Tribunal: TJES
Processo: 0000775-42.2019.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO EFETIVO DE PROFESSOR DE MATEMÁTICA DO ENSINO FUNDAMENTAL DO MUNICÍPIO DE MARATAÍZES-ES (EDITAL Nº 001/2014). CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. FEITO INSTRUÍDO COM PROVAS SUFICIENTES PARA ESCLARECER OS FATOS. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA E DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA SENTENÇA NÃO ACOLHIDA. DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA DE APENAS 02 (DOIS) CARGOS EFETIVOS VAGOS AO TÉRMINO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO DA APELANTE INSUFICIENTE. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS E EXTENSÃO DE CARGA HORÁRIA DE PROFESSORES EFETIVOS REGULARES. QUANTITATIVO INSUFICIENTE PARA ALCANÇAR A CLASSIFICAÇÃO DA RECORRENTE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
O Supremo Tribunal Federal, por meio do Tema Repercussão Geral nº 784, estabeleceu a tese vinculante no sentido que “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (RE 837.311, Relator(a): Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral, STF).

2
)
Na hipótese, como a apelante foi classificada fora das vagas previstas no certame para o cargo público almejado e não houve inobservância da ordem de classificação na nomeação dos 05 (cinco) candidatos mais bem posicionados durante o prazo de validade do certame, o direito subjetivo à nomeação postulado pela recorrente somente se configuraria, nos termos da tese, de observância obrigatória (art. 927, inciso III, do CPC/2015), definida pelo Supremo Tribunal Federal, caso ficasse demonstrado nos autos a existência de cargos vagos durante o prazo de validade do certame e a ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública, que, no caso, segundo a recorrente, decorreria das ilegais contratações temporárias para o exercício da mesma função e da extensão de carga horária de professores efetivos.

3
)
Se o julgador constata que o fato relevante para o deslinde da causa já está suficientemente comprovado nos autos, torna-se desnecessária a produção de mais provas e a análise da inversão do ônus da prova, já que a lide não será resolvida por falta de provas e sucumbência da parte que deixou de cumprir o seu ônus probatório, mas, sim, por meio da emissão de juízo de valor a respeito da questão fática exposta, esvaziando, assim, a alegação de cerceamento do direito de defesa formulada pela apelante e, por consectário, impossibilitando o acolhimento da pretensão recursal de nulidade da sentença objurgada.

4
)
Durante o prazo de validade do certame, não havia cargos efetivos de Professor MAPB do Ensino Fundamental de 6º a 9º Ano – Matemática – vagos em número suficiente para alcançar a posição de classificação da recorrente no certame (50ª) e muito menos contratações temporárias para a mesma função e extensão de carga horária de professores efetivos irregulares em quantitativo que também alcançasse a sua classificação no concurso público, não sendo evidenciada, portanto, a preterição arbitrária e imotivada pelo município apelado.

5
)
Conforme o Tema Repercussão Geral nº 784 do Supremo Tribunal Federal, o mero surgimento de novas vagas para o cargo almejado, durante o prazo de validade do certame, não gera automaticamente o direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital. Como o município apelado preencheu as 02 (duas) vagas disponibilizadas no instrumento convocatório – na realidade nomeou 05 (cinco) candidatos –, a circunstância de ao término do prazo de validade do certame 02 (dois) cargos estarem vagos não atrai o direito subjetivo à nomeação da candidata apelante, aprovada na 50ª (quinquagésima) colocação.

6
)
Na hipótese, o caderno processual demonstrou que todas as contratações temporárias para a mesma função do cargo almejado pela apelante realizadas pelo município apelado durante o prazo de validade do certame foram regulares, bem como que estas somadas as extensões de carga horária dos professores efetivos jamais seriam suficientes para alcançar a classificação obtida pela recorrente no certame, de modo a impossibilitar o reconhecimento do invocado direito subjetivo à nomeação.

7
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000775-42.2019.8.08.0069
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ALINE FERNANDES DA SILVA SOUZA
APELADO: MUNICIPIO DE MARATAIZES
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a nobre Relatora.

ACOMPANHO A E. DES. RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
apelaç
ão
cíve
l
interposto por
Aline Fernandes da Silva Souza
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal e Registros Públicos da Comarca de Marataízes-ES (fls. 114/115v) que, nos autos da
ação ordinária
proposta pela recorrente em desfavor do
Município de
Marataízes-
ES
, julgou improcedente a pretensão autoral, deixando de determinar a nomeação da apelante para o cargo efetivo de Professor MAPB do Ensino Fundamental de 6º a 9º Ano – Matemática – do município requerido.

Depreende-se da leitura dos autos que Aline Fernandes da Silva Souza, ora apelante, se inscreveu e participou do concurso público para provimento de cargos efetivos e formação de cadastro de reserva do quadro de servidores do município de Marataízes-ES, regulado pelo Edital nº 001/2014 – fls. 26/39 –, tendo sido aprovada na 50ª (quinquagésima) colocação para o cargo de Professor MAPB do Ensino Fundamental de 6º a 9º Ano – Matemática – (fl. 41v/43 e 93/96), cujo edital ofertou apenas 02 (duas) vagas para ampla concorrência, figurando, portanto, no
cadastro de reserva
.

De acordo com a apelante, durante o prazo de validade do certame, que foi homologado em 20/02/2015 – fl. 41 – e teve o seu prazo prorrogado até 20/02/2019, por meio do Decreto Municipal nº 1.870/2017, o município apelado convocou somente os 05 (cinco) primeiros candidatos mais bem classificados para o mencionado cargo efetivo de professora de matemática do ensino fundamental (fls. 52/verso), em que pese, naquele mesmo período, o ente municipal recorrido tenha estendido a carga horária de servidores efetivos e realizado diversas contratações temporárias para o exercício da mesma função, o que evidenciaria a existência de preterição arbitrária à sua nomeação para o cargo público efetivo almejado, se amoldando o caso à tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 837.311 (Tema Repercussão Geral nº 784), motivo pelo qual ajuizou ação ordinária, que, todavia, fora julgada improcedente pelo magistrado
a quo
, uma vez que não fora comprovada a existência de cargo vago ou de preterição arbitrária pela municipalidade, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação pela autora.

A matéria devolvida para exame desta instância revisora gira em torno da possibilidade de assegurar à apelante, aprovada em concurso público
fora do número de vagas
previstas no edital, o direito de ser nomeada para o cargo efetivo de professora de matemática do 6º ao 9º Ano do município apelado, face à alegada preterição arbitrária provocada pelas contratações temporárias e extensões de carga horária de servidores efetivas no mesmo período.

O candidato aprovado
fora do número de vagas
previstas no edital possui
mera expectativa de direito à nomeação
, a qual somente se convolará em direito subjetivo caso demonstre a configuração de sua preterição arbitrária pela Administração Pública, evidenciada na manifesta necessidade de preenchimento de cargo vago e a opção pelo Poder Público de supri-lo por outros meios, como, por exemplo, a nomeação de candidato menos bem classificado ou a realização de contratações temporárias fora das hipóteses constitucionais e legais.

Na hipótese, como a apelante foi classificada
fora das vagas
previstas no certame para o cargo público almejado e
não houve inobservância da ordem de classificação
na nomeação dos 05 (cinco) candidatos mais bem posicionados durante o prazo de validade do certame
, o direito subjetivo à nomeação postulado pela recorrente somente se configuraria, nos termos da tese, de observância obrigatória (art. 927, inciso III, do CPC/2015), definida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, sob a sistemática da repercussão geral, caso ficasse demonstrado nos autos a
existência de cargos vagos
durante o prazo de validade do certame e a
ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública
, que, no caso, segundo a recorrente, decorreria das ilegais contratações temporárias para o exercício da mesma função e da extensão de carga horária de professores efetivos.

Ao estabelecer o referido precedente vinculante, a Suprema Corte definiu o seguinte
Tema nº 784 de Repercussão Geral
:
“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

(RE 837.311, Relator(a): Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral, STF).

Destarte, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso público por criação de lei ou por força de vacância, a mera expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital somente se convolará em direito subjetivo à nomeação quando houver demonstração da existência de interesse da Administração Pública em preencher essa vaga, o que se evidencia mediante conduta arbitrária e imotivada, caracterizada por comportamento tácito ou expresso capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação.

Assim, em virtude de a apelante ter se classificado fora do número de vagas, a instrução processual deveria servir para esclarecer se existiam cargos efetivos vagos durante o prazo de validade do certame em número suficiente para alcançar a posição da recorrente na lista de classificação (50ª), bem como para demonstrar o interesse inequívoco da Administração em preenchê-las imediatamente, em decorrência de algum comportamento arbitrário e imotivado a revelar a preterição.

Nesse ponto, é importante esclarecer que, ao contrário do exposto pela apelante e pelo próprio juízo
a quo
na sentença objurgada, o município apelado logrou êxito, sim, em esclarecer todas as questões de fato expostas pela recorrente na exordial, pois instruiu o feito com informações prestadas pela Secretaria Municipal de Educação explicitando como é feita a avaliação do quantitativo de cargos efetivos de Professor MAPB do Ensino Fundamental de 6º a 9º Ano – Matemática – do município recorrido, quantos destes estavam preenchidos e vagos, o quantitativo de servidores ocupantes deste cargo que estavam em extensão de carga horária e o quantitativo de contratos temporários para o exercício da mesma função – fls. 67/68, 80, 82/84 e 89/92 –, de forma que o processo se encontra suficientemente instruído,
tornando-se desnecessário tecer qualquer consideração acerca de inversão do ônus da prova ou da necessidade de produção de outras provas
, rejeitando-se, consequentemente, a tese de nulidade da sentença por cerceamento de defesa exposta neste apelo.

De fato, o juiz, que é o destinatário final da prova, tem a incumbência de deliberar sobre a necessidade, ou não, de dilação probatória mais ampla ou, ainda, inverter o ônus da prova quando verificar a impossibilidade ou a excessiva dificuldade de uma das partes produzir as provas de sua responsabilidade (art. 373,
caput
e § 1º, do CPC/2015). Ocorre que, ao verificar que os documentos constantes nos autos são suficientes para esclarecer toda as questões fáticas expostas pelas partes, possibilitando a formação do seu livre convencimento, poderá dispensar a produção de outras provas, que seriam meramente protelatórias ou impertinentes, e desconsiderar o requerimento de inversão do ônus da prova, proferindo desde logo sua decisão em julgamento antecipado (art. 355, inciso I, do CPC/2015).

Em outras palavras, se o julgador constata que o fato relevante para o deslinde da causa já está suficientemente comprovado nos autos, torna-se desnecessária a produção de mais provas e a análise da inversão do ônus da prova, já que a lide não será resolvida por falta de provas e sucumbência da parte que deixou de cumprir o seu ônus probatório, mas, sim, por meio da emissão de juízo de valor a respeito da questão fática exposta, esvaziando, assim, a alegação de cerceamento do direito de defesa formulada pela apelante e, por consectário, impossibilitando o acolhimento da pretensão recursal de nulidade da sentença objurgada.

Ora, no caso, em busca da verdade real, o juízo
a quo
determinou que o ente municipal apelado esclarecesse as questões fáticas necessárias para aferir se a apelante possuía o direito subjetivo à nomeação do cargo público almejado, o que foi devidamente atendido pelo ente municipal, que, em diversas manifestações, instruiu o feito com os elementos probatórios suficientes para o magistrado formar o seu convencimento a respeito do eventual direito alegado pela recorrente, inexistindo cerceamento ao direito de defesa desta, que, equivocadamente, esquiva-se neste apelo de rebater o fundamento utilizado na sentença objurgada para julgar improcedente sua pretensão, concentrando seus argumentos na descabida inversão do ônus da prova.

Em hipóteses semelhantes, o Superior Tribunal de Justiça tem orientado que
“Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não configura cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção da prova solicitada pela parte quando devidamente demonstrado pelas instâncias de origem que o feito se encontrava suficientemente instruído, afirmando-se a presença de dados bastantes à formação do seu convencimento.”
(AgInt no AREsp n. 1.984.260/GO, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 29/4/2022, STJ), bem como que
“O magistrado, ao presidir a instrução probatória, possui poderes para avaliar a necessidade ou não da produção da prova, e de decretar a inversão do ônus probatório, não estando adstrito à manifestação de vontade das partes quando, da análise do caso concreto, aferir a necessidade da utilização do meio de prova para alcançar a verdade real. Precedentes: (...).”
(AREsp n. 1.520.689/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/12/2019, DJe de 12/5/2020, STJ).

Frisada a inexistência de cerceamento de defesa ante o descabimento da inversão do ônus da prova e por estar a matéria fática satisfatoriamente esclarecida, ao examinar os elementos probatórios que foram acostados aos autos pela apelante junto à exordial – fls. 45/verso, 47/49v e 52/verso – em conjunto com as informações que foram prestadas pelo ente municipal apelado – fls. 67/68, 80, 82/84 e 89/92 –, é possível constatar que, durante o prazo de validade do certame,
não
havia

cargos
efetivos de
P
rofessor MAPB
do Ensino Fundamental de 6º a 9º Ano – Matemática –

vagos
em número suficiente para alcançar a posição de classificação da
recorrente
no certame
(50ª)
e
muito menos
contratações temporárias
para a mesma função

e
extensão de carga horária de professores efetivos
irregulares
em quantitativo que também alcançasse a sua classificação no concurso público
, não sendo evidenciada, portanto, a preterição arbitrária e imotivada pelo município apelado.

Conforme informações prestadas pela municipalidade – fls. 67/68, 80, 82/84 e 89/92 –, o art. 1º,
caput
e parágrafo único, da Lei Complementar Municipal nº 1.769/2015
1
, estabeleceu apenas genericamente que existem 300 (trezentos) cargos efetivos de Professor MAPB (Anexo I), atribuindo à Secretaria Municipal de Educação distribuí-los, anualmente, por área de disciplina, após levantamento realizado pelo Setor de Inspeção Escolar, por meio de Portaria, ou seja, todos os anos o município apelado publica ato normativo indicando o quantitativo de vagas existentes para os cargos efetivos de Professor MAPB por matéria.

Partindo desse pressuposto legal, o município recorrido, durante o prazo de validade do certame (2015 a 2019), publicou Portarias indicando o quantitativo total de cargos efetivos de Professor MAPB do Ensino Fundamental de 6º a 9º Ano – Matemática – e esclarecendo quantos destes estavam ocupados ou vagos. Com efeito, o atento exame da Portaria SEMED nº 023/2015 – fls. 45/verso – e da Portaria SEMED nº 12/2019 – juntada ao feito por esta Relatora – evidenciam que o município de Marataízes-ES, entre aqueles anos,
regulamentou somente 21 (vinte e um) cargos efetivos
de
P
rofessor MAPB
do Ensino Fundamental de 6º a 9º Ano – Matemática –
, dos quais, no fim do prazo de validade do certame, no início de 2019,
apenas 02 (dois) estariam vag
o
s
, o que
jamais seria suficiente para alcançar a ordem de classificação da recorrente no concurso público (50ª)
, especialmente por terem sido somente 05 (cinco) candidatos nomeados – fls. 52/verso.

Ademais, conforme o Tema Repercussão Geral nº 784 do Supremo Tribunal Federal, o mero surgimento de novas vagas para o cargo almejado, durante o prazo de validade do certame, não gera automaticamente o direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital. Como o município apelado preencheu as 02 (duas) vagas disponibilizadas no instrumento convocatório – na realidade nomeou 05 (cinco) candidatos –, a circunstância de ao término do prazo de validade do certame 02 (dois) cargos estarem vagos não atrai o direito subjetivo à nomeação da candidata apelante, aprovada na 50ª (quinquagésima) colocação.

Não fosse o bastante, ainda que a apelante tivesse comprovado a existência de cargos vagos em quantitativo suficiente para alcançar sua ordem de classificação no certame, o município apelado logrou êxito em demonstrar que, ao fim do prazo de validade do concurso (fevereiro de 2019), apenas 06 (seis) Professores MAPB do Ensino Fundamental de 6º a 9º Ano – Matemática – estavam em extensão de carga horária especial, conforme autorizado pela LCM nº 1.769/2015, e havia somente 01 (um) contrato temporário para o exercício daquela mesma função, em virtude da cessão de um professor efetivo para o município de Presidente Kennedy-ES – fls. 80, 82/84 e 89/92 –, descortinando que todas as supostas ilegalidades aventadas pela recorrente, na realidade, ampararam-se em situações de manifesta transitoriedade, visando suprir a ausência justificada de servidores efetivos, conforme autorizado pelo art. 37, inciso IX, da Constituição da República.

Aliás, a própria prova acostada aos autos pela apelante revela que a outra contratação temporária para a mesma função feita pela municipalidade em 2018 também decorreu de situação temporária para atender excepcional interesse público, tendo em vista que realizada para substituir o período em que o professor efetivo gozara férias prêmio – fls. 47/48v.

A recorrente se equivoca quando afirma que o município apelado efetuou uma dezena de contratações temporárias com base nas convocações que realizou nos anos de 2018 e 2019, na medida em que estas foram feitas expressamente apenas para convocar os candidatos aprovados no cadastro de reserva do concurso público aqui noticiado a fim destes informarem se possuíam interesse nas designações temporárias anteriormente mencionadas, observada a ordem de classificação e o quantitativo de funções necessárias para suprir aquela demanda transitória do ente municipal – fls. 47/49v. Em nenhum momento durante o prazo de validade do certame o município de Marataízes-ES contratou temporariamente mais de 01 (um) Professor MAPB do Ensino Fundamental de 6º a 9º Ano – Matemática.

A contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, inciso IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, nem tampouco a existência de cargos efetivos vagos. Nesse sentido, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI nº 3.721/CE, orientou ser
“válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos”
(Relator: Min. Teori Zavaski, DJe: 12/08/2016).

Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça tem deliberado que
“A contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos, porquanto, nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado. Precedentes.”
(AgInt no RMS n. 69.020/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 13/10/2022, STJ).

Como se vê, as contratações temporárias, quando efetuadas pela Administração Pública, não ocupam cargo público efetivo, não estando sujeitos ao regime estatutário a que se submetem os servidores públicos titulares de cargo efetivo, de maneira que sua simples contratação não conduz à conclusão da efetiva existência de cargos efetivos vagos ou da necessidade de nomeação de candidatos aprovados em concurso, uma vez que aqueles são contratados, em regra, para ocupar transitoriamente uma função pública que temporariamente não pode ser desenvolvida por um servidor público efetivo, como ocorre nos casos de licenças, férias, epidemias, etc. Nem mesmo a prorrogação dos contratos temporários para além dos limites temporais legalmente fixados modifica a sua natureza transitória, para transformá-los em vínculos efetivos.

Na hipótese, o caderno processual demonstrou que todas as contratações temporárias para a mesma função do cargo almejado pela apelante realizadas pelo município apelado durante o prazo de validade do certame foram regulares, bem como que estas somadas as extensões de carga horária dos professores efetivos jamais seriam suficientes para alcançar a classificação obtida pela recorrente no certame, de modo a impossibilitar o reconhecimento do invocado direito subjetivo à nomeação.

De fato, não se verifica preterição arbitrária e imotivada do município apelado ao não nomear a apelante, aprovada no cadastro de reserva, pois comprovou-se que, durante o prazo de validade do certame, não existiam cargos vagos em quantidade suficiente para alcançar a sua classificação no concurso e, ao menos nesta via, demonstrou-se que a utilização de contratos temporários e professores efetivos com extensão de carga horária ocorreu dentro da legalidade e em quantitativo que também não alcançaria a classificação da recorrente, descortinando o acerto da sentença objurgada em julgar improcedente a pretensão autoral.

Ao analisar situação extremamente semelhante, envolvendo cargo efetivo de professor similar do mesmo município de Marataízes-ES, esta Corte de Justiça já teve a oportunidade de chegar a mesma conclusão aqui exposta, vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DE AGRAVO INTERNO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O PROVIMENTO DE CARGOS PÚBLICOS EFETIVOS DE PEDAGOGO PP. EDITAL Nº 001/2014, DEFLAGRADO PELA MUNICIPALIDADE. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE PREVISTO NO EDITAL DE ABERTURA. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA EM FACE DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS FUNDADAS EM SITUAÇÕES DE MANIFESTA TRANSITORIEDADE. AUSÊNCIA TEMPORÁRIA DE SERVIDORES EFETIVOS. INEXISTÊNCIA DE PROVAS NO TOCANTE À DEFLAGRAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA FORA DAS HIPÓTESES EXCEPCIONAIS PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. Em se tratando de candidato aprovado em Concurso Público fora do limite de vagas, o entendimento dos Tribunais pátrios perfilha no sentido de exigir a configuração da sua preterição, da manifesta necessidade de pessoal da Administração Pública e da existência de cargo público vago. Noutro giro, a mera contratação temporária de pessoa não aprovada em Concurso, pelo Ente Público, ainda que no prazo de validade do certame, não enseja, por si só, o direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas do Edital, já que, em regra, presume-se que a aludida contratação formalizou-se por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, com amparo no permissivo do artigo 37, inciso IX, da Constituição da República.
II. No caso, embora a Recorrente alegue a preterição de sua nomeação e posse no cargo público efetivo de Pedagogo PP, para o qual restou aprovada na 38ª (trigésima oitava) colocação, os autos evidenciaram que a candidata logrou a aprovação, no certame, fora do número de vagas inicialmente previsto no Edital nº 001/2014, a saber, no total de 15 (quinze) vagas, sendo nomeados, contudo, os candidatos aprovados até a 23ª (vigésima terceira) posição, não alcançando, portanto, a colocação da Recorrente, ressaltando-se, ainda, que o provimento de cargos públicos efetivos insere-se no âmbito da competência discricionária da Administração Pública, independente da existência de disponibilidade financeira para a formalização de novas contratações efetivas. III. Não restou configurada, no caso, eventual situação de ilegalidade quando da contratação temporária de Servidores Públicos para desempenho das mesmas funções afetas ao cargo de Pedagogo PP, uma vez que a Municipalidade, ao proceder às contratações precárias, amparou-se em situações de manifesta transitoriedade, visando, expressamente, suprir eventual aumento na demanda de trabalho e a ausência justificada de Servidores efetivos, não havendo provas, nestes autos, quanto à deflagração de contratações temporárias fora das hipóteses previstas na Constituição Federal. IV. Por fim, no que pertine à alegada extensão de carga horária dos Professores efetivos, a Agravante não trouxe, aos autos, o respectivo Edital de Convocação e normas municipais que regulamentariam a hipótese de ampliação da carga horária dos Docentes, de modo que não foi possível concluir, no caso, sobre eventual necessidade da Administração Pública Municipal de prover mais cargos efetivos para suprir a demanda na área da docência com base nesse fundamento, sendo descabida, a rigor, a posterior complementação de provas na seara do Mandado de Segurança.
V. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 069170031376, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2020, Data da Publicação no Diário: 13/02/2020).

Ante a comprovação da inexistência de atos ilegais a caracterizar preterição imotivada e arbitrária do ente municipal recorrido, deve ser respeitada a discricionariedade da Administração Municipal em não prover os cargos efetivos vagos existentes ao término do prazo de validade do certame, até mesmo pelo impacto orçamentário e financeiro que eventual intervenção do Poder Judiciário provocaria, razão pela qual
preserva-se a sentença hostilizada
.

Com a proposta pelo desprovimento do recurso e a manutenção da sentença, arbitro honorários advocatícios recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015) em R$ 500,00 (quinhentos) reais, considerando a relevante atuação da Procuradoria Municipal em contrarrazões, e torno definitiva a condenação da apelante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em R$ 1.300,00 (um mil e trezentos reais), preservando, por sua vez, a suspensão da exigibilidade das verbas de sucumbência, por estar a recorrente litigando amparada pela gratuidade da justiça (art. 98, § 3º, do CPC/2015).

Ante tais considerações,
conheço
do recurso de apelação cível, para
lhe negar provimento
, mantendo irretocável a sentença impugnada.

É como voto.

1
Art. 1º – A Secretaria Municipal de Educação na organização da Rede Pública de Ensino, e no cumprimento dos seus objetivos estabelecidos na Lei Orgânica do Município e na legislação que instituiu a sua Estrutura Organizacional definindo as suas competências, regulamentará, mediante a edição de Portaria, o quantitativo de vagas de provimento efetivo por instituições escolares obedecidas as necessidades constatadas por levantamentos realizados pelo Setor de Inspeção Escolar que as consolidarás através de parecer técnico-pedagógico, e que com a anuência do(a) titular da pasta, adotará as providências quanto à convocação de Professores MAPA e MAPB para a função de docência e de Professor Pedagogo MAPP para a função de suporte pedagógico.

Parágrafo único – As vagas de que trata o ‘caput’ serão fixadas para atendimento das demandas nas instituições escolares que compõem a Rede Pública Municipal de Ensino, nas etapas: Educação Infantil (Creche e PréEscola), Ensino Fundamental (séries iniciais) e Ensino Fundamental (séries finais).

VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO EFETIVO DE PROFESSOR DE MATEMÁTICA DO ENSINO FUNDAMENTAL DO MUNICÍPIO DE MARATAÍZES-ES (EDITAL Nº 001/2014). CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. FEITO INSTRUÍDO COM PROVAS SUFICIENTES PARA ESCLARECER OS FATOS. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA E DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA SENTENÇA NÃO ACOLHIDA. DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA DE APENAS 02 (DOIS) CARGOS EFETIVOS VAGOS AO TÉRMINO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO DA APELANTE INSUFICIENTE. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS E EXTENSÃO DE CARGA HORÁRIA DE PROFESSORES EFETIVOS REGULARES. QUANTITATIVO INSUFICIENTE PARA ALCANÇAR A CLASSIFICAÇÃO DA RECORRENTE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
O Supremo Tribunal Federal, por meio do Tema Repercussão Geral nº 784, estabeleceu a tese vinculante no sentido que “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (RE 837.311, Relator(a): Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral, STF).

2
)
Na hipótese, como a apelante foi classificada fora das vagas previstas no certame para o cargo público almejado e não houve inobservância da ordem de classificação na nomeação dos 05 (cinco) candidatos mais bem posicionados durante o prazo de validade do certame, o direito subjetivo à nomeação postulado pela recorrente somente se configuraria, nos termos da tese, de observância obrigatória (art. 927, inciso III, do CPC/2015), definida pelo Supremo Tribunal Federal, caso ficasse demonstrado nos autos a existência de cargos vagos durante o prazo de validade do certame e a ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública, que, no caso, segundo a recorrente, decorreria das ilegais contratações temporárias para o exercício da mesma função e da extensão de carga horária de professores efetivos.

3
)
Se o julgador constata que o fato relevante para o deslinde da causa já está suficientemente comprovado nos autos, torna-se desnecessária a produção de mais provas e a análise da inversão do ônus da prova, já que a lide não será resolvida por falta de provas e sucumbência da parte que deixou de cumprir o seu ônus probatório, mas, sim, por meio da emissão de juízo de valor a respeito da questão fática exposta, esvaziando, assim, a alegação de cerceamento do direito de defesa formulada pela apelante e, por consectário, impossibilitando o acolhimento da pretensão recursal de nulidade da sentença objurgada.

4
)
Durante o prazo de validade do certame, não havia cargos efetivos de Professor MAPB do Ensino Fundamental de 6º a 9º Ano – Matemática – vagos em número suficiente para alcançar a posição de classificação da recorrente no certame (50ª) e muito menos contratações temporárias para a mesma função e extensão de carga horária de professores efetivos irregulares em quantitativo que também alcançasse a sua classificação no concurso público, não sendo evidenciada, portanto, a preterição arbitrária e imotivada pelo município apelado.

5
)
Conforme o Tema Repercussão Geral nº 784 do Supremo Tribunal Federal, o mero surgimento de novas vagas para o cargo almejado, durante o prazo de validade do certame, não gera automaticamente o direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital. Como o município apelado preencheu as 02 (duas) vagas disponibilizadas no instrumento convocatório – na realidade nomeou 05 (cinco) candidatos –, a circunstância de ao término do prazo de validade do certame 02 (dois) cargos estarem vagos não atrai o direito subjetivo à nomeação da candidata apelante, aprovada na 50ª (quinquagésima) colocação.

6
)
Na hipótese, o caderno processual demonstrou que todas as contratações temporárias para a mesma função do cargo almejado pela apelante realizadas pelo município apelado durante o prazo de validade do certame foram regulares, bem como que estas somadas as extensões de carga horária dos professores efetivos jamais seriam suficientes para alcançar a classificação obtida pela recorrente no certame, de modo a impossibilitar o reconhecimento do invocado direito subjetivo à nomeação.

7
)
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.