Tribunal: TJES
Processo: 0013183-79.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Enquadramento
Data de julgamento: 2023-06-13

Ementa:
EMENTA
:
DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL E EXCLUSIVO DAS ATIVIDADES DE ESCREVENTE JURAMENTADA. ACRÉSCIMOS DA CONDENAÇÃO. REMESSA E RECURSO CONHECIDOS. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA.

1.
Segundo
a Súmula 378 do ST
J,
“
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”
.

2.
A apelada
é servidora pública estadual, ocupante do cargo de Agente de Serviços Básicos (atual Auxiliar Judiciário), e desde 2003, quando foi lotada no cartório da 11ª Vara Cível de Vitória, exerceu as funções correspondentes ao cargo de Escrevente Juramentada, em desvio de função e sem recebimento das diferenças salariais.

3. Mantém-se, portanto, a condenação do ente ao pagamento das diferenças salariais pertinentes, observado o período não prescrito, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração pública
.

4.
A
partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 113/2021,
deve
incid
ir
uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da
taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) acumulado mensalmente

5
.
Remessa e recurso conhecidos. Apelo desprovido. Sentença confirmada.

Vitória, 06 de junho de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0013183-79.2014.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: ROZANIA FRAGA LOUZADA
RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL E EXCLUSIVO DAS ATIVIDADES DE ESCREVENTE JURAMENTADA. ACRÉSCIMOS DA CONDENAÇÃO. REMESSA E RECURSO CONHECIDOS. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA.

1.
Segundo
a Súmula 378 do ST
J,
“
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”
.

2.
A apelada
é servidora pública estadual, ocupante do cargo de Agente de Serviços Básicos (atual Auxiliar Judiciário), e desde 2003, quando foi lotada no cartório da 11ª Vara Cível de Vitória, exerceu as funções correspondentes ao cargo de Escrevente Juramentada, em desvio de função e sem recebimento das diferenças salariais.

3. Mantém-se, portanto, a condenação do ente ao pagamento das diferenças salariais pertinentes, observado o período não prescrito, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração pública
.

4.
A
partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 113/2021,
deve
incid
ir
uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da
taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) acumulado mensalmente

5
.
Remessa e recurso conhecidos. Apelo desprovido. Sentença confirmada.

Vitória, 06 de junho de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer da remessa e do recurso para desprover a apelação e confirmar a sentença, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Cuida-se de remessa necessária e apelação interposta contra a sentença de fls. 204/207, proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória nos autos da ação ordinária ajuizada por Rozania Fraga Louzada em desfavor do Estado do Espírito Santo, na qual a Magistrada de origem julgou o pedido parcialmente procedente para reconhecer o desvio funcional e condenar o ente ao pagamento das diferenças de vencimento entre cargo ocupado e o cargo paradigma (Escrevente Juramentada), com os respectivos reflexos remuneratórios.

Nas razões de fls. 210/214, o Estado do Espírito alega em síntese que (a) o desvio de função não foi comprovado, posto que a prova oral não é conclusiva sobre o labor exclusivo e habitual da apelada nas atividades de escrevente; (b) a Súmula Vinculante n. 37 veda o aumento de vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia; (c) a pretensão revela má-fé da apelada, que tinha ciência da função e remuneração a ser recebida quando prestou o concurso público, motivo pelo qual devia ter retornado à sua função de origem após a necessidade temporária da Administração; (d) a sentença deve ser reformada para julgar o pedido improcedente.

Contrarrazões às fls. 216/220.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória-ES, 11 de maio de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Segundo
a Súmula 378 do ST
J,
“
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”
.

Conforme consta do breve relato, cuida-se de remessa necessária
e apelação

interposta pelo Estado do Espírito Santo contra a sentença proferida
nos autos d
a ação ordinária proposta po
r
Rozania Fraga Louzada,
que reconheceu o desvio de função e condenou o apelante ao pagamento das diferenças de vencimento
entre os cargos, tendo como paradigma o de Escrevente Juramentada
.

A apelada
é servidora pública estadual, ocupante do cargo de Agente de Serviços Básicos, e alega que desde 2003, quando foi lotada no cartório da 11ª Vara Cível de Vitória, exerceu as funções correspondentes ao cargo de Escrevente Juramentada, em desvio de função e sem recebimento das diferenças salariais.

O pedido
foi

indeferido na seara administrativa
,
mas ante a prova oral colhida na fase de instrução, a Magistrada de origem acolheu o pleito, nos seguintes termos:

“
Feitas tais considerações, em análise ao conjunto probatório produzido nos presentes autos,
é possível verificar a efetiva atuação da Requerente nas atividades inerentes ao cargo de Escrevente Juramentada.

Extrai-se dos documentos juntados à exordial que a Requerente, por meio da Portaria nº 004/2003, foi lotada na 11ª Vara Cível de Vitória (fls. 21). Posteriormente, a partir de 2009, também se constata a localização da servidora na Secretaria da 6ª Vara do Juizado Especial Cível de Vitória (fls. 23/24).

Tal circunstância se apresenta, de certa forma, questionável, uma vez que, se se considerar que as atribuições de ‘Agente de Serviços Básicos’, à época, limitavam-se às atividades básicas de apoio operacional, é de se indagar quais teriam sido as funções exercidas pela Requerente quando localizada na Secretaria de determinada Vara judicial, haja vista que em tais unidades as atividades exercidas envolvem justamente a atuação em procedimentos cartorários.

Ademais, a corroborar com a pretensão autoral, na oportunidade da Audiência de Instrução e Julgamento, restou demonstrado o exercício das atividades, por parte Autora, em desvio de função, senão vejamos:

A depoente Marta Vasconcellos Rocha, ouvida na condição de informante, afirmou que também é ocupante do cargo de ‘Agente de Serviços Básicos’ e que, quando tomou posse a Requerente já trabalhava no cartório. Relatou que quando passava na unidade em que a Autora trabalhava, já viu a Rozania fazendo as mesmas funções de escrevente, que expedia mandados, movimentava processos no sistema, fazia ofícios. Por fim, respondeu que a Requerente exerceu atividades em cartório de Varas judiciais até por volta de 2010/2011.

A testemunha Daniela Brandão de Souza relatou que, há uns 7/8 anos atrás, trabalhou junto com a Requerente no 6º Juizado Especial, e que quando foi para o Juizado, a Autora já se encontrava no cartório da referida unidade. Afirmou, ainda, que a Requerente exercia as funções de escrevente juramentada, realizando as mesmas atividades das demais servidoras do cartório. Além disso, ressaltou que foi a própria Rozania quem auxiliou a depoente na utilização dos sistemas judiciais disponibilizados na Vara. Por fim, respondeu que nunca viu a Requerente exercendo as funções de ‘Auxiliar Judiciário’ (antigo ‘Agente de Serviços Básicos’) e que era habitual ela exercer as funções de escrevente.

O depoente Gustavo Henrique Nogueira Franco afirmou que trabalhou com a Rozania em uma vara especializada em consumidor e que quando chegou para trabalhar na referida unidade a Requerente já se encontrava lá. Relatou que, como teria vindo de um processo de remoção, não conhecia muito bem os trâmites cartorários e que a Requerente que teria auxiliado o depoente. Afirma, por fim, que a Requerente exercia atividade de expedição de documentos, atendimento ao público, expedição de imprensa, certificação em processo.

Assim, a partir do exame dos depoimentos das testemunhas inquiridas na AIJ, outra conclusão não é possível senão a de que
a Requerente efetivamente desempenhou,
com habitualidade
, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele para o qual foi contratada inicialmente
”.

D
e fato, a
apelada
logrou
êxito
em comprovar os fatos alegados, que
foram corroborados p
elos depoimentos de
servidores que com ela atuaram no cartório da 11ª Vara Cível de Vitória e na Secretaria do 6º Juizado Especial Cível de Vitória, locais em que foi lotada pelas Portarias reproduzidas às fls. 21/24.

Nesse viés
,
embora
a
apelada

ocupe o
cargo de “Agente de Serviços
Básicos”

(
atual Auxiliar Judiciário
)
, restou comprovado
o desvio de função, eis que exerceu de forma exclusiva e habitual as atividades inerentes
ao cargo de
Escrevente Juramentada,
sendo forçoso convir que procede seu pedido de pagamento das diferenças salariais pertinentes, observado o período não prescrito, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração pública
.

Esse
entendimento
, aliás,
já
foi externado
pelo Tribunal Pleno
ao apreciar caso
s assemelhados,
inclusive sob minha relatoria,
senão vejamos:

ADMINISTRATIVO REMESSA NECESSÁRIA SERVIDORA EFETIVA DO CARGO DE AUXILIAR JUDICIÁRIO QS SERVIÇOS GERAIS EXERCÍCIO DE FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO 01 DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADA DIFERENÇAS SAL
A
RIAIS DEVIDAS REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA, MAS DESPROVIDA.

1 Uma vez comprovado que a servidora exerceu funções de cargo diverso daquele para o qual foi nomeada entre 01/09/2014 e 27/04/2018, evidente então se demonstra o desvio de função por ela alegado sendo forçoso convir que procede seu pedido de pagamento das diferenças salariais pertinentes, observado o período não prescrito, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração pública, conforme a orientação jurisprudencial da Corte Uniformizadora que inclusive encontra-se expressa na Sumula nº 378, segundo a qual "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".

2. Remessa necessária admitida, mas desprovida, mantendo-se íntegro o v. acórdão do Conselho Superior da Magistratura de que deu parcial provimento ao recurso administrativo manejado por Maria José Coelho Macedo e reconhecer o [...] desvio de função da servidora ocupante de cargo de Auxiliar Judiciário QS Serviços Gerais, frente ao cargo de Analista Judiciário 01 e condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças salariais, atendido o prazo prescricional do período compreendido entre os 05 (cinco) anos anteriores ao requerimento administrativo (27/01/2020) e respeitada a data da entrada em vigor da[...] Resolução TJES nº 16/2018, qual seja, 27/04/2018.

(TJES, Classe: Recurso Administrativo, 100200069514, Relator
a
: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 12/08/2021, Data da Publicação no Diário: 25/08/2021)

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO NO RECURSO ADMINISTRATIVO (ART. 58, LXI do RITJES). ACÓRDÃO DO CONSELHO DE MAGISTRATURA. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVADO. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. ACÓRDÃO MANTIDO.

1. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes (Súmula nº 378 do STJ). Precedentes do STF, do STJ e do TJES.

2. A matéria é eminentemente probatória e deve ser vista com cautela e ponderação. No caso, em cumprimento à regra do art. 58, LXI do RITJES, mantém-se incólume o v. Acórdão emanado do c. Conselho de Magistratura, em que se entendeu configurado, mediante provas documentais robustas e inequívocas, o desvio de função de servidora que exercia atribuições estranhas ao cargo efetivo ocupado Auxiliar Judiciário QS Serviços Gerais. Superveniência da Resolução TJES nº 12/2018.

3. Determinação do pagamento das respectivas diferenças salariais, atendido o prazo prescricional do período compreendido entre os 05 anos anteriores ao requerimento administrativo e respeitada a data da entrada em vigor da Resolução mencionada.

4. Reexame necessário conhecido. Acórdão do Conselho de Magistratura mantido.

(TJES, Classe: Recurso Administrativo, 100190000420, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 20/02/2020, Data da Publicação no Diário: 04/03/2020)

Registro que os acréscimos legais da condenação foram fixados em sintonia com o Tema 905 do STJ, mas não ressalvou o disposto no art. 3º da Emenda Constitucional n. 113/2021.

Diante do exposto,
conheço
da remessa e do recurso,
negando-lhe provimento
e
confirmando
a sentença, determinando de
ofício que a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 113/2021 incida uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da
taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) acumulado mensalmente
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 30/05/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: voto para acompanhar.