Tribunal: TJES
Processo: 5000669-45.2021.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Água; Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2023-05-04

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL QUANTO AOS ARGUMENTOS REFERENTES À FORMALIZAÇÃO DE CONTRATO ESPECIAL E NULIDADE DO CONTRATO DE CONCESSÃO FIRMADO PELA CESAN POR AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO PRÉVIA. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO DE INOVAÇÃO RECURSAL QUANTO AOS CÁLCULOS REALIZADOS PARA A FIXAÇÃO DA TARIFA DE ESGOTO DESCONSIDERAREM A LEI N.º 1.188/2005, QUE LIMITA A COBRANÇA DA TARIFA DE ESGOTO A VALOR CORRESPONDENTE A 68% (SESSENTA E OITO POR CENTO) DO VALOR FIXADO A TÍTULO DA TARIFA DE ÁGUA. MÉRITO. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO EXTERNADO PELO STF NA ADI 4.454. TARIFA MÍNIMA PELO NÚMERO DE ECONOMIAS. ILEGALIDADE. OBSERVÂNCIA DO CONSUMO AFERIDO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE ABUSIVIDADE DAS TARIFAS. SEM COMPROVAÇÃO. ATIVIDADE VALIDAMENTE REGULADA. RECURSO DO CONDOMÍNIO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NO MÉRITO, NA EXTENSÃO DA DEVOLUTIVIDADE, IMPROVIDO.
1) Preliminar suscitada “ex officio” de ausência de dialeticidade recursal - Embora não se desconheça o entendimento sedimentado por este Egrégio Tribunal de Justiça no sentido de reputar dialético o recurso, ainda que nele se verifique a mera reprodução das teses constantes na peça exordial ou na contestação, posição essa a qual, inclusive, esta Câmara Isolada adota; no caso em apreço, a dialeticidade ficaria a cargo da demonstração da incorreção daquilo que foi decidido na sentença, ou seja, na demonstração racional do interesse processual. Assim, “in casu”, no que diz respeito aos argumentos concernentes à formalização de contrato especial e à nulidade do contrato de concessão firmado pela Cesan, por ausência de licitação prévia, não se vislumbra a dialeticidade no recurso interposto pelo Condomínio apelante. Isso porque, com relação a esses dois argumentos, o juízo “a quo” reconheceu a ausência de interesse processual. Sucede que nas razões apresentadas pelo Condomínio apelante não há nenhum argumento endereçado à demonstração de seu interesse processual nesses pontos, limitando-se a parte a reprisar os argumentos veiculados na petição inicial, em que debate sobre o mérito respectivo (o que não foi abordado pelo Magistrado Singular, já que nesses dois capítulos a sentença foi terminativa). 2) Preliminar suscitada “ex officio” de inovação recursal - Como se sabe, a inovação recursal é o fenômeno caracterizado pela presença, no recurso, de argumentos jurídicos não discutidos na instância originária, malferindo o princípio da ampla defesa, que na instância revisora deve prevalecer sobre o princípio ‘iura novit curia’, implicando o não conhecimento da argumentação inovadora. Na situação vertente, o Condomínio apelante sustenta que os cálculos realizados para fixação da tarifa de esgoto desconsideram a Lei n. 1.188/2005, a qual limita a cobrança da tarifa de esgoto a valor correspondente a 68% (sessenta e oito por cento) do valor fixado a título de tarifa de água. Entretanto, não há, na petição inicial, qualquer menção a esse ponto, tampouco a sentença recorrida tratou da matéria, o que caracteriza nítida inovação recursal. 3) Mérito - a discussão travada pelo Pretório Excelso por ocasião do julgamento da ADI n. 4.454 em nada se parece com a questão posta nesta oportunidade. Isso porque, o STF declarou a inconstitucionalidade de um artigo incluído na Constituição Estadual do Paraná, o qual tornava “obrigatória a prestação de serviços de saneamento e abastecimento de água por pessoas jurídicas de direito público ou por sociedade de economia mista sob controle acionário e administrativo do poder público estadual ou municipal”. O cerne da “quaestio” apreciada pela Corte Suprema dizia respeito à restrição da oferta do serviço apenas de forma direta pela Administração Pública Direta ou Indireta Municipal ou Estadual, restando a inconstitucionalidade configurada justamente a partir da óbice criada à concessão do serviço a empresas privadas. Nessa conjuntura, evidente a aplicação da técnica do “distinguishing” no caso concreto, uma vez que os fatos materiais observados no caso paradigma em nada se assemelham aos desta espécie. 4) O Município de Piúma, no exercício de suas competências constitucionais, sobretudo no que concerne à salvaguarda dos interesse locais, celebrou com a Cesan convênio cujo objeto é a prestação do serviço de coleta, tratamento e disposição de esgotamento sanitário, conforme autorizado pela Lei Municipal n. 1.188/2005 e termo aditivo n. 01. A execução do serviço público em voga pela Cesan, mediante celebração de contrato com o Município de Piúma, não viola nenhum ditame constitucional relacionado à repartição de competências administrativas ou legislativas entre os entes federativos. 5) Competiria ao condomínio apelante, na condição de parte demandante, comprovar os fatos que constituem o direito à revisão das tarifas pleiteadas, uma vez que tal ônus sobre ele recai, nos moldes do art. 373, I, do Código de Processo Civil. A juridicidade da tese autoral dependeria da demonstração da abusividade praticada pela Cesan no que tange à fixação das tarifas, o que não se vislumbra nos autos; análise a qual se revela, inclusive, anterior à eventual demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral (art. 373, II, CPC). 6) Recurso do parcialmente conhecido e, no mérito, na extensão da devolutividade, improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000669-45.2021.8.08.0062
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CONDOMINIO DO EDIFICIO JOAO BAPTISTA DE SOUZA II
APELADO: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO
RELATOR(A):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL QUANTO AOS ARGUMENTOS REFERENTES À FORMALIZAÇÃO DE CONTRATO ESPECIAL E NULIDADE DO CONTRATO DE CONCESSÃO FIRMADO PELA CESAN POR AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO PRÉVIA. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO DE INOVAÇÃO RECURSAL QUANTO AOS CÁLCULOS REALIZADOS PARA A FIXAÇÃO DA TARIFA DE ESGOTO DESCONSIDERAREM A LEI N.º 1.188/2005, QUE LIMITA A COBRANÇA DA TARIFA DE ESGOTO A VALOR CORRESPONDENTE A 68% (SESSENTA E OITO POR CENTO) DO VALOR FIXADO A TÍTULO DA TARIFA DE ÁGUA. MÉRITO. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO EXTERNADO PELO STF NA ADI 4.454. TARIFA MÍNIMA PELO NÚMERO DE ECONOMIAS. ILEGALIDADE. OBSERVÂNCIA DO CONSUMO AFERIDO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE ABUSIVIDADE DAS TARIFAS. SEM COMPROVAÇÃO. ATIVIDADE VALIDAMENTE REGULADA. RECURSO DO CONDOMÍNIO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NO MÉRITO, NA EXTENSÃO DA DEVOLUTIVIDADE, IMPROVIDO.
1) Preliminar suscitada “ex officio” de ausência de dialeticidade recursal - Embora não se desconheça o entendimento sedimentado por este Egrégio Tribunal de Justiça no sentido de reputar dialético o recurso, ainda que nele se verifique a mera reprodução das teses constantes na peça exordial ou na contestação, posição essa a qual, inclusive, esta Câmara Isolada adota; no caso em apreço, a dialeticidade ficaria a cargo da demonstração da incorreção daquilo que foi decidido na sentença, ou seja, na demonstração racional do interesse processual. Assim, “in casu”, no que diz respeito aos argumentos concernentes à formalização de contrato especial e à nulidade do contrato de concessão firmado pela Cesan, por ausência de licitação prévia, não se vislumbra a dialeticidade no recurso interposto pelo Condomínio apelante. Isso porque, com relação a esses dois argumentos, o juízo “a quo” reconheceu a ausência de interesse processual. Sucede que nas razões apresentadas pelo Condomínio apelante não há nenhum argumento endereçado à demonstração de seu interesse processual nesses pontos, limitando-se a parte a reprisar os argumentos veiculados na petição inicial, em que debate sobre o mérito respectivo (o que não foi abordado pelo Magistrado Singular, já que nesses dois capítulos a sentença foi terminativa). 2) Preliminar suscitada “ex officio” de inovação recursal - Como se sabe, a inovação recursal é o fenômeno caracterizado pela presença, no recurso, de argumentos jurídicos não discutidos na instância originária, malferindo o princípio da ampla defesa, que na instância revisora deve prevalecer sobre o princípio ‘iura novit curia’, implicando o não conhecimento da argumentação inovadora. Na situação vertente, o Condomínio apelante sustenta que os cálculos realizados para fixação da tarifa de esgoto desconsideram a Lei n. 1.188/2005, a qual limita a cobrança da tarifa de esgoto a valor correspondente a 68% (sessenta e oito por cento) do valor fixado a título de tarifa de água. Entretanto, não há, na petição inicial, qualquer menção a esse ponto, tampouco a sentença recorrida tratou da matéria, o que caracteriza nítida inovação recursal. 3) Mérito - a discussão travada pelo Pretório Excelso por ocasião do julgamento da ADI n. 4.454 em nada se parece com a questão posta nesta oportunidade. Isso porque, o STF declarou a inconstitucionalidade de um artigo incluído na Constituição Estadual do Paraná, o qual tornava “obrigatória a prestação de serviços de saneamento e abastecimento de água por pessoas jurídicas de direito público ou por sociedade de economia mista sob controle acionário e administrativo do poder público estadual ou municipal”. O cerne da “quaestio” apreciada pela Corte Suprema dizia respeito à restrição da oferta do serviço apenas de forma direta pela Administração Pública Direta ou Indireta Municipal ou Estadual, restando a inconstitucionalidade configurada justamente a partir da óbice criada à concessão do serviço a empresas privadas. Nessa conjuntura, evidente a aplicação da técnica do “distinguishing” no caso concreto, uma vez que os fatos materiais observados no caso paradigma em nada se assemelham aos desta espécie. 4) O Município de Piúma, no exercício de suas competências constitucionais, sobretudo no que concerne à salvaguarda dos interesse locais, celebrou com a Cesan convênio cujo objeto é a prestação do serviço de coleta, tratamento e disposição de esgotamento sanitário, conforme autorizado pela Lei Municipal n. 1.188/2005 e termo aditivo n. 01. A execução do serviço público em voga pela Cesan, mediante celebração de contrato com o Município de Piúma, não viola nenhum ditame constitucional relacionado à repartição de competências administrativas ou legislativas entre os entes federativos. 5) Competiria ao condomínio apelante, na condição de parte demandante, comprovar os fatos que constituem o direito à revisão das tarifas pleiteadas, uma vez que tal ônus sobre ele recai, nos moldes do art. 373, I, do Código de Processo Civil. A juridicidade da tese autoral dependeria da demonstração da abusividade praticada pela Cesan no que tange à fixação das tarifas, o que não se vislumbra nos autos; análise a qual se revela, inclusive, anterior à eventual demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral (art. 373, II, CPC). 6) Recurso do parcialmente conhecido e, no mérito, na extensão da devolutividade, improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Eminentes Pares, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto pelo
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO JOÃO BATISTA DE SOUZA II
em face da sentença proferida pelo douto Juízo da 1ª Vara da Comarca de Piúma, a qual julgou parcialmente procedentes os pedidos por ele formulados na ação movida em desfavor da
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN.

Em suas razões recursais, o Apelante, em síntese, aduz que: i) ao rechaçar os argumentos relacionados à inexistência de regramento no município, a sentença transferiu para o Estado a titularidade do exercício do serviço público de saneamento, indo de encontro ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria; ii) no que se refere à análise do valor das tarifas, a Apelada não demonstrou que fixa sua tarifa com base nas peculiaridades inerentes de cada local, mas o faz conforme uma planilha elaborada pelo Estado, tampouco demonstrou o motivo pelo qual a tarifa no Município de Piúma é superior a dos demais Municípios localizados na mesma bacia hidrográfica; iii) faz jus a formalização de contrato especial, no termos do art. 29, § 5º da Lei de Saneamento; iv) o contrato de concessão firmado pela Apelada é nulo por ausência de licitação prévia; e v) os cálculos realizados para fixação da tarifa de esgoto desconsideram a Lei n. 1.188/2005.

I – DA PRELIMINAR
EX OFFICIO
DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL

Sem maiores delongas, consigno que, no que diz respeito aos argumentos concernentes à formalização de contrato especial e à nulidade do contrato de concessão firmado pela Apelada, por ausência de licitação prévia, não vislumbro a dialeticidade no recurso interposto pelo Apelante.

Isso porque, com relação a esses dois argumentos, o Juízo
a quo
reconheceu a ausência de interesse processual, senão vejamos os trechos da sentença vergastada que hei por bem destacar:

“Verifica-se que fora criada a possibilidade de solução razoável para ambas as partes deve ocorrer por meio de ato de ajustes bilaterais.

Posto isso, embora a requerente possa “obter tratamento diferenciado” por meio de contrato especial, entendo que não é possível determinar que a CESAN seja compelida a ajustar o referido contrato, na medida em que, como dito, os ajustes devem se dar de forma bilateral, ou seja, pelas próprias partes.

O autor se limita a requerer, como parâmetro contratual, respeito aos princípios do equilíbrio econômico financeiro dos contratos e da modicidade das tarifas, mas não traz aos autos nenhuma proposta efetiva dos termos contratuais, tampouco demonstra que tentou celebrar o referido acordo pela via extrajudicial, que neste caso é a regra.

A autora carece de interesse de agir, tendo em vista que não há sequer indícios nos autos de que a autora requereu a celebração do contrato especial junto a CESAN, de modo que quanto a esta parte do pedido o feito será extinto sem resolução do mérito.

[...]

Assim, para discutir suposta nulidade do termo aditivo e se o contrato de concessão em si possui vícios tais capazes de macular a prestação do serviço da concessionária, faz-se necessário o ajuizamento de ação própria, em que todos os envolvidos na relação jurídica estejam presentes, para que lhes sejam possibilitadas a ampla defesa e o contraditório.

Logo, falta à autora interesse processual, porque inadequada a ação a seu fim, impondo-se a extinção do processo, quanto a estes pedidos, sem resolução do mérito.

[...]

iii)
JULGO EXTINTO
, sem resolução do mérito, na forma do art. 485, VI, do CPC, os pedidos de declaração de tratamento diferenciado e determinação de celebração de contrato especial, bem como os pedidos de declaração de nulidade do aditivo contratual e reconhecimento de vícios no contrato de concessão.”

Sucede que nas razões apresentadas pelo Apelante não há nenhum argumento endereçado à demonstração de seu interesse processual nesses pontos, limitando-se a parte a reprisar os argumentos veiculados na petição inicial.

Embora não desconheça o entendimento sedimentado por este egrégio Tribunal de Justiça no sentido de reputar dialético o recurso, ainda que nele se verifique a mera reprodução das teses constantes na peça exordial ou na contestação, posição essa a qual, inclusive, adoto; no caso em apreço, a dialeticidade ficaria a cargo da demonstração da incorreção daquilo que foi decidido na sentença, ou seja, na demonstração racional do interesse processual.

É dizer, na hipótese vertente, o Apelante não cuidou por impugnar especificamente os termos da sentença guerreada, de modo que não restou atendido o requisito da dialeticidade.

A contrario sensu
, trago a lume aresto proferido por este Sodalício que corrobora a tese ora encampada:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INVENTÁRIO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE BENS A INVENTARIAR. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA NA ALIENAÇÃO DE IMÓVEL. NECESSÁRIO AJUIZAMENTO DA AÇÃO COMPETENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal:
A partir do exame das razões suscitadas no recurso, bem como daquelas utilizadas como motivação pela sentença recorrida, tenho que a Apelante observou o Princípio da Dialeticidade, uma vez as teses jurídicas apresentadas no recurso são capazes de infirmar aquelas adotadas pelo juízo de origem. Isso porque é possível extrair as razões pelas quais se pugna a reforma/anulação da sentença, bem como os pontos da mesma aos quais se insurge a Apelante, de modo que definitivamente não se trata de impugnação genérica.
[...] (TJES; AC 1129731-35.1998.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 29/03/2022; DJES 09/05/2022)

Isso posto,
de ofício acolho a preliminar de ausência de dialeticidade recursal atinente às teses que tocam à
formalização de contrato especial
e à nulidade d
o contrato de concessão firmado pela Apelada, por ausência de licitação prévia.

I
I – DA PRELIMINAR
EX OFFICIO
DE INOVAÇÃO RECURSAL

O Apelante sustenta que os cálculos realizados para fixação da tarifa de esgoto desconsideram a Lei n. 1.188/2005, a qual limita a cobrança da tarifa de esgoto a valor correspondente a 68% (sessenta e oito por cento) do valor fixado a título de tarifa de água.

Entretanto, compulsando os autos, observo tratar-se de verdadeira inovação recursal.

Não há, na petição inicial, qualquer menção a esse ponto, tampouco a sentença recorrida tratou da matéria.

Logo, é evidente que o Apelante lança mão de tese nova em seu recurso, cuja análise resta obstada em virtude da vedação à inovação recursal.

Nesse trilhar, tem-se a jurisprudência desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. INOVAÇÃO RECURSAL. MÉRITO. PROVENTOS. INTEGRALIDADE. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE E INSALUBRIDADE. HORAS EXTRAS. PROPTER LABOREM. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Como se sabe, a inovação recursal é o fenômeno caracterizado pela presença, no recurso, de argumentos jurídicos não discutidos na instância originária, malferindo o princípio da ampla defesa, que na instância revisora deve prevalecer sobre o princípio iura novit curia, implicando o não conhecimento da argumentação inovadora.
2. As verbas objeto da demanda (gratificação de produtividade e insalubridade, bem como horas extras) são verbas propter laborem e, por tal razão, pagas durante a atividade do servidor e enquanto perdurar a causa que lhes dê ensejo. 3. A garantia da integralidade dos vencimentos não indica correspondente garantia à incorporação de verbas propter laborem. 4. Recurso parcialmente conhecido e desprovido. (TJES; AC 0003554-27.2017.8.08.0008; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Luiz Guilherme Risso; Julg. 14/03/2023; DJES 27/03/2023)

Sendo assim,
de ofício acolho a preliminar de
inovação
recursal
no que tange
à tese
de limitação da tarifa de esgoto com espeque na
Lei n. 1.188/2005.

III – DO MÉRITO

Haja vista o acolhimento das duas questões preliminares alhures, o apelo deve ser conhecido parcialmente e, por conta disso, a análise meritória do apelo fica restrita à parcela conhecida do recurso.

Pois bem.

Como já adiantado, o Apelante aduz que, ao rechaçar os argumentos relacionados à inexistência de regramento no município, a sentença transferiu para o Estado a titularidade do exercício do serviço público de saneamento, indo de encontro ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria.

Nesse diapasão, menciona a ADI n. 4.454, cuja ementa colaciono a seguir:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 3º DO ART. 210-A DA CONSTITUIÇÃO DO PARANÁ, ACRESCENTADO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 24/2008. EXIGÊNCIA DE SEREM PRESTADOS OS SERVIÇOS LOCAIS DE SANEAMENTO E ABASTECIMENTO DE ÁGUA POR PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA SOB CONTROLE ACIONÁRIO E ADMINISTRATIVO DO ESTADO OU DO MUNICÍPIO. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO PARA LEGISLAR SOBRE ASSUNTOS DE INTERESSE LOCAL: SANEAMENTO BÁSICO. INCS. I E V DO ART. 30 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE.” (STF. ADI 4.454. Rel. Min. Carmen Lúcia. Julgado em 05/08/2020)

Da simples leitura do aresto, percebe-se que a discussão travada pelo Pretório Excelso naquela ocasião em nada se parece com a questão posta nesta oportunidade.

Isso porque, o STF declarou a inconstitucionalidade de um artigo incluído na Constituição Estadual do Paraná, o qual tornava “obrigatória a prestação de serviços de saneamento e abastecimento de água por pessoas jurídicas de direito público ou por sociedade de economia mista sob controle acionário e administrativo do poder público estadual ou municipal”, sob o seguinte fundamento:

“Impõe-se, assim, pela norma questionada, seja realizada a prestação dos serviços de saneamento básico por pessoa jurídica de direito público ou sociedade de economia mista estadual ou municipal, retirando dos Municípios a possibilidade de planejamento e autoadministração e obstruindo-lhes o exercício da opção pela concessão dos serviços a empresas privadas mediante prévia licitação e preenchimento dos critérios previstos em lei”.

Nota-se, portanto, que o cerne da
quaestio
apreciada pela Corte Suprema dizia respeito à restrição da oferta do serviço apenas de forma direta pela Administração Pública Direta ou Indireta municipal ou estadual, restando a inconstitucionalidade configurada justamente a partir da óbice criada à concessão do serviço a empresas privadas.

Nessa conjuntura, evidente a aplicação da técnica do
distinguishing
no caso concreto, uma vez que os fatos materiais observados no caso paradigma em nada se assemelham aos desta espécie.

Em evolução, cumpre sublinhar que o Município de Piúma, no exercício de suas competências constitucionais, sobretudo no que concerne à salvaguarda dos interesse locais, celebrou com a empresa Apelada convênio cujo objeto é a prestação do serviço de coleta, tratamento e disposição de esgotamento sanitário, conforme autorizado pela Lei Municipal n. 1.188/2005 e termo aditivo n. 01.

Por oportuno, vejamos o art. 1º da citada legislação municipal:

Art. 1º Fica o Poder Executivo autorizado a firmar termo aditivo ao contrato de concessão, firmado em 11 de outubro de 1972, com a Cesan - Companhia Espírito Santense de Saneamento, sociedade de economia mista integrante da administração pública indireta do Estado do Espírito Santo, prorrogando o prazo de vigência para o dia 10 de outubro de 2022 e ratificando o direito de continuar ampliando, administrando e explorando industrialmente, com exclusividade, os serviços de abastecimento de água em todo o território do Município.

Parágrafo único. Inserir-se-ão no termo aditivo de que trata este artigo os serviços de coleta, tratamento e disposição de esgotamento sanitário, em todo o território do Município e pelo mesmo prazo contratual.

Assim, concluo que a execução do serviço público em voga pela Apelada, mediante celebração de contrato com o Município de Piúma, não viola nenhum ditame constitucional relacionado à repartição de competências administrativas ou legislativas entre os entes federativos.

Lado outro, no que se relaciona à análise do valor das tarifas, defende o Apelante, como já salientado, que a Apelada não demonstrou que fixa sua tarifa com base nas peculiaridades inerentes de cada local, mas o faz conforme uma planilha elaborada pelo Estado, tampouco demonstrou o motivo pelo qual a tarifa no Município de Piúma é superior a dos demais Municípios localizados na mesma bacia hidrográfica.

No entanto, em meu sentir, competiria ao condomínio Apelante, na condição de parte demandante, comprovar os fatos que constituem o direito à revisão das tarifas pleiteada, uma vez que tal ônus sobre ele recai, nos moldes do art. 373, I, do Código de Processo Civil.

É dizer, no caso concreto, a juridicidade da tese autoral dependeria da demonstração da abusividade praticada pela Apelada no que tange à fixação das tarifas, o que não se vislumbra nos autos; análise a qual se revela, inclusive, anterior à eventual demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral (art. 373, II, CPC).

Acerca da temática, é uníssona a jurisprudência deste Sodalício:

[...]
2. - De acordo com o art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito.
[...] (TJES; AC 0040335-98.2012.8.08.0048; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 07/03/2023; DJES 17/03/2023)

[...]
2. De acordo com a regra geral insculpida no caput do dispositivo legal acima transcrito, constitui ônus da parte demandante provar os fatos constitutivos de seu direito, sob pena de não ter acolhido seu pleito. 3. No presente caso, não tendo a parte autora comprovado os fatos alegados na peça vestibular, agiu com acerto o D. Magistrado sentenciante ao julgar improcedentes o pedido contidos na peça vestibular. 4. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES; AC 0002739-89.2011.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 27/02/2023; DJES 08/03/2023)

Finalmente, merece registro que caso análogo foi julgado recentemente pela augusta Primeira Câmara Cível, quando da apreciação da apelação cível n. 5000726-63.2021.8.08.0062, sob relatoria do eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Junior, decerto que aquele Colegiado alcançou conclusão semelhante a ora externada.
Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTO. TARIFA MÍNIMA PELO NÚMERO DE ECONOMIAS. ILEGALIDADE. OBSERVÂNCIA DO CONSUMO AFERIDO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE ABUSIVIDADE DAS TARIFAS. SEM COMPROVAÇÃO. ATIVIDADE VALIDAMENTE REGULADA. RECURSO DESPROVIDO.
1. O STJ fixou tese jurídica no julgamento do REsp 1166561/RJ, que se deu pelo rito dos recursos repetitivos (Tema nº 414), no sentido de que “a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido". 2. Não há ilegalidade praticada pelo Estado do Espírito Santo e tampouco pela Companhia Espírito Santense de Saneamento – CESAN, notadamente porque criada e gerida para atuar no exercício das atividades relacionadas com o abastecimento de água e esgotamento sanitário, nos serviços de limpeza urbana, bem como manejo de resíduos sólidos, segundo regulamentação própria do setor, conforme legislação Federal (Lei nº 6.404/76 e 13.303/2016) e Estadual (Lei Complementar nº 380/2007 e Lei nº 11.445/2007).
3. Sem razão o recorrente quanto a alegada abusividade na progressividade das tarifas eis que sequer trouxe provas sobre o aspecto. 4. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES. Apelação Cível 5000762-63.2021.8.08.0062. Primeira Câmara Cível. Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior. Julgado em 05/04/2023)

IV – DO DISPOSITIVO

Por todo o exposto,
conheço
em parte
do
recur
so e, nessa extensão,

NEGO
-LHE
PROVIMENTO
, para manter inalterada a sentença vergastada.

Via de consequência, a teor do art.85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios devidos pelo Apelante em 05% (cinco por cento), de sorte que totalizará a verba honorária o percentual de 15% (quinze por cento).

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
,
Desembargador
,
em 14/04/2023 às 15:42:04, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
45990714042023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR