Tribunal: TJES
Processo: 5000732-47.2023.8.08.0047
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão julgador: LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Adicional de Horas Extras
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000732-47.2023.8.08.0047
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: DIEGO SANTOS AIRES
RELATOR(A):
LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5000732-47.2023.8.08.0047

RECTE.: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECDO.: DIEGO SANTOS AIRES

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

JUIZ SENTENCIANTE: DR.
ALCENIR JOSE DEMO

EMENTA: FAZENDA PÚBLICA. DIREITO ADMINISTRATIVO. HORAS EXTRAS. POLICIAL MILITAR. IMPOSSIBILIDADE. ART. 42, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PREVISÃO DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO EM LEI COMPLEMENTAR. REMUNERAÇÃO POR SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO CONDICIONADA À PRÉVIA AUTORIZAÇÃO. ESCALA OPERACIONAL SUPLEMENTAR. ISEO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. SENTENÇA REFORMADA.

1 –
Trata-se de ação de cobrança ajuizada por Diego Santos Aires em face do Estado do Espírito Santo, aduzindo o requerente ser policial militar, cumprindo mensalmente 06h de trabalho extra. Informa, no entanto, que de 2018 até o ajuizamento da ação já trabalhou 900h extras, sem o recebimento. Busca, assim, indenização no importe de R$ 27.424,91 (vinte e sete mil, quatrocentos e vinte e quatro reais e noventa e um centavos). O requerido ofertou defesa no ID 6031064, informando ser impossível cumular a ISEO com horas extras. O ente estadual ofertou RI no ID 6031096, estando as contrarrazões no ID 6031099.
2 –
Na sentença, o juiz de primeiro grau assim se manifestou: “Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão autoral para CONDENAR o Estado do Espírito Santo a pagar ao requerente os valores devidos a título de horas extraordinárias e restituição de imposto de renda de ISEO, que perfazem o montante de R$ 32.772,59 (trinta e dois mil, setecentos e setenta e dois reais e cinquenta e nove centavos), atualizado monetariamente na forma do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, a partir de 13/02/2023. Por via reflexa, declaro extinto o processo, com resolução de mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Por fim, em relação às parcelas que venceram e vencerão até o cumprimento da obrigação de fazer, por se tratar tal pleito de pedido ilíquido, JULGO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do art. 38, parágrafo único, c.c. art. 51, inciso II, todos da Lei 9.099/95. Neste tópico, destaco ser inviável a pronta liquidação, pois desconhecido o termo ad quem do cálculo, ressalvando-se, obviamente, a interposição de ação de cobrança amparada na presente decisão declaratória”.
3 –
Recebo o recurso inominado, eis que preenchidos seus requisitos de admissibilidade, conferindo ao mesmo, apenas, efeito devolutivo.

No mérito em si, ouso discordar do magistrado sentenciante. A despeito do aduzido pelo autor na inicial, a Constituição Federal possui um regramento específico no que concerne aos militares, disposto em seu artigo 42, § 1º:
“Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. § 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores”
. Vê-se, pois, que, conforme dispõe o artigo 142, § 3º, inciso X,
“a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra”
. Assim, questões atinentes à remuneração dos militares ficam a cargo da Lei Estadual. Nesse sentido, a Lei Complementar n. 420/2007 preceitua o que se segue:
“Art. 1º Fica instituída, nos termos desta Lei Complementar, a modalidade de remuneração por subsídio para os militares do Estado do Espírito Santo, em observância ao disposto no § 9º do artigo 144 da Constituição da República Federativa do Brasil § 1º O subsídio dos militares será fixado por lei, em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio e verba de representação ou outra espécie remuneratória, nos termos do § 4º do artigo 39 da Constituição da República Federativa do Brasil § 2º Excetuam-se do § 1º deste artigo as parcelas de caráter eventual, relativas a serviço extraordinário e a função gratificada de chefia. Art. 2º O serviço extraordinário, a que se refere o § 2º do artigo 1º desta Lei Complementar, dependerá da efetiva prestação de serviço, em atividade fim de polícia e de bombeiro militar, condicionado à escala prévia de serviço extra, não podendo exceder a 24 (vinte e quatro) horas mensais”
. Destarte, o “serviço extraordinário” mencionado no supratranscrito artigo 2º refere-se, na realidade, a trabalhos em situações e atribuições específicas, decorrentes de situações excepcionais, mediante juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Não se trata, assim, de horas extras trabalhadas, tal como aduzido nas razões recursais, as quais não possuem qualquer previsão legal. Com efeito, à luz do disposto no artigo 142, § 3º, inciso X, da Constituição Federal, forçoso reconhecer que somente haveria que se falar em pagamento de horas extras a militar na hipótese em que a referida verba estivesse prevista na legislação estadual, o que não acontece na hipótese vertente, posto que a Lei Complementar n. 420/2007 apenas dispõe sobre “serviço extraordinário”. Por fim, é necessário pontuar que o Superior Tribunal de Justiça também só reconhece ser devido o pagamento por serviço extraordinário caso haja devida autorização por parte da Administração, fato também inocorrente na presente hipótese: “ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. AUTORIZAÇÃO. NECESSIDADE. EXCEPCIONALIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. Conforme jurisprudência desta Corte,
"somente é devido o pagamento pela realização de serviço extraordinário quando, além de efetivamente trabalhado, seja autorizado pela Administração"
(REsp 1.181.345/RO, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJ 03/08/2010). 2. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, a respeito da ausência de situação excepcional para justificar o pagamento das horas extras, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ AgRg no REsp 1437103/CE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/05/2014, DJe 28/05/2014). Da mesma forma, no que se refere à restituição do valor descontado a título de Imposto de Renda em relação à rúbrica ISEO, a tese do recorrente deve prevalecer. Isso porque o TJES tem entendimento dominante no sentido de que “em que pese o fato da legislação estadual ter incluído a palavra ‘indenização’ na nomenclatura da verba, trata-se, na realidade, de verba remuneratória oriunda do fruto do trabalho em convocações extraordinárias dos servidores públicos (policiais militares e policiais civis), motivo pelo qual incidirá o imposto de renda nos termos do art. 43, inciso I do CTN” (TJ-ES - APL: 00226242120138080024, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 05/05/2015, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/05/2015).
4 –
Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO, a fim de julgar improcedente todos os pedidos iniciais. Deixo de condenar o recorrente em custas e honorários, face ao provimento do recurso. É como voto.

LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)