Tribunal: TJES
Processo: 5005900-11.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2023-04-11

Ementa:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. CONTRATO PARA FORNECIMENTO DE
TESTES PARA A REALIZAÇÃO DE EXAMES E DISPONIBILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES CONTRATADAS. DEMONSTRAÇÃO. FORÇA MAIOR. APARENTE INEXISTÊNCIA. SANÇÕES APLICADAS. SUSPENSÃO LIMINAR. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. AUSÊNCIA.

1.
Não
se mostra cabível, em sede de agravo de instrumento, a suspensão d
as sanções administrativas de suspensão de licitar e contratar com o Poder Público, sob a alegação que o descumprimento do contrato firmado entre as partes decorreu de força maior, quando, aparentemente, eram previsíveis, nas datas da apresentação da proposta e da contratação da Recorrente, os fatos indicados como motivadores do descumprimento contratual, estando ausente, portanto, o requisito da probabilidade do direito, exigido para a concessão da tutela de urgência pleiteada.

2. Também não se vislumbra
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, exigido para a concessão da tutela de urgência,
invocado sob a alegação de que
a manutenção das sanções aplicadas coloca em risco o exercício da atividade empresarial da mesma,
quando a Recorrente está sediada em outro estado da Federação e as sanções estão limitadas ao
Município de Vitória e são temporárias (por 180 dias).

3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005900-11.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: LABINBRAZ COMERCIAL LTDA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N
O
5005900-11.2022.8.08.0000

RELATOR: DES.
SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RECORRENTE :
LABINBRAZ COMERCIAL LTDA

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

PROCESSO ORIGINÁRIO Nº
5020146-37.2022.8.08.0024

MAGISTRADO : SAYONARA COUTO BITTENCOURT

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR
SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA
(RELATOR)

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de concessão de tutela de urgência recursal, interposto por
LABINBRAZ COMERCIAL LTDA,
pretendendo a reforma d
a decisão que
deferi
u
parcialmente a tutela de urgência, apenas para suspender a exigibilidade da multa em razão da apresentação do seguro garantia judicial, indeferindo a tutela de urgência
quanto ao pedido de suspensão da penalidade
de suspensão do
direito de licitar e contratar com o Município de Vitória, pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, aplicada à Recorrente pelo Município de Vitória.

Pois bem.

Extrai-se dos autos, que, em 3.8.2021, a Recorrente obrigou-se, perante o Município Recorrido, ao fornecimento de testes para realização de exames bioquímicos, hormonais e imunológicos, com disponibilização dos equipamentos necessários
à
sua realização, conforme especificações e quantitativos e demais critérios constantes no Anexo I do contrato de fornecimento nº 151/2021 (ID 2883146), no valor total de e R$ 2.227.499,40 (dois milhões duzentos e vinte e sete mil quatrocentos e noventa e nove reais e quarenta centavos).

Em razão da ausência de entrega de equipamento objeto de contrato firmado entre as partes, bem como pelo atraso na entrega de kits/reagentes, a Recorrente foi penalizada pelo Recorrido, sendo-lhe aplicada a pena de multa, no valor de R$ 445.499,88 (quatrocentos e quarenta e cinco mil, quatrocentos e noventa e nove reais e oitenta e oito centavos) – correspondente a 20% do valor global contratado - , bem como as penas de suspensão temporária de licitar e contratar com o Município de Vitória, pelo período de 180 (cento e oitenta) dias.

Segundo a narrativa do Município de Vitória, contida no documento ID 2883146, o inadimplemento contratual da Recorrente consistiu no seguinte:

“[...] com relação a cl
á
usula 6.1, a primeira entrega dos kits/reagentes a Empresa cumpriu na totalidade, mas
a partir da segunda começou a não ter todos os kits solicitados e o que é mais complicado ainda, não possui validades conforme preconizada em contrato (validade mínima de 6 meses),

dificultando assim todo nosso fluxo interno de liberação de resultados, pois estamos separando amostras para serem enviadas ao Laboratório contratado e ao retornar estes resultados temos que digitar todos estes, para que nosso cliente não seja prejudicado de forma alguma
.
Enquanto que, se estivéssemos recebendo os kits, estes seriam realizados no LCM/SEMUS pelos nossos equipamentos automatizados com todos os resultados interfaceados normalmente, sem ter a etapa da digitação de resultados, o que demanda tempo e muita atenção de nossos técnicos para evitar erros de transcrição de resultados.

[...]

Vale ressaltar que
até o presente momento os testes/kits que estão em falta e sendo realizados por outro laboratório, são exames de alta demanda como: Vitamina B12, TSH e T4 livre, com média de realização semanal variando de 700 a 1.350 exames, ou seja, causando enorme transtorno e atraso na liberação destes resultados, pois por mais que dispensemos todos nossos esforços, digitar e liberar todos estes resultados um a um é muito complicado
.

Com relação à Cl
á
usula 6.2, temos a informar que a entrega de um dos equipamentos ocorreu em 13/08/2021, dentro do prazo exigido em contrato, que são de 15 dias úteis após assinatura/publicação da AF, mas à época para entrega do segundo equipamento, devido ao preconizado também em contrato na Cláusula Oitava - Das Obrigações, Item 8.1- A contratada obrigar-se á a:

8.1.22 – manter todos os equipamentos em pleno funcionamento nos locais estabelecidos pelo CONTRATANTE, durante toda a vigência deste CONTRATO e/ou até o término dos materiais adquiridos;

8.1.23 – respeitar as normas e procedimentos de controle e acesso às dependências do CONTRATANTE, sendo que a retirada dos equipamentos somente poderá ser feita mediante autorização escrita emitida pelo responsável pela guarda do bem;

Vale ressaltar que,
houve necessidade da permanência de um dos equipamentos da marca ROCHE (Empresa UL Química, fornecedor do Contrato anterior) em nosso serviço, por ainda termos reagentes a serem utilizados
.

Aliado também ao fato de não termos espaço físico e nem carga elétrica suficiente para ligar todos os equipamentos ao mesmo tempo foi solicitado à época a não entrega do segundo equipamento.

Considerando nossa necessidade técnica e limitação do espaço físico, bem como o documento da Empresa Labinbraz enviado á época informando não receber a importação da segunda unidade do analisador integrado (Wiener lab SL6000) e de forma provisória estariam disponibilizando o mesmo equipamento ofertado, porém em módulos separados para bioquímica e imunoensaios quimioluminescentes, realizamos uma reunião em 14/09/2021 entre: Direção do LCM, representante da empresa Labinbraz e Equipe Técnica do setor de Bioquímica/Hormônio e ficou acordado que receberíamos de forma provisória apenas o módulo de Bioquímica (Wiener lab CMD 800i X1), após a saída do equipamento da Roche o que ocorreu na primeira semana de Outubro/2021, até que chegasse o analisador integrado (Wiener lab SL6000), previsto para 30/11/2021 (ofício em anexo), onde informa que a nova data para entrega do equipamento será dia 18/12/2021 e a regularização das entregas de kits/reagentes será dia 30/12/2021
.

Considerando que
em 01/12/2021
, recebemos um telefonema do Flavio Balbino da Empresa Labinbraz,
informando a necessidade de mais um tempo para entrega do segundo equipamento, fizemos um e-mail solicitando que fosse protocolado um processo na Prefeitura Municipal de Vitória-ES, requerendo prazo necessário com nova data para entrega do referido equipamento e com as devidas justificativas deste atraso
,
cumprindo assim os trâmites legais preconizadas no Contrato.

Considerando que na data de 06/12/2021, recebemos um e-mail da Empresa Labinbraz com um ofício em anexo solicitando mais prazo de 10 dias úteis para entrega do segundo equipamento, bem como documentos justificando as providências tomadas e também informações de que o fornecimento de testes/kit’s será regularizado com previsão de recebimento na próxima importação para até o final de Dezembro/2021, informamos que até lá outros reagentes/kit’s poderão faltar na nossa rotina e continuarmos com o transtorno de enviar ao laboratório terceirizado
. [...]”

A Recorrente sustenta, em síntese, que o atraso no fornecimento dos testes e do equipamento decorreu da escassez global de insumos e componentes eletrônicos e na falta de contêineres para transporte do equipamento, tudo em razão da pandemia do COVID-19, sendo, portanto, indevida a aplicação das sanções.

Aduz que está evidenciada a caracterização de excludente de culpabilidade (força maior), o que possibilita o reconhecimento da nulidade do ato administrativo
para
, consequentemente, afastar as penalidades aplicadas.

E que a documentação dos autos, em especial, o e-mail enviado pelo Diretor do Laboratório do Municipal, elogiando a antecipação da entrega do primeiro equipamento, e a ata da reunião (elaborada pela própria Prefeitura) realizada entre os representantes da
Recorrente
e o Laboratório Municipal de Vitória, além de não terem sido produzidos pela
Recorrente
,
comprovam
a ausência de culpa da empresa no atraso da entrega do equipamento de
backup
.

Ocorre que, o pregão eletrônico que ensejou o contrato em referência foi realizado em
julho de 2021
, ou seja,
mais de 1 (um) ano após o início da pandemia do COVID-19
e dos notórios efeitos negativos da mesma na cadeia produtiva como um todo,
sendo que o Contrato de Fornecimento n°151/2021 foi firmado entre as
partes em 3.8.2021.

Assim,
aparentemente
, à época
da apresentação da proposta, bem como da contratação da Recorrente
, era previsível que, durante o prazo de vigência do contrato, ocorresse a falta de insumos e componentes relativos aos materiais e equipamentos que se obrigou a fornecer.

Ademais, extrai-se dos autos que,
já na segunda entrega de materiais, iniciou-se o descumprimento das
obrigações contratadas, e,
antes da aplicação de sanção, o Município notificou a Recorrente e flexibilizou prazos contratuais.

Nesse sentido, destaco um trecho da decisão prolatada no julgamento do recurso administra
tivo interposto pela ora Recorrente
(ID 3069118):

“Foi amplamente debatido os efeitos da pandemia na cadeia produtiva e, após mais de um ano em crise, na data do Pregão, já era de ciência que havia problemas na logística mundial e na produção de semicondutores.

Sob esse aspecto a Recorrente não pode alegar ocorrência de fato desconhecido, já que estavam todos cientes da situação há mais de um ano, porém, mesmo assim, a Empresa se comprometeu com a entrega dos itens ao obter contrato com a administração pública municipal.

A tese que a pandemia causa impactos em todos os setores é aceitável, porém não pode ser utilizada como carta branca para descumprimentos contratuais, haja vista que os contratos administrativos são regidos, assim como todos os atos da administração pública, pela supremacia do interesse público, ou seja, não podendo os interesses da administração pública, aqui no caso concreto, o direito à saúde dos munícipes, ser sobreposto ao interesse privado.

Ademais, a Empresa não pode alegar que a administração pública não agiu de forma razoável e proporcional, pois esta, antes de se utilizar de medidas sancionatórias, deu prazos e meios de negociação para que a empresa reduzisse o impacto do atraso na entrega. Inclusive, o
Município flexibilizou a interpretação do edital para que fosse possível a subcontratação, com o objetivo de conter os danos da mora contratual, justificando essa flexibilização pelo interesse público.

Mesmo com essa flexibilização a própria empresa descumpriu os prazos que estabeleceu para a entrega, realizando adimplemento muito depois do prazo que a mesma estipulou.
Neste aspecto, não pode ser admitida a justificativa da pandemia para a recorrente pedir reiteradamente dilações de prazo para o cumprimento de suas obrigações. [...]”

Assim,
não vislumbro a probabilidade do direito, requisito exigido pelo artigo 300, do CPC, para a concessão da tutela de urgência.

Da mesma forma, não vislumbro a presença do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo exigido para a concessão da tutela de urgência.

Isso porque,
embora a Recorrente alegue que a manutenção das sanções aplicadas colo
ca
em risco o exercício da atividade empresarial da mesma, a proibição de participar de licitações e contratar com o Poder Público está limitada ao Município de Vitória, e é temporária (por 180 dias).

Conforme se extrai dos autos, a Recorrente é sediada no Estado de São Paulo, não havendo nos autos elementos que demonstrem que a suspensão das contratações exclusivamente com o Município de Vitória, pelo prazo em referência, seria suficiente para colocar em risco as atividades da mesma.

Ademais, conforme registrei na decisão anterior,
a contratação de empresas pelo Município depende da vitória da mesma em prévio procedimento licitatório.

Assim, ainda que suspensa a sanção
impugnada,
a participação da Recorrente em procedimentos licitatórios, por si só, não asseguraria a contratação da mesma, já que, a cada novo edital lançado surge, para
os licitantes
, apenas a expectativa de participar do procedimento licitatório, e, eventualmente, sagrar-se vencedora.

Nesse contexto, ao menos com base em uma cognição sumária, própria do agravo de instrumento, não vejo como determinar a suspensão das sanções aplicadas no processo administrativo em referência.

Em face do exposto,
nego provimento ao recurso.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. CONTRATO PARA FORNECIMENTO DE
TESTES PARA A REALIZAÇÃO DE EXAMES E DISPONIBILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES CONTRATADAS. DEMONSTRAÇÃO. FORÇA MAIOR. APARENTE INEXISTÊNCIA. SANÇÕES APLICADAS. SUSPENSÃO LIMINAR. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. AUSÊNCIA.

1.
Não
se mostra cabível, em sede de agravo de instrumento, a suspensão d
as sanções administrativas de suspensão de licitar e contratar com o Poder Público, sob a alegação que o descumprimento do contrato firmado entre as partes decorreu de força maior, quando, aparentemente, eram previsíveis, nas datas da apresentação da proposta e da contratação da Recorrente, os fatos indicados como motivadores do descumprimento contratual, estando ausente, portanto, o requisito da probabilidade do direito, exigido para a concessão da tutela de urgência pleiteada.

2. Também não se vislumbra
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, exigido para a concessão da tutela de urgência,
invocado sob a alegação de que
a manutenção das sanções aplicadas coloca em risco o exercício da atividade empresarial da mesma,
quando a Recorrente está sediada em outro estado da Federação e as sanções estão limitadas ao
Município de Vitória e são temporárias (por 180 dias).

3. Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.