Tribunal: TJES
Processo: 0001884-28.2017.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2023-03-11

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO – CORRUPÇÃO DE MENOR – PRESCRIÇÃO RETROATIVA – ACOLHER - EXTINTA A PUNIBILIDADE DO CRIME PREVISTO NO ART. 244-B, DO ECRIAD - PRELIMINAR DE NULIDADE DE JULGAMENTO POR OFENSA AO ART. 479 DO CPP – AFASTADA – PROVA CONSTANTE NOS AUTOS E APRESENTADA NO PRAZO LEGAL – MÉRITO - DOSIMETRIA – AGRAVANTES DO ART. 61, I(REINCIDÊNCIA) E II, ALINEA “A”(MOTIVO FÚTIL OU TORPE), DO CP - AFASTADAS – FATO ANTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO E
BIS IN IDEM
- RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em razão do apelante possuir menos de 21 (vinte e um) anos de idade na data dos fatos, o prazo prescricional é reduzido pela metade (115, CP).

2. Por ter sido o apelante condenado pela prática do crime de corrupção de menor (244-B do CP) à pena de 1 (um) ano e 5 (cinco) meses de reclusão, constata-se a ocorrência do fenômeno da prescrição retroativa, uma vez decorrido o prazo prescricional, eis que passaram-se 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 10 (dez) dias, do recebimento da denúncia até a decisão de pronúncia, conforme estabelecem os artigos 109, V, c/c Art. 110, § 1º e 115(
<
21 anos), todos do CP.

3. Por ter a prova sido juntada conforme preceitua o
Art. 479, do CP, não há o que se falar em nulidade do julgamento.
Ademais, não restou demonstrado pel
o apelante, efetivo prejuízo a sua defesa, caracterizando-se, apenas, manifesta insatisfação quanto a forma como o Ministério Público apresentou provas aos jurados em sessão plenária.

4. Nos termos do Art. 63 do CP, para configurar a reincidência,
"o fato novo deve ser posterior ao trânsito em julgado de sentença que o tenha condenado por crime anterior"
.

5. É vedada a dupla aferição, sob pena de indevido
bis in idem
, quando valorada uma circunstância negativa, concomitantemente, na primeira fase para exasperar a pena-base e na segunda fase como agravante da pena.

6.
Compete ao Juízo da Execução Penal, versar sobre a detração quando o período de prisão preventiva não enseja a modificação do regime de cumprimento da pena.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDA
o Egrégio Tribunal de Justiça (
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
),à unanimidade,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, para redimensionar a pena do apelante para 13 (treze) anos e 9 (nove) meses de reclusão, bem como declarar extinta a punibilidade do crime previsto no Art. 244-B, do CP (corrupção de menor), mantendo-se a sentença nos seus demais termos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001884-28.2017.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FABRICIO DOS SANTOS LOIOLA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o entendimento do E. Relator.

VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0001884-28.2017.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE:
FABRICIO DOS SANTOS LOIOLA
APELADO:
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE:
OHILA LEMBRANCI COUTINHO CRUZ - ES20214, JHONATA FERREIRA DE OLIVEIRA - ES23891

RELATOR:
DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

I – PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM RAZÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR (244-B, ECRIAD).

De plano, destaque-se que o apelante era menor de 21 (vinte e um) anos à época dos fatos,
razão pela qual o prazo prescricional é reduzido pela metade
(Art. 115, CP).

Verifica-se que o crime de corrupção de menores, ocorreu em 08.01.2017, observa-se, também, que a denúncia foi recebida em 17.07.2017 (fls. 264/265), a pronúncia ocorreu em 17.09.2019 (fls. 390-394) e a sentença condenatória em 21.06.2021 (fls. 441-460), sendo aplicada ao Apelante a pena de 1 (um) ano e 5 (cinco)meses pelo crime disposto no Art. 244-B do CP.

Diante dessas informações percebe-se que, conforme prevê o Art. 109, V, do CP, a prescrição ocorrerá em
4 (quatro) anos
, para o crime
cuja
pena máxima seja igual a 1 (um) ano e sendo superior, não exceda a 2 (dois) anos.

Portanto, ocorreu o fenômeno da prescrição
retroativa
uma vez decorrido o prazo prescricional, eis que passaram-se
mais de 2 anos
(metade do prazo prescricional) do recebimento da denúncia
(17.07.2017)
até a decisão de pronúncia
(17.09.2019)
, conforme estabelecem os Arts. 107, IV, 109, V, e 115, todos do CP.

Nesse sentido:

[...] Verificando-se a fluência do prazo prescricional pela pena concretizada na sentença condenatória transitada em julgado para a acusação, entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, é de ser declarada extinta a punibilidade, em razão da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal. 2 - Apelação provida. (TJES, Apelação Criminal nº 0000386-27.8.08.0037, Rel. Des. PEDRO VALLS FEU ROSA, Primeira Câmara Criminal, Dje: 22.3.2022).

Ante o exposto, com base no Art. 932, III, do CPC c/c o Art. 3º, do CPP,
ACOLHO
a preliminar suscitada e
DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE
do apelante no tocante ao crime de corrupção de menor (244-B, ECRIAD), na forma dos
Arts. 107, IV, 109, V, e 115, todos do CP.

II – PRELIMINAR DE NULIDADE DE JULGAMENTO PELA JUNTADA DE DOCUMENTO NOVO.

O recorrente sustenta a seguinte tese:

que durante a réplica, o douto Promotor de Justiça, levou o seu notebook até os jurados e exibiu imagens de satélites obtidas pelo programa StreetView para mostrar aos jurados que havia poste de iluminação pública no local do crime - o que influenciou na decisão dos jurados. Trata-se de fato novo, pois nos autos não constam documentos/imagens com essas informações e tal circunstância era decisiva na apuração da verdade real (fls. 480/481).

Embora tenha sido alegado pelo recorrente a nulidade do julgamento, diante do ato do Ministério Público apresentar prova “nova” em plenário, sem ter sido oportunizado a defesa, prévio conhecimento desta, não vejo como prosperar tais argumentos.

Segundo o Art. 479 do CPP
“Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte”
.

Em análise dos autos, especificamente a fl. 58, foi juntado ao processo a imagem de satélite “streetview”, retirada do GoogleMaps e nomeada como “figura 1 – Do Local”.

De pronto, já se afasta o argumento
da defesa
de prova nova, pois claramente a imagem apresentada de forma prática aos jurados através do notebook, se encontra anexada aos autos.

Conforme contrarrazões, o
Parquet
fundamenta que apenas se utilizou de meio dinâmico para demonstrar aos jurados a existência de iluminação no local dos fatos. Vejamos:

As imagens mostradas por este parquet, apenas representa as mesmas imagens que estão sendo mostradas aos jurados e constam nos autos as folhas 58, não sendo assim, fato novo a ser mostrado aos julgadores do fato, mas assim apenas uma forma mais dinâmica de apresentar a imagem já ilustrada nos autos. Vale ressaltar que a defesa sempre fala por último nos debates e, como o MP, referiu-se a esta imagem (contida as fls. 58) em sua fala na replica, a defesa teve a ampla oportunidade de rebater na tréplica, inclusive o que foi feito (fl. 445).

No mais, o ora Apelante não se desincumbiu de demonstrar efetivo prejuízo a sua defesa, apenas lançou descontentamento quanto a forma pelo qual o Ministério Público apresentou aos jurados a prova juntada aos autos a fl. 58.

Sobre tema, é o entendimento da jurisprudencial desta egrégia Corte e do Superior Tribunal de Justiça:

[...] 1. Impossível afirmar que foi descumprida a determinação do art. 479 do CPP, ou que houve prejuízo à defesa, seja por não se tratar de documento novo, seja por estar nos autos em tempo muito superior ao descrito na norma processual. [...] 3. A decisão dos jurados, longe de contrariar de modo absoluto as provas do processo, se ajusta à versão acusatória, corroborada por parte da prova produzida nos autos, tanto na esfera policial, quanto em juízo, confirmando a materialidade e a autoria delitivas do réu.(
TJES
, Classe: Apelação Criminal, 035150092449, Relator:
ELISABETH LORDES - Relator Substituto : LUIZ GUILHERME RISSO
, Órgão julgador:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
, Data de Julgamento: 03/02/2021, Data da Publicação no Diário: 12/02/2021).

[...] 1.
Não há de se falar em nulidade da sentença por suposta violação ao artigo 479 do CPP, quando os documentos, que nada inovam quanto ao conteúdo dos autos, foram juntados dentro do prazo legal
, não tendo a Defesa demonstrado o efetivo prejuízo sofrido (pas de nulitè sans grief). Preliminar rejeitada.

2. O juízo a quo fundamentou de forma inadequada a valoração negativa da culpabilidade e da conduta social e, não havendo elementos concretos que possibilitem julgá-las desfavoráveis, estas devem ser afastadas.[...] (
TJES
, Classe: Apelação
0004124-52.2013.8.08.0008,
Relator:
ELISABETH LORDES
, Órgão julgador:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
, Data de Julgamento: 03/10/2018).

[...] 8. Ainda que nulidade houvesse, seria relativa,
a demandar prova do efetivo prejuízo à defesa,
em respeito ao consagrado princípio pas de nullité sans grief, expressamente previsto no art. 563 do CPP,
munus de que a defesa não se desincumbiu.

9. Ordem parcialmente conhecida, e, nessa extensão, denegada por não haver nulidade a ser reparada. (
STJ
- HC 174.006/MS, Rel. Min. ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE),
SEXTA TURMA
, DJe 27/8/2012).

Assim,
rejeito a preliminar de nulidade
, por entender não ter sido verificada a violação ao Art. 479, do CPP, bem como não restou comprovado pela Defesa o efetivo prejuízo sofrido pela juntada dos documentos.

III - MÉRITO.

Conforme relatado, a defesa requer: 1) o redimensionamento da pena aplicada; 2) o reconhecimento do concurso material e, 3) que seja afastada a detração feita pelo juízo de conhecimento.

Quanto à dosimetria da pena, vejamos o teor da sentença do Magistrado
a quo
ao ponderar as circunstâncias:

A
culpabilidade
é a normal da espécie;
antecedentes
maculados, conforme demonstra pesquisa junto ao Sistema e-Jud; nada deve ser valorado em relação a
conduta social
do Acusado; a
personalidade
do Réu não ha com ser aferida, diante da ausência de parecer nos autos de profissional habilitado para tanto; a
motivação
do crime
foi torpe
, conforme já reconhecido no quesito de nº 04 presente na primeira série; as
circunstâncias
do fato não justificam o recrudescimento da pena-base; as
consequências
extrapenais do crime não devem pender em face do acusado, já que não restaram delineadas nos autos; e, finalmente; o
comportamento da vítima
não facilitou e nem incentivou a ação do agente.

Sopesando, pois, as circunstancias judiciais e, levando em consideração a pena em abstrato do art. 121, § 2º, do Código Penal (reclusão, de 12 a 30 anos), FIXO A PENA-BASE EM 16 (DEZESSEIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO.

Registro que a pena-base no caso concreto foi fixada em tal patamar diante dos antecedentes e motivação do fato criminoso, conforme motivação mencionada acima.
Em respeito aos termos do art. 492, inciso I, letra "b", do Estatuto. Processual Penal, e ao que foi debatido em plenário de julgamento, entendo presente a circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, diante de sua menoridade à época do fato. Porém, entendo
presentes, também, as circunstâncias agravantes previstas no art. 61, incisos I e II,
do Código Penal, diante, respectivamente, de
sua reincidência e crime cometido por motivo torpe
, razão pela qual, em observância ao art. 67 do Código Penal e à luz da posição do STF, verifico que estas, juntas, preponderam sobre àquela,
procedo o agravamento da reprimenda na fração de 1/6 (um sexto) cada uma delas,
alcançando a pena de
19 (DEZENOVE) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO, FIXANDO-A DEFINITIVAMENTE,
diante da inexistência de outras causas modificativas. (destaque).

Nota-se que o magistrado utilizou das circunstâncias judiciais dos
antecedentes
(0009559-42.2017.8.08.O048) com transitado em julgado em 11/12/2017) e
motivação

do crime pela
torpeza
para valorar a pena-base acima do mínimo legal em 16 (dezesseis) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Com relação aos antecedentes, o apelante alega ser réu primário e que a aplicação dos maus antecedentes, teria ocorrido de forma equivocada, pugnando pela fixação próximo ao mínimo legal.

Ao analisar os autos, não tenho dúvidas em assentar que a conclusão alçada no r. julgado vergastado é irretocável neste ponto, posto que
“A condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito que ora se processa, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base.
(
TJDFT
- Acórdão 1347578, APELAÇÃO - 0714343-18.2019.8.07.0003, Relator:
CARLOS PIRES SOARES NETO, Primeira Turma Criminal
, data de julgamento: 10/6/2021, publicado no PJe: 23/6/2021.”

Na segunda fase da dosimetria, o apelante alega que o Magistrado reconheceu equivocadamente duas agravantes constantes no Art. 61, inciso I (reincidência) e II (motivo torpe) do CP
, majorando a pena em
19 (dezenove) anos e 3 (três) meses de reclusão
.

O Art. 63 do CP, salienta que
“Verifica-se a reincidência quando o agente
comete novo crime
, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro,
o tenha condenado por crime anterior
.
”

Ao verificar a fl. 491, consta que o trânsito em julgado do processo nº 0009559-42.2017.8.08.0048 ocorreu em 11.12.2017, enquanto o fato destes autos aconteceu em 8.1.2017, portanto, em
data anterior
, razão pela qual,
decoto a agravante de reincidência.

Além disso, na decisão do magistrado podemos ver que foi utilizado a torpeza para macular a circunstância judicial dos
motivos do crime
e também como circunstância agravante na 2ª fase da dosimetria.

Tendo em vista que a pena não pode ser aumenta duas vezes com base na mesma circunstância, sob pena de incorrer em
bis in idem
,
decoto a agravante da torpeza,
verificando-se estar presente tão somente a atenuante da menoridade relativa (65, I, CP) a ser considerada nesta fase.

Assim, reformo a decisão de primeiro grau para decotar as duas agravantes constantes do Art. 61, inciso I (reincidência) e II (motivo torpe) do CP, reconhecidas indevidamente na sentença, para fixar a pena em 16 (dezesseis) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Reconheço, ainda, em favor do apelante a atenuante de menoridade do réu(
<
21 anos - 65, I, CP) para aplicar a fração redutora de 1/6 e fixar a pena em
13 (treze) anos e 9 (nove) meses de reclusão
.

Na terceira fase, não incidem causas de aumento e diminuição da pena, razão pela qual
fixo a pena em definitivo
na reprimenda de
13 (treze) anos e 9 (nove) meses de reclusão
, a ser cumprida inicialmente em regime fechado para o crime de homicídio qualificado.

A defesa se insurge quanto a aplicação do concurso formal próprio, pugnando para que seja aplicado o concurso material, no entanto, considerando o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva ao crime previsto no Art. 244-B do ECRIAD, não vislumbro a pertinência da análise deste ponto.

No tocante a detração, tendo em vista que o período de prisão preventiva não ensejará na modificação do regime de cumprimento da pena, sua análise permanece sendo de competência do Juízo de Execução.

Mediante esses fundamentos,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, para redimensionar a pena do apelante para 13 (treze) anos e 9 (nove) meses de reclusão, bem como declarar extinta a punibilidade do crime previsto no Art. 244-B, do CP (corrupção de menor), mantendo-se a sentença nos seus demais termos.

É como voto.

VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO – CORRUPÇÃO DE MENOR – PRESCRIÇÃO RETROATIVA – ACOLHER - EXTINTA A PUNIBILIDADE DO CRIME PREVISTO NO ART. 244-B, DO ECRIAD - PRELIMINAR DE NULIDADE DE JULGAMENTO POR OFENSA AO ART. 479 DO CPP – AFASTADA – PROVA CONSTANTE NOS AUTOS E APRESENTADA NO PRAZO LEGAL – MÉRITO - DOSIMETRIA – AGRAVANTES DO ART. 61, I(REINCIDÊNCIA) E II, ALINEA “A”(MOTIVO FÚTIL OU TORPE), DO CP - AFASTADAS – FATO ANTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO E
BIS IN IDEM
- RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em razão do apelante possuir menos de 21 (vinte e um) anos de idade na data dos fatos, o prazo prescricional é reduzido pela metade (115, CP).

2. Por ter sido o apelante condenado pela prática do crime de corrupção de menor (244-B do CP) à pena de 1 (um) ano e 5 (cinco) meses de reclusão, constata-se a ocorrência do fenômeno da prescrição retroativa, uma vez decorrido o prazo prescricional, eis que passaram-se 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 10 (dez) dias, do recebimento da denúncia até a decisão de pronúncia, conforme estabelecem os artigos 109, V, c/c Art. 110, § 1º e 115(
<
21 anos), todos do CP.

3. Por ter a prova sido juntada conforme preceitua o
Art. 479, do CP, não há o que se falar em nulidade do julgamento.
Ademais, não restou demonstrado pel
o apelante, efetivo prejuízo a sua defesa, caracterizando-se, apenas, manifesta insatisfação quanto a forma como o Ministério Público apresentou provas aos jurados em sessão plenária.

4. Nos termos do Art. 63 do CP, para configurar a reincidência,
"o fato novo deve ser posterior ao trânsito em julgado de sentença que o tenha condenado por crime anterior"
.

5. É vedada a dupla aferição, sob pena de indevido
bis in idem
, quando valorada uma circunstância negativa, concomitantemente, na primeira fase para exasperar a pena-base e na segunda fase como agravante da pena.

6.
Compete ao Juízo da Execução Penal, versar sobre a detração quando o período de prisão preventiva não enseja a modificação do regime de cumprimento da pena.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDA
o Egrégio Tribunal de Justiça (
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
),à unanimidade,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, para redimensionar a pena do apelante para 13 (treze) anos e 9 (nove) meses de reclusão, bem como declarar extinta a punibilidade do crime previsto no Art. 244-B, do CP (corrupção de menor), mantendo-se a sentença nos seus demais termos.

Vitória-ES, 8 de março de 2023.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.