Tribunal: TJES
Processo: 0011421-58.2016.8.08.0347
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-06-02

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - ISSQN – COMPETÊNCIA
TRIBUTÁRIA
-
MUNICÍPIO EM QUE LOCALIZADO O ESTABELECIMENTO DO PRESTADOR –

CUSTAS -
APLICABILIDADE DO ART. 39 DA LEI EXECUÇÕES FISCAIS - CUSTAS PROCESSUAIS ADIANTADAS PELA PARTE CONTRÁRIA
- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 –
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à LC 116/2003, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

2 -
Sobre o local de prestação, vejamos a redação do art. 3º, vigente à época: O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII.

3 -

O
Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, no julgamento do REsp nº 1.117.121/SP (Tema 198), firmou entendimento no sentido de que a competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º).

4 - No mesmo sentido, esse E. Tribunal de Justiça vem entendendo que a competência tributária, para a hipótese, é destinada ao Município em que localizado o estabelecimento prestador.

5 -
O artigo 39 da Lei de Lei Federal nº 6.830/80 prevê que a Fazenda Pública está dispensada do recolhimento de custas e de emolumentos nos Processos Judiciais de Execuções Fiscais, ficando obrigada, todavia, a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária, caso sucumbente.

6 –
Recurso parcialmente provido
para
isentar o Município do
recolhimento de custas e
de
emolumentos, ficando obrigad
o
, no entanto, a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0011421-58.2016.8.08.0347
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
APELADO: CLARO S.A.
RELATOR(A):DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - ISSQN – COMPETÊNCIA
TRIBUTÁRIA
-
MUNICÍPIO EM QUE LOCALIZADO O ESTABELECIMENTO DO PRESTADOR –

CUSTAS -
APLICABILIDADE DO ART. 39 DA LEI EXECUÇÕES FISCAIS - CUSTAS PROCESSUAIS ADIANTADAS PELA PARTE CONTRÁRIA
- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 –
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à LC 116/2003, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

2 -
Sobre o local de prestação, vejamos a redação do art. 3º, vigente à época: O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII.

3 -

O
Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, no julgamento do REsp nº 1.117.121/SP (Tema 198), firmou entendimento no sentido de que a competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º).

4 - No mesmo sentido, esse E. Tribunal de Justiça vem entendendo que a competência tributária, para a hipótese, é destinada ao Município em que localizado o estabelecimento prestador.

5 -
O artigo 39 da Lei de Lei Federal nº 6.830/80 prevê que a Fazenda Pública está dispensada do recolhimento de custas e de emolumentos nos Processos Judiciais de Execuções Fiscais, ficando obrigada, todavia, a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária, caso sucumbente.

6 –
Recurso parcialmente provido
para
isentar o Município do
recolhimento de custas e
de
emolumentos, ficando obrigad
o
, no entanto, a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Trata-se
de
Apelação Cível interposta pelo Município de Vitória em face da r. sentença
(
Id n. 3284646 - Págs. 5/14
)
, proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública de Vitória, que julgou procedentes os Embargos à Execução para anular o auto de infração nº 140/2009, bem como a CDA exequenda, e extinguir a execução fiscal n. 0018613-76.2015.808.0347.

Condenou, por fim, o Município de Vitória
ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10%
(dez por cento)
sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais, sustenta o
Município apelante,
em síntese, ser o competente para a cobrança do tributo ISSQN, bem como ser impossível a sua condenação em custas processuais.

Contrarrazões apresentadas pelo não provimento.

É o breve relatório. Passo à análise do recurso.

Cabe ressaltar, inicialmente, que a questão controvertida a ser analisada gira em torno da competência para cobrança do Imposto, ou seja, se a cobrança do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza era devido no Município de Vitória ou no Município de Fundão.

Pois bem.
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à LC
n.
116/2003, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

Sobre o local de prestação, vejamos a redação do art. 3º, vigente à época:
O serviço considera-se prestado e
o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador,
exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII.

Por seu turno, o art. 4º
da mencionada Lei

define
estabelecimento: “
Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas”.

A esse respeito, o
c.
Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos no julgamento do REsp nº 1.117.121/SP (Tema 198), firmou entendimento no sentido de que
a competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12),
o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a

competência para o local da sede do prestador do serviço
(art. 3º)
.

No mesmo sentido, esse E. Tribunal de Justiça vem entendendo que a competência tributária, para a hipótese,
é destinada ao Município em que localizado o estabelecimento prestador.

Confira-se:

EMENTA: TRIBUTÁRIO - REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - ISSQN - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA LC 116/2003 - AUTO DE INFRAÇÃO ANULADO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Os serviços de pesquisa, perfuração, cimentação, mergulho, perfilagem, concretação, testemunhagem, pescaria, estimulação e outros serviços relacionados com a exploração e explotação de petróleo, gás natural e outros recursos minerais, previstos pelo item 7.21, da lista anexa à LC 116/2003, não se enquadram nas exceções previstas nos incisos I a XXV do artigo 3º da Lei Complementar 116/2003, razão pela qual o local da prestação dos serviços é o do estabelecimento prestador.
2. Dessa forma, em conformidade com a lei complementar nº 116/2003, a competência para cobrança do ISS é do Município onde se localiza o estabelecimento do prestador de serviço.
3. Nesse sentido, é a orientação consolidada pela jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça: Com efeito, para fins de definição do lugar do fato gerador do ISS e do município competente para exigi-lo, a Primeira Seção, em Recurso Especial repetitivo (art. 543-C do CPC), entendeu que o local da prestação do serviço é o do estabelecimento prestador (art. 12 do DL 408/68 e 3º da LC 116/03). Precedente: AgInt no REsp 1.709.665/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 29/5/2018. (REsp 1681153/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 18/10/2019). 4. Assim, vislumbra-se que a parte apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar que as aludidas empresas possuem estabelecimento prestador na circunscrição territorial do Município de Linhares/ES, conforme determina o artigo 4º da Lei Complementar 116/2003. Desta forma, a manutenção da sentença recorrida, que anulou o auto de infração e determinou o cancelamento da inscrição em dívida ativa nele lastreado, é medida que se impõe. 5. Recurso conhecido e desprovido, prejudicada a remessa necessária.(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 030140124485, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 21/09/2020, Data da Publicação no Diário: 13/10/2020)

TRIBUTÁRIO. ISS. SUJEIÇÃO ATIVA. LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR DO SERVIÇO. MATÉRIA DE DIREITO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DESNECESSIDADE.

1. Por ocasião do julgamento do Recurso Especial repetitivo n.

1.060.210/SC, a Primeira Seção definiu que a partir da LC 116/03, para fins de incidência do ISS, o sujeito ativo da relação tributária será, em regra, o município em que estiver localizado o estabelecimento prestador do serviço, sendo apenas excepcionalmente admitido o local da prestação para tanto, como no caso de expressa previsão legal ou quando houver comprovação de existência de unidade com poderes decisórios.

2. Hipótese em que a Corte local não observou a diretriz jurisprudencial traçada nesse precedente obrigatório ao afirmar que o Município do Rio de Janeiro possuiria competência para tributar os serviços prestados pela contribuinte, mesmo que o estabelecimento do prestador estivesse localizado no Município de Três Rios ? RJ.

3. Revela-se inaplicável a Súmula 7 do STJ ao caso, por ser a matéria em debate exclusivamente de direito, sendo desnecessário o revolvimento dos fatos e das provas dos autos para se chegar à conclusão de que o acórdão recorrido está contrário ao posicionamento deste Tribunal Superior.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt nos EDcl no AREsp 1752712/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2021, DJe 22/10/2021)

Após analisar detidamente
os autos
,
entendo correto o posicionamento adotado na sentença, visto que a prestadora de serviços, MR. TEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA, tem sua sede no Município de Fundão, distrito de Timbuí, conforme cadastro nacional da pessoa
ju
rídica anexado.

Ademais, os serviços foram prestados na vigência da Lei Complementar 116/2003, já que se referem ao período de 2004 à 2008.

Deste modo,
resta configurada a
incompetência do Município de Vitória quanto à cobrança do ISSQN
no caso em tela.

Quanto à condenação do Município
vencido
em custas,
especificamente com relação às execuções fiscais, a legislação federal vigente, qual seja, a Lei nº 6.830/80, isenta a Fazenda Pública do pagamento das custas e emolumentos, sem fazer distinção da esfera Federal, Estadual ou Municipal, destacando que, apenas no caso em que for vencida, deverá ressarcir as despesas antecipadas pela parte contrária. Senão vejamos:

Art. 39 -
A Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos
. A prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito.

Parágrafo Único -
Se vencida, a Fazenda Pública ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária.

Com efeito, havendo legislação especial disciplinando a matéria, assiste razão ao Município quanto à isenção ao pagamento das custas processuais.

Todavia, tratando-se de Embargos à Execução Fiscal,
tendo havido antecipação de custas por parte do executado/
embargante
, existem
valores a serem ressarcidos,
devendo o Município ve
ncido apenas ressarcir o valor das despesas despendidas pela parte contrária.

Destaco:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. FALECIMENTO DO DEVEDOR ANTES DA PROPOSITURA DA EXECUÇÃO FISCAL. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ISENÇÃO DO MUNICÍPIO QUANTO AS CUSTAS PROCESSUAIS. ART. 39 LEI Nº 6.830/1980. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1.
Nas execuções fiscais, à teor do art. 39 da Lei nº 6.830/80, a regra é que Fazenda Pública é isenta de custas processuais,
e, conforme disposto no parágrafo único do artigo supramencionado,
caso vencida, apenas ressarcirá o valor das despesas despendidas pela parte contrária.
Razão pela qual deve o recurso ser provido nesta parte. 2. Quanto ao ônus da sucumbência no tocante aos honorários advocatícios, deve-se levar em conta o princípio da causalidade, ou seja, aquele que deu causa à propositura da demanda ou à instauração de incidente processual deve responder pelas despesas daí decorrentes. , (...) 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.(TJES, Classe: Apelação Cível, 050180034493, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/02/2023, Data da Publicação no Diário: 09/03/2023)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. APLICABILIDADE DO ART. 39 DA LEI EXECUÇÕES FISCAIS. CUSTAS PROCESSUAIS ADIANTADAS PELA PARTE CONTRÁRIA. AUSÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO . 1.
O artigo 39, da Lei de Lei Federal nº 6.830/80, disciplina que a Fazenda Pública está dispensada do recolhimento de custas e emolumentos nos Processos Judiciais de Execuções Fiscais, ficando obrigada, no entanto, a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária, caso sucumbente.
V. Na espécie, vencida a Fazenda Púbica Municipal, deve esta responder pelas custas processuais suportadas pelo Recorrido. 2. A parte executada não realizou despesas aptas a serem ressarcidas. 3. Recurso provido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 050150059231, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/05/2022, Data da Publicação no Diário: 30/06/2022)

Diante de todo o exposto, conheço do recurso e
dou-lhe parcial provimento
apenas para isentar o Município do
recolhimento de custas e
de
emolumentos, ficando obrigad
o
, no entanto, a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Des. Relator.

Acompanho a e. Relatora, para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso.