Tribunal: TJES
Processo: 0006339-55.2014.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fato Gerador/Incidência
Data de julgamento: 2023-10-05

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO
CÍVEL

–
A
ÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO
– INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA –
ARTIGOS DE VESTUÁRIO
– INCIDÊNCIA ISSQN –

RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1
.

A Lei Complementar nº 116/03 traz, em anexo, uma
extensa
lista taxativa de serviços tributáveis, sendo que os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao ICMS, ainda que sua prestação envolva o fornecimento de mercadorias. Dentre os serviços descritos como tributáveis a título de ISSQN, encontra-se os relativos a bens de terceiros, inclusive o de beneficiamento
(item 14.05)
.

3
.

C
onforme se verifica d
a narrativa autoral
–
que não foi infirmada pelos
entes públicos
–
a empresa apelada
recebe as matérias-primas compradas pelas encomendantes
, sendo certo que, após o processo de industrialização, o
s
produto
s
retorna
m
ao estabelecimento da
s
encomendante
s
que,
por sua vez,
o
s
comercializa
m
.
Nesse contexto
, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de
ISS
, haja vista que constitui atividade-fim do prestador do aludido serviço.

4
.

Na mesma esteira, este egrégio Tribunal de Justiça já se manifestou,
no incidente de uniformização de jurisprudência nº
0011053-73.2005.8.08.0011
,
em que
firmou o entendimento de que a industrialização por encomenda, elencada na Lei Complementar nº 116/2003, caracteriza prestação de serviço, tributado por ISS
QN
, razão pela qual não se subsum
e

à
hipótese de incidência de ICMS.
Ainda que
o incidente de uniformização de jurisprudência em comento
tenha analisado o caso de corte, recorte e/ou polimento de granito e mármore, onde
se
verificou a preponderância da obrigação de fazer –
fato gerador do
ISSQN –, com muito mais razão a incidência do ISSQN sobre o fato gerador dos autos em que a obrigação de fazer resta ainda mais evidente, eis que a
s
empresa
s
encomendante
s
fornece
m
as matérias-primas necessárias para a fabricação dos
artigos de vestuário.

5
.
Recurso conhecido e des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006339-55.2014.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO
CÍVEL

–
A
ÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO
– INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA –
ARTIGOS DE VESTUÁRIO
– INCIDÊNCIA ISSQN –

RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1
.

A Lei Complementar nº 116/03 traz, em anexo, uma
extensa
lista taxativa de serviços tributáveis, sendo que os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao ICMS, ainda que sua prestação envolva o fornecimento de mercadorias. Dentre os serviços descritos como tributáveis a título de ISSQN, encontra-se os relativos a bens de terceiros, inclusive o de beneficiamento
(item 14.05)
.

3
.

C
onforme se verifica d
a narrativa autoral
–
que não foi infirmada pelos
entes públicos
–
a empresa apelada
recebe as matérias-primas compradas pelas encomendantes
, sendo certo que, após o processo de industrialização, o
s
produto
s
retorna
m
ao estabelecimento da
s
encomendante
s
que,
por sua vez,
o
s
comercializa
m
.
Nesse contexto
, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de
ISS
, haja vista que constitui atividade-fim do prestador do aludido serviço.

4
.

Na mesma esteira, este egrégio Tribunal de Justiça já se manifestou,
no incidente de uniformização de jurisprudência nº
0011053-73.2005.8.08.0011
,
em que
firmou o entendimento de que a industrialização por encomenda, elencada na Lei Complementar nº 116/2003, caracteriza prestação de serviço, tributado por ISS
QN
, razão pela qual não se subsum
e

à
hipótese de incidência de ICMS.
Ainda que
o incidente de uniformização de jurisprudência em comento
tenha analisado o caso de corte, recorte e/ou polimento de granito e mármore, onde
se
verificou a preponderância da obrigação de fazer –
fato gerador do
ISSQN –, com muito mais razão a incidência do ISSQN sobre o fato gerador dos autos em que a obrigação de fazer resta ainda mais evidente, eis que a
s
empresa
s
encomendante
s
fornece
m
as matérias-primas necessárias para a fabricação dos
artigos de vestuário.

5
.
Recurso conhecido e des
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 0006339-55.2014.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, M. A. PEROVANO VESTUARIO LTDA

Advogado do(a) APELADO: WELITON ROGER ALTOE - ES7070-A

VOTO

Nos termos do Relatório, trata-se de
R
ecurso de
A
pelação interposto
pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra
a sentença
digitalizada à
s
fl
s
.
329/332
,
proferida pel
o

MM. Ju
i
z

de Direito da
2
ª
Vara
de
Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro do Itapemirim
,
João Batista Chaia Ramos
,

que

na Ação de Consignação em Pagamento ajuizada
por
M.A. PEROVANO VESTUÁRIO LTDA. em face do apelante e do MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DO ITAPEMIRIM, declarou a titularidade do ente público municipal para receber o ISS sobre a industrialização por encomenda, que não se sujeita ao pagamento de ICMS.
Assim, condenou o ora apelante ao pagamento de honorários sucumbenciais arbitrados em 10% sobre o valor da causa.

O
apelante
argument
a
em suas razões d
igitalizadas às
fls.
341/369
que
(1)

“
a empresa requerente/apelada atua no ramo de confecção e facção de roupa e a industrialização por encomenda por si praticada consiste no recebimento de toda matéria prima utilizada no processo de industrialização, procedendo com a devolução às empresas contratantes com as roupas já industrializadas as quais são vendidas por terceiros para todo Brasil. Ou seja, ocorre uma utilização direta em processo subs
e
quente de circulaçã
o de mercadoria”
;
(2)
“para que as atividades do apelado fossem alcançadas simplesmente pela tributação do ISSQN, impreterivelmente haveria que se ter o seu enquadramento em algum dos itens da Lista de Serviços. Por outro lado, se na Lista de Serviços não estiverem descritas as atividades mencionadas na exordial, exigível seria o ICMS”;
(3)
“sempre foi entendimento assente que as atividades-meio, como a industrialização por encomenda, não poderiam ser tributadas durante suas fases de execução através do ISS, pois este somente incide sobre as atividades-fim”;
(4)
“Suprimida, pois, a possibilidade de instituição de ISSQN sobre as operações e prestações relativas a facção de vestuário, é óbvio que a Lista de Serviços veiculada pela Lei Complementar 116/03 jamais poderia dispor que a industrialização por encomenda relativa a confecção estaria sujeita ao imposto municipal”;
(5)
os honorários sucumbenciais devem ser arbitrados por equidade.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as razões nele delineadas.

A

presente ação de consignação em pagamento
foi ajuizada
por
M.A. PEROVANO VESTUÁRIO LTDA.
,
oportunidade em que narrou que a principal atividade que desenvolve consiste na operação denominada “industrialização por encomenda” que descreve do seguinte modo:

“
[...
]
as empresas de confecções compram toda a matéria prima utilizada no processo de industrialização. Ap
ó
s, enviam a matéria prima para a autora através de remessa para industrialização por encomenda. Realizado o processo de industrialização, a Autora devolve os insumos (matéria prima) e cobra pela industrialização. As empresas contratantes, então, recebem as roupas industrializadas e efetuam as vendas para todo o Brasil”.

A
lega
que durante a vigência do Decreto-Lei nº 406/68 não havia dúvidas de que
sobre
a atividade por ela desenvolvida
incidia o ICMS. Contudo, após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 116/03, passou a sofrer cobranças, tanto do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, quanto do
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
,
o que a levou ao ajuizamento da ação em análise.

Como cediço,
a Constituição Federal outorgou aos Municípios a competência para instituir o imposto sobre
serviços de qualquer natureza, em que não incida ICMS
, conforme o disposto em seu artigo 156, inciso III.

Por
tanto, o conceito de serviço
se revela
fundamental para
aferir se a atividade em análise pode ser tributada a título de ISSQN
,
pois
existem serviços que são excluídos da possibilidade de tributação
a esse
título,
como
é o caso daqueles
cuja tributação compete aos Estados,
tal qual o
ICMS
.

A
Lei Complementar nº 116/03 traz, em anexo, uma
extensa
lista taxativa de serviços tributáveis, sendo que os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao ICMS, ainda que sua prestação envolva o fornecimento de mercadorias.
E
ntre os serviços descritos como tributáveis a título de ISSQN, encontra
m
-se os relativos a bens de terceiros, inclusive o de beneficiamento, vejamos:

14 – Serviços relativos a bens de terceiros. [...]

14.05 - Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, plastificação, costura, acabamento, polimento e congêneres de objetos quaisquer
[...].

Nota-se que,
in
casu
, conforme se verifica d
a narrativa autoral
–
que não foi infirmada pelos
entes públicos
–
a empresa apelada
recebe as matérias-primas compradas pelas encomendantes
, sendo certo que, após o processo de industrialização, o
s
produto
s
retorna
m
ao estabelecimento da
s
encomendante
s
que,
por sua vez,
o
s
comercializa
m
.

Nesse contexto
, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de
ISS
, haja vista que constitui atividade-fim do prestador do aludido serviço. Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INDUSTRIALIZAÇÃO SOB ENCOMENDA. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. PRECEDENTES. 1.
A Turma de Direito Público do STJ possuem precedentes no sentido de que a "industrialização por encomenda" caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, e não de ICMS
. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1559609/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 18/12/2015).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ISS. BENEFICIAMENTO E POLIMENTO DE PEÇAS DE METAL. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO.1. A prestação de serviço de beneficiamento e polimento de peças de metal, por encomenda (“industrialização por encomenda”), subsume-se à previsão contida no item 14.05 da Lista Anexa à LC 116/2003, razão pela qual é legítima a incidência do ISS sobre a atividade. Nesse sentido: REsp 888.852/ES, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01/12/2008; REsp 1.097.249/ES, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 26.11.2009; REsp 959.258/ES, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 27.8.2009; AgRg no Ag 1.362.310/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 6.9.2011. [...].” (AgRg nos EAg 1360188/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/06/2014, DJe 17/06/2014, STJ).

AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSO CIVIL. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. OCORRÊNCIA. TRIBUTÁRIO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE MATÉRIA-PRIMA. INCIDÊNCIA DO ISSQN. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ.
[...]

Nesta esteira, impende salientar que não interessa se haverá comercialização do produto no futuro, pois isso não é o traço distintivo da incidência do imposto como quer fazer crer o agravante. O que há de aferir é atividade-fim do prestador do serviço, “tendo em vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre o 'prestador' (responsável pelo serviço encomendado) e o 'tomador' (encomendante): a empresa que procede ao corte, recorte e polimento de granito ou mármore, de propriedade de terceiro, encerra sua atividade com a devolução, ao encomendante, do produto beneficiado”.
(REsp 888.852/ES, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 4.11.2008 Dje de 1º.12/2008) Agravo regimental parcialmente provido, apenas para reconhecer a tempestividade do recurso especial. (AgRg no AREsp 328.624/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2013, DJe 25/09/2013).

Na mesma esteira, este egrégio Tribunal de Justiça já se manifestou, no incidente de uniformização de jurisprudência nº
0011053-73.2005.8.08.0011
, em que firmou o entendimento de que a industrialização por encomenda, elencada na Lei Complementar nº 116/2003, caracteriza prestação de serviço, tributado por ISSQN, razão pela qual não se subsume à hipótese de incidência de ICMS,
in verbis
:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - QUESTÕES DE ORDEM - INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO DE 1^ GRAU - REJEITADA -NECESSIDADE DE PRÉVIA OITIVA DOS DESEMBARGADORES RELATORES DOS ACÓRDÃOS PARADIGMAS DO INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO - PREJUDICADO - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE - REJEITADA -OBRIGATORIEDADE DE PRÉVIA OITIVA DO MP - PREJUDICADA - MÉRITO - TRIBUTÁRIO - CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - DÚVIDA DO IMPOSTO EXIGÍVEL - ISSQN OU ICMS - CORTE, RECORTE E/OU POLIMENTO DE GRANITO E MÁRMORE - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (OBRIGAÇÃO DE FAZER) - ATIVIDADE FIM DA EMPRESA - INCIDÊNCIA DO ISSQN - SERVIÇO PRESTADO DESCRITO NA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003 - ISSQN A SER PAGO EM FAVOR DA MUNICIPALIDADE - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS.
[...]
5.
Como cediço, o ICMS é afeto à circulação de mercadorias e o ISSQN incide sobre a prestação de serviços. O fato gerador de cada um dos tributos é diverso razão pela qual ressalto que não importa a nomenclatura do imposto, mas a sua natureza jurídica (ex vi art. 4Q, do Código Tributário Nacional).
6.
No
s
casos de “industrialização por encomenda”, não há transmissão de propriedade sobre os bens, sendo meramente objeto de intervenção labora
l
no sentido de conceder-lhe aprimoramento.
7.
Assim, segundo precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça, a “industrialização por encomenda”, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação de mercadoria - obrigação de dar - e prestações de serviço de comunicação e de transporte transmunicipal).
8. Jurisprudência uniformizada para estabelecer a interpretação a ser observada (art. 478 do Código de Processo Civil). (TJES, Classe: Incidente de Uniformização de Jurisprudência Rem Ex-officio, 11050110532, Relator Designado: TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 24/05/2012, Data da Publicação no Diário: 26/06/2012).

Malgrado
o incidente de uniformização de jurisprudência em comento
tenha analisado o caso de corte, recorte e/ou polimento de granito e mármore, onde
se
verificou a preponderância da obrigação de fazer –
fato gerador do
ISSQN –, com muito mais razão a incidência do ISSQN sobre o fato gerador dos autos em que a obrigação de fazer resta ainda mais evidente, eis que a empresa encomendante fornece as matérias-primas necessárias para a fabricação d
o
s artigos
de vestuário.

D
esta feita,
ainda que haja a comercialização do produto pelo encomendante após a industrialização,
a atividade exercida pela contribuinte amolda-se à incidência de ISSQN
e não de ICMS
,
motivo pelo qual não merece reforma a sentença
apelada

que declarou ser do
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
a titularidade para recebimento dos valores consignados.

Ante todo o exposto
NEGO

PROVIMENTO
ao apelo interposto
.

Na forma do §11 do art. 85 do CPC/15,
majoro
a condenação d
o Município
apelante
ao pagamento de honorários advocatícios
para
1
5
%
(
quinze
por cento
)
sobre o valor da causa,

considerando a complexidade da
demanda
e o trabalho adicional realizad
o
nessa instância recursal.

É
como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Acompanho o Relator para conhecer e NEGAR provimento ao apelo.