Tribunal: TJES
Processo: 0002894-86.2020.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-18

Ementa:
EMENTA. PENAL E PROCESSO PENAL.TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIDO. FRAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No que concerne ao tráfico privilegiado, reconhecido o direito do réu à incidência da causa redutora, eis que a sentença contrariou o firme posicionamento jurisprudencial quanto à vedação de utilizada da quantidade de droga, por si só, para afastar o privilégio.

2. Em relação a
fração redutora,
diante da
possibilidade de valoração da quantidade de drogas e de outras circunstâncias concretas, deve ser considerado que o réu foi flagrado transportando quase meio quilo de maconha, tratando-se de relevante quantidade de droga, que poderia render, em média, 250 (duzentos) e cinquenta) buchas, bem como porque utilizou de um táxi para o transporte dos entorpecentes, a fim de disfarçar sua atividade ilícita. Precedente do STJ.

3. Aplicada a fração redutora de 1/6 (um sexto) e fixada a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão. Após detração, fixado regime inicial aberto.

4.
N
o que diz respeito ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, tal pleito deverá ser realizado

perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise do referido pedido.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0002894-86.2020.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: BRUNO SIMOES COELHO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIDO. FRAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No que concerne ao tráfico privilegiado, reconhecido o direito do réu à incidência da causa redutora, eis que a sentença contrariou o firme posicionamento jurisprudencial quanto à vedação de utilizada da quantidade de droga, por si só, para afastar o privilégio.

2. Em relação a
fração redutora,
diante da
possibilidade de valoração da quantidade de drogas e de outras circunstâncias concretas, deve ser considerado que o réu foi flagrado transportando quase meio quilo de maconha, tratando-se de relevante quantidade de droga, que poderia render, em média, 250 (duzentos) e cinquenta) buchas, bem como porque utilizou de um táxi para o transporte dos entorpecentes, a fim de disfarçar sua atividade ilícita. Precedente do STJ.

3. Aplicada a fração redutora de 1/6 (um sexto) e fixada a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão. Após detração, fixado regime inicial aberto.

4.
N
o que diz respeito ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, tal pleito deverá ser realizado

perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise do referido pedido.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Eminente Desembargador Ubiratan Almeida Azevedo.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto para acompanhar divergência
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEM NOTAS ORAIS.

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VOTO VENCEDOR

VOTO

(
INSTAURAR
DIVERGÊNCIA
)

Rememorando o feito, observo que a defesa pretende em seu apelo o reconhecimento do tráfico privilegiado em favor do réu BRUNO SIMÕES COELHO.

O Relator, Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, apresentou voto para dar provimento ao recurso, aplicando a causa de diminuição pretendida em seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), fixando a pena definitiva do réu em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 175 (cento e setenta e cinco) dias-multa, em regime aberto.

No que concerne ao tráfico privilegiado, acompanho o Nobre Relator para reconhecer o direito do réu à incidência da causa redutora, eis que a sentença contrariou o firme posicionamento jurisprudencial quanto à vedação de utilizada da quantidade de droga, por si só, para afastar o privilégio.

Entretanto,
com a devida vênia ao Relator, peço vênia para divergir em relação a
fração redutora,
diante da
possibilidade de valoração d
a quantidade de drogas e de outras circunstâncias concretas
.

Sobre o tema:

“
(...
)
1.
A quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006,

ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos,
tanto para a fixação da pena-base quanto
para a modulação do redutor especial,
neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. Precedente do STJ. 2. Segundo proclamado pela Terceira Seção, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (Tema n. 1.139). 3. A apreensão de petrechos comuns ao tráfico de drogas, sem qualquer excepcionalidade ou sofisticação, não comprova, por si só, que os Acusados integram organização criminosa ou se dedicam a atividades criminosas. Precedentes do STJ.

(...)”
(
STJ,
AgRg no AREsp n. 2.126.046/BA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 18/11/2022,
negritei e grifei
).

Em análise dos autos, deve ser considerado que o réu foi flagrado transportando quase meio quilo de maconha, tratando-se de relevante quantidade de droga, que poderia render, em média, 250 (duzentos) e cinquenta) buchas, bem como porque utilizou de um táxi para o transporte dos entorpecentes, a fim de disfarçar sua atividade ilícita.

Portanto,
apresento parcial divergência
para
DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO,
a fim de reconhecer o tráfico privilegiado, mas
aplica
r
a fração
redutora
de 1/6 (um sexto)
e fixar a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão.

Aplico a detração, considerando que respondeu a ação penal em prisão provisória, e fixo o regime inicial aberto.

É como voto, respeitosamente.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002894-86.2020.8.08.0021

APELANTE: BRUNO SIMÕES COELHO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
BRUNO SIMÕES COELHO
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada às fls.
76/
ss
pelo
MM JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DE
GUARAPARI
/ES
, que, nos autos da Ação Penal n.
0002894-86.2020.8.08.0021
, condenou
o
recorrente à pena de
05
(
cinco
) anos de reclusão,
a ser cumprido inicialmente em regime semiaberto,
e ao pagamento de
5
00 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33
da Lei nº 11.343/06
.

Em suas razões de fls. 124/ss., requer a defesa, em síntese:
i)
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado); e
ii)
o afastamento da pena de multa arbitrada.

Contra-argumentos apresentados pelo desprover do recurso às fls.
132/
ss
. Parecer da Douta Procuradoria de Justiça neste mesmo sentido em ID
3735805
.

P
resentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Pois bem. Analisei detidamente os autos e verifico que a sentença merece parcial reparo, pelos motivos que passo a expor.

Primeiramente, narra a denúncia que no dia
12
de
junho
de 20
20
,
Policiais Militares
perceberam atitude suspeita de um t
á
xi e, ao abordar o veículo, o apelante desembarcou
e
informou que trazia consigo um tablete grande de maconha,
que seria vendido a um terceiro no valor de R$2.000,00.

Inicialmente,
c
onsigno
que
a
autoria
e a
materialidade
do delito imputado
ao
apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos
o laudo químico de fl.
72/
ss.
,
o Boletim Unificado (fl. 13 do IP),
auto de apreensão de fl.
15 do IP
, e depoimentos colhidos durante a instrução.

Dito isso, destaco que o próprio apelante confessou, tanto em sede policial quanto judicial, que transportava a droga a pedido de um traficante, para ser entregue a um comprador, em troca da quantia de R$200,00 (duzentos reais), cujo valor seria destinado ao consumo próprio de droga.

E
c
umpre destacar que
o tráfico de drogas é um crime de ação múltipla, consumando-se com a execução de qualquer um dos núcleos do tipo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender
, expor à venda, oferecer,
ter em depósito,

transportar
, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim, restou comprovado que
o
recorrente
praticou um dos verbos do mencionado tipo penal
.

No que se refere
a dosimetria da pena
aplicada
relativa ao crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, verifico que o MM. Juiz de Direito atuante no primeiro grau de jurisdição
aplicou a pena no mínimo legal.
Entretanto, deixou de aplicar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado sob o seguinte fundamento:

Entendo que no presente caso não deve incidir a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4° da Lei de regência, uma vez que é destinada aos
pequenos
e
eventuais traficantes, ou seja, aqueles que estão por iniciar na prática de referido delito, o que não se configura no caso em comento, haja vista a quantidade de droga apreendida.

A quantidade de drogas apreendidas serve de indicativo quanto ao maior ou menor envolvimento do agente no crime de tráfico de drogas, constituindo circunstância que pode ser validamente valorada no dimensionamento da aplicação da referida minorante.

No caso em tela, a quantidade de drogas que o acusado estava transportando (quase meio de maconha, que fragmentados renderiam em média quase 250 buchas, levando-se em consideração a massa total dividida por 2, que produziria 01 bucha com 2g) evidencia o envolvimento dele na atividade criminosa, em virtude da confiança depositada pelo traficante, tal como alegado em Juízo pela testemunha PMES PATRICK JANNIEL COSTA LOPES, razão pela qual não vejo como reconhecer a referida causa de diminuição em favor do réu.

Esclareço que para a valoração da não aplicação da benesse processual não estou levando em conta a natureza do entorpecente, mas a quantidade, qual seja, a massa total apreendida.

Ocorre que,
q
uanto ao ponto, a jurisprudência do STJ
é uníssona ao afirmar que a quantidade de droga não é fundamento suficiente para afastar a incidência do tráfico privilegiado. Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. GRAVIDADE ABSTRATA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Com relação ao tráfico privilegiado, não foram apontados fundamentos idôneos para deixar de reconhecer a sua aplicação ao caso dos autos. Acórdão impugnado baseado apenas em mera presunção de dedicação ao tráfico, não apontando elemento concreto para comprovar a habitualidade ou a dedicação a atividades criminosas. 2. A jurisprudência desta Corte está consolidada na linha de que a quantidade de drogas, por si só, não constitui fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 691.243/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022)

Além disso, vejo que
o
apelante era conhecido da polícia pois militares já haviam atendido uma ocorrência
efetuada
pela sua mãe, que informou que Bruno havia chegado em casa alterado e agredido-a (fl. 22 do IP). Entretanto, estes fatos somente corroboram a afirmação do réu de que era usuário e que estaria realizando o transporte da droga a fim de ter dinheiro para sustentar o próprio consumo.

Assim, não vejo
provas de que o apelante era contumaz na prática do tráfico, não podendo-se afirmar, pelos documentos colacionados aos autos, que a quantidade de droga com ele apreendida (cerca de 0,5kg) indicaria o seu alto grau de envolvimento na atividade criminosa.

Dessa maneira, acolho as razões lançadas no recurso para aplicar a causa causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06 na fração de 2/3, considerando a posição adotada pelo STJ, segundo a qual “
Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado
” (HABEAS CORPUS 136.736/SP, Rel. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/03/2017).

E
, n
o que diz respeito ao pedido de
concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
, entendo que tal pleito deverá ser
realizado
perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise
do referido pedido
.

Sobre isso, cito entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. 1. (..) 3. O pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais constituem matérias afetadas ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento. 4. Recursos conhecidos e, no mérito, provido o apelo ministerial e parcialmente provido o pleito defensivo (TJES; APCr 0004553-58.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg 26/05/2021; DJES 17/06/2021).

Diante
do exposto
,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO
, para redimensionar a pena imposta
ao
apelante, implementando a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06, no seu patamar máximo (2/3),
fixando a pena em definitivo em 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 175 (cento e setenta e cinco) dias-multa, em regime aberto para fins de cumprimento de pena.

Em tempo, fixo honorários advocatícios recursais em favor do advogado dativo Dr. Gustavo Alves de Oliveira (OAB nº 29.994/ES).

Ponderando os critérios previstos no art. 85 do Código de Processo Civil, especialmente o lugar da prestação de serviço, a importância da custa e o trabalho realizado pel
o

Advogad
o
, reputo coerente e proporcional
fixar os honorários
recursais
no va
l
or de
R$
8
00,00 (
oitocentos
reais).

É como voto.