Tribunal: TJES
Processo: 0000307-62.2022.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
NULIDADE DA PROVA POR VIOLAÇÃO INDEVIDA DE DOMICÍLIO. REJEITADA
.
NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓRIA. INOCORRÊNCIA.
PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO AFASTADA.

RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1- Esta Corte já se manifestou no sentido de que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial (TJES, Classe: Apelação Criminal, 012190085485, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

2-
In casu,
o ingresso na residência está respaldado em fundadas razões e, por isso, não se apresenta como indevida violação de domicílio.A justa causa extrai-se, exatamente, da circunstância dos policiais terem ido até o local para averiguar a informação de que a ré teria comprado um tênis objeto de furto, momento que foi possível visualizar a droga no interior do imóvel, o que justificou o ingresso no interior da residência onde encontram as drogas descritas na denúncia.

3. Em que pese a audiência de custódia deva se realizar em observância ao prazo máximo de 24 horas, contado da efetivação da prisão, conforme dispõe o art. 310, §4º, do CPP, sua inobservância configura mera irregularidade e não implica, por si só, na desconstituição da decisão que decretou a prisão cautelar, desde que devidamente fundamentada. Ademais,
a superveniência de audiência de instrução e de sentença condenatória torna prejudicada a análise do alegado constrangimento ilegal por ausência da audiência de custódia, pois preservadas as garantias processuais de apresentação do acusado à autoridade judicial
(AgRg no HC n. 712.961/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.)

4. Diante do contexto fático da apreensão, da quantidade e variedade de droga apreendida (20 buchas de maconha e 55 pedras de crack) e da forma de acondicionamento, além da apreensão de embalagens usadas para venda de entorpecentes, não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06). Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

5
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000307-62.2022.8.08.0008

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARILENE DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
NULIDADE DA PROVA POR VIOLAÇÃO INDEVIDA DE DOMICÍLIO. REJEITADA
.
NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓRIA. INOCORRÊNCIA.
PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO AFASTADA.

RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1- Esta Corte já se manifestou no sentido de que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial (TJES, Classe: Apelação Criminal, 012190085485, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

2-
In casu,
o ingresso na residência está respaldado em fundadas razões e, por isso, não se apresenta como indevida violação de domicílio.A justa causa extrai-se, exatamente, da circunstância dos policiais terem ido até o local para averiguar a informação de que a ré teria comprado um tênis objeto de furto, momento que foi possível visualizar a droga no interior do imóvel, o que justificou o ingresso no interior da residência onde encontram as drogas descritas na denúncia.

3. Em que pese a audiência de custódia deva se realizar em observância ao prazo máximo de 24 horas, contado da efetivação da prisão, conforme dispõe o art. 310, §4º, do CPP, sua inobservância configura mera irregularidade e não implica, por si só, na desconstituição da decisão que decretou a prisão cautelar, desde que devidamente fundamentada. Ademais,
a superveniência de audiência de instrução e de sentença condenatória torna prejudicada a análise do alegado constrangimento ilegal por ausência da audiência de custódia, pois preservadas as garantias processuais de apresentação do acusado à autoridade judicial
(AgRg no HC n. 712.961/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.)

4. Diante do contexto fático da apreensão, da quantidade e variedade de droga apreendida (20 buchas de maconha e 55 pedras de crack) e da forma de acondicionamento, além da apreensão de embalagens usadas para venda de entorpecentes, não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06). Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

5
.
Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
MARILENE DOS SANTOS
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Barra de São Francisco que a condenou pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, o apelante alega a nulidade da prova por violação de domicílio, a nulidade da audiência de custódia, bem como pleiteia a desclassificação para uso.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso. No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 5993094).

Eis o breve relatório.
À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
MARILENE DOS SANTOS
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Barra de São Francisco que a condenou pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, o apelante alega a nulidade da prova por violação de domicílio, a nulidade da audiência de custódia, bem como pleiteia a desclassificação para uso.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso. No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 5993094).

Pois bem.

De acordo com a denúncia:

“ [...] 1º FATO

No dia 21 de março de 2022, por volta das 17h36, na Rua João Alves Pereira, Bairro Colina, antigo Bar do Sabino, em Barra de São Francisco/ES, o denunciada MARILENE DOS SANTOS adquiriu em proveito próprio coisa que sabia ser produto de crime, consistente em um tênis de cor rosa com branco da marca mizuno pelo valor de R$ 20,00 (auto de apreensão de fls. 20).

Na ocasião, policiais militares atendiam a uma ocorrência de furto à residência (registrado sob o BU nº 47318172), quando encontraram a autora do delito, identificada com Esvalnete, que relatou ter vendido um par de tênis furtado para a denunciada, residente no bar do Sabino.

Ato contínuo, foram até o endereço mencionado, onde encontraram MARILENE, que confessou ter adquirido o objeto do crime de Esvalnete pelo valor de R$ 20,00 (vinte reais).

2º FATO

No dia 21 de março de 2022, por volta das 17h36, na Rua João Alves Pereira, Bairro Colina, antigo Bar do Sabino, em Barra de São Francisco/ES o denunciada MARILENE DOS SANTOS, guardava, com finalidade comercial, 21 (vinte e uma) buchas de maconha e 55 pedras e 05 gramas de crack, substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar.

Na ocasião, durante a abordagem do primeiro fato e também por ser de conhecimento de que o “Bar do Sabino”, de propriedade da demandada, era local de venda de drogas, foi questionado sobre a existência de outros objetos ilícitos, ocasião em que Marilene tentou ocultar a visão dos policiais militares, sem sucesso, pois estes visualizaram no canto de uma mesa várias buchas de maconha, motivando, portanto, a entrada na residência da denunciada pela força castrense.

Naquela mesa foram encontradas 20 buchas de maconha, além de um prato contendo 55 pedras de crack juntamente com cinco grama de pó de crack e várias sacolinhas de chup-chup- a serrem usadas para embalar o material ilícito. Prosseguindo nas buscas, foram apreendidos R$ 2.074,00 (dois mil e setenta e quatro reais) em dinheiro em várias notas de menor valor, localizados em vários pontos escondidos da casa[...]”.

Primeiramente, não há que se falar em prova ilícita por ausência de mandado de busca e apreensão.

No que tange à violação de domicílio, firmo a compreensão de que
“o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 012190085485, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

Entendo que não há que se falar em obtenção de provas por meio ilícito, uma vez que o tráfico de drogas é crime classificado como permanente, aquele cuja consumação se protrai no tempo, e, assim, tratando-se de flagrante que iniciou com a visualização de droga no interior da residência da ré, não houve ilicitude na diligência policial, que culminou na apreensão de drogas e na prisão da ré.

Na situação dos autos, a justa causa extrai-se, exatamente, da circunstância dos policiais terem ido até o local para averiguar a informação de que a ré teria comprado um tênis objeto de furto, momento que foi possível visualizar a droga no interior do imóvel, o que justificou o ingresso no interior da residência onde se encontram as drogas descritas na denúncia.

Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência
(AgRg no HC 612.972/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. DENÚNCIA ANÔNIMA. TESE DA ADPF N. 635 MC ED DO STF. FUGA DOS COMPARSAS COM TENTATIVA DE SE DESVENCILHAR DAS DROGAS. NO MAIS, AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO INVIÁVEL NESTA VIA ESTREITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) II - No caso concreto, a fundada suspeita dos policiais residiu no fato de que havia prévia denúncia anônima sobre a atividade criminosa dos autos. III - No julgamento da ADPF n. 635 MC ED, tema do Informativo de Jurisprudência n. 1042/STF, a col. Suprema Corte firmou o entendimento de que: "no caso de buscas domiciliares por parte das forças de segurança do Estado do Rio de Janeiro, sejam observadas as seguintes diretrizes constitucionais, sob pena de responsabilidade: (...) (ii) a diligência, quando feita sem mandado judicial, pode ter por base denúncia anônima; (...)" (ADPF n. 635 MC ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 3/2/2022, pendente de publicação). IV - Aqui, havia prévia denúncia anônima sobre indivíduos praticando tráfico de drogas em uma residência, no bairro Colina I, no Município de Nova Mutum/MT. Assim, os policiais se deslocaram para diligências prévias, quando avistaram dois indivíduos em via pública, que, imediatamente, deixaram cair uma porção de pasta-base de cocaína e ingressaram correndo no imóvel descrito na denúncia, enquanto gritavam: "corre, a polícia chegou". Ao seguirem o trajeto dos indivíduos, os policiais ainda visualizaram a paciente e sua mãe, que ordenou que "escondesse as drogas", tendo os agentes estatais avistado a paciente tentando se desvencilhar das drogas. Ademais, as drogas efetivamente apreendidas (29g de pasta-base de cocaína e 50g de maconha, divididas em várias porções), somadas ao dinheiro e aos demais petrechos encontrados, somente reforçaram a necessidade da atuação estatal. V - Afastada qualquer flagrante ilegalidade, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 710.416/MT, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 28/03/2022)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE PORTE DE ARMA DE FOGO. TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CASO CONCRETO: FUNDADA SUSPEITA. DENÚNCIA ANÔNIMA. PATRULHAMENTO PRÉVIO. ACUSADO VISTO DISPENSANDO ARMA DE FOGO COM POSTERIOR FUGA. AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) II - No caso concreto, a fundada suspeita dos policiais residiu no fato de que havia denúncia prévia indicando comércio de drogas em frente à residência do paciente. Em patrulhamento como diligência prévia à abordagem, os policiais, ao se aproximarem do local da denúncia apócrifa, visualizaram o paciente dispensando uma arma de fogo. Nesse momento, após o flagrante delito do crime acima, houve a fuga do paciente, ao verificar a presença dos policiais ainda em frente à residência, não havendo falar, portanto, em violação de domicílio infundada. Ademais, as drogas efetivamente apreendidas, somadas às armas de fogo, munições e petrechos, somente reforçaram a necessidade da atuação estatal ("uma porção média de substância análoga à pasta base de cocaína... um revólver e algumas munições... um revólver calibre .38 e sete munições intactas... duas porções médias de maconha... rolo de papel filme; uma balança de precisão e três munições de calibre .40 deflagradas, sendo certo que a pistola dispensada pelo apelante estava carregada com seis munições intactas" - fls. 22-23). III - Afastada qualquer flagrante ilegalidade, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 702.238/MT, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 25/02/2022)

Forte em tais premissas, rejeito a alegação de nulidade da prova por suposta violação indevida de domicílio.

Também não vislumbro a alegada nulidade da audiência de custódia, sob o o argumento de que ela foi realizada após as 24 horas da prisão e dentro da delegacia.

Em que pese a audiência de custódia deva se realizar em observância ao prazo máximo de 24 horas, contado da efetivação da prisão, conforme dispõe o art. 310, §4º, do CPP, sua inobservância configura mera irregularidade e não implica, por si só, na desconstituição da decisão que decretou a prisão cautelar, desde que devidamente fundamentada. Neste sentido:

PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. VALIDADE. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. PRAZO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. A prevenção penal, nos termos do art. 83 do CPP, é fixada no primeiro Juízo a proferir ato decisório, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa.

2. Nos termos do acórdão recorrido, a prisão está fundamentada no risco de reiteração delitiva, bem como em suposta ameaça realizada pelo acusado contra uma das vítimas. Portanto, não há invalidade.

3. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "a não realização de audiência de custódia no prazo de 24 horas não acarreta a automática nulidade do processo criminal, assim como que a conversão do flagrante em prisão preventiva constitui novo título a justificar a privação da liberdade, ficando superada a alegação de nulidade decorrente da ausência de apresentação do preso ao Juízo de origem." (RHC n. 119.091/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 12/12/2019).

4. Recurso em habeas corpus desprovido.

(RHC n. 159.010/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022) GRIFEI.

Ademais,
a superveniência de audiência de instrução e de sentença condenatória torna prejudicada a análise do alegado constrangimento ilegal por ausência da audiência de custódia, pois preservadas as garantias processuais de apresentação do acusado à autoridade judicial
(AgRg no HC n. 712.961/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.)

Prosseguindo, sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado, do Auto de Apreensão e do Laudo de Exame Químico. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos policiais militares, prestados tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia, confirmado em Juízo a apreensão de várias buchas de maconha no interior da residência da apelante.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

Em seu interrogatório em Juízo, a ré negou a prática do crime, alegando ser apenas usuária de entorpecentes.

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, o ré infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, guardar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

É importante destacar também que diante do contexto fático da apreensão, da quantidade e variedade de droga apreendida (20 buchas de maconha e 55 pedras de crack) e da forma de acondicionamento, além da apreensão de embalagens usadas para venda de entorpecentes, não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO
-LHE PROVIMENTO.

É como voto.