Tribunal: TJES
Processo: 5005933-88.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso para servidor
Data de julgamento: 2023-03-01

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N° 5005933-88.2021.8.08.0047

APTE(S):

MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS

APDO(S):

ANDRÉ LUIZ CHAVES LEÃO

RELATOR:

DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

ACÓRDÃO

REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL. PRAZO DECADENCIAL DE 120 DIAS. PRELIMINAR REJEITADA. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTE STF. FATO SUPERVENIENTE E IMPREVISÍVEL. NÃO COMPROVADO PELA MUNICIPALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.

Quanto à alegação do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias para pleitear a nomeação para a vaga em que o candidato fora aprovado, a sentença objurgada, acertadamente, consignou que o referido prazo teria aplicação para as ações de mandado de segurança, não sendo essa a hipótese dos autos.

2.

Como cediço, o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso público, não possui apenas a mera expectativa, mas sim o direito líquido e certo de ser nomeado para o referido cargo.

3.

Para a realização de concurso público e provimento de vagas é necessária a prévia dotação orçamentária, a teor do disposto do art. 169 da Constituição Federal.

4.

Eventual modificação no orçamento somente poderia se dar por meio de Lei, categoria jurídica distinta do mencionado Decreto Municipal nº 9.826/2018, que determinou o controle de gastos do erário municipal, de tal sorte que, a dificuldade financeira sustentada pela municipalidade não preenche os requisitos expressos no RE 598099/MS.

5.

A aprovação em concurso público dentro do número de vagas oferecidas no edital, confere ao candidato direito subjetivo à nomeação e posse, isso, pois, “quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital”

6.

Recurso conhecido e não provido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade,
REJEITAR a preliminar de decadência suscitada pelo ente apelante, CONHECER
do recurso e, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO, julgando prejudicada a Remessa Necessária,
nos termos do voto do Relator.

Vitória/ES, de de 2022.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005933-88.2021.8.08.0047
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE SAO MATEUS
APELADO: ANDRE LUIZ CHAVES LEAO
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N° 5005933-88.2021.8.08.0047

APTE(S):

MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS

APDO(S):

ANDRÉ LUIZ CHAVES LEÃO

RELATOR:

DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

PRELIMINAR DE DECADÊNCIA

Quanto à alegação do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias para pleitear a nomeação para a vaga em que o candidato fora aprovado, a sentença objurgada, acertadamente, consignou que o referido prazo teria aplicação para as ações de mandado de segurança, não sendo essa a hipótese dos autos.

De fato, a Lei nº 12016/09, em seu art. 23, prevê que o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Ocorre que, tratam os presentes autos de ação ordinária que veicula pretensão de nomeação de candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas, razão pela qual não há falar em prazo decadencial, conforme pretende o Apelante.

Por derradeiro, verifica-se, inclusive, que o julgado inserto nas razões recursais do ente apelante diz respeito a mandado de segurança, conforme se depreende da simples leitura da ementa que segue transcrita:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. POSTERIOR OFERTA DE VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE AÇÃO MANDAMENTAL. INEXISTÊNCIA. INÍCIO DO PRAZO DECADENCIAL APENAS DEPOIS DO ENCERRAMENTO DA VALIDADE DO CERTAME. PRECEDENTES. 1. "Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público." (RE 598.099/MS, Relator Min. Gilmar Mendes, DJe-189 Divulg 30-09-2011, Public 03-10-2011). 2.
Assim, somente depois de expirado o prazo de validade do concurso, e não havendo a nomeação regular do candidato classificado, é que haverá o termo inicial do prazo decadencial para a ação de mandado de segurança
. Precedentes. 3. A causa de pedir diz respeito à convolação da expectativa de direito em direito público subjetivo diante do surgimento de vagas e da convocação do candidato para exames pré-admissionais, não havendo propriamente pretensão de impugnação desse último ato de convocação, mas da omissão quanto à nomeação e à posse, motivo pelo qual não há falar em decadência. 4. Recurso ordinário provido. (STJ - RMS: 55464 RJ 2017/0253459-9, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 21/11/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/11/2017)

Portanto, em se tratando de ação ordinária, rejeito a preliminar de decadência do direito do autor suscitada pela municipalidade.

É como voto.

VOTO

Conforme relatado,
trata-se de apelação cível por meio da qual o
MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS
pretende modificar a sentença de id. 3793801, proferida nos autos desta Ação Ordinária pelo rito comum ajuizada por
ANDRÉ LUIZ CHAVES LEÃO
, na qual o MM Juiz de primeiro grau julgou procedente o pleito autoral
para condenar o requerido a proceder à nomeação do requerente para o cargo de Guarda Municipal Comunitário e, cumpridos os requisitos legais, assegurar-lhe a investidura no cargo (posse)
.

Irresignado,
o ente recorrente sustenta, preliminarmente, que o requerente decaiu do direito de pleitear a nomeação para a vaga em que fora aprovado. No mérito, aduz que a negativa de nomeação do requerente se deu pela existência de fatos supervenientes, imprevisíveis e necessários, ao passo que devido à crise nacional, o Município teve aumento considerável no gasto com pessoal, restando impossibilitada a nomeação, nos termos do art. 22, parágrafo único, inciso IV, da Lei Complementar nº 101/2000, bem como que, a nomeação dos demais candidatos somente ocorreu por força de decisões judiciais.

Conforme constam dos autos, o apelado prestou Concurso Público para o cargo de Guarda Municipal Comunitário, Edital n° 001/2015/PMSM de 09 de setembro de 2015, homologado no dia 29/02/2016, no qual restou aprovado dentro do número de vagas ofertadas (Id.

3793679), razão pela qual, tendo expirado o prazo do referido certame em 05/04/2018 e tendo conhecimento da nomeação de outros candidatos por meio de decisões judiciais, pleiteia sua nomeação no cargo para o qual fora aprovado.

Na presente hipótese, o ente apelante alega suposta crise financeira como situação excepcional a justificar a recusa à nomeação do candidato, amparando-se no entendimento firmado pelo STF, no RE º 598.099/MS. Nesse passo, alega que a municipalidade enfrenta gastos com pessoal acima dos limites da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Pois bem. Como cediço, o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso público, não possui apenas a mera expectativa, mas sim o direito líquido e certo de ser nomeado para o referido cargo. Nesse sentido, trago os seguintes precedentes da Corte Superior:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. EXISTÊNCIA DE SITUAÇÕES EXCEPCIONALÍSSIMAS QUE PODERIAM JUSTIFICAR O FATO DE A ADMINISTRAÇÃO NÃO CUMPRIR AS NORMAS QUE REGEM O CERTAME. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA SUFICIENTE E CLARA PARA QUE FOSSEM CARACTERIZADAS AS SITUAÇÕES EXCEPCIONALÍSSIMAS. [...] 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público tem o direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito. [...] (AgInt no RMS 57.880/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 30/05/2019)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS PELO EDITAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 22 DA LEI COMPLEMENTAR 101/2000. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO PARANÁ A QUE SE NEGA PROVIMENTO;

1. Os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, no que se refere às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de fundamento, porquanto a abertura de concurso público deve ser precedida de estudo de impacto orçamentário decorrente das novas contratações. 2. A aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no Edital convalida a mera expectativa em direito subjetivo do candidato a ser nomeado para o cargo a que concorreu e foi devidamente habilitado. 3. Agravo Interno do ESTADO DO PARANÁ a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1181365/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/04/2019, DJe 22/04/2019)

Por sua vez, para a realização de concurso público e provimento de vagas é necessária a prévia dotação orçamentária, a teor do disposto do art. 169 da Constituição Federal, a saber:

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas: (Renumerado do parágrafo único, pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Desse modo, eventual modificação no orçamento somente poderia se dar por meio de Lei, categoria jurídica distinta do mencionado Decreto Municipal nº 9.826/2018, que determinou o controle de gastos do erário municipal, de tal sorte que, a dificuldade financeira sustentada pela municipalidade não preenche os requisitos expressos no RE 598099/MS, que assim prevê,
in verbis
:

Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características:

a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público;

b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital;

c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;

d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

Sobreleva consignar, ainda que por analogia, o entendimento do STJ firmado no julgamento do REsp 1878849, segundo o qual “a própria LRF, ao vedar, no artigo 22, parágrafo único, inciso I, àqueles órgãos que tenham incorrido em excesso de despesas com pessoal, a concessão de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a qualquer título,
ressalva
, de logo, os direitos derivados de sentença judicial ou de determinação legal ou contratual”, de modo que, os limites da referida lei não podem servir de justificativa para o não cumprimento de direitos subjetivos.

E, retomando o entendimento da supramencionada jurisprudência da Corte Constitucional (
RE º 598.099/MS)
, a aprovação em concurso público dentro do número de vagas oferecidas no edital, confere ao candidato direito subjetivo à nomeação e posse, isso, pois, “quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital”.

Nesse sentido, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça em relação ao mesmo concurso público (
Edital nº 001/2015/PMSM)
:

REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL 0003924-49.2018.8.08.0047 APELANTE: MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS APELADO: WICTOR SFALSIN BERSANI RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA EMENTA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA MANADDO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NÃO DEMONSTRAÇÃO DE FATO SUPERVENIENTE E IMPREVISÍVEL RECURSO IMPROVIDO. 1. Mandado de segurança impetrado em decorrência da expiração do prazo do concurso público para Guarda Municipal Comunitário do Município de São Mateus (Edital nº 001/2015/PMSM), sem que o candidato aprovado dentro do número de vagas fosse nomeado. 2. A aprovação em concurso público implicará direito subjetivo à nomeação, desde que preenchido os seguintes requisitos: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas inserido no edital; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração. 3. Por outro lado, a Administração Pública somente pode deixar de nomear o candidato aprovado dentro do número de vagas em caso de situação superveniente imprevisível e grave que impossibilite o preenchimento das vagas disponíveis no Edital de convocação, que não foi demonstrado. 4. Ademais, o município não trouxe aos autos demonstrativo contábil indicando que já tenha extrapolado o limite de gasto com pessoal, não tendo, pois, se desincumbido de tal ônus. 5. Recurso improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário e, em reexame necessário, CONFIRMAR a sentença, nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 12 de novembro de 2019. DES. PRESIDENTE DES. RELATOR (TJ-ES - APL: 00039244920188080047, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Data de Julgamento: 12/11/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/11/2019)

Portanto, firme nas razões expostas,
REJEITO
a preliminar de decadência suscitada pelo ente apelante,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença objurgada, dando por Prejudicada a Remessa Necessária.

Em razão do desprovimento do recurso, majoro os honorários sucumbenciais arbitrados na origem de R$3.000,00 (três mil reais) para R$3.300,00 (três mil e trezentos reais), a teor do disposto no art. 85,
§ 11, do CPC/2015.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N° 5005933-88.2021.8.08.0047

APTE(S):

MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS

APDO(S):

ANDRÉ LUIZ CHAVES LEÃO

RELATOR:

DES. SUBST. MARCOS VALLS FEU ROSA

ACÓRDÃO

REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL. PRAZO DECADENCIAL DE 120 DIAS. PRELIMINAR REJEITADA. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTE STF. FATO SUPERVENIENTE E IMPREVISÍVEL. NÃO COMPROVADO PELA MUNICIPALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.

Quanto à alegação do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias para pleitear a nomeação para a vaga em que o candidato fora aprovado, a sentença objurgada, acertadamente, consignou que o referido prazo teria aplicação para as ações de mandado de segurança, não sendo essa a hipótese dos autos.

2.

Como cediço, o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso público, não possui apenas a mera expectativa, mas sim o direito líquido e certo de ser nomeado para o referido cargo.

3.

Para a realização de concurso público e provimento de vagas é necessária a prévia dotação orçamentária, a teor do disposto do art. 169 da Constituição Federal.

4.

Eventual modificação no orçamento somente poderia se dar por meio de Lei, categoria jurídica distinta do mencionado Decreto Municipal nº 9.826/2018, que determinou o controle de gastos do erário municipal, de tal sorte que, a dificuldade financeira sustentada pela municipalidade não preenche os requisitos expressos no RE 598099/MS.

5.

A aprovação em concurso público dentro do número de vagas oferecidas no edital, confere ao candidato direito subjetivo à nomeação e posse, isso, pois, “quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital”

6.

Recurso conhecido e não provido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade,
REJEITAR a preliminar de decadência suscitada pelo ente apelante, CONHECER
do recurso e, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO, julgando prejudicada a Remessa Necessária,
nos termos do voto do Relator.

Vitória (ES), 06 de fevereiro de 2023.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada pelo ente apelante, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.