Tribunal: TJES
Processo: 5001528-69.2023.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Adicional de Horas Extras
Data de julgamento: 2023-11-25

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001528-69.2023.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: PAULO MARCIO DE SOUZA RANGEL
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAÍZES e outros
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5001528-69.2023.8.08.0069

RECORRENTE
:
PAULO MARCIO DE SOUZA RANGEL

RECORRID
O
:
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES/ES

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO
IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA:
DIREITO TRABALHISTA. ADMINISTRAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR. HORAS EXTRAS. VERBAS TRABALHISTAS. CALCULO BASE. VENCIMENTO. INTEGRAÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO INOMINADO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado em Id. 6280789. Contrarrazões em Id. 6280792
.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id. 6280789), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995, bem como, concedo-lhe os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95 C/C art. 98 do Código de Processo Civil (CPC/2015).

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id. 6280788), em que o juiz
a quo

julgou nos seguintes termos: “(...
)
Em razão disso, entendo que não ser possível a incidência na base de cálculo do adicional de hora extra do salário-base mais acréscimos pecuniários, como pretendido pela parte Requerente, evitando-se o efeito cascata, rechaçado pela Suprema Corte.
DISPOSITIVO.
Ante o exposto, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC,
REJEITO
os pedidos contidos na exordial.
”

Trata-se de ação de
conhecimento
,
em que o Recorrente, ora servidor público municipal pleiteia a condenação da Municipalidade Ré ao pagamento relativo
as diferenças apuradas com relação à gratificação por serviço extraordinário – horas extras – referente ao período de maio/2018 a fevereiro/2023

Em suma,
colhe-se da inicial de que o Autor/Recorrente labora na qualidade de m
otorista de veículo pesado (funcionário estatutário) lotado na Secretaria Municipal de Saúde e teria realizado horas extraordinárias de trabalho no lapso de 2018 a 2023. Contudo, o Município Demandado utilizou como base de cálculo o salário-base do funcionário, assim, alegou que suportou prejuízos financeiros pelo suposto cálculo indevido no âmbito da gratificação por exercício de horas extraordinárias, de modo que pretende o recebimento das diferenças salariais ocasionadas pelo pagamento alegado irregular das horas extraordinárias efetuadas pelo servidor.

Traçadas tais premissas,
consigna-se que a
Lei Complementar Municipal nº 53/1997 prevê a forma de pagamento da referida gratificação, nos artigos 86 e 94.
Veja-se
:

Art. 86 Poderão ser concedidos ao servidor público:

I – gratificação por;

a) exercício de função gratificada;

b) exercício de cargo em comissão;

c) exercício de atividades em condições insalubres, perigosas e penosas;

d) execução de trabalho com risco de vida;

e) prestação de serviço extraordinário;

f) prestação de serviço noturno;

g) participação como membro de banca ou comissão de concurso;

h) encargo de professor ou auxiliar em curso oficialmente instituído, para treinamento e aperfeiçoamento funcional;

i) produtividade;

II – adicional de:

a) tempo de serviço;

b) férias;

c) assiduidade;

III – gratificação de representação.

Parágrafo Único. São competentes para conceder as gratificações previstas neste artigo os chefes dos Poderes Executivo e Legislativo e nas autarquias, os respectivos dirigentes.

Subseção II

Da Gratificação por Exercício de Função Gratificada

Art. 87 Ao servidor público efetivo investido em função gratificada é devida uma gratificação pelo seu exercício.

Parágrafo Único. A gratificação prevista neste artigo será fixada por lei e recebida concomitantemente com o vencimento ou remuneração do cargo efetivo.

Art. 88 Não perderá a gratificação o servidor público que se ausentar em virtude de férias, luto, casamento, licenças previstas no art. 115, I a IV e X, e serviço obrigatório por lei.

Subseção III

Da Gratificação por Exercício de Cargo em Comissão

Art. 89 A
g
ratificação por exercício de cargo em comissão será concedida ao servidor público que, investido em cargo de provimento em comissão, optar pelo vencimento do seu cargo efetivo.

Parágrafo Único. A gratificação a que se refere este artigo corresponderá a cinquenta por cento do vencimento do cargo em comissão.

Subseção IV

Da Gratificação por Exercício de Atividade em Condições Insalubres, Perigosas ou Penosas

Art.
90 O servidor público que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos ou que exerça atividades penosas fará jus a uma gratificação a ser fixada em regulamento.

§ 1º Considera-se insalubre o trabalho realizado em contato com portadores de moléstias infecto-contagiosas ou com substâncias tóxicas, poluentes e radioativas ou em atividades capazes de produzir sequelas.

§ 2º Considera-se perigoso o trabalho realizado em contato permanente com inflamáveis, explosivos e em setores de energia elétrica sob condições de periculosidade.

§ 3º Consideram-se penosas as atividades normalmente cansativas ou excepcionalmente desgastantes exercidas com habitualidade pelo servidor público, na forma prevista em regulamento.

§ 4º As gratificações referidas neste artigo serão fixadas em percentuais variáveis entre quinze e quarenta por cento do respectivo vencimento, de acordo com o grau de insalubridade, periculosidade ou penosidade a que esteja exposto o servidor público, e que será definido em regulamento.

Art. 91 Será alterado ou suspenso o pagamento da gratificação de insalubridade, periculosidade ou penosidade durante o afastamento do efetivo exercício do cargo ou função, exceto nos casos de férias, licenças previstas no art. 115, I, II, IV e X, casamento, luto e serviço obrigatório por lei, ou quando ocorrer a redução ou eliminação da insalubridade, periculosidade ou penosidade ou forem adotadas medidas de proteção contra os seus efeitos.

Art. 92 É proibida a atribuição de trabalho em atividades ou operações consideradas insalubres, perigosas ou penosas à servidora pública gestante ou lactante.

Subseção V

Da Gratificação por Execução de Trabalho com Risco de Vida

Art. 93 A gratificação por execução de trabalho com risco de vida será concedida ao servidor público que desempenhe atribuições ou encargos em circunstâncias potencialmente perigosas à sua integridade física, com possibilidade de dano à vida.

§ 1º A gratificação de que trata este artigo variará entre os limites de vinte e quarenta por cento, calculados sobre o valor do vencimento do cargo exercido e será fixada em regulamento.

§ 2º A gratificação por execução de trabalho com risco de vida apenas será devida enquanto o servidor público execute suas atividades nas mesmas condições que deram causa à concessão da vantagem, mantido o direito à percepção da mesma apenas nas ausências por motivo de férias, luto, casamento, licenças previstas no art. 115, I a IV e X, e serviço obrigatório por lei.

§ 3º A gratificação prevista neste artigo não será concedida ao servidor público que já estiver percebendo a gratificação constante do art. 90.

Subseção VI

Da Gratificação por Prestação de Serviço Extraordinário

Art. 94 O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de cinq
u
enta por cento em relação à hora normal de trabalho.

§ 1º Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de duas horas diárias, e não excederá cento e oitenta dias por ano.

§ 2º A gratificação somente será devida ao servidor público efetivo que trabalhe além da jornada normal, vedada sua incorporação à remuneração.

Nessa esteira, conforme grifo no Art. 9
4
,
expõe-se a controvérsia dos autos, qual seja: o cálculo da gratificação de horas extraordinárias utilizando-se como base de cálculo estritamente o salário-base do servidor ou somadas com demais vantagens recebidas em habitualidade pelo Requerente, como adicional de insalubridade, tempo de serviço (quinquênio) e adicional
n
oturno.

Não distante,
estipulou-se na
s
Súmula nº 139
e 264
do T
ribunal Superior do Trabalho que o adicional de insalubridade e o adicional por tempo de serviços integram a base de cálculo das horas extras:

SÚMULA Nº 139 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais.

Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

SÚMULA Nº 264
–
HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO

A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.

Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Para pertinência, nesse diapasão, jurisprudência:

AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXECUTADA. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. Não fixada no título executivo, a base de cálculo das horas extras deve ser definida na fase de liquidação, conforme dispõe a OJ nº 21 desta Seção Especializada em Execução. O adicional de insalubridade integra a base de cálculo das horas extras, conforme o que dispõem a Súmula n. 139 do TST e 264 do TST. Inarredável, pois, a natureza salarial da parcela, devendo ser considerada na base de cálculo das horas extras. Da mesma forma, o adicional por tempo de serviço integra a base de cálculo das horas extras, em atenção ao disposto na Súmula nº 264 do TST. Provimento negado.

Da mesma forma, pelas idênticas razões, deve ser integrado a base de cálculo para pagamento de horas extraordinárias o benefício trabalhista de adicional noturno. Veja-se:

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467 /2017. PORTUÁRIO. ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 97 DA SBDI-1 DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA. Constatado equívoco na decisão agravada, dá-se provimento ao agravo para determinar o processamento do agravo de instrumento. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO AUTOR. LEI Nº 13.467 /2017. PORTUÁRIO. ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 97 DA SBDI-1 DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA. Agravo de instrumento provido para determinar o processamento do recurso de revista, em face de haver sido demonstrada possível contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 97 da SBDI-1 do TST. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13,467 /2017. PORTUÁRIO. ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 97 DA SBDI-1 DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA. Nos termos da jurisprudência consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 97 da SLDI-1 do TST, "O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno”. Decisão regional divergente. Recurso de revista conhecido e provido.

Assim, em interpretação ao Art. 94 da LC
nº 53/1997, a “hora normal de trabalho” deve-se, por certo, contabilizar-se não tão somente o salário-base do funcionário público, mas também as verbas e benefícios trabalhistas pois, se assim não fosse, importaria em prejuízo financeiro ao servidor e locupletamento pela Administração, dessa forma, pela fundamentação, voto pela reforma da r.
Sentença

para integrar as verbas

de

adicional de insalubridade, tempo de

serviço (quinquênio)

e

adicional
noturno ao cálculo base para pagamento de horas extraordinárias pelo Município Réu ao servidor Requerente.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INOMINADO, DANDO-LHE PROVIMENTO

para
reforma
r
a r. sentença guerreada,
com o espoco de
JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL, CONDENANDO
O
RECORRID
O

MUNICÍPIO DE MARATAÍZES
A
INTEGRAR AS VERBAS DE
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, TEMPO DE SERVIÇO E ADICIONAL
NOTURNO AO CÁLCULO BASE PARA PAGAMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS

A
O
RECORRENTE
PAULO MARCIO DE SOUZA RANGEL

COM CÁLCULO ARITMÉTICO A SER APURADO EM SEDE DE EXECUÇÃO.

Diante do provimento
recursal
deixo de condenar
a Recorrente
em custas
processuais
e honorários
advocatícios
conforme preconiza o Art. 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)