Tribunal: TJES
Processo: 5010448-79.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-02-02

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5010448-79.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: JOSÉ MÁRCIO MOREIRA
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.
REINCIDÊNCIA RECONHECIDA EM APENAS UMA DAS CONDENAÇÕES. UNIFICAÇÃO. APLICÁVEL À TOTALIDADE DAS CONDENAÇÕES.
CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL DO APENADO. CÁLCULO DE PENA NA EXECUÇÃO PENAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. APRECIAÇÃO A QUALQUER TEMPO E DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE.
RECURSO
IM
PROVIDO
.

1. A reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase de execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios. Entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça e deste Eg. Tribunal de Justiça.

2. Considerando que a reincidência configura circunstância pessoal que acompanha o condenado durante toda a execução criminal, pode ser reconhecida pelo Juízo da Execução que supervisiona o cumprimento da pena, ainda que não reconhecida pelo juízo que prolatou a sentença condenatória.

3. Por se tratar de matéria de ordem pública, o cálculo de pena na execução penal pode ser retificado a qualquer tempo e apreciado de ofício.

4
.
Recurso
a que se
nega

provi
mento
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5010448-79.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: JOSE MARCIO MOREIRA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5010448-79.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: JOSÉ MÁRCIO MOREIRA
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Agravo em Execução Penal interposto por
JOSÉ MÁRCIO MOREIRA
em face da r. Decisão de Id. 3629138 (pp. 12/13), proferida pelo Juízo da 8ª Vara Criminal de Vila Velha – Exclusiva Regime Fechado, nos autos do processo de execução penal tombado sob nº 0278476-23.2014.8.09.0076, por meio da qual fora indeferido o pedido de retificação do cálculo da pena, ante o reconhecimento da reincidência como condição pessoal do apenado.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Extrai-se do Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU) que, no caso vertente, o agravante fora condenado à pena total de 19 (dezenove) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação ao tráfico, nos autos da Ação Penal tombada sob nº 0383604-66.2013.8.09.0076, e dos delitos de tráfico de drogas e de uso de documento falso, nos autos da Ação Penal tombada sob nº 0009856-44.2020.8.08.0048.

Nas razões recursais (Id. 3629138, pp. 02/11), o agravante requer a reforma da r. Decisão, para retificar o cálculo da pena para fins de progressão de regime, sob o argumento de que, na primeira condenação, o apenado era tecnicamente primário à época do cometimento dos delitos.

A Defesa sustenta a impossibilidade de reconhecimento da reincidência como condição pessoal sem requerimento ministerial, bem como a necessidade de a recidiva atingir apenas o segundo processo penal.

Além disso, afirma que o precedente do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 1.738.968/MG, Relª. Minª. Laurita Vaz, Terceira Seção, por maioria, julgado em 27/11/2019, DJe 17/12/2019), utilizado como substrato da Decisão por meio da qual foram aplicados os efeitos da reincidência como condição pessoal do apenado (mov. 117.2 do SEEU), não se aplica ao caso em comento.

Por fim, argumenta a Defesa que “
o próprio juízo sentenciante reconhece o erro material e determina a execução na razão de 2/5, vide certidão no seq. 1.2, fl. 72
”.

Em que pesem os argumentos defensivos, entendo que
a r. Decisão agravada não merece reparos.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que “
a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase de execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios
”
(STJ, AgRg no HC 761742/RS, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/11/2022, DJe 24/11/2022).

A orientação jurisprudencial deste Eg. Tribunal de Justiça é no mesmo sentido:

AGRAVO DE EXECUÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. CONDIÇÃO PESSOAL.

INEXISTENCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) A Terceira Seção do STJ, em apreciação aos embargos de divergência (ERESP 1738968/MG), pacificou entendimento que encontrava dissonância no âmbito das turmas daquela corte, permitindo inclusive o reconhecimento da reincidência pelo juízo da execução, independentemente da manifestação do juízo de conhecimento. Tem-se que
os efeitos da reincidência se atrelam ao condenado e, consequentemente, não se restringem à condenação e a execução em que foi reconhecida
, tal como argumenta a defesa.
De acordo com o STJ, a condição de reincidente se estende sobre a totalidade da pena por se tratar de condição pessoal do apenado.
2) Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo em Execução Penal nº 0010438-49.2021.8.08.0035, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, Julgado em 29/6/2022, DJe 07/7/2022) [destaquei]

AGRAVO EM EXECUÇÃO. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. CONDIÇÃO PESSOAL DO APENADO.

PRECEDENTES. [...] RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
Em situações nas quais há duas ou mais condenações unificadas, a reincidência deve impactar no somatório das penas, ainda que atinja pena imposta ao réu enquanto primário, sendo inviável, para concessão dos benefícios penais previstos na LEP, a análise individualizada e, consequentemente, a aplicação concomitante de frações distintas, afetas às condições de primariedade e reincidência.
2. A Terceira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, recentemente, pacificou a questão, prevalecendo o entendimento de que
a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.
Com a superveniência de novas condenações, a unificação das penas leva ao reconhecimento da reincidência, mesmo que tal constatação não tenha ocorrido na fase de conhecimento, fazendo incidir ao caso regras específicas na condição de reincidente ao cumprimento da totalidade da reprimenda. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AGRG-HC 689.687; Proc. 2021/0273999-7; PB; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 22/02/2022; DJE 02/03/2022). [...] 6. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo em Execução Penal nº 0009473-71.2021.8.08.0035, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Julgado em 08/6/2022; DJe 21/6/2022) [destaquei]

A reincidência configura, portanto, circunstância pessoal que acompanha o condenado durante toda a execução criminal, podendo ser reconhecida pelo Juízo da Execução que supervisiona o cumprimento da pena, ainda que não reconhecida pelo juízo que prolatou a sentença condenatória.

Assim, não importa que o apenado tenha sido considerado primário no édito condenatório, tendo em vista que a análise das circunstâncias pessoais (reincidência ou primariedade) é de competência do Juízo da Execução no momento do deferimento, ou não, dos benefícios executórios.

Em consonância com as alegações trazidas pelo Ministério Público Estadual nas contrarrazões (Id. 3629138, pp. 15/20), entendo que,
por se tratar de matéria de ordem pública, o cálculo de pena na execução penal pode ser retificado a qualquer tempo
e apreciado
de ofício.

Consistindo a reincidência em condição pessoal, uma vez reconhecida (seja pelo Juízo de Conhecimento ou pelo Juízo de Execução), influi sobre o requisito objetivo dos benefícios da execução em relação a todas as condenações.

A Defesa aduz, ainda, que o precedente do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 1.738.968/MG, Relª. Minª. Laurita Vaz, Terceira Seção, por maioria, julgado em 27/11/2019, DJe 17/12/2019), utilizado como substrato da Decisão por meio da qual foram aplicados os efeitos da reincidência como condição pessoal do apenado (mov. 117.2 do SEEU), não se aplica ao caso em comento, pois “
no mencionado processo paradigma, ficou assentado que mesmo que na sentença condenatória não tenha constado expressamente que o réu é reincidente, o juízo da execução penal poderá reconhecer essa circunstância para fins de conceder ou não os benefícios, como, por exemplo, a progressão de regime
”, enquanto, no caso em apreço, “
observa-se que da decisão da condenação pelo segundo processo, já constou, expressamente, a agravante mencionada
”.

Tal alegação não merece guarida, pois o mencionado precedente
apreciado em sede de recurso repetitivo
se aplica, sim, ao caso em análise,
por considerar que a reincidência configura condição pessoal do apenado
.
Se o juiz da execução pode reconhecer a circunstância da reincidência caso não se tenha constado tal agravante na sentença condenatória, com muito mais razão, pode o juiz da execução aplicar a reincidência em toda a execução penal, considerando tratar-se de circunstância pessoal do apenado, caso tal agravante tenha sido reconhecida pelo juiz sentenciante em um dos processos.

A propósito, confira-se a ementa do referido precedente mencionado pela Defesa:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. PROCLAMAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS. 1. A individualização da pena se realiza, essencialmente, em três momentos: na cominação da pena em abstrato ao tipo legal, pelo Legislador; na sentença penal condenatória, pelo Juízo de conhecimento; e na execução penal, pelo Juízo das Execuções. 2.
A intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.
3. 'Tratando-se de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no tocante ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritivas de direitos. Todavia,
as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios (progressão de regime, livramento condicional etc)
' (AgRg no REsp 1.642.746/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017). 4. Embargos de divergência acolhidos para, cassando o acórdão embargado, dar provimento ao agravo regimental, para dar provimento ao recurso especial e, assim, também cassar o acórdão recorrido e a decisão de primeiro grau, devendo o Juízo das Execuções promover a retificação do atestado de pena para constar a reincidência, com todos os consectários daí decorrentes (STJ, Embargos de Divergência em RESP nº 1.738.968/MG, Relª. Minª. LAURITA VAZ, julgado em: 27/11/2019) [destaquei]

Quanto ao argumento de que o Juiz
a quo
corrigiu erro material da sentença, afirmando que, para efeito de progressão de regime, “
onde se lê 3/5 (três quintos) leia-se 2/5 (dois quintos)
”, verifico que o referido Despacho, proferido em 30/6/2014 (mov. 1.2, p. 72 do SEEU), faz referência ao trecho constante da sentença prolatada nos autos do primeiro processo em que o agravante fora condenado (Ação Penal nº 0383604-66.2013.8.09.0076). Considerando a reincidência do apenado,
a fração
de 2/5 (dois quintos),
definida pelo Juízo
a quo

naquela época,
não mais se aplica ao caso.

Dessa forma,
o pleito defensivo não merece prosperar
, pois, considerando que a reincidência consiste em circunstância de caráter pessoal do apenado, não é possível cindir a execução do reeducando que possui diversas guias de execução, aplicando-lhe simultaneamente regime dos condenados primários e regime dos condenados reincidentes.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5010448-79.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: JOSÉ MÁRCIO MOREIRA
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.
REINCIDÊNCIA RECONHECIDA EM APENAS UMA DAS CONDENAÇÕES. UNIFICAÇÃO. APLICÁVEL À TOTALIDADE DAS CONDENAÇÕES.
CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL DO APENADO. CÁLCULO DE PENA NA EXECUÇÃO PENAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. APRECIAÇÃO A QUALQUER TEMPO E DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE.
RECURSO
IM
PROVIDO
.

1. A reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase de execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios. Entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça e deste Eg. Tribunal de Justiça.

2. Considerando que a reincidência configura circunstância pessoal que acompanha o condenado durante toda a execução criminal, pode ser reconhecida pelo Juízo da Execução que supervisiona o cumprimento da pena, ainda que não reconhecida pelo juízo que prolatou a sentença condenatória.

3. Por se tratar de matéria de ordem pública, o cálculo de pena na execução penal pode ser retificado a qualquer tempo e apreciado de ofício.

4
.
Recurso
a que se
nega

provi
mento
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.