Tribunal: TJES
Processo: 0011309-89.2015.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2023-08-04

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAÇÃO. TEMA N. 938 DO STJ. RESTITUIÇÃO DEVIDA. RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO UNILATERAL. RESPONSABILIDADE DA PROMISSÁRIA COMPRADORA. MULTA CONTRATUAL FIXADA SOBRE O VALOR DO CONTRATO. ABUSIVIDADE. SÚMULA N. 543 DO STJ. RETENÇÃO DE 25% DO VALOR ADIMPLIDO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. TERMO INICIAL DOS JUROS DA MORA. TEMA 1.002 DO STJ. DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO. DANOS MATERIAIS AFASTADOS. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Conforme decidido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça (tema repetitivo n. 938), a validade de tal cláusula que transfere à promissária compradora a responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem depende da prévia informação acerca do preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem; o que não se observa no contrato sob exame, impondo-se, assim, a restituição do valor pago sob essa rubrica pela consumidora. 2. Não restando evidenciada a culpa da promitente vendedora pela resolução do contrato, não deve ocorrer a restituição integral das parcelas pagas pela promissária compradora, nos termos da súmula 543 do STJ, segundo a qual “na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”. 3. Na esteira da jurisprudência pátria, a multa rescisória calculada por intermédio da aplicação de percentual sobre o valor total do contrato é abusiva. 4. Consoante entendimento sedimentado pelo STJ, não havendo particularidades no caso concreto que justifique o arbitramento com base em juízo de razoabilidade, o percentual a ser retido pela promitente vendedora em razão do desfazimento do negócio deve ser fixado em valor equivalente a 25% (vinte e cinco) por cento do montante adimplido. 5. Tema 1002 do STJ: “Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão” (REsp n. 1.740.911/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, relatora para acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 14/8/2019, DJe de 22/8/2019.). 6. Diante da ausência de prova do descumprimento contratual por parte da promitente vendedora, não há de se falar em ato ilícito, de modo que não subsiste o dever de indenizar, porquanto afastada a incidência da responsabilidade civil, sendo descabida indenização pelos danos materiais supostamente experimentados pela promissária compradora em virtude do desfazimento da avença. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0011309-89.2015.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SPE - CONSTRUTORA SA CAVALCANTE - ES XX LTDA.
APELADO: NATILA DA SILVA RAMOS
RELATOR(A):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAÇÃO. TEMA N. 938 DO STJ. RESTITUIÇÃO DEVIDA. RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO UNILATERAL. RESPONSABILIDADE DA PROMISSÁRIA COMPRADORA. MULTA CONTRATUAL FIXADA SOBRE O VALOR DO CONTRATO. ABUSIVIDADE. SÚMULA N. 543 DO STJ. RETENÇÃO DE 25% DO VALOR ADIMPLIDO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. TERMO INICIAL DOS JUROS DA MORA. TEMA 1.002 DO STJ. DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO. DANOS MATERIAIS AFASTADOS. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Conforme decidido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça (tema repetitivo n. 938), a validade de tal cláusula que transfere à promissária compradora a responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem depende da prévia informação acerca do preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem; o que não se observa no contrato sob exame, impondo-se, assim, a restituição do valor pago sob essa rubrica pela consumidora. 2. Não restando evidenciada a culpa da promitente vendedora pela resolução do contrato, não deve ocorrer a restituição integral das parcelas pagas pela promissária compradora, nos termos da súmula 543 do STJ, segundo a qual “na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”. 3. Na esteira da jurisprudência pátria, a multa rescisória calculada por intermédio da aplicação de percentual sobre o valor total do contrato é abusiva. 4. Consoante entendimento sedimentado pelo STJ, não havendo particularidades no caso concreto que justifique o arbitramento com base em juízo de razoabilidade, o percentual a ser retido pela promitente vendedora em razão do desfazimento do negócio deve ser fixado em valor equivalente a 25% (vinte e cinco) por cento do montante adimplido. 5. Tema 1002 do STJ: “Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão” (REsp n. 1.740.911/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, relatora para acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 14/8/2019, DJe de 22/8/2019.). 6. Diante da ausência de prova do descumprimento contratual por parte da promitente vendedora, não há de se falar em ato ilícito, de modo que não subsiste o dever de indenizar, porquanto afastada a incidência da responsabilidade civil, sendo descabida indenização pelos danos materiais supostamente experimentados pela promissária compradora em virtude do desfazimento da avença. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

De saída, registro que adiro ao relatório lançado nos autos.

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por SPE - CONSTRUTORA SÁ CAVALCANTE-ES XX LTDA., porquanto inconformada com a sentença (fls. 491/497; autos originais) proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Vila Velha - Comarca da Capital - que julgou parcialmente procedente a pretensão formulada por NÁTILA DA SILVA RAMOS, para: (i) resolver o contrato de compra e venda; (ii) determinar a devolução integral do valor pago pela compradora em razão da referida avença; (iii) determinar a devolução de forma simples de R$ 3.580,82 (três mil, quinhentos e oitenta reais e oitenta e dois centavos), pago em sede de comissão de corretagem; (iv) determinar a devolução de forma simples de R$ 173,91 (cento e setenta e três reais e noventa e um centavos), relativo a taxa condominial; e (v) condenar a requerida/Apelante ao pagamento de danos materiais, em sede de lucros cessantes, no importe de R$ 4.800,00 (quatro mil e oitocentos reais).

Em suas razões (fls. 512/534; autos originais), a Apelante aduz que a culpa pela rescisão da avença recai sobre a Apelada, na medida em que as obras foram concluídas dentro do prazo de tolerância previsto no contrato, todavia, a ausência de imissão na posse da compradora se deu devido à inadimplência da parcela que deveria ser quitada por intermédio de financiamento bancário; destacando ainda que “não há nexo de causalidade entre a impossibilidade do financiamento bancário junto ao Itaú, onde a compradora aprovou seu crédito, e a ausência de averbação do habite-se no registro de imóveis”.

Defende também que no contrato há cláusula expressa no sentido de atribuir a responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem à compradora Apelada, bem como que a condenação ao pagamento de indenização por danos materiais deve ser extirpada, ou, subsidiariamente, para que o termo final dos lucros cessantes seja fixado na data de averbação do “habite-se”.

Por fim, requer, em caso de manutenção da sentença, que seja determinada a aplicação da taxa Selic em sede de juros moratórios e que sejam redistribuídos os ônus sucumbenciais.

Prima facie
, compete analisar sobre qual das partes recai a responsabilidade pela resolução da avença.

Consoante se extrai da peça vestibular, a Apelada ingressou em Juízo requerendo, dentre outros pedidos, a resolução do contrato de promessa de compra e venda firmado com a Apelante.

Argumentou, nesse sentido, que “a cláusula Quinta - Da Construção - do referido contrato, determina que haverá tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a expedição e registro do habite-se, prazo este, vencido no dia 30/02/2015”.

Ato contínuo, asseverou que sem a expedição do “habite-se”, não consegue celebrar o contrato de financiamento do imóvel perante a instituição bancária que escolheu, como informado pela própria construtora informou, em reunião realizada no dia 12/01/2015.

Tem-se, portanto, que o desejo da Apelada de rescindir a avença decorre da suposta ausência de expedição do “habite-se” no prazo assinalado, o que a impediria de obter o financiamento bancário e, assim, adimplir integralmente sua obrigação junto à Apelante.

Sucede que, compulsando os autos, observa-se que o “habite-se” foi expedido em 14/01/2015, consoante documento anexado à fl. 240.

Portanto, a partir da própria narrativa autoral, a qual o magistrado está adstrito, por força do princípio da congruência, não há como afirmar que a construtora estava em mora com suas obrigações contratuais quando a Apelada manifestou sua intenção de rescindir o contrato, já que o “habite-se” foi expedido dentro do prazo assinalado no contrato, do qual tinha plena ciência a promissária compradora.

Ressalto que o raciocínio aqui empregado não destoa daquele que se observa na jurisprudência pátria. A contrariu sensu, confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. 1. Promessa de compra e venda de imóvel com previsão de entrega até setembro de 2012 e prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias. 2. Pretensão de que a ré seja condenada ao pagamento de lucros cessantes pelo atraso na entrega, com o congelamento do saldo devedor no mesmo período, além da devolução da comissão de corretagem e danos morais. 3. Validade da previsão que autoriza a prorrogação do prazo de entrega do imóvel por até 180 (cento e oitenta) dias. Jurisprudência do STJ. 4. Considerando que as chaves deveriam ter sido entregues em 30.09.2012, o termo final de cumprimento da obrigação da ré, considerando o prazo de tolerância, seria o dia 30.03.2013. 5. Ausência de averbação do "habite-se" dentro do referido prazo, o que impediu a realização de financiamento junto ao banco. Além disso, a entrega das chaves ficou condicionada, entre outros procedimentos, à instalação do condomínio, programada para junho de 2023. 6. Mora da construtora evidenciada. Cabimento do pedido de lucros cessantes, a serem apurados em liquidação de sentença. [...]. (TJRJ; APL 0029805-57.2014.8.19.0210; Rio de Janeiro; Segunda Câmara de Direito Privado; Relª Desª Helda Lima Meireles; DORJ 11/07/2023; Pág. 449)

Destaco, visto que oportuno, que na hipótese vertente a discussão não gravita em torno do momento de entrega efetiva de chaves, o qual jamais ocorreu, sobretudo porque o contrato condiciona a imissão na posse ao pagamento da parcela ajustada, relacionada ao financiamento bancário.

O que se deve analisar é se a construtora descumpriu ou não o contrato no que tange à data limite para expedição do “habite-se” e, com base na própria linha intelectiva construída pela parte autora, não há como se vislumbrar tal descumprimento contratual, diante da cabal prova documental produzida pela parte ré.

Via de consequência, ainda que seja justa medida a manutenção da sentença no que se refere à declaração da resolução do contrato, nos termos da súmula n. 543 do c. STJ, a restituição do valor pago não pode ser integral, porquanto não se verifica a culpa exclusiva da construtora/promitente vendedora. Vejamos o inteiro teor do citado verbete sumular:

Súmula 543, STJ: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Não obstante, não assiste razão ao Apelante no que tange à aplicação do item 4.2 do contrato enquanto cláusula penal.

Em se tratando de relação consumerista, é permitida a intervenção do Judiciário no pacto particular sempre que houver abusividade em determinada cláusula contratual, consoante expressa previsão legal do Código de Defesa do Consumidor e a vasta jurisprudência, in verbis:

[...] I. Aplica-se o CDC à rescisão de compra e venda de imóvel quando a relação se estabelece entre fornecedor e consumidor final, devendo o contrato ser interpretado de maneira mais favorável à parte hipossuficiente da relação. II. Nas relações de consumo é permitida a intervenção do Judiciário nos contratos particulares quando houver cláusula abusiva e ilegal no instrumento firmado, capaz de colocar o consumidor em desvantagem suficiente para desestabilizar o equilíbrio contratual, sem que a medida represente ofensa à liberdade de contratar ou ao pacta sunt servanda. III. A ausência de transparência nas condições contratadas implica em reconhecer violação ao art. 6º, III, CDC, que estabelece os direitos do consumidor à informação adequada e clara, além de revelar prática abusiva e ilegal. lV. A falta de informações claras e precisas pelo vendedor no momento de formalização do contrato de compra e venda do imóvel [...] (TJMG; APCV 5100765-52.2018.8.13.0024; Nona Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Artur Hilário; Julg. 28/03/2023; DJEMG 31/03/2023)

[...] 5. Mitigar a higidez de atos jurídicos praticados segundo o exercício da autonomia da vontade de pessoas plenamente capazes, por meio de decisões judiciais, sem ressalvas, frustrando e desconstituindo expectativas legítimas, constituiria uma violação expressa ao Estado de Direito. 6. As relações contratuais devem ser regidas para além do próprio contrato (pacta sunt servanda), pelo interesse público e para preservar a segurança jurídica das relações negociais. [...] (TJDF; APC 07086.02-48.2020.8.07.0007; Ac. 134.4483; Oitava Turma Cível; Rel. Des. Diaulas Costa Ribeiro; Julg. 27/05/2021; Publ. PJe 09/06/2021)

A malfadada cláusula, ao tratar da rescisão contratual, assim dispôs:

4.2. Operando-se a rescisão contratual nas hipóteses estabelecidas no item 4.1 acima, ou por qualquer motivo, opte o COMPRADOR por rescindir a avença, serão apuradas as quantias pagas pelo COMPRADOR, atualizadas de acordo com o critério utilizado para pagamento das prestaçöes, sendo deduzidas as seguintes verbas indenizatórias:

(a) custos administrativos e de promoção de venda (publicidade e corretagem), desde já fixados em 5% (cinco por cento) do preço total de venda;

(b) contribuição ao PIS incidente sobre os valores até então pagos pelo COMPRADOR;

© contribuiçäo ao COFINS incidente sobre os valores até então pagos pelo COMPRADOR;

(d) outros tributos ou contribuições sociais que incidam ou venham a incidir sobre os valores até então pago pelo COMPRADOR;

(e) despesas com Imposto ou Contribuição financeira, que venha a ser instituída ou criada pelo Governo Federal, e que incida sobre Os valores até então pagos pelo COMPRADOR.

Ora, a soma de tais percentuais de retenção indica claro abuso por parte do fornecedor, considerando em especial o pacífico posicionamento de que o valor a ser retido deve ser calculado a partir do montante pago. Confira-se, a título de ilustração:

[...] Multa contratual. Pleito de alteração da base de cálculo. Subsistência. Entendimento jurisprudencial que autoriza a fixação da multa rescisória entre 10% e 25% dos valores pagos pelo comprador. Estipulação em 10% do valor total do contrato que se revela abusiva. Adequação da sentença no ponto para arbitrar penalidade em 10% do valor pago pelo adquirente. [...] (TJSC; APL 0023278-34.2013.8.24.0033; Sétima Câmara de Direito Civil; Rel. Des. Osmar Nunes Júnior; Julg. 27/10/2022)

[...] 1. É lícita a cláusula contratual em que o promitente-vendedor prevê a retenção de parte do valor pago para ressarcimento dos prejuízos decorrentes da resilição prematura do ajuste. Ainda que o promitente vendedor tenha direito à retenção de valores decorrentes da inexecução do contrato, a multa rescisória incidirá sobre as prestações efetivamente pagas, sob pena de enriquecimento ilícito. Dessa forma, se a cláusula penal se mostra onerosa e excessiva ao consumidor, cabível sua redução equitativa, na forma do art. 413, do CC. [...] (TJDF; APC 07105.24-55.2019.8.07.0009; Ac. 133.9163; Quarta Turma Cível; Rel. Des. Arnoldo Camanho; Julg. 06/05/2021; Publ. PJe 19/05/2021)

Verificada a abusividade da disposição contratual acima analisada, deve ser fixado percentual para devolução parcial dos valores pagos pela consumidora, a teor do disposto na já mencionada súmula n. 543 do c. STJ.

Nessa toada, a atual jurisprudência da Corte Superior caminha no sentido de que, na hipótese de rescisão de contrato de compra e venda do imóvel, havendo direito por parte da vendedora de reter parte dos valores adimplidos antes do desfazimento do negócio, deve ser observado, neste particular, o percentual de 25% (vinte e cinco por cento), caso não haja nenhuma particularidade no caso concreto capaz de justificar a diminuição de tal porcentagem. Vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL COMERCIAL. DESISTÊNCIA POR PARTE DAS COMPRADORAS. [...] 3. "Hipótese em que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento." (REsp 1.723.519/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 02/10/2019). [...] (AgInt no AREsp n. 1.794.897/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 30/8/2021, DJe de 1/10/2021.)

A referida posição já foi adotada por esta augusta Câmara Cível, a saber:

[...] 2. A recorrente alega que o c. Superior Tribunal de Justiça teria definido o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) de retenção como o devido pelo promitente comprador que dá causa à rescisão em contratos firmados até o advento da Lei nº 13.786/2018, todavia a Corte Superior orienta que sejam analisadas as peculiaridades de cada caso, senão vejamos: Em contrato de compra e venda de imóvel residencial anterior à Lei 13.786/2018, ausente qualquer peculiaridade que justifique a apreciação da razoabilidade, deve prevalecer o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes. Precedente da Segunda Seção (REsp 1863007/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 26/03/2021). No mesmo sentido: [¿]A Segunda Seção do STJ, ao apreciar o REsp 1.723.519/SP (Relatora Ministra ISABEL GALLOTTI), reafirmou o entendimento de que, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por conveniência do comprador, ausente qualquer peculiaridade na apreciação da razoabilidade da cláusula penal contida nos contratos firmados antes da Lei 13.786/2018, deve prevalecer o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo adquirente, conforme anteriormente estabelecido no julgamento dos EAg 1.138.183/PE (Relator Ministro SIDNEI BENETI, DJe de 4.10.2012), por ser adequado e suficiente para indenizar o construtor incorporador das despesas gerais realizadas e do rompimento unilateral imotivado do contrato. (AgInt no AREsp 1453487/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 12/02/2021). [...]. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024160309118, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA C MARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/07/2021, Data da Publicação no Diário: 20/07/2021)

Sublinho que, no caso em tela, não vislumbrei circunstâncias que possam ser tidas como extraordinárias, tratando-se, pois, de situação comumente observada nas relações negociais praticadas neste segmento; daí porque a fixação do percentual devido a título de cláusula penal deve levar em consideração a porcentagem adotada como padrão pelo Tribunal da Cidadania, qual seja, 25% (vinte e cinco por cento).

Isso posto, conclui-se que a promitente vendedora, ora Apelante, faz jus à retenção de valor correspondente a 25% (vinte e cinco por cento) do montante que a Apelada já havia pago por força da avença, cabendo a essa, assim, o ressarcimento de 75% (setenta e cinco por cento) do valor já adimplido.

Sobre o montante deverá incidir correção monetária, conforme índice adotado pela Tabela da Corregedoria Geral de Justiça desde a data do desembolso até a data do trânsito em julgado, momento o qual se tem o termo inicial dos juros de mora, conforme tema 1002 do Superior Tribunal de Justiça1, que, por isso, impõe a aplicação exclusiva da Taxa Selic, que engloba ambos os encargos.

Em trato continuativo, uma vez rechaçada a tese de culpa da Apelante pelo distrato, diante da ausência de descumprimento contratual de sua parte, conforme exaustiva fundamentação acima, por certo deve ser extirpada a condenação ao pagamento de indenização por danos materiais.

Isso porque, retirado o ato ilícito da equação, não subsiste o dever de indenizar, porquanto afastada a incidência da responsabilidade civil no caso em comento.

Nesse caminhar, trago a lume a jurisprudência, mutatis mutandis:

[...]in casu a rescisão ocorreu por culpa exclusiva do contratante/comprador, que manteve-se inadimplente com os pagamentos do contrato firmado, de forma que não restaram configurados os elementos da responsabilidade civil, além de inexistir ato ilícito praticado pela recorrida, o que afasta qualquer responsabilização por parte da apelada, não havendo que se falar em indenização por danos morais;recursos conhecidos. Negado provimento ao recurso da autora e concedido parcial provimento ao recurso do réu. (TJCE; AC 0100335-89.2017.8.06.0001; Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. José Evandro Nogueira Lima Filho; Julg. 02/05/2023; DJCE 11/05/2023; Pág. 212)

Quanto à comissão de corretagem, de fato, restou estabelecido na cláusula “(J) DAS DISPOSIÇÕES FINAIS” que a responsabilidade pelo pagamento da dita rubrica seria da promissária compradora.

No entanto, agiu com acerto o magistrado de origem quando reputou a abusividade de tal disposição contratual, porquanto a mera previsão expressa da responsabilidade não satisfaz o dever de informação que o art. 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor impõe à fornecedora Apelante.

Isso porque o colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao enfrentar o tema representativo da controvérsia n. 938, definiu o seguinte:

(ii) Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem; (vide REsp n. 1.599.511/SP)

Como se vê, a validade de tal cláusula perpassa pelo destaque do valor da comissão de corretagem, o que não se observa no contrato sob exame.

Com efeito, diante do precedente normativo vinculante (art. 927, III, CPC) firmado sobre a temática, é inconteste que deve ser mantida a sentença quando determina a restituição dos valores pagos pela Apelada a título de comissão de corretagem, visto que se considera inválida a referida cláusula do contrato.

Finalmente, tendo sido o capítulo atinente à distribuição das verbas de sucumbência impugnado no recurso interposto do Apelante, e diante da alteração substancial do édito sentencial, hei por bem, atenta à previsão contida no art. 86 do Código de Processo Civil, redistribuir os ônus sucumbenciais, condenando as partes, diante de sua sucumbência recíproca, ao pagamento, pro rata, das custas processuais, bem como ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) do valor do proveito econômico obtido por cada parte.

Do Dispositivo

Por todo o exposto conheço do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para, reformando em parte a sentença, para: i) determinar a devolução de 75% (setenta e cinco por cento) do valor pago pela Apelada por força do contrato objeto da resolução, montante a ser acrescido de correção monetária, conforme índice adotado pela Tabela da Corregedoria Geral de Justiça desde a data do desembolso até a data do trânsito em julgado, momento a partir do qual se impõe a aplicação exclusiva da Taxa Selic; ii) afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos materiais, na modalidade lucros cessantes, no valor de R$ 4.800,00 (quatro mil e oitocentos reais); iii) redistribuir os ônus sucumbenciais, condenando as partes, diante de sua sucumbência recíproca, ao pagamento, pro rata, das custas processuais, bem como ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) do valor do proveito econômico obtido por cada parte; mantendo-se a sentença em seus demais termos.

Deixo de aplicar a regra prevista no art. 85, §11, do Código de Processo Civil, por ter sido parcialmente provido o apelo.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

1 RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ACÓRDÃO RECORRIDO PROFERIDO EM JULGAMENTO DE IRDR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. RESOLUÇÃO IMOTIVADA PELO PROMITENTE COMPRADOR. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. CLÁUSULA CONTRATUAL. PEDIDO DE ALTERAÇÃO. SENTENÇA CONSTITUTIVA. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. TRÂNSITO EM JULGADO. 1. Para os fins dos arts. 927 e 1.036 a 1.041 do CPC, fixa-se a seguinte tese: - Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão. 2. Recurso especial provido. (REsp n. 1.740.911/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, relatora para acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 14/8/2019, DJe de 22/8/2019.)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR