Tribunal: TJES
Processo: 0016833-38.2013.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-03-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. FATO GERADOR. TRIBUTO DEVIDO AO MUNICÍPIO EM QUE LOCALIZADO O ESTABELECIMENTO PRESTADOR. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. MUNICÍPIO DE VITÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Conforme decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial repetitivo, o local do estabelecimento prestador do serviço determina a base territorial do fato gerador do ISS e o município competente para exigi-lo (art. 12 do DL 408/1968 e 3º da LC 116/2003).

2)
Comprovado, por meio de contratos de prestação de serviços, notas fiscais, faturas e Livro Registro de apuração do ISS, que o estabelecimento prestador localizava-se, à época do fato gerador, no Município de Vitória, onde, inclusive, fora recolhido o ISS, deve ser afastada a competência do Município de Vila Velha para exigir o tributo.

3)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0016833-38.2013.8.08.0035
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: XEROX COMERCIO E INDUSTRIA LTDA
APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A
):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator

VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia em definir se, no período de setembro/2004 a fevereiro/2005, a empresa recorrida prestou serviços sujeitos à incidência de ISS em estabelecimento situado no Município de Vila Velha.

Como cediço, conforme decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial repetitivo, o local do estabelecimento prestador do serviço determina a base territorial do fato gerador do ISS e o município competente para exigi-lo (art. 12 do DL 408/1968 e 3º da LC 116/2003). Vejamos:

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO. QUESTÃO PACIFICADA PELO STF POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RE 592.905/SC, REL. MIN. EROS GRAU, DJE 05.03.2010. SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA NA VIGÊNCIA DO DL 406/68: MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. APÓS A LEI 116/03: LUGAR DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. LEASING. CONTRATO COMPLEXO. A CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO É O NÚCLEO DO SERVIÇO NA OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO, À LUZ DO ENTENDIMENTO DO STF. O SERVIÇO OCORRE NO LOCAL ONDE SE TOMA A DECISÃO ACERCA DA APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO, ONDE SE CONCENTRA O PODER DECISÓRIO, ONDE SE SITUA A DIREÇÃO GERAL DA INSTITUIÇÃO. O FATO GERADOR NÃO SE CONFUNDE COM A VENDA DO BEM OBJETO DO LEASING FINANCEIRO, JÁ QUE O NÚCLEO DO SERVIÇO PRESTADO É O FINANCIAMENTO. IRRELEVANTE O LOCAL DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, DA ENTREGA DO BEM OU DE OUTRAS ATIVIDADES PREPARATÓRIAS E AUXILIARES À PERFECTIBILIZAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA, A QUAL SÓ OCORRE EFETIVAMENTE COM A APROVAÇÃO DA PROPOSTA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. BASE DE CÁLCULO. PREJUDICADA A ANÁLISE DA ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 148 DO CTN E 9 DO DL 406/68. RECURSO ESPECIAL DE POTENZA LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL PARCIALMENTE PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO E RECONHECER A ILEGITIMIDADE ATIVA DO MUNICÍPIO DE TUBARÃO/SC PARA EXIGIR O IMPOSTO. INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. ACÓRDÃO SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 8/STJ. 1. O colendo STF já afirmou (RE 592. 905/SC) que ocorre o fato gerador da cobrança do ISS em contrato de arrendamento mercantil. O eminente Ministro EROS GRAU, relator daquele recurso, deixou claro que o fato gerador não se confunde com a venda do bem objeto do leasing financeiro, já que o núcleo do serviço prestado é o financiamento. 2. No contrato de arrendamento mercantil financeiro (Lei 6.099/74 e Resolução 2.309/96 do BACEN), uma empresa especialmente dedicada a essa atividade adquire um bem, segundo especificações do usuário/consumidor, que passa a ter a sua utilização imediata, com o pagamento de contraprestações previamente acertadas, e opção de, ao final, adquiri-lo por um valor residual também contratualmente estipulado. Essa modalidade de negócio dinamiza a fruição de bens e não implica em imobilização contábil do capital por parte do arrendatário: os bens assim adquiridos entram na contabilidade como custo operacional (art. 11 e 13 da Lei 6.099/74). Trata-se de contrato complexo, de modo que o enfrentamento da matéria obriga a identificação do local onde se perfectibiliza o financiamento, núcleo da prestação do serviços nas operações de leasing financeiro, à luz do entendimento que restou sedimentado no Supremo Tribunal Federal. 3. O art. 12 do DL 406/68, com eficácia reconhecida de lei complementar, posteriormente revogado pela LC 116/2003, estipulou que, à exceção dos casos de construção civil e de exploração de rodovias, o local da prestação do serviço é o do estabelecimento prestador. 4. A opção legislativa representa um potente duto de esvaziamento das finanças dos Municípios periféricos do sistema bancário, ou seja, através dessa modalidade contratual se instala um mecanismo altamente perverso de sua descapitalização em favor dos grandes centros financeiros do País. 5. A interpretação do mandamento legal leva a conclusão de ter sido privilegiada a segurança jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária, para evitar dúvidas e cobranças de impostos em duplicata, sendo certo que eventuais fraudes (como a manutenção de sedes fictícias) devem ser combatidas por meio da fiscalização e não do afastamento da norma legal, o que traduziria verdadeira quebra do princípio da legalidade tributária. 6. Após a vigência da LC 116/2003 é que se pode afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo. 7. O contrato de leasing financeiro é um contrato complexo no qual predomina o aspecto financeiro, tal qual assentado pelo STF quando do julgamento do RE 592.905/SC, Assim, há se concluir que, tanto na vigência do DL 406/68 quanto na vigência da LC 116//203, o núcleo da operação de arrendamento mercantil, o serviço em si, que completa a relação jurídica, é a decisão sobre a concessão, a efetiva aprovação do financiamento. 8. As grandes empresas de crédito do País estão sediadas ordinariamente em grandes centros financeiros de notável dinamismo, onde centralizam os poderes decisórios e estipulam as cláusulas contratuais e operacionais para todas suas agências e dependências. Fazem a análise do crédito e elaboram o contrato, além de providenciarem a aprovação do financiamento e a consequente liberação do valor financeiro para a aquisição do objeto arrendado, núcleo da operação. Pode-se afirmar que é no local onde se toma essa decisão que se realiza, se completa, que se perfectibiliza o negócio. Após a vigência da LC 116.2003, assim, é neste local que ocorre a efetiva prestação do serviço para fins de delimitação do sujeito ativo apto a exigir ISS sobre operações de arrendamento mercantil. 9. O tomador do serviço ao dirigir-se à concessionária de veículos não vai comprar o carro, mas apenas indicar à arrendadora o bem a ser adquirido e posteriormente a ele disponibilizado. Assim, a entrega de documentos, a formalização da proposta e mesmo a entrega do bem são procedimentos acessórios, preliminares, auxiliares ou consectários do serviço cujo núcleo - fato gerador do tributo - é a decisão sobre a concessão, aprovação e liberação do financiamento. 10. Ficam prejudicadas as alegações de afronta ao art. 148 do CTN e ao art. 9o. do Decreto-Lei 406/68, que fundamente a sua tese relativa à ilegalidade da base de cálculo do tributo. 11. No caso dos autos, o fato gerador originário da ação executiva refere-se a período em que vigente a DL 406/68. A própria sentença afirmou que a ora recorrente possui sede na cidade de Osasco/SP e não se discutiu a existência de qualquer fraude relacionada a esse estabelecimento; assim, o Município de Tubarão não é competente para a cobrança do ISS incidente sobre as operações realizadas pela empresa Potenza Leasing S.A. Arrendamento Mercantil, devendo ser dado provimento aos Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais. 12. Recurso Especial parcialmente provido para definir que: (a) incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro
; (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo
; (d) prejudicada a análise da alegada violação ao art. 148 do CTN; (e) no caso concreto, julgar procedentes os Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais, ante o reconhecimento da ilegitimidade ativa do Município de Tubarão/SC para a cobrança do ISS. Acórdão submetido ao procedimento do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ (REsp 1.060.210/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 05/03/2013)

In casu
,

conforme consta da sentença recorrida, a apelada comprovou, por meio de contratos de prestação de serviços, notas fiscais, faturas e Livro Registro de apuração do ISS, que o estabelecimento prestador localizava-se, à época dos fatos geradores, no Município de Vitória, onde, inclusive, foram recolhidos o ISS.

Verifica-se, após percuciente exame do conjunto probatório, que o magistrado de primeira instância dirimiu com clareza e precisão a controvérsia, como subsegue:

“Com efeito, é cediço que para fins de definição do lugar do fato gerador do ISS e do município competente para exigi-lo, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial repetitivo (art. 543-C do CPC), firmou entendimento no sentido de que se considera local da prestação do serviço, o Município no qual o serviço é prestado, desde que ali haja estabelecimento do contribuinte que configure uma unidade econômica ou profissional, sendo irrelevante a denominação de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório ou contato

[...]

Sobreleva acentuar, que a prova documental juntada aos autos é robusta no sentido de atestar que ao tempo da ocorrência do fato gerador do tributo indicado na CDA nº 2606/2009 qual seja, ISSQN Variável, a Embargante não desempenhou qualquer atividade profissional no Município Embargado.

Para comprovar suas alegações, a Embargante trouxe aos autos contratos de prestação de serviços, notas fiscais/faturas, folhas pertinentes do Livro Registro de apuração do ISS e os comprovantes de recolhimentos do imposto junto ao Município de Vitória.

Com relação a alegação do Embargado de que a Embargante possui inscrição no cadastro do Município de Vila Velha, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo firmou entendimento no sentido de que
“a mera existência de inscrição no cadastro municipal não implica dever de pagar o tributo”, verbatim:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE INSCRIÇÃO DE DÍVIDA ATIVA. ISS FIXO. SOCIEDADE DE ADVOCACIA. REGISTRO CANCELADO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS CONFORME RAZOABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1.
Não basta que o contribuinte esteja no cadastro da municipalidade para a exação tributária, tendo em vista que o fato gerador é a prestação de serviços. Precedentes do TJES
. 2. Assim, ausência de alteração de cadastro perante o fisco municipal é insuficiente para constituir o fato gerador da obrigação tributária, diante da ausência de prestação de serviços da sociedade advocatícia comprovada pelo seu cancelamento. 3. No caso vertente, a aplicação objetiva do percentual de 10% sobre o valor dado à causa como parâmetro para a fixação dos honorários advocatícios em prol dos advogados da apelada, tal como previsto no §2º, do art. 85, do CPC, não repercutirá em quantia exorbitante, tampouco acarretará onerosidade excessiva à parte adversa, circunstância que torna despiciendo o arbitramento da verba pela equidade (CPC, §8º, do art. 85). 4. Recurso improvido. Sentença mantida. VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este decisum, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Vitória, 06 de agosto de 2019. PRESIDENTE RELATORA (
TJES,
Classe: Apelação, 024160098067, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/08/2019, Data da Publicação no Diário: 16/08/2019)

[...]

Outrossim, o documento ao qual se refere o Embargado como sendo de transferência da sede da Embargante de Vitória para Vila Velha, trata-se, na verdade, de registro na Junta Comercial da Ata de reunião de Diretoria realizada em 16/08/2004, que autorizou a alteração do endereço para o Município Embargado, bem como para que o diretor adotasse as medidas necessárias para implementação da mudança (fls. 657/657-v).

Em sendo assim, não resta comprovado pelo Embargado que os serviços foram prestados no Município de Vila Velha, tampouco que o estabelecimento da Embargante localizado em Vitória foi fechado, passando a possuir estabelecimento somente naquela cidade.

Tanto é assim, que o próprio Embargado, no julgamento do processo administrativo nº 2080/07, que originou a CDA em tela, verificou que
“a justificativa fiscal estava incompleta”
(fl. 673), tendo o fiscal, ao ser intimado para colacionar aos aludidos autos documentos que comprovassem suas alegações, limitado-se a afirmar que
“a lavratura do auto de infração por autoridade competente constituído legalmente pelo poder público, encontra-se revestido pelos princípios da legitimidade e legalidade”
(fls. 675).

Diante do acima exposto, considerando que
“a presunção de certeza e de liquidez da CDA não é absoluta e pode ser afastada nos Embargos à Execução Fiscal cujo ônus da prova compete ao executado"
1
, e que a Embargante produziu prova em sentido diverso da tese defendida pelo Município de Vila Velha, desincumbiu-se do seu ônus, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC, a procedência do pedido é medida que se impõe.”

Nesse cenário, dessume-se que a sentença está em sintonia com o entendimento do STJ e desta Corte, pelo que não merece prosperar a irresignação.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso mas a ele nego provimento
.

Nos termos do §11 do art. 85 do CPC, majoro os honorários sucumbenciais para 11% sobre o proveito econômico na primeira faixa do §3° do art. 85 (inciso I), para 9% na segunda (inciso II) e para 6% na terceira (inciso III).

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. FATO GERADOR. TRIBUTO DEVIDO AO MUNICÍPIO EM QUE LOCALIZADO O ESTABELECIMENTO PRESTADOR. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. MUNICÍPIO DE VITÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Conforme decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial repetitivo, o local do estabelecimento prestador do serviço determina a base territorial do fato gerador do ISS e o município competente para exigi-lo (art. 12 do DL 408/1968 e 3º da LC 116/2003).

2)
Comprovado, por meio de contratos de prestação de serviços, notas fiscais, faturas e Livro Registro de apuração do ISS, que o estabelecimento prestador localizava-se, à época do fato gerador, no Município de Vitória, onde, inclusive, fora recolhido o ISS, deve ser afastada a competência do Município de Vila Velha para exigir o tributo.

3)
Recurso desprovido.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, negar provimento ao recurso.