Tribunal: TJES
Processo: 5000133-89.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Política Pública de Preços; Contratos Administrativos
Data de julgamento: 2023-03-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5000133-89.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
PETRÓLEO BRASILEIRO S/A – PETROBRAS

AGRAVADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. LUIZ GUILHERME RISSO

ACÓRDÃO

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
CIVIL PÚBLICA
–
CONTRATO DE FORNECIMENTO DE GÁS – ELEVAÇÃO DO PREÇO DO GÁS – PRELIMINARES DO MÉRITO NÃO SUBMETIDAS AO MAGISTRADO SINGULAR – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RISCO AOS CONSUMDIDORES DO ESTADO – DEMONSTRAÇÃO DE AUMENTO SIGNIFICATIVO DO PREÇO NO MERCADO MUNCIAL
–
MONOPÓLIO DE FATO DA PETROBRAS – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA
– RECURSO PROVIDO –
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO
.

1. A suposta incompetência do juízo e a legitimidade das partes, não foram apreciadas pelo julgador singular, do que se conclui que ficaria vedada sua apreciação por este órgão recursal, sob pena de se configurar supressão de instância.

2. Nem mesmo há que se cogitar seu exame por se tratar de matéria de ordem pública, nos termos do entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“conquanto seja matéria de ordem pública, cognoscível de ofício e a qualquer tempo e grau de jurisdição, não pode a instância revisora aferir a questão de ilegitimidade se não precedida de qualquer apreciação pelo juízo de primeiro grau, sob pena de supressão de instância e cerceamento de defesa da parte adversa”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 021199001377, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/11/2019, Data da Publicação no Diário: 03/12/2019).

3. A Petrobras é uma sociedade de economia mista, regida pelas normas de direito privado nos termos do artigo 173, § 1º, II, da Constituição Federal. A ES Gás, concessionária responsável pela distribuição do gás natural canalizado no Estado, e que firmou o contrato em que se pretende uma prorrogação dos valores pactuados, também é uma sociedade de economia mista, regida pelo direito privado, de modo que a avença em testilha não é regida pelas normas de direito público ou mesmo se constitui prestação de serviço público, ainda que referidas empresas possuam parte do capital público.

4. Apesar de a parte autora ter demonstrado um aumento no preço do gás que será repassado aos consumidores no ano de 2022, também restou satisfatoriamente esclarecido pela agravante que houve considerável modificação na formação do preço do gás, com aumento dos custos para a importação, tendo inclusive, alcançado a máxima histórica no ano de 2021, não parecendo razoável que a recorrente tenha que suportar isoladamente o prejuízo pelo aumento do preço, levando-se em consideração ainda que no final de 2022 foi firmado um novo contrato entre Petrobras e ES Gás, com a adequação dos valores praticados no mercado.

5. O alegado monopólio de fato da recorrente sustentado pelo requerente na exordial de origem deve ser melhor apurado durante a instrução processual, não podendo a requerida, ao menos em cognição sumária apropriada a etapa preambular do processo de origem, suportar prejuízos por eventual inabilitação técnica de outras empresas para prestar o serviço de fornecimento de gás.

6. Recurso provido. Agravo Interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000133-89.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5000133-89.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
PETRÓLEO BRASILEIRO S/A – PETROBRAS

AGRAVADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por

PETRÓLEO BRASILEIRO S/A – PETROBRAS
contra a r. decisão (evento 1994366) proferida pela MMª. Juíza de Direito do Plantão da 1ª Região, que, nos autos da “ação civil pública” ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, deferiu a liminar requerida, “
no sentido de determinar que a PETROBRAS mantenha, a partir de 01.01.2022, as condições atuais de fornecimento e preço constantes do contrato firmado com a ES GÁS S.A e com vigência até 31.12.2021, até que o CADE aprecie as representações ofertadas pela ES GÁS e Estado do Espírito Santo, bem como sejam reguladas as condições de acesso ao mercado de gás, sob pena de multa diária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) em caso de descumprimento desta decisão
”.

Em suas razões (evento 1994674), o recorrente pugna pela reforma da decisão, sustentando, em síntese, a (i) incompetência do juízo, em razão da previsão contratual de arbitragem e, sucessivamente, do foro do Rio de Janeiro para a solução de controvérsias; (ii) ilegitimidade passiva da Petrobras e ativa do Ministério Público Estadual.

Além disso, quanto ao mérito propriamente dito, alega que (iii) “
não há, necessidade de serem mantidas as condições do contrato que venceria em 31/12/2021, uma vez que em 27/12/2021 fora firmado o contrato de suprimento de gás entre a ES GÁS e a Petrobras, ou seja, nunca houve risco iminente de desabastecimento
”; (iv) “
o objeto contratual (fornecimento de gás natural) depende de valioso insumo (commodity), cujos preços são definidos conforme oferta e procura da mercadoria a nível mundial, insumo que precisa ser importado e que passou em 2021 (e ainda passa) por elevados aumentos de seu preço
a
necessidade de as cobranças condominiais observarem as frações ideais
”; (v) foi realizada chamada pública em que outras empresas também apresentaram propostas, não havendo que se falar em ausência de efetivo mercado concorrencial; (vi) no mínimo, deveria ter sido determinada, a prestação de caução idônea, nos termos do artigo 300, §1º, do Código de Processo Civil, por parte do autor da ação subjacente ou pela real beneficiária da medida, a ES GÁS, como condição para a concessão da tutela de urgência.

Em prosseguimento, sustenta que (vii) “
qualquer decisão que intervenha nas relações comerciais livremente pactuadas entre as partes acarreta quebra de isonomia em relação às demais distribuidoras e traz grave prejuízo para o processo de abertura do mercado de gás natural
”; e (viii) “
considerando o seu portfólio atual de ofertas e os compromissos já assumidos para o ano de 2022, para atender à demanda de gás natural ora “descontratada” ou que necessita de contratação suplementar a partir de 01 de janeiro de 2022, será necessário, para a PETROBRAS, importar GNL, o que, logicamente, se submete ao cenário internacional descrito acima e gera severos prejuízos – para a Agravante – caso as condições comerciais contratadas em dezembro de 2021 com a ES GÁS sejam suspensas, com a imposição de preços defasados, contratados em outro momento histórico
”.

Com arrimo nestes argumentos e sustentando a existência dos requisitos previstos no Código Processual Civil, requer o recebimento do recurso, com a concessão de tutela antecipada recursal para que seja atribuído efeito suspensivo “
propiciando o cumprimento do contrato celebrado entre a Agravante e a ES GÁS, no último dia 27/12/2021, com base nas condições contratuais pactuadas entre ambas (pacta sunt servanda), vigentes a partir de 1º/01/2022
”, e, “
subsidiariamente, caso assim não se entenda, estipular medida de contracautela (art. 300, §1º, do CPC), com determinação para que os valores referentes às diferenças entre o preço contratualmente estabelecido para viger a partir de 1º/01/2022 e o preço convencionado na contratação anterior, que se manterá vigente nos termos da r. decisão agravada, sejam depositados em juízo, mensalmente, em dinheiro, seja pelo Agravado, que formulou o pedido e obteve a tutela, seja pela ES GÁS, que dela se aproveita, enquanto viger a liminar
”.

Por meio da decisão
inserida no ID

2023104
,
o pedido de
antecipação da tutela recursal
pleitead
a
foi indeferido
, por
não
haver vislumbrado o preenchimento dos requisitos necessários para tanto
.

Em razão do
in
deferimento de antecipação de tutela recursal,
a

PETRÓLEO BRASILEIRO S/A – PETROBRAS
interpôs
AGRAVO INTERNO
(evento
2114761
), sendo que a parte adversa, apesar de devidamente intimada,
apresent
ou
contrarrazões
somente ao agravo de instrumento
(
ID

3368839
).

A
Douta Procuradoria de Justiça
ofereceu parecer
(
ID

3439809
)
,

opinando pelo desprovimento do recurso
.

Pois bem. Antes de adentrar no exame da controvérsia, é importante fazer um breve resumo dos fatos ocorridos na demanda originária e que culminaram na prolação da decisão hostilizada.

Em sua inicial, o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, sustenta, em apertada síntese, que ajuizou a ação civil pública durante o plantão do recesso forense objetivando salvaguardar a ordem econômica e o mercado consumidor de gás, bens jurídicos seriamente ameaçados pela postura anticoncorrencial da requerida.

Para tanto, afirma que o contrato firmado entre a ES Gás e a requerida, com os preços majorados de forma abusiva, só foi tornado público após o dia 18/12/2021. Alega, ademais, que durante a chamada pública lançada pela ES GÁS (e também por diversas outras concessionárias), não se sabia ao certo o desfecho das negociações entabuladas com a
PETROBRAS
, apenas rumores divulgados na imprensa e, uma vez tornados oficiais os preços a serem praticados em 2022, com claro aumento abusivo, imperioso se tornou a atuação do
Parquet
estadual para tutelar a ordem econômica como última esperança de que os preços majorados de forma abusiva pela requerida não impacte gravemente o mercado consumir de gás natural já em janeiro de 2022.

Em continuidade, alega que os contratos que as concessionárias do serviço de distribuição de gás canalizado mantêm com a Petrobrás venceram em 31/12/20212, sendo iminente o risco de terem que se sujeitar às condições abusivas impostas pela Petrobras, com aumento total previsto de cerca de 50% (cinquenta por cento) e repasse ao consumidor final no inicial patamar de cerca de 29% (vinte e nove por cento) e posterior majoração em fevereiro de 2022, para toda a cadeia de consumo de gás natural, consumidores livres e cativos, os quais suportarão grave dano advindo de conduta anticoncorrencial que se pretende inibir por meio da tutela de urgência.

Diante basicamente de tais fatos, requereu, a concessão de medida liminar “
para determinar que a empresa Requerida mantenha, a partir de 01.01.2022, as condições atuais de fornecimento e preço constantes do contrato firmado com a ES GÁS S.A e com vigência até 31.12.2021, até que o CADE aprecie as representações ofertadas pela ES GÁS e Estado do Espírito Santo e que sejam reguladas as condições de acesso ao mercado de gás, sob pena de multa diária não inferior a R$ 100.000,00 (cem mil reais)
”.

Ao receber a inicial, a MMª. Juíza plantonista deferiu a tutela de urgência, “
no sentido de determinar que a PETROBRAS mantenha, a partir de 01.01.2022, as condições atuais de fornecimento e preço constantes do contrato firmado com a ES GÁS S.A e com vigência até 31.12.2021, até que o CADE aprecie as representações ofertadas pela ES GÁS e Estado do Espírito Santo, bem como sejam reguladas as condições de acesso ao mercado de gás, sob pena de multa diária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) em caso de descumprimento desta decisão
”.

Foi justamente em face desta decisão contra a qual se interpôs o presente recurso, que passo a examinar.

Pois bem.

Registro,
ab initio
, que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada, e, apenas com o intuito de ilustrar tal assertiva, cito os seguintes arestos desta Egrégia Corte de Justiça. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.

(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO NO MANDADO DE SEGURANÇA EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO VEDAÇÃO À SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA RECURSO DESPROVIDO. 1-
Não pode o Julgador de Segundo Grau ir além das matérias devolvidas no recurso de Agravo de Instrumento; deve o Relator, tão somente, se restringir à análise do que foi efetivamente decidido no Juízo a quo . 2- Caso concreto em que, se se adentrar em todas as matérias suscitadas pelo Agravante estar-se-á, inadvertidamente, incorrendo em evidente e notória supressão de instância, praticamente vinculando o Juízo a quo e antecipando o julgamento de mérito da demanda originária, tendo em vista que a lide originária e trata de Mandado de Segurança, ação que dispensa dilação probatória.
3- Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24169009958, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/11/2017, Data da Publicação no Diário: 04/12/2017)

Feita essa observação, verifico que as primeiras teses da recorrente, isto é, a suposta incompetência do d. Juízo de Primeiro Grau para julgar o processo e a legitimidade das partes, não foram apreciadas pelo julgador singular, do que se conclui que ficaria vedada sua apreciação por este órgão recursal, sob pena de se configurar supressão de instância.

Nesse sentido é como se situa a jurisprudência oriunda dos tribunais pátrios, inclusive deste Sodalício, consoante se depreende das ementas a seguir colacionadas:

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TRATAMENTO PSIQUIÁTRICO.
COMPETÊNCIA ABSOLUTA DOS JUIZADOS
E NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO
. PRELIMINAR de ofício. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. ACOLHIDA
. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. responsabilidade solidária dos entes da federação. DIREITO À SAÚDE. MÍNIMO EXISTENCIAL. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. TRATAMENTO PSIQUIÁTRICO.
1. O recurso de agravo de instrumento, em função de seu efeito devolutivo, está limitado a impugnar as matérias decididas pelo juízo a quo, sendo vedado ao juízo ad quem, por incorrer em supressão de instância e na violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, a análise de matérias que extrapolem esses limites objetivos, mesmo tratando-se de matéria de ordem pública. 2. Inviável a cognição da matéria relativa à competência exclusiva dos juizados e a impossibilidade de nomeação de defensor dativo, tendo em vista tais matérias não ter sido analisadas pelo juiz de primeiro grau. Preliminar de conhecimento parcial do recurso suscitada de ofício e acolhida
. (...)

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 052199000176, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/02/2021, Data da Publicação no Diário: 01/06/2021)

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AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO CIVIL PÚBLICA OBRIGAÇÃO DE FAZER TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
ILEGITIMIDADE PASSIVA
E POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE VALORES.
MATÉRIAS NÃO ARGUIDAS OU ANALISADAS EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. As matérias não arguidas ou analisadas em primeiro grau de jurisdição não podem ser objeto de recurso de agravo de instrumento, sob pena de supressão de instância, daí a falta de interesse recursal que impede o conhecimento do presente recurso
, conforme inteligência do art. 996, do NCPC.

(TJMS; AI 2000418-93.2020.8.12.0000; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Sideni Soncini Pimentel; DJMS 16/11/2020; Pág. 167)

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AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. OBRIGAÇÕES DE FAZER. (...).
Interlocutória que indefere a tutela de urgência. Irresignação. Contraminuta que veicula preliminar de ilegitimidade ativa
ad causam
. Rejeição. Questão suscitada na contestação da agravada e ainda pendente de apreciação pelo juízo
a quo
. Impossibilidade de qualquer manifestação desta egrégia câmara sob pena de supressão de instância e violação do princípio do juiz natural.
(...)

(TJRJ; AI 0005279-98.2019.8.19.0000; Rio de Janeiro; Décima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Gilberto Campista Guarino; DORJ 12/11/2020; Pág. 375)

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PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS. (...).
In casu
, tem-se que
a presente irresignação atrás em bojo argumentação recursal que, na sua totalidade, não atine especificamente ao teor do núcleo jurídico da decisão agravada, mas apenas na irregularidade do polo passivo da ação, ou seja, desafia tão somente questões preliminares acerca da ilegitimidade passiva da recorrente
, o que faz operar a preclusão quanto a matéria de fundo (obrigação quanto a liberação dos materiais necessários à realização da cirurgia).
No tocante a argumentativa de suposta ilegitimidade passiva da unimed Fortaleza, tem-se que não cabe agravo de instrumento contra decisão interlocutória que não enfrentou a temática.
(...). Logo, não seria cabível a análise da matéria pela instância recursal, posto que se mostra inviável antes de ser apreciada pelo juízo
a quo
, sob pena de ofensa ao princípio da não supressão de instâncias e, consequentemente, de violação ao duplo grau de jurisdição. Dessa forma,
justifica-se o não conhecimento do recurso em razão do vício apontado pelos recorrentes não ter sido, primeiro, apresentado a instância
a quo
para, posteriormente, submetê-lo a instância
ad quem
.
Recuso não conhecido.

(TJCE; AI 0632275-13.2020.8.06.0000; Segunda Câmara de Direito Privado; Relª Desª Maria de Fátima de Melo Loureiro; DJCE 11/11/2020; Pág. 128)

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AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. ALEGAÇÃO DE
ILEGITIMIDADE PASSIVA DE PARTE. Matéria não enfrentada em primeiro grau. Inviabilidade de análise do tema, sob pena de supressão de instância. Recurso não conhecido.

(TJSP; AI 2175860-20.2019.8.26.0000; Ac. 14082104; São José dos Campos; Vigésima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Luis Carlos de Barros; Julg. 22/10/2020; DJESP 28/10/2020; Pág. 2535)

________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. CORTE E TRANSPORTE DE EUCALIPTO. ALEGAÇÃO DE INADIMPLÊNCIA. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE APROFUNDAMENTO NA INVESTIGAÇÃO DOS FATOS.

1. -
A matéria afeta à falta de legitimidade passiva
ad causam
da agravada, embora de ordem pública, deverá ser primeiramente analisada no douto Juízo
a quo
, sob pena de supressão de instância e de afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição.
2. - Havendo necessidade de aprofundamento na investigação do alegado descumprimento contratual por parte das agravadas perante o agravante diante do que restou contratado acerca da corte e transporte de eucalipto, é de melhor alvitre a manutenção da decisão recorrida que indeferiu a tutela de urgência pretendida pelo agravante. 3. - Recurso desprovido.

(TJES; AI 0001165-84.2017.8.08.0003; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 05/06/2018; DJES 15/06/2018)

Ainda quanto ao ponto, nem mesmo há que se cogitar seu exame por se tratar de matéria de ordem pública, nos termos do entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“
conquanto seja matéria de ordem pública, cognoscível de ofício e a qualquer tempo e grau de jurisdição, não pode a instância revisora aferir a questão de ilegitimidade se não precedida de qualquer apreciação pelo juízo de primeiro grau, sob pena de supressão de instância e cerceamento de defesa da parte adversa
”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 021199001377, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/11/2019, Data da Publicação no Diário: 03/12/2019).

Outrossim, apenas por reforço argumentativo, imperioso registrar que a legitimidade
ad causam
– assim como as demais condições da ação –,
deve ser verificada
conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção.

Sobre o tema, vasta é a jurisprudência do C. STJ e deste E. Sodalício:

(...) 4.
As condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva "ad causam", os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor.
(REsp 1733387/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 18/05/2018)

(...) 1.
Este Superior Tribunal pacificou o entendimento pela adoção da teoria da asserção para aferir a presença das condições da ação, bastando, para tanto, a narrativa formulada na inicial, sem necessidade de incursão no mérito da demanda ou qualquer atividade instrutória. Precedentes.
1.1. Tendo em vista que a presente demanda tem, em tese, o condão de corrigir os eventuais danos sofridos pelo autor no desempenho do mandato pelo réu, conclui-se estar presente o interesse de agir em suas três vertentes: utilidade, necessidade e adequação. Incidência das Súmulas 83/STJ e 7/STJ. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1025468/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 26/04/2018)

(...) 2.
Segundo a teoria da asserção, a presença das condições da ação deverá ser verificada em abstrato, considerando-se, por hipótese, que as assertivas do demandante em sua inicial são verdadeiras, sob pena de se aderir as teorias concretas do direito de ação.
Considerando que a apelante, na petição inicial, se diz titular de um direito material decorrente de um dano ambiental (causado ao Rio Doce) e individual (interrupção no fornecimento de água), tal afirmação, por si só, a luz da teoria da asserção, já condiciona a legitimidade ativa da apelante. A análise da existência ou não desse direito deve ser realizado no mérito. (...) (TJES, Classe: Apelação, 014160380508, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/10/2018, Data da Publicação no Diário: 18/12/2018)

No caso vertente, da análise da peça vestibular da ação de origem, verifico, ainda que em uma cognição sumária, que o agravado/requerente
lançou
considerável

fundamentação
acerca d
e sua legitimação ativa com base “
[i] não só no art. 1º, incisos III, e V, da Lei n. 7.347/1985, [ii] mas também no art. 47, da Lei n. 12.529/2011, considerando o inafastável caráter coletivo da ordem econômica e da proteção do consumidor (art. 1º, caput e parágrafo único, da Lei n. 12.529/20113; arts. 81 e 82, do CDC)
”
. Por sua vez, com relação à legitimidade passiva também discorreu a fundamentação sobre a fornecimento de gás pela requerida no Estado do Espírito Santo.

No que se refere ao mérito propriamente dito, em cognição apropriada a etapa preambular do processo originário, entendo que assiste razão à recorrente.

É cediço que a recorrente é uma sociedade de economia mista, regida pelas normas de direito privado nos termos do artigo 173, § 1º, II, da Constituição Federal
1
. A ES Gás, concessionária responsável pela distribuição do gás natural canalizado no Estado, e que firmou o contrato em que se pretende uma prorrogação dos valores pactuados, também é uma sociedade de economia mista, também regida pelo direito privado, de modo que a avença em testilha não é regida pelas normas de direito público ou mesmo se constitui prestação de serviço público, ainda que referidas empresas possuam parte do capital público.

Sobre esse último ponto, inclusive é a previsão expressa do § 2º, do artigo 1º, da Lei nº 14.134/2021:

Art. 1º
Esta Lei institui normas para a exploração das atividades econômicas de transporte de gás natural por meio de condutos e de importação e exportação de gás natural
, de que tratam os incisos III e IV do caput do art. 177 da Constituição Federal,
bem como para a exploração das atividades de escoamento, tratamento, processamento, estocagem subterrânea, acondicionamento, liquefação, regaseificação e comercialização de gás natural.

§ 1º As atividades econômicas de que trata este artigo serão reguladas e fiscalizadas pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) e poderão ser exercidas por empresa ou consórcio de empresas constituídos sob as leis brasileiras, com sede e administração no País.

§ 2º A exploração das atividades decorrentes das autorizações de que trata esta Lei correrá por conta e risco do empreendedor
e não constitui, em qualquer hipótese, prestação de serviço público
.

A propósito, cito ainda o disposto no artigo 61, § 1º, da Lei nº 9.478/97, que “
d
ispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo e dá outras providências
”:

Art. 61. A Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS é uma sociedade de economia mista vinculada ao Ministério de Minas e Energia, que tem como objeto a pesquisa, a lavra, a refinação, o processamento, o comércio e o transporte de petróleo proveniente de poço, de xisto ou de outras rochas, de seus derivados, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, bem como quaisquer outras atividades correlatas ou afins, conforme definidas em lei.

§ 1º As atividades econômicas referidas neste artigo serão desenvolvidas pela PETROBRÁS em caráter de livre competição com outras empresas, em função das condições de mercado
, observados o período de transição previsto no Capítulo X e os demais princípios e diretrizes desta Lei.

A partir de tais premissas, apesar de a parte autora ter demonstrado um aumento no preço do gás que será repassado aos consumidores no ano de 2022, também restou satisfatoriamente esclarecido pela agravante que houve considerável modificação na formação do preço do gás, com aumento dos custos para a importação, tendo inclusive, alcançado a máxima histórica no ano de 2021.

Nesse passo, não me parece razoável que a recorrente tenha que suportar isoladamente o prejuízo pelo aumento do preço, levando-se em consideração ainda que no final de 2022 foi firmado um novo contrato entre Petrobras e ES Gás, com a adequação dos valores praticados no mercado.

Assim, determinar um congelamento do preço, sem a realização de um prévio acerca da viabilidade técnica e financeira, poderia ocasionar um prejuízo demasiado para a agravante, que, pelo que parece, pretende apenas cumprir o pacto vigente.

Essa conclusão foi adotada também pelo e. Min. Humberto Martins do c. Superior Tribunal de Justiça ao deferir o pedido de suspensão dos efeitos da decisão liminar concedida pela Desembargadora plantonista do TJCE no MS n. 0639094-29.2021.8.06.0000, em demanda similar à presente:

Colocadas essas premissas, no caso em tela, demonstrou a empresa autora, sociedade de economia mista que tem a União como principal acionista, que está buscando no presente requerimento de suspensão defender um interesse público efetivamente primário. Isso porque a decisão que se pretende a suspensão, proferida em sede de mandado de segurança impetrado contra a inércia do juiz de primeiro grau em apreciar um pedido de tutela de urgência,
prorrogou por seis meses um contrato que teve vigência até 31/12/2021
, obrigando a requerente a manter fornecimento de gás natural pelo mesmo preço estipulado no negócio jurídico extinto.

Demonstrou a requerente que tal medida subverte a ótica de formação do preço do gás natural que, em sua maior parte é importado e, portanto, está sujeito às regras internacionais de formação de preço, inclusive em relação à recente alta flutuação da cotação
. Dessa equação bem demonstrou a PETROBRÁS, de imediato, que ao ser obrigada a manter fornecimento de volume tão alto de gás a preço tão defasado, por seis meses, terá potencial prejuízo.

Mas não é só uma questão de prejuízo contratual. Demonstrou a requerente que a interferência judicial no mercado em questão causa lesão direta à economia pública, pois a alternativa ao fornecimento de produto com prejuízo é o desabastecimento. Além disso, existe evidente lesão à concorrência, porquanto parte do mercado receberá gás com preço de cotação real, enquanto outra parte, por força de decisão judicial, receberá gás com preço antigo, superado
. E a situação se agrava mais, podendo tomar altas proporções, porquanto a empresa autora anuncia que outras ações judiciais idênticas podem ter o mesmo desfecho.

Provado, portanto, que o efeito concreto da decisão discutida no presente requerimento de suspensão amolda-se de forma perfeita à lesão da ordem e da economia públicas.

(SS n. 3.380, Ministro Humberto Martins, DJe de 02/03/2022.)

O mesmo desfecho também foi alcançado pelo e. Supremo Tribunal Federal, em decisão de lavra do e. Min. Luiz Fux na SS 5564/CE, ao apreciar o pedido de suspensão de segurança ajuizado pelo Estado do Ceará e Companhia de Gás do Ceará – CEGÁS contra decisão supramencionada que suspendeu liminar do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, assegurando à Petrobras a imposição de novo contrato de prestação de fornecimento de gás natural

“
In casu
, o pedido de suspensão se volta contra decisão da Presidência do Superior Tribunal de Justiça em incidente de contracautela, em virtude da qual restou suspensa decisão provisória do Tribunal de Justiça de Goiás que impunha a prorrogação de contrato de fornecimento de gás celebrado entre a Petróleo Brasileiro S/A e sociedade de economia mista do Estado do Ceará.

Em que pese a argumentação formulada pelo Estado autor, no sentido de que a controvérsia na origem poderia ter relação com o princípio federativo, a análise das decisões proferidas revela de plano não ser essencial ao deslinde do caso o enfrentamento de questões constitucionais diretas, as quais, se existentes, apenas se mostrariam de forma oblíqua ou indireta.
Deveras, a controvérsia na origem diz respeito essencialmente à interpretação de cláusulas contratuais relativas à composição do preço do gás fornecido, bem como à possibilidade de prorrogação da avença que tinha termo final o mês de dezembro de 2021
.

(...)

Por fim, consigno que,
dado o caráter eminentemente técnico da
matéria, relacionada à composição de custos de combustíveis para os quais concorrem diversas variáveis econômicas, cabe ao Poder Judiciário atuar em princípio com deferência em relação às decisões técnicas formuladas por entes governamentais que detém maior capacidade institucional para o equacionamento da discussão, ressalvada manifesta violação à legislação ou à Constituição, o que não se verifica,
primo ictu oculi
, no presente caso concreto
.”

Por fim, é válido pontuar que no Termo de Compromisso de Cessação de Prática firmado entre o CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (“CADE”)

e a
PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. – PETROBRAS
que possuía como objeto

“preservar e proteger as condições concorrenciais no mercado brasileiro de gás natural, por meio da realização de um conjunto de ações da COMPROMISSÁRIA visando à abertura do mercado brasileiro de gás natural, incentivando a entrada de novos agentes econômicos no mercado de gás natural, bem como suspender e, caso cumpridas integralmente as obrigações nele previstas, arquivar em relação à PETROBRAS os Procedimentos Administrativos” tanto o CADE quanto a PETROBRAS “
reconhecem e declaram que o presente Termo de Compromisso não importa em reconhecimento de culpa e/ou prática de quaisquer infrações à ordem econômica pela PETROBRAS
” - item 1.3.

Portanto, o alegado monopólio de fato da recorrente sustentado pelo requerente na exordial de origem deve ser melhor apurado durante a instrução processual, não podendo a requerida, ao menos em cognição sumária apropriada a etapa preambular do processo de origem, suportar prejuízos por eventual inabilitação técnica de outras empresas para prestar o serviço de fornecimento de gás.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
DOU
-LHE PROVIMENTO
, para reformar a r. decisão singular, consequentemente, indeferir o pedido de tutela de urgência formulado na inicial de origem.

Por fim, julgo
PREJUDICADO
o
AGRAVO INTERNO
.

É como voto.

1
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

(
...)

II -
a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas
, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários
;

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5000133-89.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
PETRÓLEO BRASILEIRO S/A – PETROBRAS

AGRAVADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. LUIZ GUILHERME RISSO

ACÓRDÃO

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
CIVIL PÚBLICA
–
CONTRATO DE FORNECIMENTO DE GÁS – ELEVAÇÃO DO PREÇO DO GÁS – PRELIMINARES DO MÉRITO NÃO SUBMETIDAS AO MAGISTRADO SINGULAR – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RISCO AOS CONSUMDIDORES DO ESTADO – DEMONSTRAÇÃO DE AUMENTO SIGNIFICATIVO DO PREÇO NO MERCADO MUNCIAL
–
MONOPÓLIO DE FATO DA PETROBRAS – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA
– RECURSO PROVIDO –
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO
.

1. A suposta incompetência do juízo e a legitimidade das partes, não foram apreciadas pelo julgador singular, do que se conclui que ficaria vedada sua apreciação por este órgão recursal, sob pena de se configurar supressão de instância.

2. Nem mesmo há que se cogitar seu exame por se tratar de matéria de ordem pública, nos termos do entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“conquanto seja matéria de ordem pública, cognoscível de ofício e a qualquer tempo e grau de jurisdição, não pode a instância revisora aferir a questão de ilegitimidade se não precedida de qualquer apreciação pelo juízo de primeiro grau, sob pena de supressão de instância e cerceamento de defesa da parte adversa”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 021199001377, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/11/2019, Data da Publicação no Diário: 03/12/2019).

3. A Petrobras é uma sociedade de economia mista, regida pelas normas de direito privado nos termos do artigo 173, § 1º, II, da Constituição Federal. A ES Gás, concessionária responsável pela distribuição do gás natural canalizado no Estado, e que firmou o contrato em que se pretende uma prorrogação dos valores pactuados, também é uma sociedade de economia mista, regida pelo direito privado, de modo que a avença em testilha não é regida pelas normas de direito público ou mesmo se constitui prestação de serviço público, ainda que referidas empresas possuam parte do capital público.

4. Apesar de a parte autora ter demonstrado um aumento no preço do gás que será repassado aos consumidores no ano de 2022, também restou satisfatoriamente esclarecido pela agravante que houve considerável modificação na formação do preço do gás, com aumento dos custos para a importação, tendo inclusive, alcançado a máxima histórica no ano de 2021, não parecendo razoável que a recorrente tenha que suportar isoladamente o prejuízo pelo aumento do preço, levando-se em consideração ainda que no final de 2022 foi firmado um novo contrato entre Petrobras e ES Gás, com a adequação dos valores praticados no mercado.

5. O alegado monopólio de fato da recorrente sustentado pelo requerente na exordial de origem deve ser melhor apurado durante a instrução processual, não podendo a requerida, ao menos em cognição sumária apropriada a etapa preambular do processo de origem, suportar prejuízos por eventual inabilitação técnica de outras empresas para prestar o serviço de fornecimento de gás.

6. Recurso provido. Agravo Interno prejudicado.

DECISÃO
Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, DAR PROVIMENTO ao recurso e JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO, nos termos do voto do Relator.