Tribunal: TJES
Processo: 0024236-52.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Exame de Saúde e/ou Aptidão Física
Data de julgamento: 2023-03-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0024236-52.2017.8.08.0024

APTE:
SABRINA MARQUES DA SILVA RAMOS PINTO

APDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA:
DES
ª
.
CONV.
DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

EMENTA

APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. RETROAÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I –
A Lei Complementar nº 812/2015, revogou o inciso III do artigo 7º da
L
ei Complementar nº 743/2013, afastando o limite de altura mínimo para que o candidato aprovado no certame ocupasse a vaga de agente penitenciário, agente de escolta e vigilância penitenciária,
todavia deve regulamentar contratações posteriores a sua vigência
, não havendo que retroagir a certames anteriores
e amparados por legislação pertinente
.

I
I –
J
á
houve
anterior pronunciamento judicial sobre
a situação posta
por meio do exame de pedido formulado na ação nº
0014089-06.2013.8.08.0024,
pela qual fora afastada
a pretensão contida na exordial
e
relacionada a
reversão
da
desclassificação
da candidata
do certame,
então
ocasionada
pelo critério de altura mínima estabelecido no Edital.

II –
Não se aplica a
Teoria do Fato Consumado ao candidato que assume cargo público de forma precária por força de decisão judicial posteriormente revertida.

III –
Recurso conhecido e desprovido.

IV – Honorários advocatícios majorados para R$500,00 (quinhentos reais) por aplicação do §11 do artigo 85 do CPC/2015, suspensa a exigibilidade por ser a recorrente beneficiária da Gratuidade da Justiça.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por unanimidade
,
conhecer e
des
prover o
recurso, nos termos do voto d
a
Relator
a
.

Vitória-ES, ______________________________.

R
ELATOR
A

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0024236-52.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SABRINA MARQUES DA SILVA RAMOS PINTO
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DES. RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0024236-52.2017.8.08.0024

APELANTE: SABRINA MARQUES DA SILVA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO VISTA: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

(VOTO VISTA)

Eminentes Pares, relembro que o caso em julgamento se refere à Apelação Cível interposta em razão da Sentença em que o Magistrado singular reconheceu a ocorrência de coisa julgada e extinguiu o processo com fulcro no art. 485, V, do Código de Processo Civil – CPC, sendo o decisum mantido pela Eminente Relatora, Desembargadora Convocada Débora Maria Ambos Correa da Silva, nos seguintes termos, em suma:

“A Lei Complementar nº 812/2015, revogou o inciso III do artigo 7º da Lei Complementar nº 743/2013, afastando o limite de altura mínimo para que o candidato aprovado no certame ocupasse a vaga de agente penitenciário, agente de escolta e vigilância penitenciária.

No entanto, delimitou a conclusão de referência que a benesse não poderia ser alcançada por concursos pretéritos em vista de que, a Lei revogadora do inciso entrou em vigor em 2015, com o intento de regulamentar futuras contratações, não havendo que retroagir a certames anteriores, o que se coaduna ao caso dos autos, pois também cuidou do exame pertinente à aprovação de candidato no concurso regulamentado pelo Edital 01/2012.

Para além disso, verifica-se que a Apelante já obteve anterior pronunciamento judicial sobre sua continuidade no certame por meio do exame de pedido formulado na ação nº 0014089-06.2013.8.08.0024, pela qual o juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual afastou a pretensão contida na exordial e relacionada a reversão de sua desclassificação do certame, então ocasionada pelo critério de altura mínima estabelecido no Edital.”

Da análise do feito, como mencionado, verifica-se que em um primeiro momento a ora Apelante ajuizou a demanda registrada sob o nº 0014089-06.2013.8.08.0024, a fim de afastar sua eliminação do certame por não atingir a altura mínima prevista no art. 7º, III, da LCE 743/2013, qual seja, 1,60m (um metro e sessenta centímetros) para ocupação do cargo de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária, pedido este que restou julgado improcedente.

Revogada expressamente a exigência em questão pela LCE nº 812/2015, a Apelante ajuizou a demanda em apreço com a mesma finalidade da anterior, qual seja, tomar posse no referido concurso.

Pedi vista dos autos em razão de uma dúvida que me surgiu e, após analisá-los, reputo mister trazer à baila as lições do saudoso Ministro Teori Zavascki
acerca do tema em discussão:

“
A norma revogada deixa de incidir a partir de sua revogação, mas incidiu validamente sobre os suportes fáticos ocorridos durante a sua vigência. Isso significa que, mesmo depois da sua revogação, a norma pode e deve ser aplicada pelo juiz, pelo administrador e por quem mais tenha de apreciar controvérsias sobre fatos jurídicos anteriores
. No caso de suspensão por inconstitucionalidade, as conseqüências são diferentes. A norma inconstitucional é nula desde a origem e, como tal, nunca teve aptidão para operar o fenômeno da incidência. É norma que nunca incidiu. [...] Conseqüentemente, aos aplicadores do Direito já não será dado invocar a norma suspensa, nem em relação a suportes fáticos que venham a ocorrer a partir da suspensão, e nem em relação a fatos ocorridos no passado.
Em suma: havendo revogação, a norma deixa de incidir ex nunc; havendo inconstitucionalidade, a incidência é ex tunc
.
Pode-se afirmar, portanto, que, relativamente ao futuro, tanto a norma revogada quanto a suspensa não incidem; porém, relativamente ao passado, a norma revogada incidiu, enquanto a norma suspensa, porque inconstitucional, não incidiu.” (
Sem grifos no original
)

Logo, como bem asseverado, a norma revogada, enquanto vigente, incidiu em relação aos fatos ocorridos no passado, situação diversa somente ocorre quanto à norma declarada inconstitucional, não sendo esse o caso dos autos, na medida em que declarada a constitucionalidade da lei em discussão quando do julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade no Mandado de Segurança distribuído sob o nº 0003971-82.2009.8.08.0000 pelo E. Tribunal Pleno.

Nessa toada, como cediço, “
A aplicação imediata da lei processual demanda, todavia, respeito à irretroatividade, com a manutenção dos efeitos dos atos processuais já praticados e das situações jurídicas consolidadas sob a vigência da lei processual revogada
” (REsp n. 1.769.443/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 1/9/2020, DJe de 9/9/2020).

Vale dizer, contudo, que no caso em tela é possível aferir do andamento processual da primeira demanda intentada pela ora Apelante (nº 0014089-06.2013.8.08.0024) que, embora quando proferida a Sentença, em 22/09/2015, a norma impeditiva do direito da ora Apelante ainda estivesse vigente, quando publicado o ato judicial, em 03/02/2016, a Lei Complementar nº 812/2015 já se encontrava em vigor desde 10/12/2015, circunstância que indicaria para um possível sucesso da demanda em segundo grau de jurisdição. Todavia, o prazo para recorrer transcorreu
in albis
, o que culminou no trânsito em julgado da Sentença.

Do exposto, com os devidos acréscimos, acompanho o posicionamento encampado pela Desembargadora Convocada Débora Maria Ambos Corrêa da Silva para negar provimento ao Apelo interposto por S
abrina Marques da Silva.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0024236-52.2017.8.08.0024

APTE:
SABRINA MARQUES DA SILVA RAMOS PINTO

APDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA:
DES
ª
.
CONV. DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

VOTO

Cuidam os autos de apelaç
ão
cíve
l
interposta por
SABRINA MARQUES DA SILVA RAMOS PINTO
,
uma vez que irresignad
a
com
os termos da
sentença
proferida
pelo
juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória
, nos autos da ação
ordinária ajuizada
em desfavor d
o

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

O caso
sub analise
refere-se ao Edital 01/2012 da Secretaria de Estado
da Justiça – SEJUS,
para o preenchimento de
cargos de
agente penitenciário e agente de escolta e vigilância, na qual a demandante fora desclassificada por não possuir a altura mínima exigida no Edital e regulamentada pela
Lei Complementar nº 743/2013
.

N
a sentença vergastada, houve entendimento quanto à razoabilidade da exigência de altura mínima feita pelo Edital que inaugurou o certame para ingresso na carreira de agente de escolta e vigilante penitenciário, com fundamento na conclusão de julgamento do incidente de inconstitucionalidade do mandado de segurança nº 100090039718
1
,
julgando improcedente o pedido autoral.

Em suas razões recursais, sustenta, em suma, que posteriormente houve a revogação do artigo 7º, II da Lei Complementar nº 743/2013, suprimindo com isso o limite mínimo de altura, merecendo reforma a sentença.

Destaca ainda a
revogação ser
um fato novo a ensejar a propositura de nova demanda, afastando por conseguinte a ocorrência da coisa julgada em relação aos pedidos examinados na ação nº
0014089-06.2013.8.08.0024.

Com isso, requer seja provido o recurso para que seja anulada a sentença, afastando a coisa julgada; seja aplicada a Teoria da causa madura e julgada procedente a ação; alternativamente, sejam acolhidos os fatos novos e julgada procedente a apelação.

A questão posta, quanto à retroatividade da Lei Complementar nº 812/2015, de forma similar, fora discutida na colenda Primeira Câmara Cível deste egrégio Tribunal, que decidiu:

[...]
2.
O advento da Lei Complementar Estadual nº 812⁄15 não pode ser considerada prova nova apta a assegurar à requerente pronunciamento favorável, mormente pelo fato de que a aferição dos requisitos para ingresso na carreira de agente penitenciário deveria ser realizada em observância aos critérios legais então vigentes.

3.
Mesmo que a aludida norma tenha extirpado do ordenamento jurídico estadual a previsão do critério de altura mínima para ingresso nas carreiras de agente penitenciário e de agente de escolta e vigilância penitenciária, ela não tem o condão de retroagir para beneficiar a agravante, sob pena de violação às regras do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal e do artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

[...]
(TJES, Classe: Agravo Interno AR, 100160019186, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 05/12/2016, Data da Publicação no Diário: 13/12/2016).

Explica-se.
A Lei Complementar nº 812/2015, revogou o inciso III do artigo 7º da
L
ei Complementar nº 743/2013, afastando o limite de altura mínimo para que o candidato aprovado no certame ocupasse a vaga de agente penitenciário, agente de escolta e vigilância penitenciária.

No entanto, delimitou a conclusão
de referência
que a benesse não poderia ser alcançada por concursos pretéritos em vista de que, a
L
ei
revogadora do inciso
entrou em vigor em 2015, com o intento de regulamentar futuras contratações, não havendo que retroagir a certames anteriores, o que se coaduna ao caso dos autos, pois
também
cuidou
d
o
exame pertinente à aprovação
de candidato
no concurso regulamentado pel
o Edital 01/2012.

Para além disso, verifica-se que a Apelante já obteve anterior pronunciamento judicial sobre sua continuidade no certame por meio do exame de pedido formulado na ação nº
0014089-06.2013.8.08.0024,
pela qual o juízo da 1ª Vara da
F
azenda Pública Estadual afastou a pretensão contida na exordial
e
relacionada a
reversão de
sua desclassificação do certame,
então
ocasionada
pelo critério de altura mínima estabelecido no Edital.

D
esse modo, não há fundamento suficiente para acolher a pretensão da recorrente, de modo que, ainda que tenha sido aprovada nas demais etapas do certame, sua continuidade da disputa ocorreu por decisão precária, revertida por análise percuciente das provas e elementos contidos nos autos e subsunção do fato à norma vigente na época de vigência do concurso.

Em conclusão,
devo destacar que já decidiu o STF no sentido de
ser inaplicável a Teoria do Fato Consumado ao candidato que assume cargo público de forma precária por força de decisão judicial posteriormente revertida. Confira-se:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. “TEORIA DO FATO CONSUMADO”, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado. 2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. 3. Recurso extraordinário provido. (RE 608482, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 07/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)
.

Por
tais elementos
,
não há modo de acolher a pretensão d
a

a
pelante,
mantendo-se por seus fundamentos a sentença proferida
.

Nesse passo, sem mais delongas,
conheço
do recurso e nego-lhe provimento
,
mantendo inalterada a sentença proferida
.

H
onorários advocatícios majorados
para R$ 500,00
(
quinhentos reais
),
suspensa sua exibilidade por ser a Apelante beneficiária da gratuidade da justiça
.

É como Voto.

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

Desembargadora Convocada

Relatora

1
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - EXIGÊNCIA DE ESTATURA MÍNIMA PARA MULHERES (1,60M) - NORMA ESTADUAL INCONSTITUCIONAL SE APLICÁVEL AO CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO - DECLARAÇÃO PARCIAL SEM REDUÇÃO DE TEXTO - INCIDENTE ACOLHIDO.
A Jurisprudência dos Tribunais Superiores admite a existência de critérios discriminatórios em concursos públicos (seja de altura mínima, seja de limite de idade), desde que estejam expressamente amparados por lei regulamentadora da carreira e, também, respaldados pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
A exigência de estatura mínima de 1,60m para mulheres, prevista no item 3.8 do Edital nº 1/2009-SEJUS e respaldada pelo art. 5º, parágrafo único, inciso IV (segunda parte), da Lei Complementar Estadual nº 455/2008, é inconstitucional se aplicável ao cargo de Agente Penitenciário, uma vez que tal requisito está em desarmonia com o princípio da isonomia formal, por dar o mesmo tratamento (exigência de altura mínima de 1,60m) a cargos com atribuições diversas (Agente Penitenciário e Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária); e os princípios da isonomia material e da proporcionalidade, na medida em que a exigência de estatura mínima não encontra nexo de pertinência com a descrição sumária das atividades do cargo de Agente Penitenciário, as quais não envolvem situações de enfrentamento físico a exigir uma determinada constituição física. Não sendo inteiramente inconstitucional o art. 5º, parágrafo único, inciso IV (segunda parte), da Lei Complementar Estadual nº 455/2008, por ser condizente com o cargo de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciário - o qual exige compleição física para o exercício de suas atribuições -, o dispositivo legal deve ser submetido à técnica da declaração parcial sem redução de texto, a fim de excluir do seu âmbito de abrangência apenas o cargo de Agente Penitenciário. Incidente acolhido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Mand Segurança, 100090039718, Relator : NEY BATISTA COUTINHO, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 10/10/2012, Data da Publicação no Diário: 23/10/2012).

VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0024236-52.2017.8.08.0024

APTE:
SABRINA MARQUES DA SILVA RAMOS PINTO

APDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA:
DES
ª
.
CONV.
DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. RETROAÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I –
A Lei Complementar nº 812/2015, revogou o inciso III do artigo 7º da
L
ei Complementar nº 743/2013, afastando o limite de altura mínimo para que o candidato aprovado no certame ocupasse a vaga de agente penitenciário, agente de escolta e vigilância penitenciária,
todavia deve regulamentar contratações posteriores a sua vigência
, não havendo que retroagir a certames anteriores
e amparados por legislação pertinente
.

I
I –
J
á
houve
anterior pronunciamento judicial sobre
a situação posta
por meio do exame de pedido formulado na ação nº
0014089-06.2013.8.08.0024,
pela qual fora afastada
a pretensão contida na exordial
e
relacionada a
reversão
da
desclassificação
da candidata
do certame,
então
ocasionada
pelo critério de altura mínima estabelecido no Edital.

II –
Não se aplica a
Teoria do Fato Consumado ao candidato que assume cargo público de forma precária por força de decisão judicial posteriormente revertida.

III – Honorários advocatícios majorados para R$500,00 (quinhentos reais) por aplicação do §11 do artigo 85 do CPC/2015, suspensa a exigibilidade por ser a recorrente beneficiária da Gratuidade da Justiça.

IV –
Recurso conhecido e desprovido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
à unanimidade conhecer do recurso e, negar-lhe provimento, a teor do voto proferido pel
a
e. Relator
a
.

Vitória/ES, 13 de fevereiro de 2023.

R
ELATOR
A

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.