Tribunal: TJES
Processo: 5019935-35.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-12-01

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO EM CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO PELA PURA E SIMPLES EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso por criação de lei ou por força de vacância, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.
2) A contratação temporária formalizada pela Administração Pública, por si só, não convola a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previsto no edital do concurso público, ou daquele que consta em cadastro de reserva, notadamente quando ausente a imprescindível e inequívoca demonstração de sua invalidade e, no caso específico, a existência de cargo público vago.
3) A aprovação fora do número de vagas previsto no edital ou em cadastro de reserva importa mera expectativa de direito à nomeação, eis que ausente, na espécie, a imprescindível e inequívoca demonstração da invalidade das contratações temporárias em tese realizadas e, notadamente, da existência de cargo público vago.
4) Recurso de apelação conhecido e improvido, com a preservação da sentença guerreada, que julgou improcedente a pretensão inicial.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Nº 5019935-35.2021.8.08.0024

APELANTE: DJANNE DUTRA ROCHA

APELADO: MUNICIPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DES.
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

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EMENTA

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO EM CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO PELA PURA E SIMPLES EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso por criação de lei ou por força de vacância, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.
2) A contratação temporária formalizada pela Administração Pública, por si só, não convola a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previsto no edital do concurso público, ou daquele que consta em cadastro de reserva, notadamente quando ausente a imprescindível e inequívoca demonstração de sua invalidade e, no caso específico, a existência de cargo público vago.
3) A aprovação fora do número de vagas previsto no edital ou em cadastro de reserva importa mera expectativa de direito à nomeação, eis que ausente, na espécie, a imprescindível e inequívoca demonstração da invalidade das contratações temporárias em tese realizadas e, notadamente, da existência de cargo público vago.
4) Recurso de apelação conhecido e improvido, com a preservação da sentença guerreada, que julgou improcedente a pretensão inicial.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
DJANNE DUTRA ROCHA
(id 4942244), com vistas ao reexame da sentença objurgada (id 4942240), que, em sede de “ação ordinária” proposta em face do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES
, reconheceu a prescrição quinquenal das parcelas que antecedem os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação; e quanto à pretensão remanescente, julgou improcedente o pleito exordial.

Antes da apreciação das razões recursais, porém, é preciso tecer breves considerações acerca da lide.

Narra a autora apelante, Djanne Dutra Rocha, na petição inicial, que foi aprovada no concurso público regido pelo Edital n.º 001/2011, do Município de Vitória, na posição 60 (sessenta), para o cargo de professor da educação básica III (PEB III) - Matemática, para a formação de cadastro de reserva. Sustenta que, durante o prazo de validade do certame, o Município de Vitória realizou a contratação temporária para o mesmo cargo pretendido. Assim, requer liminar e definitivamente a nomeação e a posse; além de indenização por danos materiais, correspondente à remuneração que deixou de receber; e indenização por danos morais (id 4942019).

O juízo “a quo” indeferiu a liminar (id 4942189). Na sequência, houve a apresentação de contestação (id 4942199) e réplica (id 4942199).

O Julgador Singular entendeu que o feito estava maduro, prescindindo da realização de outras provas além das já constantes dos autos, e, assim, determinou a intimação das partes para ciência do julgamento antecipado.

Nesse cenário, sobreveio sentença, nos moldes anteriormente delineados, (i) reconhecendo a prescrição das parcelas que antecedem os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação; e, (ii) quanto ao pleito remanescente, rejeitando o pedido inicial (id 4942240).

Irresignada,
DJANNE DUTRA ROCHA
interpôs apelação (id 4942244), pugnando pelo reexame do édito sentencial, pelos seguintes argumentos:
(i)
necessidade de afastamento da prescrição quinquenal; e
(ii)
imprescindibilidade de acolhimento da pretensão inaugural, por considerar que a aprovação em concurso público, ainda que para cadastro de reserva, ensejaria o direito subjetivo à nomeação, acaso realizada contratação temporária para o mesmo cargo e durante o prazo de validade do certame.

Traçadas essas premissas, passo à análise das razões recursais nos limites da devolutividade.

De saída, registro o acerto do Magistrado Singular ao reconhecer a prescrição quinquenal do pleito indenizatório de dano material, atinente à remuneração que deixou de receber durante todo o período de contratações temporárias que considera ilegal.

Afinal, “[...] é de 5 (cinco) anos o prazo prescricional para cobrança de dívidas em desfavor da Fazenda Pública, nos termos do Decreto n. 20.190/1932
[...]” (TJDF; Apelação n.º 07101.43-15.2022.8.07.0018; 177.0144; Relator: Des. Roberto Freitas Filho; Terceira Turma Cível; J 18/10/2023; PJe 31/10/2023).

Superada essa questão, me direciono à discussão de fundo propriamente dita.

Decerto, os documentos que acompanham a petição inicial apenas demonstram a existência de várias contratações temporárias de professores, que, ainda que desempenhem as mesmas atribuições do cargo público para o qual a autora recorrente logrou aprovação, são insuficientes para respaldar a imediata intervenção judicial no sentido de determinar as nomeações pretendidas,
pelo fato da candidato ter sido aprovada para formação de cadastro de reserva e por não existirem cargos vagos
.

A meu sentir, o ente público exaure o concurso público ao nomear e empossar os candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital,
relegando ao juízo de conveniência e oportunidade a nomeação dos demais candidatos aprovados para além das vagas editalícias ou que constem em cadastro de reserva
.
Isto porque, soa como contrassenso o Poder Judiciário se basear em uma presunção para afirmar categoricamente que o ente público tem necessidade e interesse de contratar profissionais para atuar em determinada atividade funcional no mesmo instante em que o próprio ente político afirma expressamente que não precisa, tampouco possui condições financeiras de suportar este ônus. Há uma completa inversão de valores ao privilegiar a “presunção” em detrimento da manifestação de vontade “expressa” de ausência de interesse para nomeação.

Aliás, o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital
ou em concurso para cadastro de reserva
não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso por criação de lei ou por força de vacância, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração”
(STJ, RMS 53.918/GO, Relator: Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, J 27/06/2017, DJ 30/06/2017).

Em suma, “[...]
a contratação temporária formalizada pela Administração Pública, por si só, não convola a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previsto no edital do concurso público [ou daquele que está em cadastro de reserva], notadamente quando ausente a imprescindível e inequívoca demonstração de sua invalidade e, no caso específico, a existência de cargo público vago
[...]”
(TJES, Agravo Interno em Apelação n.º 046140005201, Relator: Namyr Carlos de Souza Filho, Segunda Câmara Cível, J 13/06/2017, DJ 22/06/2017). Para melhor elucidar a matéria, transcrevo os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. [...] Ação de ação de obrigação de fazer em que pretende o autor seja a [...] ré compelida a efetuar sua contratação para a vaga de `Engenheiro de Equipamentos Mecânicos [...], ao argumento de ter sido aprovado por meio de concurso público dentro das vagas previstas para cadastro de reserva, porém, não foi convocado, eis que a ré teria celebrado contratos com empresas terceirizadas no prazo de validade do certame, para executar as mesmas atividades atribuídas aos concursados. [...] Tema 784 do E. Supremo Tribunal Federal, firmado em sede de repercussão geral, nos autos do RE 837.311/PI. Expectativa de direito, originária da aprovação em concurso público, que somente se converte em direito subjetivo à nomeação, quando o aprovado for preterido na ordem de classificação, ou se, durante o prazo de validade do concurso, for contratado servidor, no caso empregado, a título precário, para ocupar cargo idêntico àquele que seria exercido pelo candidato aprovado, incumbindo ao candidato, porém, comprovar não apenas a sua preterição, mas também o surgimento de vagas que alcancem a sua posição no concurso, e com especificações análogas às do cargo pretendido. Conjunto probatório dos autos do qual não se extrai a existência de provas concretas acerca do preenchimento, por parte de terceirizados, de cargos efetivos vagos, ainda mais em quantidade suficiente para atingir a vaga do requerente.
Existência de contratação temporária [...] que não caracteriza, necessariamente, a existência de preterição de candidatos aprovados em concurso público
[...]. De seu turno,
considerando que o autor foi aprovado meramente para compor cadastro de reserva, e que não logrou comprovar nos presentes autos a existência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, não há se falar em direito subjetivo à sua nomeação, em razão da desistência manifestada pelos demais candidatos melhor classificados, tratando-se de mera expectativa de direito, a ser concretizado conforme juízo de conveniência e oportunidade
[...] (TJRJ; Apelação n.º 0379541-45.2016.8.19.0001; Relatora: Desª Maria Inês da Penha Gaspar; Décima Quinta Câmara de Direito Privado; DORJ 06/11/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. [...] CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXISTÊNCIA DE VAGAS NÃO PREENCHIDAS. INTERESSE PÚBLICO. DEMONSTRADO. [...] 2. Conforme posicionamento dos Tribunais Superiores, se surgirem novas vagas durante o prazo de validade do concurso e existir interesse da Administração em seu preenchimento, surge o direito subjetivo à nomeação, cabendo ao interessado comprovar esses requisitos. 3.
Durante a validade do certame, para que esteja caracterizado o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas ou em cadastro de reserva, necessária é a demonstração da existência de cargos de provimento efetivo desocupados ou mesmo da irregularidade da contratação temporária a externar uma realidade de necessidade permanente do preenchimento da vaga
[...] (TJMG; Apelação n.º 5227757-19.2022.8.13.0024; Relator: Des. Jair Varão; Terceira Câmara Cível; J 27/10/2023; DJEMG 31/10/2023).

Entendo que “[...] a classificação para o cadastro de reserva gera para o candidato mera expectativa de direito à nomeação, já que o preenchimento das vagas decorre da necessidade e da possibilidade da Administração Pública, bem como de sua conveniência e oportunidade
. [...]
A contratação temporária, desde que realizada dentro dos parâmetros constitucionais (art. 37, IX, da CRFB), não é proibida tampouco configura preterição à ordem de convocação do concurso público
[...] (TJRJ; Apelação n.º 0004730-77.2022.8.19.0002; Relator: Des. Sergio Seabra Varella; Quarta Câmara de Direito Público; DORJ 18/09/2023).

Nesses moldes, a aprovação de candidato fora do número de vagas previsto no edital ou para formação de cadastro de reserva importa mera expectativa de direito à nomeação, eis que
ausente, na espécie, a imprescindível e inequívoca demonstração da invalidade das contratações temporárias em tese realizadas e, notadamente, da existência de cargo público vago
.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto
por
DJANNE DUTRA ROCHA
(id 4942244)
e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter o édito sentencial
objurgado (id 4942240), que julgou improcedente a pretensão inicial.

Outrossim, tendo em vista o não provimento do apelo, fixo honorários recursais em 1% (um por cento) sobre o parâmetro estabelecido em primeira instância, com a suspensão da exigibilidade do respectivo crédito, por ser beneficiário da gratuidade de justiça, na forma do art. 98, §3º, do CPC.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 09/11/2023 às 13:54:01, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48294709112023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR