunstâncias atenuantes e agravantes previstas no Decreto n. 2.181/1997, não merece prosperar o pedido de redução do valor da multa
. [...] 9. Apelação desprovida (TJDF, 07049465020208070018 DF 0704946-50.2020.8.07.0018, Relator: João Egmont, 2ª Turma Cível, J 29/09/2021, DJ 14/10/2021).

Diante do exposto, com as devidas vênias ao Eminente Relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, e demais Colegas que tenham posição em sentido diverso,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON/ES
e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar em parte a sentença objurgada, de modo a julgar totalmente improcedente a pretensão inicial.

Via de consequência, o banco recorrido deverá suportar integralmente os ônus de sucumbência, de modo que o condeno no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico (que consiste no valor da multa administrativa questionada nesta lide), atualizado, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.

Por fim, tendo em vista o provimento do apelo, deixo de fixar honorários recursais.

É como voto.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 23/05/2023 às 11:51:12, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46332923052023
.

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

PEDIDO DE VISTA

Eminentes Pares, em sessão pretérita pedi vista dos presentes autos para melhor analisar a questão atinente a aplicação de multa pelo Procon estadual ao
BANCO VOTORANTIN S/A,
ora apelado.

Rememoro que cuida-se de
apelação cível

interpost
a
pelo

INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON/ES
,
com vistas ao reexame da sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial e reduziu para R$10.000,00 (dez mil reais) o valor da multa aplicada pelo PROCON.

O Eminente Relator
,
Desembargador
José Paulo Calmon Nogueira da Gama
,

negou provimento ao apelo, e manteve a sentença que reduziu o valor da multa
para R$10.000,00 (dez mil reais)
.

Pontuou o Relator que
“[...] a redução da multa para R$10.000,00 se mostra razoável e suficiente para desestimular novas condutas antijurídicas, guardada correspondência com a gravidade da infração e afastada a possibilidade de enriquecimento sem causa em favor do Fundo Municipal de Proteção e Defesa do Consumidor [...]”
.

No tocante à redução da multa administrativa aplicada, o
Eminente
Desembargador Raphael Americano Câmara
inaugurou a divergência para dar provimento ao recurso, para
mante
r

o valor de
R$137.823,31 (cento e trinta e sete mil oitocentos e vinte e três reais e trinta e um centavos)

a título de

multa administrativa,
reformando a sentença
em
razão da total improcedência da pretensão inicial
,
condenou a apelada ao pagamento das custas e honorários advocatícios, na proporção de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §2º, do CPC.

Após detida análise dos autos, acompanho a conclusão adotada pelo eminente
Desembargador Raphael Americano Câmara
, pelos motivos que passo a expor.

No presente caso, foi aplicada a pena de multa diante da configuração da conduta abusiva do banco apelado que praticou ligações telefônicas por “telemarketing” para número de telefone que estava inscrito há mais de 30 (trinta) dias no cadastro para bloqueio de recebimento de contato com essa finalidade, disponibilizado no site do Procon.

No âmbito da sua competência, o Procon aplicou-lhe multa imposta em

R$137.823,31 (cento e trinta e sete mil oitocentos e vinte e três reais e trinta e um centavos)

observando os critérios fixados pela Lei nº 8.078/1990; e Decreto Federal nº 2.181/97.

Como bem observado pelo eminente
Desembargador Raphael Americano Câmara,
a
Administração
considerou os ditames legais quando da aplicação da pena, não cabendo ao Poder Judiciário rever tais critérios, principalmente porque
“em respeito ao princípio da legalidade, à separação constitucional dos poderes, à legítima atuação do Legislador, e ao mérito administrativo, não é adequado afastar a aplicação das referidas normas pelo PROCON Municipal, arbitrando novo montante, com base, primordialmente, no entendimento subjetivo do julgador quanto à razoabilidade e proporcionalidade do valor da multa.
”.

Como é cediço, o Procon tem legitimidade para impor multa, nos termos do Art. 56, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, visto que possui poder de polícia para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas.

O Art. 57, caput, do CDC, estipula parâmetros para a graduação da multa, quais sejam, (I) a gravidade da infração; (II) a vantagem auferida e (III) a condição econômica do fornecedor. Além desses critérios, é indispensável que seja observado o caráter pedagógico da sanção administrativa.

No que concerne ao
quantum
da multa fixada, ressalto que não incumbe ao Poder Judiciário interferir no mérito da sanção aplicada pelo PROCON estadual, salvo se restar caracterizada hipótese de afronta aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade em relação à infração cometida, o que por certo, não restou comprovado pelo ora apelado.

Assim, peço vênia aos demais Pares para
acompanhar integralmente o voto divergente
do eminente
Desembargador Raphael Americano Câmara,
mantendo-se a sanção originalmente fixada pelo PROCON estadual, no valor de
R$137.823,31 (cento e trinta e sete mil oitocentos e vinte e três reais e trinta e um centavos)
,condenando a apelado no pagamento das custas e honorários advocatícios, na proporção de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico (que consiste no valor da multa administrativa questionada nesta lide), atualizado, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005027-92.2020.8.08.0024

RELATOR : DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

VOTO VISTA : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : INSTITUTO ESTADUAL DE PROTECAO E DEFESA DO CONSUMIDOR

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

RECORRIDO : BANCO VOTORANTIN SA

ADVOGADO : LUIZ RODRIGUES WAMBIER - OAB PR7295-A

MAGISTRADO : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO VISTA

Os autos vieram ao meu gabinete em razão da necessidade de julgamento estendido decorrente da divergência de votos acerca da controvérsia tratada nos autos.

Apenas para situá-los, relembro que se trata da continuação da análise da Apelação Cível interposta pelo Procon Estadual em face da r. sentença que reduziu o valor da multa administrativa aplicada pelo órgão consumerista em desfavor da empresa Autora ao montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Iniciado o julgamento, o eminente Relator proferiu voto no sentido de negar provimento ao recurso do órgão estadual. Para tanto, asseverou que restou configurada a exorbitância da penalidade aplicada pelo órgão consumerista, notadamente em razão da desproporção havida em relação ao dano ao consumidor (perturbação ao sossego por ligações de
telemarketing
).

Em voto vista, por sua vez, o preclaro Desembargador Raphael Americano Câmara divergiu, para dar provimento ao apelo e manter o valor da multa administrativa estabelecida pelo PROCON/ES, no Processo Administrativo nº 0112-43.198-2 (SEP 79438938), que atenderia aos critérios legais.

O Des. Raimundo Siqueira Ribeiro acompanhou a divergência.

Destaco, pois, que a penalidade foi aplicada pelo PROCON Estadual no montante de
R$ 1
28.349,03
(cento e vinte e oito mil e trezentos e quarenta e nove reais e três centavos), decorrente de realização de ligações de
telemarketing
para número inscrito no cadastro de bloqueio de recebimento de contato com essa finalidade.

Pois bem.

Mantendo coerência com posicionamento firmado acerca do tema e, principalmente, sopesando as circunstâncias afetas ao caso, hei por bem acompanhar o ilustre Relator Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama.

De fato, e. TJES tem jurisprudência majoritária no sentido de que ao Poder Judiciário é permitido realizar controle de legalidade e legitimidade do ato administrativo sancionatório, como é a multa aplicada pelo Procon em casos de supostas violações a normas consumeristas, revisando, inclusive, a própria noção de mérito administrativo, a partir, especialmente, da incorporação da ideia de que princípios como os da moralidade, proporcionalidade, razoabilidade, e eficiência são requisitos de
legalidade
do ato administrativo.

Veja-se, a título exemplificativo:
TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024170137434, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 21/07/2020, Data da Publicação no Diário: 10/08/2020; TJES, Classe: Apelação Cível, 024130040777, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020
.

Ademais, conforme já foi destacado no elucidativo voto do e. Relator, as circunstâncias do caso revelam a desproporção da penalidade, justificando a redução do gravame.

Ante o exposto, não merece reforma a r. sentença que reduziu o valor da multa aplicada pelo órgão consumerista, motivo pelo qual, não me alongando ainda mais sobre a controvérsia,
acompanho o voto do e. Relator para negar provimento ao recurso
.

Respeitosamente, é como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.