Tribunal: TJES
Processo: 0001329-78.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-25

Ementa:
SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001329-78.2020.8.08.0024

APTE:

JHONATAN DO VALE TAGARRO

APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE DROGAS.
ARTIGO
33,
CAPUT
,
DA
L
EI

N
º 11.343/06.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE.
REDUÇÃO DO PERCENTUAL APLICADO. IMPOSSIBILIDADE.
QUANTUM
ARBITRADO ADEQUADO.

RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1.

N
ão há que se falar em qualquer dúvida em relação a prática do delito que acarretasse em sua absolvição, subsumindo-se inteiramente a conduta perpetrada pelo apelante ao crime tipificado no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/06, sendo inviável a absolvição pretendida.

2
.

No que tange ao pedido de redução do percentual de aumento aplicado nas circunstâncias judiciais desfavoráveis, conclui-se que a alegação do apelante não merece prosperar,
eis que
foram aferidas como desfavoráveis ao apelante os seus antecedentes criminais, bem como a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, à luz do que dispõe o art. 42 da Lei n.º 11.343/06, sendo a pena base fixada com arrimo nas provas dos autos, de forma razoável e proporcional, de acordo com o poder discricionário do julgador de 1º grau.

3
.
A
o contrário do que é alegado pela defesa, os fatos atribuídos ao ora apelante na denúncia são de 18/01/2020, estando em pleno vigor a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, não havendo que se cogitar no acolhimento do pedido de extinção do processo, nos termos sustentados no apelo.

4
.

R
ecurso conhecido e
des
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA
a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
,
à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

NEGAR
-LHE

PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, ES, em _________/_________/2023.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001329-78.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JHONATAN DO VALE TAGARRO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001329-78.2020.8.08.0024

APTE:

JHONATAN DO VALE TAGARRO

APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE DROGAS.
ARTIGO
33,
CAPUT
,
DA
L
EI

N
º 11.343/06.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE.
REDUÇÃO DO PERCENTUAL APLICADO. IMPOSSIBILIDADE.
QUANTUM
ARBITRADO ADEQUADO.

RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1.

N
ão há que se falar em qualquer dúvida em relação a prática do delito que acarretasse em sua absolvição, subsumindo-se inteiramente a conduta perpetrada pelo apelante ao crime tipificado no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/06, sendo inviável a absolvição pretendida.

2
.

No que tange ao pedido de redução do percentual de aumento aplicado nas circunstâncias judiciais desfavoráveis, conclui-se que a alegação do apelante não merece prosperar,
eis que
foram aferidas como desfavoráveis ao apelante os seus antecedentes criminais, bem como a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, à luz do que dispõe o art. 42 da Lei n.º 11.343/06, sendo a pena base fixada com arrimo nas provas dos autos, de forma razoável e proporcional, de acordo com o poder discricionário do julgador de 1º grau.

3
.
A
o contrário do que é alegado pela defesa, os fatos atribuídos ao ora apelante na denúncia são de 18/01/2020, estando em pleno vigor a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, não havendo que se cogitar no acolhimento do pedido de extinção do processo, nos termos sustentados no apelo.

4
.

R
ecurso conhecido e
des
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA
a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
,
à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

NEGAR
-LHE

PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, ES, em 23 de agosto de 2023.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
00
0
1329
-
78
.20
2
0
.8.08.00
24

APTE:

JHONATAN DO VALE TAGARRO

APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme lançado em relatório, trata-se de Apelação Criminal interposta por
JHONATAN DO VALE TAGARRO,

em face da sentença proferida pelo M.M. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Viana/ES, que
julgou procedente
a pretensão punitiva estatal, e o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena detraída de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, por ser reincidente, além do pagamento 500 (quinhentos) dias-multa.

Recurso interposto
às fls.
305
/
333
,

p
ugnando
a Defes
a
pela

absolvição por ausência de prova para condenação, bem como pelo direito de aguardar o recurso em liberdade e, por fim, requer a revisão da dosimetria a fim de que a pena base seja fixada no patamar mínimo.

Contrarrazões
apresentadas pelo
Ministério Público
às fls. 335/345
,
pugna
ndo
pela manutenção da sentença.

Parecer da D
.
Procurador
i
a de Justiç
a
no evento

I
D

4
898004
,
p
elo
conhecimento e
des
provimento do recurso
defensivo
.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

D
iferentemente do que pontua a Defesa,
as provas coligidas nos autos são suficientes para embasar o édito condenatório
exarado contra o réu pela prática do crime de tráfico de drogas
.
Explico.

N
arra a denúncia que:

“
(...)
[...] no dia 18 de janeiro de 2020, por volta das 18:25 horas, encontravam-se juntos no posto de gasolina 13 de maio, situado as margens da Rodovia BR 262, na altura do bairro Jucu, Viana/ES, local conhecido como de intenso tráfico de drogas, e JHONATAN tinha em sua posse destinado ao comercio 28 (vinte e oito) "papelotes" devidamente preparados e acondicionados para a venda da droga ilícita conhecida como "COCAÍNA" dentro de uma sacola, que dispensou ao notar que seria abordado por Policiais Militares. Consta nos autos que, Policiais Militares que realizavam patrulhamento preventivo na localidade, avistaram o DENUNCIADO e seu comparsa em atitude suspeita, tendo eles, ao notarem a presença dos Militares empreendido fuga em direções opostas. Infere-se nos autos que, o DENUNCIADO, em dado momento durante sua evasão, assumiu a condução da motocicleta Bros 150, placa MTA 2486, automóvel este conhecido dos Militares como o comumente utilizado na entrega de entorpecentes pela região, e seguiu imprimindo velocidade excessiva pela Rodovia BR 262. Vendo-se perseguido pelos Policiais Militares, o DENUNCIADO dispensou a sacola que trazia consigo, abandonou a motocicleta e prosseguiu sua fuga a pé, momento em que acabou abordado e detido. Durante revista pessoal no DENUNCIADO, os Policiais Militares não encontraram nada de ilícito em sua posse. ,'Todavia, ao ser recuperada a sacola dispensada por JHONATAN durante sua
evasão constatou-se que em seu interior havia os entorpecentes acima relacionados. Insta salientar que, o comparsa de JHONATAN logrou êxito em sua evasão, não sendo identificado e localizado até a presente data. O DENUNCIADO ao ser ouvido na Polícia Civil, negou estar de posse ou mesmo ter dispensado a sacola contendo as drogas ilícitas que seguem acima relacionadas.
(...)”

A defesa pleiteia a reforma da sentença
a
fim de que seja concedida ao réu a causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Todavia, tal pleito é manifestamente improcedente, haja vista a reincidência do acusado. Nesse sentido:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO RATIFICADA EM GRAU DE APELAÇÃO [...] PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA OU DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ARTIGO 28 DE LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL NA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE NO CASO. SÚMULA 630/STJ. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. DESCABIMENTO. REINCIDÊNCIA CONFIGURADA. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. PACIENTE REINCIDENTE ESPECÍFICO. [...]
6. Constatada pelas instâncias ordinárias a reincidência do acusado, fica afastada a possibilidade de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado
. [...]” (STJ, AgRg no HC n. 728.625/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.) (grifei)

Há de se destacar ainda que
e
ncontram-se anexadas aos autos como provas da
materialidade
do crime de tráfico ilícito de drogas o Inquérito Policial de nº 009/2020, corroborado pelo Auto de prisão em flagrante de fl. 05, pelo Boletim de Ocorrência de fls. 06/09, pelo Auto de Apreensão de fl. 21, pelo Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fl. 23, e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo de fls. 152, o qual atestou a apreensão de 28 (vinte e oito) unidades de material em pó, de cor branca, envoltos individualmente por plástico, pesando 67,9g (sessenta e sete gramas e nove decigramas), positivo para “cocaína”.

J
á com relação à
autoria
,
foram colhidos em juízo (mídia fl. 236), os depoimentos dos Policias Militares José Carlos Dutra e Lucas Gomes da Silva, responsáveis pela prisão em flagrante do ora apelante, oportunidade em que afirmaram:

[...] que estavam em patrulhamento na área de tráfico de entorpecentes no bairro Seringal, e quando retornavam, passaram pelo posto de gasolina que fica às margens da rodovia, local também conhecido pelo intenso tráfico de drogas, e visualizaram duas motocicletas; que o indivíduo que estava em uma moto passou algo para outro indivíduo, que estava na moto amarela; que o indivíduo que estava na moto amarela empreendeu fuga para o sentido Guarapari, e o outro indivíduo empreendeu fuga para o sentido Viana, na contramão; que o indivíduo trafegou por 1km na contramão, próximo ao “gelo baiano”; que ligaram os sinais sonoros da viatura e o acusado não parava; que quando o acusado chegou próximo a entrada de Ladeira Grande, parou a moto no meio da rodovia, desembarcou do veículo, e empreendeu fuga a pé; que o SD Lucas desembarcou da viatura e foi atrás do acusado; que o acusado conseguiu pular uma cerca e deitou-se em um córrego; que o acusado foi alcançado e detido pelo SD Lucas, que no início da fuga, o acusado dispensou um objeto; que após a detenção do acusado a guarnição retornou ao local e arrecadou o objeto, constatando se tratar de uma sacola, contendo 28 papelotes de cocaína; que tinham conhecimento de que o acusado possuía um mandado de prisão em aberto por uma tentativa de homicídio; que foi o depoente quem atendeu a ocorrência da tentativa de homicídio; que perguntado se o acusado estava negociando drogas no posto de gasolina, respondeu que durante a fuga o acusado dispensou a droga; que perguntado se era possível visualizar se o acusado traficava drogas no posto, respondeu que sim; que perguntado se o que foi arrecadado era droga, respondeu que sim; que perguntado se viu o acusado dispensar a sacola contendo drogas, respondeu que sim, até porque somente ele que empreendeu fuga e foi perseguido. [...] (depoimento do PM José Carlos Dutra) (destaquei)

(
...
)
que perguntado sobre os fatos, respondeu que seria necessário recordá-lo, pois já participou de várias ocorrências envolvendo o acusado; que após a leitura da síntese da inicial, o depoente se recorda dos fatos; que estavam em patrulhamento e já tinham informações de que indivíduo traficavam cocaína para os caminhoneiros; que próximo ao bairro Jucu, avistaram um indivíduo em atitude suspeita; que os indivíduos estavam em uma moto, e entregavam e recebiam algo dos caminhoneiros; que quando chegaram próximo aos indivíduos, os mesmos os avistaram; que como a viatura estava no sentido Guarapari, o indivíduo manobrou a moto e voltou sentido Viana, pela contramão; que o depoente era o condutor da viatura; que o depoente ligou os sinais sonoros, e passou a perseguir a motocicleta, que se evadiu; que quando se aproximaram, identificaram o acusado Jhonatan, vulgo 'Ostenta”; que tinham conhecimento da existência de um mandado de prisão em desfavor do acusado; que próximo a entrada de Ladeira Grande, o acusado tentou passar pelo “gelo baiano” para se evadir, pois a viatura não conseguiria efetuar a mesma manobra, no entanto, o acusado deixou a motocicleta cair; que o acusado abandonou a moto no meio da rodovia e empreendeu fuga a pé; que o depoente desembarcou da viatura, deixando-a a cargo do SD Cardozo, e passou a perseguir o acusado a pé; que quando chegou bem próximo ao acusado o mesmo pulou uma cerca e mergulhou em um brejo; que o depoente conseguiu alcançar o acusado; que durante a fuga, o acusado dispensou um volume; que depois da abordagem, arrecadaram um telefone celular com o acusado; que no mergulho do acusado no brejo, o mesmo perdeu o dinheiro arrecadado; que após a detenção do acusado, a guarnição retornou ao local onde o acusado dispensou o volume e o arrecadou; que constataram que o volume se tratava de material entorpecente; que o depoente visualizou o acusado dispensando o volume; que conhecia o acusado anteriormente aos fatos pelo seu envolvimento com o tráfico de drogas em Viana; que detinham informações prévias de que o acusado traficava naquele local, utilizando-se da motocicleta. [...] (depoimento do PM Lucas Gomes da Silva) (grifei)

Com relação à validade da utilização dos depoimentos dos agentes de segurança pública como meio idôneo de prova, insta registrar que a jurisprudência pátria já consolidou entendimento no sentido de sua legitimidade, a teor do precedente firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça e seguido por esse Tribunal de Justiça.

DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS

A
meu ver, tal alegação não merece prosperar, na medida em que
, verifica-se
que
os elementos probatórios reunidos no feito conferem amplo resguardo à condenação do apelante pelo crime de tráfico de entorpecentes.

N
ão se pode olvidar, que o apelante
foi flagrado entregando e recebendo algo de uma pessoa e quando avistou a guarnição policial empreendeu fuga, dispensando um objeto, porém foi abordado e detido. Após a detenção do apelante, os policiais militares encontraram o objeto dispensado pelo réu, constatando se tratar de uma sacola onde foram localizados 28 (vinte e oito) papelotes de “cocaína, conforme atestou o Laudo de Exame Químico de fl. 152.

Nessa quadra, cabe destacar que para a configuração do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei Antidrogas, não se exige prova efetiva de qualquer ato de merc
â
ncia, bastando, como na espécie em voga, que existam evidências de uma correlação circunstancial lógica entre o agente e as substâncias entorpecentes apreendidas que, notadamente, atestam a finalidade da ação perpetrada, ao menos da modalidade de “trazer consigo”.

É certo que

para se alcançar a correta individualização da pena, o Julgador deve adotar, conforme o comando inserido no artigo 68 do Código Penal, o critério trifásico. Assim sendo, deve fixar, com suporte nas circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, a pena-base (primeira fase), sobre a qual incidirão as atenuantes e as agravantes (segunda fase), e, após, as causas de diminuição e de aumento de pena (terceira fase).

No caso vertente, vislumbra-se que, formalmente, a reprimenda imposta respeitou o modelo trifásico disposto no artigo 68 do Código Penal, tendo o Magistrado
a quo
observado estritamente as diretrizes fixadas no artigo 59 do referido Diploma Legal, fundamentando as circunstâncias judiciais previstas na norma.

Assim, restou devidamente comprovado nos autos a ocorrência do crime de Tráfico de Drogas, tendo o acusado incorrido em um dos núcleos verbais do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, não havendo, portanto, que se falar em sua absolvição.

Ademais, de acordo com entendimento consolidado por esse e. Tribunal de Justiça, não só os atos de mercância configuram o crime de tráfico de drogas, mas também a prática pelo agente de qualquer dos verbos previstos no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, vez que se trata de delito de ação múltipla.

Nessa toada,
não
merece
prosperar a tese de defesa calcada na ausência de provas do crime de tráfico ilícito de drogas.

QUANTO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

A
defesa técnica pleiteia o direito do apelante em aguardar o julgamento do recurso em liberdade, sob o argumento de que não houve a devida fundamentação do decreto prisional, mesmo após a prolação da sentença.

No entanto, melhor sorte não socorre ao apelante, na medida em que verifico que
o
decisum
merece ser mantido, tendo em vista que o MM. Juiz de 1º grau não concedeu tal benefício ao apelante em razão do mesmo ostentar outra condenação penal transitada em julgado, estando a decisão, portanto, em sintonia com precedentes jurisprudenciais do STJ, não havendo que se cogitar na ausência de fundamentação.

Assim, havendo motivos que justificam a manutenção da custódia preventiva do apelante, merece ser negado o pedido para que possa aguardar o julgamento do recurso de apelação em liberdade.

DA DOSIMETRIA DA PENA

D a mesma forma, não merece reforma o pleito, eis que o MM. Juiz
a quo
fixou a reprimenda final em estrita observância às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, nas três fases do cálculo.

Nesse aspecto, como é cediço, a fim de alcançar a correta individualização da pena o julgador deve adotar, conforme o comando inserido no art. 68 do CP, o critério trifásico. Assim sendo, deverá fixar a pena base com suporte nas circunstâncias do art. 59 do CP, sobre a qual incidirão as circunstâncias atenuantes e as agravantes (segunda fase) e, após as causas de diminuição e de aumento (terceira fase).

In casu
,
foram aferidas como desfavoráveis ao apelante os seus
antecedentes criminais
, bem como a
natureza e a quantidade de drogas apreendidas
, à luz do que dispõe o art. 42 da Lei n.º 11.343/06, sendo a pena base fixada com arrimo nas provas dos autos, de forma razoável e proporcional, de acordo com o poder discricionário do julgador de 1º grau.

Destarte, deve-se levar em consideração o entendimento da própria Corte Suprema, que apenas admite a fixação da reprimenda no mínimo legal,
quando todas as circunstâncias judiciais forem valoradas de maneira positiva
e,
contrario sensu
, permite-se a exasperação da pena quando alguma delas for desfavorável, o que ocorreu no caso em apreço.

Na segunda fase do cálculo, o sentenciante aplicou somente a agravante da reincidência, majorando a pena para 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a qual manteve em definitivo, à m
í
ngua, na terceira fase, da presença de causas de aumento e de diminuição de pena, agindo assim de forma escorreita.

Frente a tais perspectivas, merece ser preservada a reprimenda imposta ao apelante.

NO TOCANTE A ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL DA CONDUTA ATRIBUÍDA AO APELANTE À ÉPOCA DOS FATOS - PEDIDO DE EXTINÇÃO DO PROCESSO

A
duz a defesa técnica do ora apelante que os fatos objetos da presente ação penal ocorram no ano de 2010, época em que a Lei Antidrogas sequer existia, motivo pelo qual não poderia ter sido utilizada para fins de condenação, devendo o processo ser extinto, com base no princípio da irretroatividade da lei mais gravosa.

Entretanto, ao contrário do que é alegado pela defesa, os fatos atribuídos ao ora apelante na denúncia são de 18/01/2020, estando em pleno vigor a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, não havendo que se cogitar no acolhimento do pedido de extinção do processo, nos termos sustentados no apelo.

Nessa senda, a manutenção da sentença vergastada é medida que se impõe.

Ante o exposto
,
na esteira de entendimento da Procuradoria de Justiça,

CONHEÇO
do
presente
recurso para,
no mérito,

NEGAR
-LHE PROVIMENTO,
mantendo-se incólume a sentença impugnada.

É como voto.

09

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)