Tribunal: TJES
Processo: 0018355-17.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Outras Substâncias Nocivas a Saúde Pública; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-12-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
AUSÊNCIA DE NULIDADE POR OFENSA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO, ART. 5º, XI, DA CF – PRISÃO EM FLAGRANTE EM CRIME PERMANENTE – REALIZAÇÃO DE EVENTO CLANDESTINO -
TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 -

AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS -
POSSE DE SUBSTÂNCIA NOCIVA, ART. 278, DO CPB
–
PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO
–
REDUÇÃO DA PENA-BASE – AUSÊNCIA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS -
APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO

1) A prisão em flagrante foi precedida de denúncias de realização de um evento clandestino, com aglomeração de pessoas no período de restrições à circulação, motivadas pela pandemia do COVID-19, circunstância que motivou a entrada dos policiais no local onde se realizava a festa, que nem mesmo era residência destinada à habitação.

2) A versão de negativa de autoria não se harmoniza com o conjunto probatório, se mostrando inviável acolher a tese de absolvição pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

3) No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional.

4) A apreensão dos frascos de “loló” e lança-perfume, que contém as substâncias diclorometano e tricloroetileno, se deu no mesmo contexto da apreensão das outras drogas, não havendo como distinguir desígnios autônomos na conduta do apelante, situação que impõe a absolvição em relação a condenação pelo crime previsto no art. 278 do CP, por força de aplicação do princípio da consunção.

5) Não consta dos autos nenhum registro criminal do recorrente, de modo que não há como recrudescer a pena base em virtude da circunstância judicial dos antecedentes.

6) Mantida a fração de 1/6 (um sexto) de redução decorrente do reconhecimento do tráfico privilegiado, adotando-se como reforço de fundamentação, além da significativa quantidade de entorpecente (já utilizada para aumentar a pena-base), a anormal variedade apreendida, o nível de organização logístico para angariar esta quantidade de droga, com a apreensão de rádios comunicadores e simulacro de arma de fogo e a potencial quantidade de usuários que seriam destinatários do entorpecente apreendido, situações que extrapolam a normalidade prevista no tipo penal.

7) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018355-17.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCO TULIO SILVA BENEVIDES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL –
AUSÊNCIA DE NULIDADE POR OFENSA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO, ART. 5º, XI, DA CF – PRISÃO EM FLAGRANTE EM CRIME PERMANENTE – REALIZAÇÃO DE EVENTO CLANDESTINO -
TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 -

AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS -
POSSE DE SUBSTÂNCIA NOCIVA, ART. 278, DO CPB
–
PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO
–
REDUÇÃO DA PENA-BASE – AUSÊNCIA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS -
APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO

1) A prisão em flagrante foi precedida de denúncias de realização de um evento clandestino, com aglomeração de pessoas no período de restrições à circulação, motivadas pela pandemia do COVID-19, circunstância que motivou a entrada dos policiais no local onde se realizava a festa, que nem mesmo era residência destinada à habitação.

2) A versão de negativa de autoria não se harmoniza com o conjunto probatório, se mostrando inviável acolher a tese de absolvição pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

3) No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional.

4) A apreensão dos frascos de “loló” e lança-perfume, que contém as substâncias diclorometano e tricloroetileno, se deu no mesmo contexto da apreensão das outras drogas, não havendo como distinguir desígnios autônomos na conduta do apelante, situação que impõe a absolvição em relação a condenação pelo crime previsto no art. 278 do CP, por força de aplicação do princípio da consunção.

5) Não consta dos autos nenhum registro criminal do recorrente, de modo que não há como recrudescer a pena base em virtude da circunstância judicial dos antecedentes.

6) Mantida a fração de 1/6 (um sexto) de redução decorrente do reconhecimento do tráfico privilegiado, adotando-se como reforço de fundamentação, além da significativa quantidade de entorpecente (já utilizada para aumentar a pena-base), a anormal variedade apreendida, o nível de organização logístico para angariar esta quantidade de droga, com a apreensão de rádios comunicadores e simulacro de arma de fogo e a potencial quantidade de usuários que seriam destinatários do entorpecente apreendido, situações que extrapolam a normalidade prevista no tipo penal.

7) Apelo parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por

MARCO TULIO SILVA BENEVIDES
,

em razão de inconformismo com a sentença de fls. 237/239v., proferida pelo(a) juiz(a) de direito da 4ª Vara Criminal de Serra/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, da Lei 11.343/06 e artigo 278, do Código Penal, às penas de 05 (cinco) anos de reclusão e 02 (dois) anos de detenção, a serem cumpridas em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Em razões recursais apresentadas no ID 4949134, a defesa argui a título de preliminar, (1) a nulidade do processo em virtude de ofensa à garantia constitucional à inviolabilidade de domicílio. No mérito requer, (2) a absolvição pela condenação em relação ao crime do artigo 278, do Código Penal, considerando o mesmo contexto fático do tráfico de drogas; (3) a absolvição pela condenação em relação ao tráfico de drogas por ausência de prova de autoria; (4) a redução da pena-base; (5) a aplicação da fração máxima de redução pelo reconhecimento do tráfico privilegiado e (6) a fixação de regime aberto.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau no ID 5102182, ocasião em que o “
Parquet
” postula pelo provimento parcial do recurso, apenas para excluir a condenação em relação ao crime do artigo 278, do Código Penal.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 5124129, opinando no sentido de que seja conhecido e improvido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por

MARCO TULIO SILVA BENEVIDES
,
em razão de inconformismo com a sentença de fls. 237/239v., proferida pelo(a) juiz(a) de direito da 4ª Vara Criminal de Serra/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, da Lei 11.343/06 e artigo 278, do Código Penal, às penas de 05 (cinco) anos de reclusão e 02 (dois) anos de detenção, a serem cumpridas em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Conforme consta da denúncia:

“(...) no dia 07/11/2020, por volta das 23h14min.,se encontrava na Rua São Francisco, n° 20, bairro São Francisco, neste município de Serra/ES, e tinha em depósito com a finalidade de mercancia no interior de um dos quartos do imóvel acima relacionado o total de 770' (setecentos e setenta) vidros da substância ilícita conhecida por "LOLO", 102 (cento e dois) comprimidos da substância ilícita conhecida por "ECSTASY", 23 (vinte e três) "papelotes" da substância ilícita conhecida por "COCAINA", 20 (vinte) "papelotes" da substância ilícita conhecida por "MD", 04 (quatro) "frascos" da substância ilícita conhecida por "LANÇA PERFUME", 03 (três) "buchas" da substância ilícita conhecida por "MACONHA", 01 (um) vidro contendo a substância CLOROFORMIO, 01 (um) "papelote" da substancia ilícita conhecida por "ECSTASY" em pó, 03 (três) rádios comunicadores, 01 (uma) base de rádio comunicador, bem como 01 (um) simulacro, quando foi flagrado em seu ato por Policiais Militares.

Consta dos autos que, após receberem informações do serviço de inteligência de que no local acima relacionado aconteceria uma um evento clandestino de música eletrônica denominado "Eletro Pique B-Day", organizado pelo DENUNCIADO, o qual estava sendo divulgado através de uma rede social, Policiais Militares prosseguiram até ao local para verificar a veracidade das informações.

Ao chegarem no local indicado, os Policiais visualizaram 03 (três) homens empreendendo fuga em direção a uma área de mata, não sendo possível alcançá-los, bem como constataram que no local havia cerca de 50 (cinquenta) pessoas e abordaram o DENUNCIADO, que se apurou era o organizador do evento clandestino.

Ao realizarem buscas no da área em que o evento acontecia, os Policiais não encontraram nada de ilícito, todavia, ao realizarem buscas no interior do imóvel que existe no local, diligência que foi acompanhada por Myllena Martins de Freitas, RG n° 4.091.323-ES, Vanessa Costa Muniz, RG n° 20647249-MG e por Ana Luiza Costa Muniz, RG n° 20647228-MG, encontraram várias mochilas em cima de uma cama em um dos quartos e, ao verificarem seus conteúdos, constataram que estas continham a grande quantidade e diversidade de materiais ilícitos que seguem acima relacionados.

Ao fazerem contato com a proprietária do imóvel onde ocorreria a festa, a senhora Verediana Fonseca de Souza, esta informou para os Policiais Militares que não tinha ciência sobre o evento que estava acontecendo. Logo após a ação policial, a genitora do DENUNCIADO compareceu ao local e ficou em posse dos pertences de MARCO, sendo 01 (um) aparelho celular e 01 (uma) carteira contendo seus documentos e a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais) em espécie.

Relatam os Policiais Militares que o DENUNCIADO ainda no local da abordagem confidenciou para eles que era o proprietário dos materiais ilícitos encontrados no imóvel. Já em seu depoimento pessoal perante a Autoridade Policial, O DENUNCIADO admite que era um dos organizadores da festa e alega que não tinha conhecimento da existência de materiais ilícitos no local. (...)”.

Em razões recursais apresentadas no ID 4949134, a defesa argui a título de preliminar, (1) a nulidade do processo em virtude de ofensa à garantia constitucional à inviolabilidade de domicílio. No mérito requer, (2) a absolvição pela condenação em relação ao crime do artigo 278, do Código Penal, considerando o mesmo contexto fático do tráfico de drogas; (3) a absolvição pela condenação em relação ao tráfico de drogas por ausência de prova de autoria; (4) a redução da pena-base; (5) a aplicação da fração máxima de redução pelo reconhecimento do tráfico privilegiado e (6) a fixação de regime aberto.

A primeira tese ventilada pela defesa foi arguida como preliminar. No entanto, por não se relacionar às condições da ação, tampouco aos pressupostos processuais, passo a analisá-la em conjunto com o mérito.

A defesa aduz que houve violação à garantia constitucional do recorrente relativa à inviolabilidade de domicílio, prevista no inc. XI, do art. 5º, da Constituição Federal, eis que a entrada dos policiais no domicílio em que se deu a prisão em flagrante não foi precedida de autorização judicial.

Conforme dispõe a norma constitucional mencionada, a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, excepcionando a mesma norma os casos de flagrante delito.

Conforme apurado nos autos, os policiais militares Daniele de Assis Santana e Wellington de Queiroz Ferreira, receberam informações do serviço de inteligência de que seria realizado um evento clandestino, no período de calamidade compreendido pela pandemia do COVID-19.

Em seus depoimentos prestados perante a Autoridade judicial,
os policiais supramencionados disseram que q
uando chegaram no local, verificaram que se tratava de uma festa de grande porte, que não tinha autorização dos órgãos públicos, havendo portaria, bilheteria e cobrança de ingressos no local. Afirmaram ainda que ouviram do próprio recorrente que o imóvel em questão se tratava de uma casa alugada para realização do evento, ou seja, não estava servindo como domicílio.

Ao entrarem no referido evento irregular para averiguarem uma situação que já se demonstrava totalmente irregular, os policiais que serviram como testemunha neste processo lograram êxito em encontrar grande quantidade e diversidade de entorpecentes.

Portanto, infere-se dos depoimentos colhidos que se tratou de prisão em flagrante por crime permanente (tráfico de drogas), estando desta forma autorizada a entrada dos policiais na casa do recorrente por expressa disposição constitucional.

Tal situação já foi objeto de análise do STF e decisão em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 603.616, em que ficou estabelecido que a entrada dos policiais no domicílio do suspeito, sem autorização judicial, é possível, “
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
”.

O Colendo STJ também possui julgados no mesmo sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. LEGALIDADE DA MEDIDA.AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO
.1. No julgamento do RE n.º 603.616/RO (Tema 280/STF), em matéria de repercussão geral, o Pleno do Supremo Tribunal Federal afirmou que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.2. Hipótese em que há justa causa para a adoção da medida de busca domiciliar, pois, após denúncias de que um indivíduo venderia drogas em seu estabelecimento comercial, o paciente foi abordado em frente ao local, isto é, em via pública, e após revista pessoal, com ele foram localizados duas buchas de maconha. Em continuidade às diligências, foram encontrados, já no imóvel, 141g de maconha e instrumentos comumente utilizados na comercialização da droga (um rolo de papel filme e uma balança de precisão).3. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC 706.528/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

Destarte, não há como prosperar a tese de violação de garantias constitucionais do acusado por não ter havido nenhuma ilegalidade na entrada dos policiais no evento clandestino organizado pelo apelante.

A seguir, a defesa postula pela absolvição pela condenação em relação ao tráfico de drogas por ausência de prova de autoria.

A
materialidade
do delito de tráfico está evidenciada pelos: Auto de Prisão em Flagrante Delito (fl. 04), Auto de Apreensão (fls. 12/13), do Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Drogas (fls. 14/15), do Boletim Unificado (fls. 26/30), das fotos das substâncias (fls. 50/54), do Laudo Pericial de Exame de Arma de Airsoft (fls. 205/208), do Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 228/228v).

A
autoria
, por sua vez, restou demonstrada pelos relatos prestados pelos policiais militares Daniele de Assis Santana e Wellington de Queiroz Ferreira, que efetuaram a prisão em flagrante do recorrente.

Ao ser ouvido em juízo, conforme transcrição que consta da fl. 238, o policial Militar Wellington de Queiroz Ferreira afirmou que foram ao local averiguar uma denúncia de realização de um evento clandestino. Relatou que ao chegar lá, constatou que havia uma aglomeração de pessoas e, após buscas realizadas pela casa, encontrou vários tipos de entorpecentes em grande quantidade.

Transcrevo trecho do mencionado depoimento:

“(...)
a ocorrência se originou de uma denúncia sobre evento clandestino, e fora
m
conferir o motiv
o
da aglomeração
e lá notaram que os presentes se encontravam bastante nervosos com a presença da policial e algumas pessoas se evadiram do local; [...] que dentro da casa alugada haviam várias bolsas e dentro das bolsas havia bastante material comumente utilizado em festas raves; que havia entre cinquenta e sessenta pessoas no local e foi difícil identificar os donos das bolsas pois as pessoas estavam no local da festa e as bolsas dentro da casa e as pessoas estavam do lado de fora; que Macro Tulio era o organizador da festa e haviam outras pessoas de fora do estado na festa e Marco Tulio disse que sabia do material no interior da casa e ele disse que tinha ciência do material no interior do imóvel e era o responsável pelo material; q
ue M
aco
T
ulio
disse que alugou a casa para executar este evento
;
que a quantidade de droga era muito grande pelo que costumam encontrar neste tipo de evento
e pelo que perceberam, pela forma como estavam acondicionadas e pelo fato de que o evento ainda não havia se iniciado;
que uma portaria em que receberia os ingressos que foram vendidos, havia inclusive segurança contratada pelo evento
pois uma pessoa lhe disse que fora contratada para fazer a segurança;
que foi o depoente quem perguntou ao acusado se ele era o proprietário dos entorpecentes e ele disse que tinha ciência das drogas;
[...] que algumas drogas foram encontradas em mochilas e outras foram encontradas escondidas pela casa; Que alguns indivíduos correram em direção à mata e não foi possível abordá-los; que já havia abordado Marco Túlio recentemente, umas duas ou três semanas antes deste episódio [...]”. (Depoimento judicial da testemunha PM Wellington de Queiroz Ferreira).

Da mesma forma, a policial Militar Danielle de Assis Santana afirmou que foram encontrados vários tipos de droga em grande quantidade na residência, alvo da denúncia:

"... que se recorda dos fatos narradas na denúncia; que não se recorda exatamente mas receberam informação e se dirigiram ao local onde fizeram a abordagem e fora detectado o material ilícito no interior do imóvel; que o local tinha a parte da festa e a parte interna; que não teve acesso á parte interna onde a droga fora encontrada por ficar responsável pelos presentes femininos; que os entorpecentes foram encontrados no interior da residência; que não estava presente quando o acusado foi identificado como dono do material, pois ele ficou junto com os demais "masculinos"; que não presenciou o momento em que o acusado se identificou como o aniversariante ou dono da festa... QUE algumas mulheres acompanharam a revista no interior do local do evento...". (Depoimento judicial da testemunha PM Danielle de Assis Santana).

Assim, “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

O recorrente negou a autoria ao ser ouvido nas fases policial e judicial, em que pese ter admitido ser o organizador do evento. No entanto, segundo os dois policiais ouvidos, o recorrente teria afirmado, por ocasião da sua prisão em flagrante, ser o proprietário dos entorpecentes.

Sobreleva destacar as conclusões elencadas pelo Douto Procurador de Justiça, subscritor do Parecer, que ora transcrevo e utilizo entre as minhas razões de decidir, e que apontam no sentido da autoria do fato pelo recorrente:

“(...) [1] os policiais receberam informações do serviço de inteligência de que o(a) apelante estaria organizando um evento clandestino e foram até o local para apurar os fatos; [2] em lá chegando, os policiais abordaram o(a) recorrente, que era o organizador do evento, que contava com ingressos e portaria, havendo, portanto, controle do que ingressava no imóvel; [3] no momento da abordagem, o evento ainda não havia começado, pois não foi permitida a entrada das pessoas, eis que o(a) recorrente afirmou que a festa ainda não tinha começado e contava com a ajuda de outras pessoas para organizá-la; [4] o evento consistia em uma festa para comemorar o aniversário do(a) apelante, que tinha em depósito e pretendia oferecer, entregar a consumo e fornecer, ainda que gratuitamente, as substâncias entorpecentes apreendidas; [5] após a abordagem do(a) recorrente, os policiais adentraram o local e notaram que ele(a) estava guardando uma grande quantidade de substâncias entorpecentes e um simulacro de arma de fogo, em um quarto do espaço privado, que foi alugado por ele(a); [6] o(a) apelante, já se dedicava ao tráfico de entorpecentes, o que é comprovado com postagens em sua(s) conta(s) em site(s) de rede social, na internet”.

Dessa forma, a versão de negativa de autoria apresentada pela defesa do apelante não se harmoniza com o conjunto probatório, de modo que se mostra inviável acolher a tese de absolvição pretendida pela defesa, devendo ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Na sequência, a defesa postula pela absolvição do recorrente em relação a condenação pelo crime previsto no artigo 278, do Código Penal, considerando o mesmo contexto fático do tráfico de drogas.

A Douta Promotora de Justiça subscritora das alegações finais requereu expressamente a absolvição do recorrente por este crime. Transcrevo trecho de sua fundamentação:

“Convém mencionar que de acordo com a jurisprudência desse Egrégio Tribunal de Justiça, quando a substância de loló for apreendida no mesmo contexto fático do tráfico de drogas, não sendo possível verificar os desígnios autônomos, necessária a absolvição no tipo penal do art. 278, do CP, (...).

Dessa forma, nota-se que os Policiais Militares abordaram e apreenderam as substâncias que estavam guardadas para distribuição ou comércio na festa clandestina, dentre elas, estavam os frascos de loló, assim se p constatar que estavam sendo comercializados juntos com os entorpecentes (cocaína e maconha), ou seja, considerando a denúncia anônima e as circunstâncias dos fatos, conclui-se que a conduta do art. 278, do CP, foi no mesmo contexto fático do crime de tráfico de drogas”.

Destaco que não houve manifestação do juízo de origem em relação a essa matéria, todavia, constou a condenação do recorrente pelo crime previsto no art. 278 do CP no dispositivo da sentença, ou seja, a decisão recorrida não teve, neste ponto específico, a necessária correlação entre fundamentação e decisão.

Em relação a tal tese, comungo do mesmo entendimento manifestado pelo Ministério Público de primeiro e segundo graus, que entenderam que as apreensões dos frascos de “loló” e lança-perfume, que contém as substâncias diclorometano e tricloroetileno, se deram no mesmo contexto da apreensão das outras drogas, não havendo como distinguir desígnios autônomos na conduta do apelante.

Tecnicamente falando, a conduta se subsumiria ao tipo penal previsto no §1º, do art. 33, da Lei de Drogas. Entretanto, tal crime possui pena mais severa que a prevista no art. 278 do CPB, e sendo o recurso exclusivo da defesa, seria inviável condenação do réu em pena mais grave, por força da vedação a “
reformatio in pejus
”.

No entanto, a pedra de toque para o deslinde da questão é a ausência de prova em relação a existência de desígnios autônomos que, caso existisse, autorizaria a manutenção da condenação, todavia, os elementos de prova indicam que todas as substâncias ilícitas que foram apreendidas se encontravam dentro do contexto do tráfico de drogas.

Portanto a solução mais adequada para a questão é a absolvição em relação à condenação pelo crime previsto no art. 278 do CP, por força de aplicação do princípio da consunção.

Nesse sentido, cito trechos de Acórdãos do TJMG:

“
Evidenciado que a ré cometeu o crime previsto no artigo 278, do Código Penal, no mesmo contexto fático do delito constante do artigo 33, da Lei. 11.343/06, deve o primeiro ser absorvido pelo segundo, aplicando-se o princípio da consunção
”. (TJMG - Apelação Criminal 1.0000.22.211463-9/001, Relator(a): Des.(a) Maurício Pinto Ferreira , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 26/01/2023, publicação da súmula em 27/01/2023)

“
Aplica-se o princípio da consunção, devendo o crime de venda de substâncias nocivas à saúde (art. 278 do CP) ser absorvido pelo crime de tráfico de drogas, se os crimes foram praticados no mesmo contexto fático, mediante o mesmo desígnio e com violação do mesmo bem jurídico, trata-se a primeira conduta de um desdobramento da segunda e, não, de delito autônomo”
.
(TJMG - Apelação Criminal 1.0153.16.001176-0/001, Relator(a): Des.(a) Doorgal Borges de Andrada , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/02/2021, publicação da súmula em 03/03/2021)

A próxima tese deduzida pela defesa é a de redução da pena-base, que foi aplicada na sentença em 06 (seis) anos de reclusão, considerando como negativas as circunstâncias judiciais da culpabilidade, antecedentes e circunstâncias do crime, valendo-se da seguinte fundamentação:

“(...) em relação a
culpabilidade
, esta deve ser considerada de grau elevado, merecendo a sua conduta a devida reprovação social, pois se insere dentre aquelas que atualmente causam intranquilidade ao meio social; seus
antecedentes
estão maculados; (...); as
circunstâncias
do crime, em realização de evento clandestino à base de drogas e bebidas alcoólicas, o que não o favorece; (...)”.

Em que pese a culpabilidade ter sido desvalorada com a genérica motivação da intranquilidade social, entendo ser possível fazer um reforço de argumentação para desvalorá-la com base na significativa quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos.

"
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação autoriza ao Tribunal ad quem, ainda que em recurso exclusivo da defesa, a proceder à revisão das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como à alteração dos fundamentos para justificar a manutenção ou redução da pena ou do regime inicial; não havendo falar em reformatio in pejus se a situação do sentenciado não foi agravada, como na espécie, em que a reprimenda imposta foi reduzida [...]
" (HC n. 358.518/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/2/2017, DJe de 10/2/2017.)

Não é possível a adoção do reforço em relação aos antecedentes, pois não consta dos autos nenhum registro de antecedentes criminais. Do mesmo modo entendeu a Douta Procuradoria de Justiça, “
a negativação é indevida, pois não há nos autos elementos que comprovem máculas em sua vida pregressa. Logo, o vetor neve ser neutralizado
”.

Já em relação as circunstâncias do crime, houve fundamentação concreta, extraída de elementos dos autos, com suporte no contexto de um evento clandestino.

Desse modo, a pena-base deve sofrer redução proporcional à manutenção de apenas duas, das três circunstâncias judiciais consideradas negativas.

Na sequência a defesa postula pela aplicação da fração máxima de redução pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

A fração de redução aplicada na sentença foi de 1/6 (um sexto), motivada na significativa quantidade de entorpecente apreendido. No entanto, o mesmo elemento já foi utilizado como reforço de argumentação, nesta decisão, para recrudescer a circunstância judicial da culpabilidade.

Efetuo aqui novo reforço, considerando além da significativa quantidade de entorpecente (já utilizada para aumentar a pena-base), a anormal variedade apreendida, o nível de organização logístico para angariar esta quantidade de droga, com a apreensão de rádios comunicadores e simulacro de arma de fogo e a potencial quantidade de usuários que seriam destinatários do entorpecente apreendido, situações que extrapolam a normalidade prevista no tipo penal.

Finalmente, também não posso deixar de considerar o contexto de calamidade existente á época, causado pela pandemia do COVID-19.

Por todos esses motivos, entendo que existe fundamentação suficiente para manter a fração de 1/6 (um sexto), diante do reconhecimento do tráfico privilegiado.

Passando à nova dosimetria da pena, reconhecendo duas circunstâncias judiciais como negativas, e aplicando o mesmo critério de aumento utilizado na sentença, estabeleço a pena-base em 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa.

Inexistentes atenuantes e agravantes.

Ausentes causas de aumento, presente a causa de diminuição do tráfico privilegiado, motivo pelo qual aumento a pena na fração de 1/6 (um sexto),
ficando a pena definitiva estabelecida em 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa
.

Relembro que foi excluída a condenação do recorrente pelo delito previsto no art. 278, do CPB, motivo pelo qual remanesce apenas a pena pelo crime de tráfico.

Diante da pena fixada, e observando o disposto nos artigos 33, §2º, alínea “b”, e 44 do Código Penal,
fica mantido o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena e a inviabilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Fica mantido o direito do réu em recorrer em liberdade, até o trânsito em julgado da condenação, conforme já estabelecido na sentença.

Mantidos os demais efeitos condenatórios previstos na sentença.

Destarte,
CONHEÇO e DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao apelo,
para reduzir a pena do recorrente para

04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa, a ser cumprido no regime semiaberto
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DA DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

Eminentes pares, na última sessão, pedi vista dos autos para melhor apreciação do voto proferido pelo eminente Desembargadora RACHEL DURÃO CORREIA LIMA.

A fim de relembrar a questão, trata-se de recurso de apelação interposto por MARCO TULIO SILVA BENEVIDES, em face da sentença na qual foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06

e artigo 278, do Código Penal, às penas de 05 (cinco) anos de reclusão e 02 (dois) anos de detenção, a serem cumpridas em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, sendo cada dia-multa valorado na proporção de 1/30 (um trigésimo), do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

A defesa do apelante argui preliminar de nulidade de inviolabilidade de domicílio. Postula, no mérito, absolvição do recorrente em razão de ausência de prova de autoria; absolvição pela condenação em relação ao crime do artigo 278, do Código Penal, considerando o mesmo contexto fático do tráfico de drogas; a redução da pena-base; a aplicação da fração máxima de redução pelo reconhecimento do tráfico privilegiado e a fixação de regime aberto.

A nobre Relatora, com o brilhantismo que lhe é peculiar, deu parcial provimento ao recurso interposto por MARCO TULIO SILVA BENEVIDES, ao absolver o recorrente em relação à condenação pelo crime previsto no artigo 278 do Código Penal, por força do princípio da consunção; ao reduzir a pena-base de 06 anos para 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão; ao aplicar o tráfico privilegiado na fração de 1/6 (um sexto), ficando a pena definitiva estabelecida em 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa; entendimento este que, após atenta apreciação do caderno processual, entendo por acompanhar.

Dito isso,
acompanho o voto condutor
, no sentido de reformar a r. Sentença
a quo
ao dar parcial provimento ao recurso, no sentido de reduzir a pena para 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa, a ser cumprido no regime semiaberto.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA