Tribunal: TJES
Processo: 0022219-97.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-06-30

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – REGRA DE INSTRUÇÃO – QUESTÃO DECIDIDA E NÃO IMPUGNADA – PRECLUSÃO – DANO MATERIAL – NÃO COMPROVADO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Em tendo havido expressa deliberação da acerca da inversão do ônus da prova, deveria a parte, acaso inconformada, ter manejado o recurso cabível, qual seja o recurso de agravo de instrumento, eis que expressamente previsto no art. 1.015, inc. XI, do Código de Processo Civil. Preclusão
configurada.

2. Nos termos do art. 373, inc. I, do Código de Processo Civil, cabe ao demandante o ônus de comprovar os fatos constitutivos do direito alegado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0022219-97.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: JMA VEDACOES LTDA
APELADO: BANCO ITAUCARD S.A.
RELATOR(A):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – REGRA DE INSTRUÇÃO – QUESTÃO DECIDIDA E NÃO IMPUGNADA – PRECLUSÃO – DANO MATERIAL – NÃO COMPROVADO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Em tendo havido expressa deliberação da acerca da inversão do ônus da prova, deveria a parte, acaso inconformada, ter manejado o recurso cabível, qual seja o recurso de agravo de instrumento, eis que expressamente previsto no art. 1.015, inc. XI, do Código de Processo Civil. Preclusão
configurada.

2. Nos termos do art. 373, inc. I, do Código de Processo Civil, cabe ao demandante o ônus de comprovar os fatos constitutivos do direito alegado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0022219-97.2019.8.08.0048

APELANTE: JMA VEDAÇÕES LTDA.

APELADO: ITAÚ UNIBANCO S/A

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de “ação de indenização por danos materiais” ajuizada por JMA VEDAÇÕES LTDA., ora Apelante, em face de ITAÚ UNIBANCO S/A, ora Apelado, objetivando a condenação deste ao pagamento de indenização por dano material no valor de R$ 53.496,31 (cinquenta e três mil, quatrocentos e noventa e seis reais e trinta e um centavos).

Pela sentença de fls. 90/93v, a MMª. Juíza de Direito
a quo
julgou improcedente a pretensão autoral.

Irresignada, a Apelante interpôs recurso de apelação de fls. 97/105, pugnando pela reforma da sentença vergastada sob o argumento de que (1) deve ser invertido o ônus probatório em razão da relação de consumo existente entre as partes; (2) há prova documental no sentido de que os valores oriundos dos créditos decorrentes dos pagamentos realizados por clientes deixaram de ser depositados em sua conta-corrente, pois retidos integralmente pela instituição financeira; (3) o segundo contrato de capital de giro foi indevidamente contratado, residindo, neste fato, o dano material pleiteado e (4) a Apelada deixou de anexar aos autos documentos necessários e que estão em sua exclusiva posse, como contratos e os extratos dos valores retidos.

O Apelado apresentou contrarrazões recursais às fls. 112/118, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Consoante se extrai das razões recursais, a impugnação cinge-se, essencialmente, na alegada nulidade da sentença por não ter havido a inversão do ônus da prova, à luz das disposições do Código de Defesa do Consumidor.

Consoante cediço, a inversão do ônus da prova é regra de instrução e não de julgamento, razão pela qual o momento processual adequado para a sua deliberação é o do saneamento.

Nesta senda, observa-se dos autos que a MMª. Juíza de Direito
a quo
, após a apresentação da réplica, proferiu o
decisum
de fls. 81, pelo qual indeferiu a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e a inversão do ônus da prova postulada na exordial.

Veja-se:

“1. Pediu a Requerente a inversão do ônus da prova ao argumento de que os fatos narrados nos autos e questões de direito pertinentes devem ser analisadas a luz do Código de Defesa do Consumidor.

2. Pois bem! Inicialmente, importa registrar, que consumidor é toda pessoa física ou jurídica destinatária final do serviço ou produto eventualmente adquirido/contratado, conforme art. 2º do CDC. Entre seus direitos se encontra a “
facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências
” (art. 6º inc. VIII, do CDC).

3. No caso dos autos, verifico que as questões de fato e de direito não devem ser analisadas da legislação consumerista, pois trata-se de uma relação de insumo e não de consumo, razão pela qual não merece prosperar o pedido de inversão do ônus da prova e esta se dará na forma do art. 273, do CPC tendo as relações verificadas de acordo com o Código Civil.

4. Assim,
INDEFIRO
o pedido de incidência do Código de Direito do Consumidor a esta lide e também o pedido de inversão do ônus da prova feito pela empresa requerente.

(...)”

Em tendo havido expressa deliberação da magistrada acerca do indeferimento da inversão do ônus da prova, deveria a parte, acaso inconformada, ter manejado o recurso cabível, qual seja, o recurso de agravo de instrumento, eis que expressamente previsto no art. 1.015, inc. XI, do Código de Processo Civil:

“Art. 1.015 - Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

(...)

XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º;

(...)”

Acerca da matéria, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça no recurso especial nº 1.802.025/RJ, de que foi Relatora a Exmª. Srª. Ministra Nancy Andrighi, no sentido de que “
a
partir do exame dos arts. 1.015, XI, e 373, §1º, ambos do CPC/15, as decisões interlocutórias que deferem e também as decisões que indeferem a modificação judicial do ônus da prova são imediatamente recorríveis por agravo de instrumento, tendo em vista que o conteúdo normativo da referida hipótese de cabimento – ‘versar sobre redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, §1º’ – não foi objeto de limitação pelo legislador
”.

Destarte, em razão da ausência de impugnação recursal no momento oportuno, resta caracterizada a preclusão temporal acerca desta questão (relação consumerista e inversão do ônus da prova), não havendo o que ser modificado na sentença neste particular.

Nesta mesma linha de compreensão já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça, conforme ilustra o julgamento do recurso de apelação nº 0016943-94.2018.8.08.0024, de que foi Relatora a Exmª. Srª. Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL PRELIMINAR CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO DE OKA CONSTRUTORA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO INTERPOSTO PRECLUSÃO TEMPORAL PRELIMINAR ACOLHIDA PRELIMINAR ARGUIDA DE OFÍCIO AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL MÉRITO RECURSAL APELAÇÃO CÍVEL DE OKA CONSTRUTORA E INCORPORADORA CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA IMÓVEL VINCULADO A UM SISTEMA HOTELEIRO OBRAS CONCLUÍDAS NO PRAZO ESTIPULADO ENTREGA DAS CHAVES AO POOL HOTELEIRO IMÓVEIS ADQUIRIDOS POR INVESTIDORES ASSEMBLEIA GERAL QUE DELIBEROU POR POSTERGAR A INAUGURAÇÃO DO EMPREENDIMENTO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL NÃO DESCORTINADO PREJUÍZO ECONÔMICO NÃO CARACTERIZADO SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS APELAÇÃO CÍVEL DE OKA CONSTRUTORA E INCORPORADA LTDA. PROVIDA, FICANDO PREJUDICADO O RECURSO DE DENISE VIEIRA CÉSAR E JOSÉ SANTOS NEVES, COM A INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. 1) Preliminar: A questão atinente à aplicabilidade ou não do Código de Defesa do Consumidor e, por corolário, inversão do ônus probatório, foi decidida em audiência realizada em 15/10/2018, quando o MM. Juiz entendeu ser aplicável a legislação consumerista e, por esse motivo, deferiu o pedido de inversão do ônus da prova (CDC, art. 6º, VIII).
Dessa forma, em se tratando de decisão interlocutória que versou sobre redistribuição do ônus da prova, seria cabível a interposição de agravo de instrumento visando a sua reforma (CPC, art. 1.015, XI), o qual não foi oportunamente interposto
.
2) Por ter a questão relacionada à (in)aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e consequente inversão do ônus da prova, à luz da legislação consumerista, sido oportunamente decidida no Juízo de 1º grau,
opera-se a preclusão se não for impugnada pela parte no momento processual oportuno
, tal qual ocorreu no caso concreto, em que a construtora requerida optou por submeter a questão ao crivo deste Tribunal somente em sede de apelação cível. Preliminar acolhida. Recurso de Oka Construtora conhecido, em parte. (...) (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180150674, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/12/2021, Data da Publicação no Diário: 04/02/2022)

Examinada a lide sob o prisma da regra de distribuição do ônus da prova (art. 373, inc. I, do Código de Processo Civil), forçoso concluir que a Apelante não se desincumbiu do seu ônus de comprovar os fatos constitutivos do direito vindicado.

A Apelante alega, em breve síntese, que, na data de 15.03.2016, firmou contrato de crédito de capital de giro no valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), a serem pagos em vinte e quatro parcelas mensais de R$ 4.993,13 (quatro mil, novecentos e noventa e três reais e treze centavos), acordando-se que o Apelado promoveria, mês a mês, a retenção de recebíveis até o limite da parcela.

Alega a Apelante, no entanto, que o Apelado teria promovido a retenção integral dos recebíveis em conta vinculada e sobre a qual não teria poder de movimentação, de forma que parcela vencida em 17.04.2016 incidiu sobre o próprio capital de giro.

Neste contexto, a Apelante afirma que se viu obrigada a contratar novo crédito de capital de giro na data de 27.04.2016, em piores condições, no valor de R$ 84.700,00 (oitenta e quatro mil e setecentos reais), a serem pagos em trinta parcelas mensais de R$ 5.545,61 (cinco mil, quinhentos e quarenta e cinco reais e sessenta e um centavos).

Em linhas de conclusão, a Apelante afirma que a contratação de novo contrato de crédito de capital de giro ensejou dano material no valor de R$ 53.496,31 (cinquenta e três mil, quatrocentos e noventa e seis reais e trinta e um centavos).

Conforme pontuado na r. sentença vergastada, a documentação acostada aos autos limita-se aos extratos bancários da Apelante, relativamente aos meses de março, abril e maio de 2016 (fls. 15/47), dos quais não é possível extrair a comprovação dos fatos alegados na exordial, salvo a própria contratação do crédito de capital de giro.

Com efeito, dos extratos acostados aos autos não se verifica a alegada retenção integral de recebíveis pela instituição financeira e muito menos a existência de conta vinculada utilizada pelo Apelado para realizar a referida retenção.

De fato, a parcela vencida em 17.04.2016 (fls. 33) debitou da conta da Apelante e sobre os valores nela constantes, não se podendo dizer que incidiu, indevidamente, sobre o valor liberado a título de capital de giro em 15.03.2016, até porque, desde então, houve inúmeros débitos e créditos inerentes ao tipo de conta bancária.

Ademais, não é possível extrair dos referidos extratos bancários a alegação autoral de que a contratação de novo capital de giro em 27.04.2016, no valor de R$ 84.700,00 (oitenta e quatro mil e setecentos reais – fls. 36), teria decorrido da suposta falha bancária.

Impende ressaltar, neste passo, que as partes, embora intimadas, não requereram a produção de provas, sendo forçoso concluir que a Apelante não se desincumbiu do ônus da comprovar os fatos constitutivos do direito alegado.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe nego provimento.

Em consequência, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais fixados na r. sentença de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o eminente Relator - Sessão dia 27/06/2023

Sessão: 27/06/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
Acompanhar
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