Tribunal: TJES
Processo: 0033088-94.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Empregado Público / Temporário; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-06-01

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL –

A
ÇÃO
DE COBRANÇA DE FGTS – PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO DA AUTORA – SUSPENSÃO DOS PRAZOS NÃO VERIFICADA – PRELIMINAR ACOLHIDA – RECURSO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – SUCESSIVAS RENOVAÇÕES – NULIDADE RECONHECIDA – FGTS DEVIDO
–

RECURSO
NÃO
PROVIDO –
PRESCRIÇÃO – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – ALTERAÇÃO EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO
.

1. Iniciando-se a contagem do prazo no dia 01/09/2022, a interposição do presente recurso somente na data de 03/10/2022 extrapola o prazo previsto pelo legislador, ainda que considerada a suspensão dos prazos citada pela autora nos dias 07, 08 e 09 de setembro.

2. Além de a comprovação da tempestividade recursal ser ônus da parte recorrente, não se verifica no site deste Egrégio Tribunal qualquer ato normativo capaz de albergar o pleito autoral, sendo forçoso, portanto, reconhecer a intempestividade da irresignação. Preliminar acolhida.

3. A Constituição Federal firma a premissa de que o ingresso no serviço público está condicionado a anterior aprovação em concurso público, sendo excepcionalmente admitida a contratação temporária de servidores, sem aprovação em concurso, desde que seja para atender necessidade temporária

de excepcional interesse público, conforme previsão legal.

4. A declaração emitida pela Prefeitura de Vitória (fls. 15) demonstra que a autora, desde o ano de 2007, é contratada para exercer o cargo de professora, ou seja, foram aproximadamente 13 (treze) anos de sucessivas contratações temporárias, demonstrando de forma clara que a atividade desenvolvida não possui caráter excepcional ou transitório, sendo a contratação temporária uma forma de burlar a regra do concurso público, mostrando-se correta a sentença que declarou a nulidade do vínculo.

5. A inexistência de vínculo com a autora durante os anos de 2015 e 2017 não é capaz de descaracterizar as sucessivas renovações, e, consequentemente, a ilegalidade da medida, já decidindo este Tribunal, em recente julgado, que “
a
existência de lapso temporal entre uma contratação e outra não descaracteriza a nulidade dos contratos, pelo contrário, a reforça, mormente porque demonstra período hábil para que a Administração realize novo certame público, com prazo suficiente inclusive para dotação orçamentária”
(TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 062160001681, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/02/2023, Data da Publicação no Diário: 10/03/2023).

6. Embora o Município afirme tratar-se de contratações para cargos distintos, inegável tratar-se de funções do magistério, do quadro essencial e permanente da Administração, de modo que o seu exercício por longos anos desnatura a natureza temporária do vínculo.

7.Correta a sentença que reconheceu a nulidade dos contratos temporários, indo ao encontro da jurisprudência pacífica sobre a matéria, sendo, em consequência, devido o depósito do FGTS durante o período, respeitado o prazo prescricional apontado na sentença.

8. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
não se cogita a ocorrência de reformatio in pejus quando a alteração da sentença, em sede de remessa necessária ou recurso voluntário, se dá em razão de matéria de ordem pública
" (STJ, AgRg no REsp 1.261.397/MA, Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/10/2012).

9. O Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", fixando a seguinte tese:
"O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.
"

10. E, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc, nos termos do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes: “
A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma,
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos.
Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.
”

11. Considerando que na data do julgamento da repercussão geral o prazo prescricional relativo à presente ação já estava em curso, não sendo superado o prazo de 30 anos, aplica-se ao caso o prazo quinquenal contado a partir do julgado paradigma, de modo que a pretensão poderia ser exercida até 13/11/2019.

12. Neste caso, sendo o feito protocolizado na data de 12/11/2019, não há que se falar em prescrição do direito da autora, inclusive quanto à pretensão mais antiga (29/05/2007), como também já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça.

13. Recurso desprovido. Reforma do capítulo que acolheu a prescrição em sede de reexame necessário.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0033088-94.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ADRIELE PELISSARI PESTANA e outros
APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA e outros
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL –

A
ÇÃO
DE COBRANÇA DE FGTS – PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO DA AUTORA – SUSPENSÃO DOS PRAZOS NÃO VERIFICADA – PRELIMINAR ACOLHIDA – RECURSO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – SUCESSIVAS RENOVAÇÕES – NULIDADE RECONHECIDA – FGTS DEVIDO
–

RECURSO
NÃO
PROVIDO –
PRESCRIÇÃO – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – ALTERAÇÃO EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO
.

1. Iniciando-se a contagem do prazo no dia 01/09/2022, a interposição do presente recurso somente na data de 03/10/2022 extrapola o prazo previsto pelo legislador, ainda que considerada a suspensão dos prazos citada pela autora nos dias 07, 08 e 09 de setembro.

2. Além de a comprovação da tempestividade recursal ser ônus da parte recorrente, não se verifica no site deste Egrégio Tribunal qualquer ato normativo capaz de albergar o pleito autoral, sendo forçoso, portanto, reconhecer a intempestividade da irresignação. Preliminar acolhida.

3. A Constituição Federal firma a premissa de que o ingresso no serviço público está condicionado a anterior aprovação em concurso público, sendo excepcionalmente admitida a contratação temporária de servidores, sem aprovação em concurso, desde que seja para atender necessidade temporária

de excepcional interesse público, conforme previsão legal.

4. A declaração emitida pela Prefeitura de Vitória (fls. 15) demonstra que a autora, desde o ano de 2007, é contratada para exercer o cargo de professora, ou seja, foram aproximadamente 13 (treze) anos de sucessivas contratações temporárias, demonstrando de forma clara que a atividade desenvolvida não possui caráter excepcional ou transitório, sendo a contratação temporária uma forma de burlar a regra do concurso público, mostrando-se correta a sentença que declarou a nulidade do vínculo.

5. A inexistência de vínculo com a autora durante os anos de 2015 e 2017 não é capaz de descaracterizar as sucessivas renovações, e, consequentemente, a ilegalidade da medida, já decidindo este Tribunal, em recente julgado, que “
a
existência de lapso temporal entre uma contratação e outra não descaracteriza a nulidade dos contratos, pelo contrário, a reforça, mormente porque demonstra período hábil para que a Administração realize novo certame público, com prazo suficiente inclusive para dotação orçamentária”
(TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 062160001681, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/02/2023, Data da Publicação no Diário: 10/03/2023).

6. Embora o Município afirme tratar-se de contratações para cargos distintos, inegável tratar-se de funções do magistério, do quadro essencial e permanente da Administração, de modo que o seu exercício por longos anos desnatura a natureza temporária do vínculo.

7.Correta a sentença que reconheceu a nulidade dos contratos temporários, indo ao encontro da jurisprudência pacífica sobre a matéria, sendo, em consequência, devido o depósito do FGTS durante o período, respeitado o prazo prescricional apontado na sentença.

8. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
não se cogita a ocorrência de reformatio in pejus quando a alteração da sentença, em sede de remessa necessária ou recurso voluntário, se dá em razão de matéria de ordem pública
" (STJ, AgRg no REsp 1.261.397/MA, Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/10/2012).

9. O Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", fixando a seguinte tese:
"O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.
"

10. E, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc, nos termos do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes: “
A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma,
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos.
Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.
”

11. Considerando que na data do julgamento da repercussão geral o prazo prescricional relativo à presente ação já estava em curso, não sendo superado o prazo de 30 anos, aplica-se ao caso o prazo quinquenal contado a partir do julgado paradigma, de modo que a pretensão poderia ser exercida até 13/11/2019.

12. Neste caso, sendo o feito protocolizado na data de 12/11/2019, não há que se falar em prescrição do direito da autora, inclusive quanto à pretensão mais antiga (29/05/2007), como também já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça.

13. Recurso desprovido. Reforma do capítulo que acolheu a prescrição em sede de reexame necessário.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, não conhecer do recurso da autora, conhecer do recurso do Município para negar-lhe provimento e, em sede de reexame necessário, alterar o capítulo atinente ao prazo prescricional, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de reexame necessário e recursos de

APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por ambas as partes em face da r. sentença de fls. 86/88, proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da Ação de Cobrança de FGTS ajuizada por
ADRIELE PELISSARI PESTANA

em face do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA,
que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, declarando a nulidade das contratações temporárias sucessivamente renovadas, condenando o município, via reflexa, ao pagamento do FGTS devido, observado o prazo prescricional dos 05 anos anteriores ao ajuizamento da demanda.

O
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
apresentou suas razões às fls. 89/101-vº apontando, inicialmente, a ausência de nulidade dos contratos temporários firmados com a autora, tratando-se de contratações distintas para cargos distintos, não havendo que se falar em renovações sucessivas.

Apontou a inexistência de violação à Lei Municipal nº 7534/2008 e ao texto constitucional, sendo respeitados os prazos máximos de contratação.

Destaca, por fim, não ser devido o FGTS, não estando a autora vinculada ao regime celetista.

Apelação da autora
ADRIELE PELISSARI PESTANA
às fls. 107/117 pleiteando o afastamento do prazo prescricional previsto no DL 20.910/32, devendo ser contado o prazo prescricional a partir do julgamento do ARE 709212 pelo STF.

Afirma, ademais, tratar-se de demanda imprescritível, considerando a nulidade dos vínculos, devendo ser afastada a prescrição com base no princípio da
actio nata.

Prossegue ratificando a ilegalidade das sucessivas renovações contratuais realizadas pela Administração, requerendo também o reconhecimento de dano moral
in re ipsa.

Pleiteia, ao final, a aplicação do tema nº 551 do STF, levando em consideração o desvirtuamento da contratação temporária.

Contrarrazões do Município de Vitória às fls. 118/123-vº apontando, preliminarmente, a intempestividade da apelação interposta pela autora. Caso superada tal alegação, pleiteia a manutenção da sentença pelos seus próprios fundamentos.

Despacho id. 4431305 determinando a intimação da autora para se manifestar sobre a questão preliminar, sendo o contraditório exercido por meio da petição id. 4531818.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES, 05 de maio de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargador
a Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

(PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO DA AUTORA)

Conforme relatado, cuida-se de reexame necessário e recursos de

APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por ambas as partes em face da r. sentença de fls. 86/88, proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da Ação de Cobrança de FGTS ajuizada por
ADRIELE PELISSARI PESTANA

em face do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA,
que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, declarando a nulidade das contratações temporárias sucessivamente renovadas, condenando o município, via reflexa, ao pagamento do FGTS devido, observado o prazo prescricional dos 05 anos anteriores ao ajuizamento da demanda.

Apontou o Município, preliminarmente, a intempestividade do recurso apresentado pela autora.

Pois bem.

Infere-se dos autos que a sentença foi disponibilizada no diário da justiça no dia 30/08/2022, sendo considerada publicada no dia 31/08/2022, com início do prazo em 01/09/2022 (art. 224 do CPC).

Nos termos do art. 1.003, §5º, do CPC/2015, o prazo para interposição do Recurso de Apelação é de 15 (quinze) dias, computados somente os dias úteis na forma prevista no art. 219, do mesmo Código.

Desse modo, iniciando-se a contagem do prazo no dia 01/09/2022, a interposição do presente recurso somente na data de 03/10/2022 extrapola o prazo previsto pelo legislador, ainda que considerada a suspensão dos prazos citada pela autora nos dias 07, 08 e 09 de setembro.

Destaco que, instada a se manifestar sobre a matéria, a autora apontou, apenas abstratamente, a existência de suspensão de prazos posterior, pleiteando, contudo, a requisição junto à vara de origem dos referidos atos normativos.

Vale destacar que a autora sequer narrou em sua manifestação quais seriam os dias de suspensão dos prazos, também não sendo a matéria abordada em suas razões recursais.

Além de a comprovação da tempestividade recursal ser ônus da parte recorrente, não verifiquei no site deste Egrégio Tribunal qualquer ato normativo capaz de albergar o pleito autoral, sendo forçoso, portanto, reconhecer a intempestividade da irresignação.

Transcrevo, por todos, o seguinte precedente:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA SUSPENSÃO DE EXPEDIENTE FORENSE NO ATO DE INTERPOSIÇÃO. PRAZO DE 15 DIAS ÚTEIS. INTEMPESTIVIDADE. DOCUMENTO IDÔNEO. INEXISTÊNCIA. ERRO NO SISTEMA ELETRÔNICO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Na vigência do Código de Processo Civil de 2015, a ocorrência de feriado local ou de suspensão dos prazos processuais deve ser comprovada por meio de documento hábil no ato de interposição do recurso, não sendo possível fazê-lo posteriormente.

2. É intempestivo o recurso especial protocolizado após o prazo de 15 dias úteis, de acordo com o art. 1.003, § 5º, c/c o art. 219, caput, do CPC de 2015.

3. São documentos idôneos para comprovar a tempestividade recursal cópia da lei e dos atos normativos ou certidão oficial emitida pelo tribunal de origem.

4. A mera alegação de suspensão de expediente forense nas razões recursais, o print de tela ou a imagem de página extraída da internet, sem o inteiro teor do correspondente ato normativo, não servem para comprovar a tempestividade recursal.

5. Informações equivocadas constantes do sistema eletrônico da corte de origem configuram justa causa para afastar a intempestividade do recurso, em razão da boa-fé objetiva. No entanto, cabe à parte comprovar a situação que a teria levado a erro pelo sistema.

6. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp n. 2.214.802/MA, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 11/4/2023.)

Pelo exposto, acolho a preliminar suscitada para não conhecer do recurso de apelação interposto por
ADRIELE PELISSARI PESTANA.

É como voto.

VOTO

(
MÉRITO
)

Passo, agora, a analisar o recurso interposto pelo Município, apontando este a legalidade das contratações temporárias firmadas com a autora, afastando, desse modo, o pleito de recolhimento do FGTS.

Sobre o tema, a Constituição Federal firma a premissa de que o ingresso no serviço público está condicionado a anterior aprovação em concurso público, sendo excepcionalmente admitida a contratação temporária de servidores, sem aprovação em concurso, desde que seja para atender necessidade temporária

de excepcional interesse público, conforme previsão legal.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 596.478, declarou a constitucionalidade do artigo 19-A da Lei 8.036/90, nos seguintes termos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036⁄90. CONSTITUCIONALIDADE.

1.
É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.
036
⁄90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público
, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p⁄ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13⁄06⁄2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068).

Instado a se manifestar no incidente de uniformização de jurisprudência suscitado nos autos da apelação cível nº 0001651-95.2008.8.08.0064, este Egrégio Tribunal alinhou seu entendimento aos julgados do Supremo Tribunal Federal:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036⁄1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL

1. -
Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036⁄1990, é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.
Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

2. - Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral. (RE 596478⁄RR).

(TJES, Classe: Incidente de Uniformização de Jurisprudência Ap, 64080016518, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 09⁄04⁄2015, Data da Publicação no Diário: 27⁄04⁄2015).

A matéria restou, inclusive, sumulada nesta Corte, nos seguintes termos: “Súmula 22:
É devido
o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
”.

Neste caso, a declaração emitida pela Prefeitura de Vitória (fls. 15) demonstra que a autora, desde o ano de 2007, é contratada para exercer o cargo de professora, ou seja, foram aproximadamente 13 (treze) anos de sucessivas contratações temporárias, demonstrando de forma clara que a atividade desenvolvida não possui caráter excepcional ou transitório, sendo a contratação temporária uma forma de burlar a regra do concurso público, mostrando-se correta a sentença que declarou a nulidade do vínculo.

A inexistência de vínculo com a autora durante os anos de 2015 e 2017 não é capaz de descaracterizar as sucessivas renovações, e, consequentemente, a ilegalidade da medida, já decidindo este Tribunal, em recente julgado, que “
a
existência de lapso temporal entre uma contratação e outra não descaracteriza a nulidade dos contratos, pelo contrário, a reforça, mormente porque demonstra período hábil para que a Administração realize novo certame público, com prazo suficiente inclusive para dotação orçamentária”
(TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 062160001681, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/02/2023, Data da Publicação no Diário: 10/03/2023).

Embora o Município afirme tratar-se de contratações para cargos distintos, inegável tratar-se de funções do magistério, do quadro essencial e permanente da Administração, de modo que o seu exercício por longos anos desnatura a natureza temporária do vínculo.

Como também já decidido neste Tribunal, “
Irrelevante as diferentes funções dentro do magistério que uma das autoras exerceu, se restaram demonstradas as sucessivas renovações no período de 10 (dez) anos, para exercer primordialmente magistério no ensino fundamental, destacando-se ainda as seguidas contratações da mesma requerente em um mesmo exercício escolar e para idêntica função
(...) (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 013170008323, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/05/2021, Data da Publicação no Diário: 25/06/2021).

Desse modo, correta a sentença que reconheceu a nulidade dos contratos temporários, indo ao encontro da jurisprudência pacífica sobre a matéria, sendo, em consequência, devido o depósito do FGTS durante o período.

Em sede de reexame necessário, entendo merecer reforma o capítulo sentencial que reconheceu prescritas as parcelas anteriores a 12/11/2014, sem que tal modificação importe em
reformatio in pejus.

Afinal, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
não se cogita a ocorrência de reformatio in pejus quando a alteração da sentença, em sede de remessa necessária ou recurso voluntário, se dá em razão de matéria de ordem pública
" (STJ, AgRg no REsp 1.261.397/MA, Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/10/2012).

Sob tal premissa, relembro que no julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema n. 608), em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", fixando a seguinte tese:
"O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.
".

E, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc, nos termos do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes: “
A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma,
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos.
Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.
”

Assim, considerando que na data do julgamento da repercussão geral o prazo prescricional relativo à presente ação já estava em curso, não sendo superado o prazo de 30 anos, aplica-se ao caso o prazo quinquenal contado a partir do julgado paradigma, de modo que a pretensão poderia ser exercida até 13/11/2019.

Neste caso, sendo o feito protocolizado na data de 12/11/2019, não há que se falar em prescrição do direito da autora, inclusive quanto à pretensão mais antiga (29/05/2007), como também já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. FGTS. COBRANÇA DE DEPÓSITOS. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. JULGAMENTO PROFERIDO PELO STF NO ARE 709.212/DF.

1. O STF, no julgamento do ARE 709.212/DF, em repercussão geral, estabeleceu que não é trintenário, e sim quinquenal, o prazo prescricional para a cobrança de valores não depositados no FGTS. Impôs, contudo, efeitos prospectivos à essa solução, definindo:

"Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos.

Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão".

2. No caso, conforme o registro do Tribunal local, o contrato temporário de trabalho da recorrente perdurou entre 7.8.1992 e 26.6.2006 (fl. 876, e-STJ). O contrato mais antigo, note-se, teve início no ano de 1992. Desse momento até a decisão proferida pelo STF, em 13.11.2014, não decorreram 30 anos. Assim, a regra prescricional aplicável ao caso, por determinação do STF, é a quinquenal, iniciada a partir do julgamento realizado em regime de repercussão geral, cuja pretensão mais longíqua, bem como as mais recentes, pode ser exercida até 13.11.2019.

3. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.789.854/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 24/6/2022.)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SERVIDOR PUBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. CONFIGURAÇÃO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO STF E STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - O servidor público, cujo contrato temporário de natureza jurídico-administrativo foi declarado nulo por inobservância do caráter transitório e excepcional da contratação, possui direito aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90.

III - O termo inicial da prescrição deve observar o disposto no julgamento do ARE 709.212, em repercussão geral, qual seja, "para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão".

IV - No caso, o contrato mais antigo teve início no ano de 1993. Desse momento até a decisão proferida pelo STF, em 13.11.2014, não decorreram 30 anos. Assim, a regra prescricional aplicável ao caso, por determinação do STF, é a quinquenal, iniciada a partir do julgamento realizado em regime de repercussão geral, cuja pretensão mais longínqua, bem como as mais recentes, podem ser exercidas até 13.11.2019.

V - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

VI - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VII - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.879.051/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 1/3/2021.)

Pelo exposto,
CONHEÇO

do recurso de Apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
e
LHE NEGO
provimento. Em sede de reexame necessário, reformo a sentença para afastar a prescrição das parcelas anteriores a 12/11/2014.

Deixo de aplicar o disposto no art. 85, §11, do CPC, pois, como consta na sentença apelada, incide na hipótese o disposto no art. 85, § 4º, II, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 30/05/2023 - Acompanho a relatoria.