Tribunal: TJES
Processo: 0013293-34.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0013293-34.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CLEITON SANTANA DA COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: GLEICYANNE DE PAULA NUNES NASCIMENTO - ES22982

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. DA ILICITUDE DA PROVA. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DE SUJEITO DIVERSO DO RÉU. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. PROVAS CONSISTENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PRIVILÉGIO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSENTES OS REQUISITOS. IMPOSSIBILIDADE. ISENÇÃO DE CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. Recurso desprovido.

9 de outubro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013293-34.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CLEITON SANTANA DA COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0013293-34.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CLEITON SANTANA DA COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: GLEICYANNE DE PAULA NUNES NASCIMENTO - ES22982

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. DA ILICITUDE DA PROVA. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DE SUJEITO DIVERSO DO RÉU. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. PROVAS CONSISTENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PRIVILÉGIO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSENTES OS REQUISITOS. IMPOSSIBILIDADE. ISENÇÃO DE CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. Recurso desprovido.

9 de outubro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0013293-34.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CLEITON SANTANA DA COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: GLEICYANNE DE PAULA NUNES NASCIMENTO - ES22982

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consta na denúncia que, no dia 22 de julho de 2021, na Bairro Nova Palestina, em Vitória/ES, o apelante Cleiton Santana da Costa, guardava 234 (duzentos e trinta e quatro) papelotes de substância similar a cocaína, 20 (vinte) buchas de substância semelhante à maconha e uma sacola, de tamanho aproximado de duas bolas de tênis, contendo uma substância de cor branca, além de material para embalo de entorpecentes e a quantia em dinheiro de R$1.087,90 (hum mil e oitenta e sete reais e noventa e sete centavos).

Inicialmente, a defesa sustenta a nulidade do conjunto probatório dos autos, ao argumento de que a prova colhida se tornou ilícita pela aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, diante do cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido em nome de pessoa diversa, alegando ainda, a ocorrência de violação de domicílio.

Ao analisar os autos, verifico que referido mandado que deu origem às investigações e à instauração da presente ação penal, consta o nome de David Moraes Pereira – pessoa que, de acordo com o Ofício n.º 11/2021, expedido na Ação Cautelar n.º 0012102-51.2021.8.08.0024, seria o morador do endereço do imóvel objeto de apuração - “Rua Nova Esperança, Bairro Nova Palestina” - caracterizado pela imagem colacionada à fl. 23.

Todavia, no momento do cumprimento da diligência, o apelante Cleiton, foi quem se apresentou como dono do imóvel, não havendo, portanto, qualquer irregularidade na mencionada atuação policial, uma vez que havia fundadas suspeitas de que o imóvel em questão era utilizado para a prática do delito de tráfico de drogas, que pela sua natureza permanente, configura estado flagrancial.

Dessa forma, não há nulidade nas provas colhidas no cumprimento do mandado de apreensão expedido.

Continuando, a defesa sustenta ausência de provas capazes de fundamentar a condenação do apelante, entretanto verifico que a materialidade e autoria delitiva encontram-se devidamente demonstradas boletim unificado de fls. 27/31, auto de apreensão de fl. 13, laudo pericial de substâncias entorpecentes de fls. 153/153-v,
somados aos depoimentos prestados ao longo da instrução criminal.

Por oportuno, destaco que os depoimentos prestados pelos policiais, que participaram da diligência, revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Ressalta-se que, ao ser ouvido em Juízo os policiais militares prestaram relatos em consonância com seus depoimentos da esfera administrativa, conforme bem relatado pela douta Procuradoria Geral de Justiça:

PM GABRIEL STAFANATO VEREDIANO, FL. 172:

“
que o depoente é Policial Militar; que o depoente, no dia dos fatos, participou do cumprimento do mandado de busca e apreensão descrito nos autos; que
estavam dentro da residência o réu, sua esposa e a filha menor do casal
; que a casa possui dois andares, sendo um térreo e um andar superior; que o réu residia no térreo; que
parte da cocaína estava por baixo de em um sofá, no quintal em frente ao quarto do réu, e outra parte estava dentro do quarto do réu, juntamente com as buchas de maconha
; que o quintal era todo murado; que não sabe dizer se outra família residia no andar superior; que foi o depoente quem efetuou a apreensão da cocaína que estava sob o sofá, além de ter presenciado as demais apreensões; que
reconhece o réu
, presente ao ato, como a pessoa que estava dentro da casa que foi alvo da busca e apreensão; que
o réu assumiu ser o proprietário das drogas e não soube dizer qual a origem do dinheiro
, em notas fracionadas, no montante de R$ 1.087,90; que o dinheiro foi apreendido sob a cama do réu, onde estava escondido; que
a abordagem ocorreu em local de intenso tráfico de drogas
; que
existe um ponto de venda de drogas na mesma rua da casa
, a cerca de 100 metros; que não viu o réu vendendo entorpecentes; que parte dos entorpecentes estava fracionada e embalada, prontos para o consumo ou venda”.

PMES RAFAEL NERY PEIXOTO, EM JUÍZO, FL. 172:

“que estavam dentro da residência o réu, a esposa dele e a filha menor do casal; que a casa objeto da busca e apreensão possui um térreo e um andar superior; que o réu residia no térreo, local em que o depoente realizou a busca; que não sabe dizer se foi efetuada a busca no andar superior; que os policiais apreenderam 234 papelotes de cocaína, 20 buchas de maconha, uma sacola com substância branca similar à cocaína, material para embalar drogas e dinheiro, em notas fracionadas, no montante de R$ 1.087,90; que o depoente foi o responsável pela apreensão do valor em dinheiro, em notas fracionadas, sendo que parte do valor estava no pé da cama do réu e outra parte em moedas; que o réu assumiu que era o proprietário das buchas de maconha e do valor em dinheiro; que os 234 papelotes de cocaína estavam por baixo de em um sofá localizado em uma varanda da casa e foram apreendidos por outro policial; que não sabe dizer se essa varanda tinha cobertura ou se tinha muro; que outros militares informaram que o pai do réu residia no andar superior;
que reconhece o réu, presente ao ato, como a pessoa que estava dentro da casa que foi alvo da busca e apreensão; que a abordagem ocorreu em local de intenso tráfico de drogas; que existe um ponto de venda de drogas na mesma rua da casa, a cerca de 15 metros;
que não viu o réu vendendo entorpecentes;
que parte dos entorpecentes estava fracionada e embalada, prontos para o consumo ou venda; que os papelotes de cocaína possuíam uma etiqueta com a logomarca do tráfico de drogas do local, com a sigla BQ, que significa ‘buraco quente’; que a Lidocaína é usada para diluir a cocaína”.

RÉU, EM SEU INTERROGATÓRIO, À FL. 172:

“que confessa que foram apreendidos, dentro de sua casa, 20 buchas de maconha e cerca de R$ 1.640,00; que os policiais também apreenderam o cofre de sua filha, no qual guardava moedas;
que as buchas de maconha eram para seu uso pessoal; que é usuário desde os 12 anos de idade; que o dinheiro apreendido era de sua companheira e fruto de seu trabalho; que os 234 papelotes de cocaína apreendidos eram de seu irmão LEANDRO SANTANA DA COSTA;
que este seu irmão reside em frente à casa do interrogando e as drogas foram encontradas no sofá da casa dele; que seu irmão LEANDRO SANTANA possui envolvimento com o tráfico de drogas; que o quintal em frente à casa do interrogando também pertence à casa de seu irmão LEANDRO SANTANA, além de ser utilizado também pelo pai e irmãs do interrogando; que a sacola contendo substância de cor branca, de tamanho aproximado de duas bolas de tênis, não foi apreendida dentro da casa do interrogando”.

Cumpre salientar, ainda, que, a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se inserem os núcleos "ter em depósito", “guardar” e “trazer consigo” do que se conclui ter o apelante incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Por esses motivos, não há qualquer dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pedido de absolvição.

Por conseguinte, também não há como prosperar o pleito de desclassificação do crime de tráfico, para o de mero uso de drogas, previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, devido à quantidade de drogas, valores e demais objetos apreendidos.

Superada tal questão, passo agora à análise da dosimetria da pena.

Verifica-se que a pena-base fora fixada no mínimo legal.

Na segunda fase dosimétrica, requer a defesa do apelante a incidência da atenuante da confissão espontânea, no entanto, como se observa do interrogatório do réu à mídia juntada aos autos, este em nenhum momento confessou a prática do crime, alegando apenas que as buchas de maconha eram para seu uso pessoal.

Nesse sentido, inclusive, têm-se o Enunciado de Súmula nº 630, do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

Prosseguindo no exame do recurso, a defesa pretende a reforma da sentença, para aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, referente ao tráfico privilegiado, contudo, sem razão, pois o recorrente não preenche os requisitos, diante da sua ausência de primariedade.

O apelante possui duas condenações definitivas em seu desfavor, sendo uma, no processo de nº 0033377-95.2017.8.08.0024, cujo trânsito em julgado ocorreu em 18/07/2018, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e, a outra, na ação penal de nº 0007195-04.2019.8.08.0024, pelo cometimento do delito gravado no art. 14 da Lei nº 10.826/03, e com trânsito em julgado em 23/03/2020, isto é, antes da ocorrência dos fatos tratados neste feito (fls. 308/309-v).

No que tange à redução da pena de multa, sendo mantida a pena privativa de liberdade, no montante fixado pelo juízo de origem, não assiste razão o pleito, uma vez que fora fixada em consonância e proporcionalidade ao quantum da mencionada sanção.

Também não é possível acolher o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, eis que ausentes os requisitos previstos no artigo 44 da Lei Penal.

Em relação ao direito de recorrer em liberdade, não vejo como acolher o pleito, uma vez que a manutenção de sua custódia está devidamente fundamentada pelo Magistrado
a quo
na garantia da ordem pública, reforçada diante da confirmação da condenação e do fato de que o apelante permaneceu preso durante toda a instrução, bem como pelo regime que ora se impõe por ser o recorrente reincidente.

Por derradeiro, quanto ao pleito da gratuidade de justiça, novamente entendo que não há razão para a sua concessão, uma vez que a jurisprudência pacífica desta Primeira Câmara Criminal é no sentido de que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-la, poderão pleitear a sua exclusão em sede de execução penal.

Firme em tais fundamentos, nego provimento ao recurso, mantendo o montante da pena fixado inalterado.

É como voto.

9
de outubro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.