Tribunal: TJES
Processo: 5004106-68.2021.8.08.0006
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Diárias e Outras Indenizações
Data de julgamento: 2023-02-23

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004106-68.2021.8.08.0006
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: SERGIO RUY
RECORRIDO: MUNICIPIO DE ARACRUZ
RELATOR(A
):RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

V O T O

Trata-se de recurso inominado interposto pela
requerente
em face da sentença que julgou
im
procedente o pleito,
ao entender
afastada
a aplicabilidade do disposto no artigo 20 da Lei 2.898/2006 por força da inconstitucionalidade reconhecida pelo TCE-ES.

Nos termos do recurso interposto, a sentença merece reforma
da
ao
argumentar
que a súmula n° 347 do STF fora superada
e

por este motivo,
reafirma a tese que não deveria ser reconhecida a
possibilidade
de controle de
constitucionalidade de leis e atos da administração
pelo TCE-ES,
de modo que
se aplicaria a disposição do artigo
20 da lei Municipal 2.898/2006
que
garantiria ao servidor comissionado exonerado o percentual de 50% (cinquenta por cento) da remuneração do cargo em comissão para cada ano de exercício.

DOS PRESSUPOSTOS RECURSAIS DE ADMISSIBILIDADE

O recuso interposto se encontra tempestivo, cabível e com pedido de assistência judiciária gratuita.

Contrarrazões recursais apresentadas no prazo legal.

Eis, em breve síntese, o relatório. Passa-se a fundamentar e decidir.

DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

O recorrente/requerente pleiteia a concessão do benefício de Gratuidade de Justiça e afirma não possuir condições de arcar com as custas processuais sem prejuízo de sustento próprio e de sua família, conforme art. 98 do Código de Processo Civil, dessa forma, o artigo 99, § 3°, do NCPC prevê que se presume verdadeira a alegação de hipossuficiência apresentada pela parte e, nada há nos autos que indique o contrário, pelo que se defere o pedido.

É como voto.

DO MÉRITO

Colhe-se da inicial a narrativa
que a parte
autora
ter
ia
ocupado cargo comissionado
n
o
M
unicípio
requerido no período de
10.01.20217
a
31.12.2020,
quando foi
exonerada,

totalizando mais de
03
(
três
) anos
de trabalho
e segundo o
Estatuto do Servidor Municipal, Lei 2.898/2006,
seria devido
o pagamento de bonificação
no
valor de 50% da remuneração
para cada
ano de exercício,
no
entanto,
não obteve o pagamento da bonificação no momento da sua exoneração,
motivo pelo qual pleiteou ação de indenização
com o fim de receber o percentual de 50% da “remuneração” do cargo em comissão
por
ano de seu exercício,
no importe de R$
R$ 14.473,58
(quatorze mil quatrocentos e setenta e três reais e cinquenta e oito centavos).

Inicialmente, insta salientar que a controvérsia presente nos autos refere-se à constitucionalidade da Lei
2.898/2006,
que prevê o pagamento de bonificação no caso de exoneração do servidor comissionado, b
em como
se
discute o
disposto na súmula 347 do STF que a
dmite
a
declaração de inconstitucionalidade pelo
T
ribunal de Contas,

Neste sentido, o r. juiz a quo
reconheceu a aplicabilidade d
o entendimento da súmula 347
do STF, por este motivo, a
companhou o
TCE-ES que declarou inconstitucional artigo 20 da
Lei 2.898/2006.

Destarte, por inteira pertinência e para facilitar a compreensão da lide, transcreve-se o teor da mencionada súmula
e do artigo ora refutado pelo entendimento
a
dotado na sentença vergastada.

Súmula 347-STF:
O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.

(LEI Nº 2898, DE 31 DE MARÇO DE 2006.
)
Art. 20.
O servidor comissionado, que for exonerado após 2 (dois) anos de exercício, fará jus a receber 50% (
cinquenta
por cento) da remuneração prevista para o cargo, por ano de exercício no cargo.

Com efeito,
em relação à aplicabilidade da súmula 347 do Supremo Tribunal Federal, imperioso salientar a existência de decisões
em sentido diverso, até mesmo no âmbito da Suprema Corte, parte dos ministros entende viável a aplicação da súmula, parte a rejeita por completo.

Nesse sentido,
salienta-se que a súmula 347, STF, foi editada em 13 de dezembro de 1963,
num contexto de valorização dos Tribunais de Controle, contudo, com a promulgação da Constituição Federal, passou-se a adotar o
S
istema
Jurisdicional Misto de Controle de
Constitucionalidade,
cabendo
exclusivamente
ao Poder Judiciário a prerrogativa de declarar a inconstitucional
idade

de
lei ou ato normativo federal ou estadual,
conforme disciplinado no artigo
102, inciso I, a), CF/88
(
inserido no capítulo III – Do Poder Judiciário).

Destarte, não se pode confundir controle de constitucionalidade com declaração de constitucionalidade, isto porque
membros de outros Poderes podem
realizar controle de constitucionalidade, como ocorre no veto presidencial (controle executivo de constitucionalidade) e n
o exame de constitucionalidade pelas Comissões de Constituição e Justiça (controle legislativo de constitucionalidade), no entanto, apenas o Poder Judiciário poderá
afastar a aplicação de determinada norma a partir da declaração de inconstitucionalidade material ou formal.

Nessa perspectiva,
o Supremo Tribunal Federal, em julgados recentes,
vem reconhecendo a superação da súmula 347 do STF após a promulgação da Constituição da República, embora, repita-se, não se desconheça a existência de entendimento divergente, de modo que se acolhe a tese recursal d
e não
vinculação ao
entendimento
adotado pelo Tribunal de Contas Estadual.

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUNAL DE CONTAS. AUSÊNCIA DE FUNÇÃO JURISDICIONAL. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é sentido de que a possibilidade de os Tribunal de Contas exercerem controle incidental de constitucionalidade
já representa, em geral, um alargamento indevido de sua competência constitucional fiscalizadora, diante da ausência de função jurisdicional dos órgãos administrativos
. Precedentes. 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (RE 1352673 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03/11/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 22-11-2022, PUBLIC 23-11-2022)

A declaração incidental de inconstitucionalidade somente é permitida de maneira excepcional aos juízes e tribunais para o pleno exercício de suas funções jurisdicionais
(...). Trata-se, portanto, de excepcionalidade concedida somente aos órgãos exercentes de função jurisdicional, aceita pelos mecanismos de freios e contrapesos existentes na separação de poderes e não extensível a qualquer outro órgão administrativo. (...). É inconcebível a hipótese de o Tribunal de Contas da União, órgão sem qualquer função jurisdicional, permanecer a exercer controle de constitucionalidade nos julgamentos de seus processos, sob o pretenso argumento de que lhe seja permitido em virtude do conteúdo da
Súmula 347 do STF
, editada em 1963, cuja subsistência, obviamente, ficou comprometida pela promulgação da
Constituição Federal de 1988
.

[
MS 35.824
, voto do rel. min.
Alexandre de Moraes
, P, j. 13-4-2021, DJE 116 de 17-6-2021.]

(...) O Tribunal de Contas da União, órgão sem função jurisdicional, não pode declarar a inconstitucionalidade de lei federal com efeitos erga omnes e vinculantes no âmbito de toda a Administração Pública Federal. (...)
Impossibilidade de o controle difuso exercido administrativamente pelo Tribunal de Contas trazer consigo a transcendência dos efeitos, de maneira a afastar incidentalmente a aplicação de uma lei federal, não só para o caso concreto, mas para toda a Administração Pública Federal,
extrapolando os efeitos concretos e interpartes e tornando-os erga omnes e vinculantes. (...)
É inconcebível a hipótese de o Tribunal de Contas da União, órgão sem qualquer função jurisdicional, permanecer a exercer controle de constitucionalidade – principalmente, como no presente caso, em que simplesmente afasta a incidência de dispositivos legislativos para TODOS os processos da Corte de Contas
– nos julgamentos de seus processos, sob o pretenso argumento de que lhe seja permitido em virtude do conteúdo da
Súmula 347 do STF,
editada em 1963, cuja subsistência, obviamente, ficou comprometida pela promulgação da
Constituição Federal de 1988

.[
MS 35.410
, rel. min.
Alexandre de Moraes
, P, j. 13-4-2021, DJE 86 de 6-5-2021.]

Contudo, reconhecer excesso na decisão do Tribunal de Contas Estadual não garante o direito postulado
pelo recorrente, isto porque como bem apontado pelo e. magistrado
a quo
e
pontuado acima,
o Poder Judiciário possui a prerrogativa
de declarar a inconstitucionalidade de lei, até mesm
o ofício,
seja pelo controle difuso
(juízes de primeira e segunda instância), seja pelo controle concentrado e, no caso dos autos, não restam dúvidas sobre a inconstitucionalidade do dispositivo da Lei Municipal, por violar a premissa do
art. 37,
inciso II da Constituição Federal, que
define o cargo comissionado como de livre nomeação e exoneração.

Ora, se desde o ato de provimento (nomeação) o servidor comissionado
conhece a possibilidade de extinção do vínculo estatutário precário,
revela-se inconstitucional lei que garanta
vantagens em razão do encerramento do vínculo o que, por certo, desnaturaria a previsão constitucional de
tratamento diferenciado a este tipo de cargo público.

A propósito, transcreve-se julgados nesses exatos termos.

"DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS. CARGOS EM COMISSÃO. VANTAGEM. REGIME JURÍDICO. CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. PODER DE INICIATIVA DE LEI. LIVRE EXONERAÇÃO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS PARÁGRAFOS 3º, 4º E 5º DO ART. 32 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ARTIGOS 25, 37, II, 61, § 1º, C, DA C.F. DE 1988 E ART. 11 DO ADCT. 1. Estabelece o art. 32 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, de 1989:"Art. 32 - Os cargos em comissão, criados por lei em número e com remuneração certos e com atribuições definidas de chefia, assistência ou assessoramento, são de livre nomeação e exoneração, observados os requisitos gerais de provimento em cargos estaduais. ... § 3º - Aos ocupantes de cargos de que trata este artigo será assegurado, quando exonerados, o direito a um vencimento integral por ano continuado na função, desde que não titulem outro cargo ou função pública. (...) 4. Além dessa inconstitucionalidade formal, ocorre, também, no caso, a material, pois, impondo uma indenização em favor do exonerado, a norma estadual condiciona, ou ao menos restringe, a liberdade de exoneração, a que se refere o inc. II do art. 37 da C.F. (Precedente: ADI 326 – DJ 19.09.97, Ementário nº 1883-1)." (ADI 182/RS, Tribunal Pleno, rel. Min. Sydney Sanches, j. 05/11/1997, DJ 05/12/1997)

AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO – INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA POR EXONERAÇÃO – INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA EX OFFICIO EM 1ª INSTÂNCIA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – INOCORRÊNCIA – OFENSA À ISONOMIA, AO ATO JURÍDICO PERFEITO E AO DIREITO ADQUIRIDO – NÃO PROVIMENTO. (...). Por sua natureza transitória, a Constituição Federal prevê que cargos em comissão são "de livre nomeação e exoneração", sendo inconstitucional previsão em legislação municipal que estabelece indenização compensatória para o caso de exoneração de servidor nesta condição, por se tratar de nítida limitação. 4. Ainda que a Constituição Federal exija a manifestação do Órgão Especial sobre inconstitucionalidade de normas sob a jurisdição desta Corte de Justiça, a existência de precedentes daquele colegiado e do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a inconstitucionalidade da matéria faz com que a instauração do incidente de Arguição de Inconstitucionalidade seja desnecessário. 5. O reconhecimento de inconstitucionalidade da norma invocada possui efeitos ex tunc, impedindo aquisição de direitos fundada na norma inconstitucional. 6. Apelação Cível conhecida e improvida, com majoração dos honorários de sucumbência. (TJ-MS - AC: 08007832020188120033 MS 0800783-20.2018.8.12.0033, Relator: Des. Paulo Alberto de Oliveira, Data de Julgamento: 14/08/2020, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 20/08/2020).

À vista disso, comunga-se com a r. sentença
no sentido de
reconhecer
a inconstitucionalidade
do artigo
20
da Lei Municipal
2
.898/2006,
declarando-se,
de ofício (
ADI 2.060 MC
)

a inconstitucionalidade incidental da
norma
disposta
, com registro de que não se aplica
o princípio da
reserva de plenário,
preconizado no artigo 97, CF/8
8 (
[
ARE 868.457 RG
, rel. min.
Teori Zavascki
, P, j. 16-4-2015, DJE 77 de 24-4-2015,
Tema 805
).

Ante o exposto
, CONHECE-SE
do recurso
e lhe
CONFERIR PARCIAL PROVIMENTO
,
apenas para afastar a aplicação da súmula 347 do STF sem, contudo, garantir a pretensão postulada, declarando-se,
incidentalmente,
a inconstitucionalidade
do artigo 20 da Lei Municipal nº. 2.898/06,
nos termos da fundamentação.

Diante do parcial provimento, sem condenação em custas nem honorários.

É como voto.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.