Tribunal: TJES
Processo: 0009803-81.2019.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Ato / Negócio Jurídico; Indenização por Dano Material; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-07-10

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUSÊNCIA DE RECURSO CONTRA DECISÃO QUE A AFASTOU. PRECLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA QUESTÃO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. NÃO CONTRATAÇÃO. DANOS MORAIS. CARACTERIZAÇÃO. VALOR RAZOÁVEL. RECURSO DESPROVIDO.

1.

O apelante não recorreu da decisão saneadora que afastou sua ilegitimidade passiva.

2.

Ante a ausência de recurso, incabível rediscutir a questão, uma vez que operada a preclusão.

3.
É pacífica a jurisprudência de que as matérias de ordem pública sujeitam-se aos efeitos da preclusão consumativa quando objeto de decisão anterior. Precedentes do STJ.

4. O
c. STJ, por ocasião do Tema Repetitivo 1.061, firmou a tese de que
“
na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”
. Assim,
muito embora o Juiz tenha o dever de auxiliar, assistir e orientar as partes na busca da verdade real, podendo, inclusive, determinar de ofício a realização de prova que julgue necessária, conforme inteligência do art. 370 do CPC, é importante consignar que não se afigura correto lhe transferir o ônus probatório, sob pena de prejudicar a própria imparcialidade.

5. No caso, o apelante, mesmo ciente da necessidade de comprovar a lisura da operação, optou por pedir o julgamento antecipado.

6.
Dada a irrefutabilidade dos fatos constitutivos do direito do apelado e, não se desincumbindo o apelante do ônus da prova quanto efetiva contratação, não se justifica o pedido de reforma direcionado à condenação de reparar os danos invocados, pela falta de juridicidade da dívida questionada, sobrelevando-se correta a condenação.

7. Com relação aos danos morais, vislumbra-se, tal como o julgador
a quo
, o abalo experimentado, tendo o apelado sido submetido a infindáveis e ilegais descontos em seus proventos de aposentadoria.

8. Na linha dos julgados deste Sodalício acima colacionados, considerando as circunstâncias do caso concreto, o valor da indenização por danos morais deve ser mantido em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que se encontra em consonância com os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação ao enriquecimento ilícito.

9. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009803-81.2019.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ITAU UNIBANCO S.A.
APELADO: ELSON JOSE COSTA PEREIRA
RELATOR(A):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas, ACORDA, esta c. Quarta Câmara Cível, À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, a teor do voto proferido pelo e. Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009803-81.2019.8.08.0021

APTE: ITAU UNIBANCO S.A.

APDA: ELSON JOSE COSTA PEREIRA

RELATOR: DESEMB. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ITAU UNIBANCO S.A.
,
haja vista a sentença de fls.166/172, que julgou parcialmente procedente a pretensão formulada por
ELSON JOSE COSTA PEREIRA
na petição inicial desta
“ação declaratória de inexistência de débito, cumulada com indenização por danos materiais e morais”
, para: (
i
)
declarar
inexistente o débito oriundo do contrato de consignado nº 026408799 (fls. 117); (
ii
)
condenar
a requerida ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), devidamente acrescidos de juros a partir da citação e correção monetária a partir do arbitramento nos termos da Súmula 362, do STJ; (
iii
)
condenar
a ré ao pagamento do dano material, na forma simples, no valor de R$ 1.044,54 (mil e quarenta e quatro reais e cinquenta e quatro centavos), devidamente acrescidos de juros e correções a partir do desembolso de cada parcela na forma súmula 54 do STJ.

Em suas razões de fls. 175/181 o apelante alega, em síntese: (i) necessidade de se regular o polo passivo da demanda; (ii) regularidade da contratação celebrada; (iii) inexistência de danos morais e, alternativamente; (v) necessidade de redução do valor estipulado para indenização.

Pois bem.
In casu
, o apelado ajuizou a ação de origem sob o argumento de que vem sofrendo descontos indevidos por parte do apelante em seu benefício previdenciário, decorrentes de empréstimo obtido junto ao apelante, cuja contratação desconhece, o que vem lhe causando enormes prejuízos.

De início, quanto ao pedido de regularização do polo passivo “[...]
para que, em substituição ao
BANCO ITAU UNIBANCO S/A.
, seja incluída a empresa
BANCO ITAU CONSIGNADO S.A

[...] (fl.176), supostamente responsável pelo objeto da lide, cumpre esclarecer que tal pedido já foi analisado por ocasião do saneamento do feito (fls. 146/147 verso ), onde ficou consignado que:

“[...]In casu, muito embora o contrato tenha sido firmado, de fato, com o Banco ltaú Consignado S.A. verifica-se que os descontos oriundos do contrato objeto desta demanda foram deduzidos de conta-corrente de titularidade do autor perante o ltaú Unibanco S.A. Com efeito, filio-me à teoria da asserção, a qual aponta que o órgão judicial, ao apreciar as condições da ação, o faz a vista do que fora alegado pelo autor, sem analisar o mérito, abstratamente, admitindo-se em caráter provisório, a veracidade do que fora alegado. Em seguida, por ocasião da instrução probatória, aí sim, apura-se concretamente o que fora alegado pelo autor na petição inicial. Por tal razão, não há o que se falar em ilegitimidade passiva do Banco ltaú Unibanco S.A., mormente porque a análise acerca da responsabilidade civil dos réu trata-se de questão de mérito. Diante disso, rejeito a preliminar em referência. [...]”

Como se pode observar, uma vez que a questão já foi decidida por ocasião do saneamento do feito, onde foi atestada a ilegitimidade do apelante, em decisão contra a qual este não apresentou qualquer recurso, resta preclusa a matéria.

Assim, não tendo o apelante se insurgido oportunamente contra a decisão que afastou sua ilegitimidade, é inviável que se insurja contra a questão em apelação uma vez que até mesmo as matérias de ordem pública estão sujeitas a preclusão consumativa, sendo firme a jurisprudência do STJ no sentido de que a preclusão afasta a necessidade de novo pronunciamento judicial acerca de matérias novamente alegadas, mesmo as de ordem pública, por se tratar de matéria já decidida. A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. SÚMULA Nº 83/STJ. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Preliminarmente, no que concerne à alegada afronta ao art. 1.022 do CPC/2015, a irresignação não merece acolhimento, uma vez que o Tribunal de origem expressamente refutou a possibilidade de cognoscibilidade de ofício do argumento relativo aos juros de mora (fls. 42-43, e-STJ), sendo inviável reputar o acórdão como omisso tão somente porque fora julgado contrariamente ao pleito da parte. 2. Ademais, consoante a jurisprudência do STJ, o julgador, de fato, não está obrigado a rebater todos os argumentos invocados pelas partes quando tenha encontrado motivação satisfatória para dirimir o litígio, sobretudo quando tais teses não são capazes de, em princípio, infirmar a conclusão adotada pelo julgador, como manda o art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015. 3. No mais, o acórdão é claro em asseverar que o pedido de aplicação do art. 1º-F da Lei nº 11.960/2009 "não foi aduzido na impugnação, nem na decisão agravada", razão pela qual se caracterizou inovação recursal direcionada a contornar preclusão consumativa. Contrariar tal constatação pretoriana implica reexame probatório, o que é vedado pela Súmula nº 7/STJ. 4. Além disso, a própria parte, no Apelo Nobre, afirma que, no processo de origem, verbis, "apresentou impugnação ao cumprimento de sentença alegando excesso de execução, mas naquela oportunidade não impugnou a taxa de juros aplicada no cálculo do crédito exequendo, que foi de 1% ao mês", e que somente o fez por meio de Agravo de Instrumento (fls. 105-106, e-STJ, grifos acrescidos). 5. É abundante a jurisprudência do STJ ratificando a existência de preclusão quando o devedor não impugna no momento processual adequado. Incidência da Súmula nº 83/STJ. Precedentes do STJ. Superior Tribunal de Justiça 6. "O erro de cálculo passível de correção, segundo os ditames do art. 463, I, do CPC, é aquele decorrente de inexatidão aritmética, que não se confunde com a aplicação de um ou outro critério de correção monetária e de juros de mora" (EDCL no AGRG no RESP 1.175.999/PR, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 4/8/2014). Outros precedentes: AGRG no RESP 1.180.482/MG, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 27/6/2014; e AGRG no AREsp 260.891/CE, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 11/2/2014". (AGRG no RESP 1.314.811/SP, Rel. Ministro BENEDITO Gonçalves, DJe de 11/11/2014). 7. "
É importante ressaltar ainda que não se desconhece a natureza de questão de ordem pública dos juros legais, conforme entendimento pacífico desta Corte. Todavia, tal natureza não é capaz de se impor sobre outras questões da mesma ordem, tal como a coisa julgada e a preclusão. É pacífica a jurisprudência desta Corte de que as matérias de ordem pública sujeitam-se aos efeitos da preclusão consumativa quando objeto de decisão anterior
" (RESP 1.783.281/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 29/10/2019). 8. Ao contrário da alegação da parte, matérias de ordem pública precisam igualmente de prequestionamento, o que não se confunde com - muito menos anula - a possibilidade de arguição em qualquer grau e instância judicial. Precedentes do STJ. 9. Agravo Interno não provido. (
STJ
; AgInt-AREsp 1.762.416; Proc. 2020/0246511-1; PR; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; Julg. 26/04/2021; DJE
01/07/2021
)
[não existem destaques no original]

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. MODIFICAÇÃO DOS CÁLCULOS DO CONTADOR. INTIMAÇÃO DAS PARTES. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO NO MOMENTO APROPRIADO. PRECLUSÃO. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. Inexiste omissão no acórdão de origem quando este, apesar de não adotar a tese do recorrente, presta jurisdição integral à lide. 2. Segundo o Tribunal de origem, devidamente intimado dos cálculos do contador e deferida a carga, o agravante insurgiu-se somente em face da fixação de honorários na execução, tendo ocorrido preclusão para se manifestar sobre os cálculos realizados. 3.
Nos termos da jurisprudência do STJ, há preclusão consumativa em contestar os cálculos apresentados pelo contador judicial se, devidamente intimada a se manifestar sobre os citados cálculos, a parte permanece inerte. Precedentes
. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 927.514/RS, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), Quarta Turma, j. em 14/8/2018, DJe 21/8/2018)
[não existem destaques no original]

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PENHORA. EXTENSÃO. NOVO ENFRENTAMENTO, PELA CORTE LOCAL, DA QUESTÃO. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA PRECLUSÃO PRO JUDICATO. 1.
É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que a preclusão pro judicato afasta a necessidade de novo pronunciamento judicial acerca de matérias novamente alegadas, mesmo as de ordem pública, por se tratar de matéria já decidida
. 2. Na hipótese, destacou o juízo de piso que não houve impugnação tempestiva à penhora e sua ampliação", restando preclusa a possibilidade de questionamento por parte da devedora. 3. É firme a jurisprudência do STJ no sentido da possibilidade da penhora do usufruto, desde que o arrematante respeite o ônus real que recai sobre o imóvel até a sua extinção 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1777492/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 10/09/2019)
[não existem destaques no original]

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PREVIDÊNCIA PRIVADA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO NCPC. AUSÊNCIA. INCONFORMISMO. CÁLCULO ELABORADO PELO CONTADOR. NÃO IMPUGNAÇÃO OPORTUNA PELO DEVEDOR. PRECLUSÃO. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 3.
A ausência de impugnação oportuna pelo devedor quanto aos critérios de elaboração do cálculo elaborados pelo contador judicial importa em preclusão temporal, não sendo possível a discussão de tais critérios posteriormente, pois não se confundem com mero erro material na elaboração da conta
. 4. O reconhecimento da preclusão tornou prejudicadas as alegações de não incidência de juros de mora e correção monetária após o depósito judicial, de enriquecimento ilícito e de risco ao equilíbrio atuarial, pelo que não se reconhece o requisito do prequestionamento em tais pontos. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1286417/PR, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 19/02/2020)
[não existem destaques no original]

RECURSOS ESPECIAIS. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. SUCESSÃO EMPRESARIAL. REDIRECIONAMENTO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. DEVEDOR ORIGINÁRIO. FALÊNCIA. VIS ATTRACTIVA. EFEITOS LIMITADOS. PATRIMÔNIO DA MASSA FALIDA. CONSTRIÇÃO. INEXISTÊNCIA. JUÍZO FALIMENTAR. INCOMPETÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. SUCESSÃO POR INCORPORAÇÃO. RECONHECIMENTO. PRECLUSÃO. NOVOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MEMÓRIA DE CÁLCULO. ATUALIZAÇÃO. IMPUGNAÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 3. A previsão de competência absoluta do juízo falimentar resulta da necessidade de se preservar o patrimônio da massa falida com vistas à satisfação dos interesses dos credores, observada a ordem legalmente prevista, e a garantir a
par conditio creditorum
. 4. O redirecionamento da execução contra os sucessores da devedora originária, que não são insolventes, somado à absoluta inexistência de atos que possam comprometer o patrimônio da massa falida, é suficiente para afastar a competência do juízo falimentar. 5. Hipótese em que a inclusão de JBS S.A. no polo passivo da execução foi determinada por duplo fundamento: a) sucessão empresarial, por incorporação, e b) presença dos requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica (desvio de finalidade e confusão patrimonial), sobre os quais já se operou a preclusão, seja porque a empresa não se insurgiu, no momento apropriado, contra o reconhecimento da incorporação empresarial, seja porque já não cabe mais recurso contra o acórdão que, ao negar provimento a agravo de instrumento, entendeu ser desnecessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica. 6. Não é facultado às partes rediscutir questões decididas acerca das quais já se tenha operado a preclusão, nos termos dos
arts. 505
e
507 do Código de Processo Civil de 2015
. 7.
As questões de ordem pública, a exemplo da legitimidade de parte para figurar em um dos polos da relação processual, não estão sujeitas à
preclusão e podem ser apreciadas a qualquer tempo, inclusive de ofício
, desde que não tenham sido decididas anteriormente
. 8. Nos termos do
art. 109, § 3º, do Código de Processo Civil
2015 (
art. 41, § 3º, do Código de Processo Civil

1973), estendem-se os efeitos da sentença proferida entre as partes originárias ao adquirente ou cessionário, de modo que, ao sucessor são estendidos os efeitos da sentença proferida nos embargos à execução opostos pelo sucedido. Precedente. 9. De acordo com a pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a apresentação de memória atualizada de cálculo não exige nova citação, tampouco autoriza a oposição de novos embargos à execução, sendo admitida, contudo, a abertura de prazo para
impugnação com vistas à
correção de eventuais erros materiais. 10. Recursos especiais de JBS S.A. e de Arnaldo José FRIZZO FILHO não providos. Recurso Especial de BASF S.A. parcialmente provido.
(
STJ
; REsp 1.973.783; Proc. 2021/0116176-2; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; Julg. 05/04/2022;
DJE 08/04/2022
)
[não existem destaques no original]

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. COISA JULGADA. 1. No enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos: "A decisão do TRF da 4ª Região, na Apelação Cível nº 2006.71.00.016488-0/RS, foi proferida em 15/06/2010 e manteve a sentença de primeiro grau, que condenou '...a União a pagar ao Banrisul o valor indicado na inicial (R$ 1.426.611,49), acrescido de correção monetária pelo IPCA-E a contar de maio de 2006 até o efetivo pagamento e juros moratórios de 1% ao mês a partir da citação.' (...) A norma em discussão, que previu a incidência da TR e juros pela caderneta de poupança não é posterior à decisão exequenda.
Cabia à União ter questionado, no momento oportuno, os critérios de juros e correção monetária mantidos pelo Tribunal. Deve ser resguardada, assim, a coisa julgada."
2. Corroborando os referidos fundamentos, consta em Voto-Vista: "Em que pese a sentença e o respectivo recurso de apelação sejam datados de 2007, o acórdão foi proferido pela Turma em 15/06/2010, após a entrada em vigor da Lei nº 11.960/09. Dessa forma, era possível à União invocar a modificação legislativa até a última oportunidade de alegação da objeção de defesa (ou arguição de temas novos e supervenientes) na instância ordinária (art. 474 do CPC), dado que não poderia inovar em recurso especial ou extraordinário, ante a necessidade do prequestionamento." 3. Consoante jurisprudência do STJ: i) não viola a coisa julgada pedido formulado na fase executiva que não pôde ser suscitado no processo de conhecimento, porquanto decorrente de fatos e normas supervenientes "à última oportunidade de alegação da objeção de defesa na fase cognitiva, marco temporal que pode coincidir com a data da prolação da sentença, o exaurimento da instância ordinária ou mesmo o trânsito em julgado, conforme o caso" (REsp 1.235.513/AL, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJe de 20.8.2012 ? submetido ao regime dos Recursos Repetitivos); ii) é possível a revisão do capítulo dos consectários legais fixados no título judicial, em fase de liquidação ou cumprimento de sentença, em virtude da alteração operada pela lei nova (REsp 1.111.117/PR e REsp 1.111.119/PR, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, DJe 2.9.2010 ? jugado sob o Rito dos Recursos Repetitivos). 4. No caso dos autos, contudo, a sentença objeto de execução foi proferida quando já em vigor os preceitos do Código Civil de 2002, sendo que a parte recorrente, embora tenha interposto recurso de Apelação, não se insurgiu quanto ao capítulo dos consectários fixados, cujo acórdão transitou em julgado em 2010, quando também em vigor os preceitos do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009. Ou seja, o título judicial formou-se quando já em vigor o Código Civil de 2002 e a Lei 11.960/2009, o que inviabiliza a alteração do capítulo dos consectários fixados, sob pena de violação da coisa julgada. 5. Com efeito, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.495.146/MG ? realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 905) ?, pacificou o entendimento sobre a aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/1997 (com redação dada pela Lei 11.960/2009) às condenações impostas à Fazenda Pública. A ementa sintetizou o julgado com o seguinte teor: "4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto." 6. Dessume-se que o aresto hostilizado não diverge da orientação aludida. 7. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 1935719/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2021, DJe 31/08/2021)
[não existem destaques no original]

Superado o ponto, e muito embora deferida, com base na legislação consumerista (CDC art. 6º, VIII), a inversão do ônus da prova (fls. 146/147 verso), e oportunizado ao apelante comprovar a existência de relação contratual hábil a justificar os descontos realizados nos vencimentos previdenciários do apelado, o Banco optou por pedir o julgamento antecipado do feito, como se pode observar do termo de audiência de fls. 157/157 verso, mesmo tendo o julgador de origem, ao inverter o ônus da prova por ocasião do saneamento, registrado que
“[...] tratando-se de documento sobre a qual impugnada a autenticidade, o ônus da prova incumbe à parte que produziu o documento (CPC, art. 429, II), qual seja, à instituição financeira requerida. [...]”
(fl. 146, verso).

Neste diapasão, o c. STJ, por ocasião do Tema Repetitivo 1.061, firmou a tese de que
“
na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”
.

Assim,
muito embora o Juiz tenha o dever de auxiliar, assistir e orientar as partes na busca da verdade real, podendo, inclusive, determinar de ofício a realização de prova que julgue necessária, conforme inteligência do art. 370 do CPC, é importante consignar que não se afigura correto lhe transferir o ônus probatório, sob pena de prejudicar a própria imparcialidade.

No caso, o apelante, apesar de ciente da necessidade de comprovar que o apelado teria assinado o contrato de empréstimo contratado, uma vez que alegada a ocorrência de fraude, optou por requerer o julgamento antecipado da demanda
(fls. 157/157 verso)
.

Destarte, considerando que o apelante não demonstrou a efetiva contratação, não enxergo razões para acolher o pleito recursal.

Por outras palavras, dada a irrefutabilidade dos fatos constitutivos do direito do apelado e, não se desincumbindo o apelante do ônus da prova quanto efetiva contratação, não se justifica o pedido de reforma direcionado à condenação de reparar os danos invocados, pela falta de juridicidade da dívida questionada, sobrelevando-se correta a condenação.

Com relação aos danos morais, vislumbro, tal como o julgador
a quo
, o abalo experimentado, em razão dos infindáveis e indevidos descontos nos proventos de aposentadoria do apelado.

Neste sentido:

DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. FRAUDE EM CONTRATO BANCÁRIO. DANO MORAL EVIDENCIADO. REPETIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES DESCONTADOS. PRESCINDIBILIDADE DE MÁ-FÉ. REDUÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. LIMITAÇÃO DAS ASTREINTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Evidenciada fraude no contrato objeto da lide, correta a sentença que declarou sua nulidade, eis que o STJ firmou a tese de que
“Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II).” (Tema Repetitivo 1061 - REsp 1846649/MA, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/11/2021, DJe 09/12/2021).

2. No que concerne à repetição em dobro dos valores descontados no benefício previdenciário do apelado, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que
“A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021), devendo ser observada a modulação de efeitos prevista no referido julgado.
3
.
A quantia de R$3.000,00 (três mil reais) revela-se condizente com as peculiaridades do caso e se amolda aos parâmetros da jurisprudência deste sodalício em casos assemelhados.
4. Apelação conhecida e parcialmente provida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0001291-42.2019.8.08.0011, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/12/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. CONSUMIDORA IDOSA. DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A demanda pauta-se na alegação autoral de que estaria sofrendo descontos em seu benefício previdenciário por suposto empréstimo que nunca fora tomado junto à instituição financeira requerida, tendo o juízo originário concluído pela declaração de inexistência dos débitos dele decorrentes. 2. Há diversas evidências no caderno processual que apontam a nulidade da contratação tomada, eis que, ao que tudo indica, foi realizada por terceiros de forma fraudulenta.
3. O c. STJ, em interpretação do art. 42, parágrafo único, do CDC, concluiu que a repetição em dobro prescinde de comprovação de má-fé na cobrança indevida, cabendo, outrossim, à fornecedora comprovar que a cobrança se deu por engano justificável.
4. No que tange aos danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela idosa, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado, e precisou diligenciar junto ao banco diversas vezes na tentativa de solucionar o problema. sendo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixado pelo juízo de origem, justo e adequado.
5. Não obstante a irresignação da requerida, estampada na peça recursal, não há possibilidade de reforma da sentença que bem concluiu pela fraude na contratação e no dever da requerida em ressarcir em dobro e de indenizar pelos danos morais sofridos. 6. Recurso conhecido e não provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 011200209754, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/11/2021, Data da Publicação no Diário: 01/12/2021).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DESCONTO EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA. EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO. DANO MORAL IN RE IPSA. PRECEDENTES DO TJES. VALOR DA INDENIZAÇÃO DE ACORDO COM AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA DESDE O EVENTO DANOSO. SÚMULA 54 DO STJ. REFORMA EX OFFICIO . AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS . MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ENTENDIMENTO DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte possui entendimento de que o desconto em proventos de aposentadoria, em virtude de empréstimo não contratado, possui o condão de gerar danos morais in re ipsa. 2. In casu , conquanto tenha sido determinado a apresentação do contrato que embasasse a cobrança dos valores discutidos, a Instituição Financeira Recorrente somente juntou um outro contrato referente a empréstimo anterior feito pela Apelada. 3. Acerca do quantum, levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como os critérios subjetivos e objetivos pertinentes ao caso em comento, revela-se adequada a verba indenizatória decorrente do dano moral arbitrada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que se encontra apto a mitigar os efeitos decorrentes da lesão a um direito de índole personalíssima, além de atender ao caráter didático punitivo, considerando ainda a capacidade econômica do infrator, além de estar de acordo com os valores arbitrados por este Tribunal em casos análogos.
4. Como se está diante de uma relação extracontratual entre as partes, eis que fora reconhecida a inexistência do débito, os juros de mora devem incidir a partir do evento danoso, nos termos da Súmula 54 do STJ, ao contrário do fixado pelo Juízo a quo. 5. Ressalta-se que, conforme entendimento do STJ, Os juros de mora constituem matéria de ordem pública, de modo que aplicar, alterar ou modificar seu termo inicial, de ofício, não configura julgamento extra petita nem reformatio in pejus (STJ AgInt nos EDcl no REsp 1652981/MG, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 13/06/2018). 6. Recurso conhecido e desprovido. Sentença reforma ex officio. (TJES, Classe: Apelação, 047150097971, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/10/2019, Data da Publicação no Diário: 05/11/2019).

Portanto, na linha dos julgados deste Sodalício acima colacionados, considerando as circunstâncias do caso concreto, o valor da indenização por danos morais deve ser mantido em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que se encontra em consonância com os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação ao enriquecimento ilícito.

Forte nessas razões, e com os esclarecimentos e considerações acima elencadas, conheço do recurso de apelação, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO.

Devido à improcedência do apelo, majoro os honorários advocatícios, de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação para o percentual de 15% (quinze por cento).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.