Tribunal: TJES
Processo: 5003058-58.2022.8.08.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-03-30

Ementa:
EMENTA
:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS – DIFAL. AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A
“orientação jurisprudencial do STJ é firme no sentido de que
o Secretário de Estado não possui
l
egitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança em que se pretende evitar o lançamento de tributos estaduais
, haja vista que
a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito

(MS 4.839/DF, rel. Min. ARI PARGENDLER). Precedentes: AgInt no RMS 64.072/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 24/11/2020; RMS 54.996/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 17/06/2019.”
(AgInt no RMS n. 63.502/RO, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 18/3/2022.)

2.
“A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel.
Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que considera indevida.
Nesse caso, porém, autoridade coatora é aquela que tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado da Fazenda.
” (RMS n. 51.486/MG, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 12/2/2019, DJe de 30/4/2019.)

3.
Segundo a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça,
a
“pretensão relacionada à emissão de ordem para impedir a fiscalização e cobrança do ICMS que deve ser dirigida ao Agente Fiscal que detém atribuição para a prática do ato, e não ao Governador do Estado ou ao Secretário de Estado da Fazenda”.
(AgInt no RMS 56.103/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018)

4.
Quando
o ato apontado como coator
compete a
autoridade diversa da indicada, resta
configurada a inobservância do disposto no artigo
6º, da Lei n.º 12.016/09.

5.
Muito embora
a Impetrante
t
enha apontado
, como autoridade coatora, autoridade hierarquicamente superior à responsável pelo ato impugnado,
é
incabível a aplicação da T
eoria da Encampação
no caso em exame
, sob pena de
indevida modificação e ampliação d
a competência originária deste Tribunal de Justiça.
Precedentes.

6. Segurança denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003058-58.2022.8.08.0000
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
IMPETRANTE: MC BAUCHEMIE BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA
COATOR: SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Des. Relator.

Sessão do dia 05.12.2022

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior - Acompanhar o relator.

Acompanhar voto de relatoria

VOTO VENCEDOR

MANDADO DE SEGURANÇA
Nº 5003
058-58
.2022.8.08.0000

RELATOR : DES. SSUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA

IMPETRANTE
:

MC BAUCHEMIE BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

A. COATORA :
SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR)

Adoto o relatório lançado nos autos.

O Estado do Espírito Santo
s
ustentou
a ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora, qual seja, o Secretário de Estado da Fazenda, pugnando pela extinção do feito sem resolução do mérito, tendo em vista a impossibilidade de aplicação da teoria da encampação.

Pois bem.

Cuidam os autos de
mandado de segurança
com pedido liminar,
impetrado por MC BAUCHEMIE BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA pretendendo,
em síntese,
a
concessão da segurança, para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir da Impetrante o recolhimento de do ICMS-DIFAL referente às operações de compra e venda de mercadorias (entradas e saídas), incluindo as operações de compra para consumo próprio nos estabelecimentos da
Impetrante
e todas as saídas de mercadoras dos estabelecimentos da Impetrante, realizadas no ano-calendário de 2022.

Apontou como autoridade coatora o Secretário de Estado da Fazenda.

A Co
nstituição do Estado do Espírito Santo,
no artigo 98, elenca as competências atribuídas ao
Secretário de Estado da Fazenda,
nos seguintes termos:

“
Art. 98
Compete ao Secretário de Estado, além de outras atribuições que esta Constituição e as leis estabelecerem:

I –
exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração estadual na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Governador;

II –
expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;

III –
apresentar ao Governador do Estado relatório semestral, circunstanciado dos serviços realizados na respectiva Secretaria de Estado;

IV –
praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgados ou delegadas pelo Governador do Estado;

V –
propor anualmente ao Governador o orçamento de sua Secretaria;

VI –
delegar atribuições, por ato expresso, aos seus subordinados.”

“
Vale lembrar que o Secretário de Estado, agente político titular da pasta responsável pela administração tributária e implantação de políticas fiscais, no âmbito estadual, não detém atribuição legal específica para o exercício de função de arrecadação, fiscalização ou lançamento do ICMS.
[...]
Sobre o tema, a orientação jurisprudencial do STJ é firme no sentido de que
o Secretário de Estado não possui
l
egitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança em que se pretende evitar o lançamento de tributos estaduais
, haja vista que
a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito

(MS 4.839/DF, rel. Min. ARI PARGENDLER). Precedentes:
AgInt no RMS 64.072/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 24/11/2020; RMS 54.996/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 17/06/2019.” (AgInt no RMS n. 63.502/RO, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 18/3/2022.)
1

“
A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel.
Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que considera indevida.
Nesse caso, porém, autoridade coatora é aquela que tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado da Fazenda.
” (RMS n. 51.486/MG, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 12/2/2019, DJe de 30/4/2019.)

De fato, há diversos precedentes do STJ e deste e. TJES que indicam a ilegitimidade passiva do Ilmo. Sr. Secretário da Fazenda para figurar, como autoridade coatora, em Mandado de Segurança visando ao afastamento da exigência de tributos, como seria o caso.

Segundo a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça,
a
“pretensão relacionada à emissão de ordem para impedir a fiscalização e cobrança do ICMS que deve ser dirigida ao Agente Fiscal que detém atribuição para a prática do ato, e não ao Governador do Estado ou ao Secretário de Estado da Fazenda”.
(AgInt no RMS 56.103/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018)

N
esse contexto, considerando que o ato apontado como coator
compete a
autoridade diversa da indicada, resta
configurada a inobservância do disposto no artigo
6º, da Lei n.º 12.016/09.

Muito embora
a Impetrante
t
enha apontado
, como autoridade coatora, autoridade hierarquicamente superior à responsável pelo ato impugnado,
é
incabível a aplicação da T
eoria da Encampação
no caso em exame
, sob pena de
indevida modificação e ampliação d
a competência originária deste Tribunal de Justiça.

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA RESTRIÇÃO, ESTABELECIDA PELO DECRETO 44.945, DE 10/09/2014, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, À ISENÇÃO DO ICMS, PREVISTA NA LEI ESTADUAL 4.177, DE 2003, COM AS ALTERAÇÕES DAS LEIS ESTADUAIS 5.703 E 5.814, DE 2010. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. EXTINÇÃO DO PROCESSO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, RESTANDO PARCIALMENTE PREJUDICADO O RECURSO ORDINÁRIO.

(
omissis
)

V. Sendo preventivo o mandado de segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração. Entretanto, in casu, diante da argumentação constante da impetração, não se verifica a existência de possíveis atos de efeitos concretos, a serem praticados pelo Secretário de Estado da Fazenda - a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça -, tendentes a violar ou ameaçar suposto direito líquido e certo da parte impetrante, a dar ensejo à impetração, ainda que na forma preventiva. Com efeito, a parte impetrante não aponta ato algum, de efeitos concretos, a ser praticado pela autoridade que se aponta coatora - o Secretário de Estado da Fazenda -, a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça.

VI.
A Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/98), deixou anotado que "a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito
".

VII. A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que considera indevida.

Nesse caso, porém, autoridade coatora é aquela que tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado da Fazenda.

VIII.
A mais recente jurisprudência da Segunda Turma do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar a exigência de tributo.
Nesse sentido: AgRg no RMS 42.792/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 11/03/2014; RMS 54.996/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe de 17/06/2019; AgInt no RMS 35.432/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe de 19/11/2020; RMS 62.373/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 01/07/2021. No mesmo sentido os seguintes precedentes da Primeira Turma desta Corte: RMS 16.708/TO, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJU de 18/04/2005; AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe de 16/12/2016; AgInt no RMS 46.013/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, DJe de 29/08/2016;AgInt no RMS 55.310/RN, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe de 31/10/2018; AgInt no RMS 49.232/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe de 18/05/2016.

IX.

Sobre a teoria da encampação, a Primeira Seção do STJ, nos autos do MS 10.484/DF (Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJU de 26/09/2005), firmou o entendimento de que tal teoria apenas se aplica ao mandado de segurança quando preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito, nas informações prestadas; (c) ausência de indevida modificação ampliativa de competência jurisdicional absoluta. Inaplicabilidade, no caso, da teoria da encampação, pois a indevida presença do Secretário de Estado da Fazenda, no polo passivo deste Mandado de Segurança, implicou modificação da competência jurisdicional, disciplinada pela Constituição do Estado do Rio de Janeiro
.

X. Julgado extinto o presente Mandado de Segurança, sem resolução do mérito, logicamente não cabe ao STJ pronunciar-se sobre o mérito da causa, porquanto tal pronunciamento seria incompatível com a aludida decisão.

XI. Extinção do Mandado de Segurança, de ofício, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, VI, § 3º, do CPC/2015. Mandado de Segurança denegado.

XII. Recurso Ordinário parcialmente prejudicado.

(RMS n. 68.200/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 15/3/2022.)

Em face do expo
sto,
denego a segurança.
Julgo extinto o processo sem resolução do mérito, com fulcro no artig
o
485, VI do Código de Processo Civil.

Sem honorários, na forma do artigo 25, da Lei nº 12.016/2009.

Eventuais custas remanescentes pela parte
I
mpetrante.

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

1

“A Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/98), deixou anotado que "a autoridade coatora, no mandado de segurança,
é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os orgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo
; mal endereçado o
writ
, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito".”
(
RMS n. 51.486/MG, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 12/2/2019, DJe de 30/4/2019.
)

VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS – DIFAL. AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A
“orientação jurisprudencial do STJ é firme no sentido de que
o Secretário de Estado não possui
l
egitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança em que se pretende evitar o lançamento de tributos estaduais
, haja vista que
a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito

(MS 4.839/DF, rel. Min. ARI PARGENDLER). Precedentes: AgInt no RMS 64.072/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 24/11/2020; RMS 54.996/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 17/06/2019.”
(AgInt no RMS n. 63.502/RO, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 18/3/2022.)

2.
“A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel.
Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que considera indevida.
Nesse caso, porém, autoridade coatora é aquela que tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado da Fazenda.
” (RMS n. 51.486/MG, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 12/2/2019, DJe de 30/4/2019.)

3.
Segundo a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça,
a
“pretensão relacionada à emissão de ordem para impedir a fiscalização e cobrança do ICMS que deve ser dirigida ao Agente Fiscal que detém atribuição para a prática do ato, e não ao Governador do Estado ou ao Secretário de Estado da Fazenda”.
(AgInt no RMS 56.103/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018)

4.
Quando
o ato apontado como coator
compete a
autoridade diversa da indicada, resta
configurada a inobservância do disposto no artigo
6º, da Lei n.º 12.016/09.

5.
Muito embora
a Impetrante
t
enha apontado
, como autoridade coatora, autoridade hierarquicamente superior à responsável pelo ato impugnado,
é
incabível a aplicação da T
eoria da Encampação
no caso em exame
, sob pena de
indevida modificação e ampliação d
a competência originária deste Tribunal de Justiça.
Precedentes.

6. Segurança denegada.

DECISÃO
À unanimidade, denegar a segurança, nos termos do voto do Relator.