Tribunal: TJES
Processo: 0000024-26.2019.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Afastamento do Cargo; Liminar
Data de julgamento: 2023-09-22

Ementa:
APELAÇÃO
CÍVEL
.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
ADVENTO DA LEI Nº 14.230/2021.
PROCESSO EM CURSO
. RETROATIVIDADE
BENÉFICA. ROL TAXATIVO DO ARTIGO 11 DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROCESSO SELETIVO PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES EM DETRIMENTO DA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO.
NÃO CONFIGURADO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1. Após o advento da Lei nº 14.230/21, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário com agravo de nº 843.889, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, definiu o tema nº 1.099 das repercussões gerais, tendo fixado, dentre outras, a seguinte tese:
“
A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente”.

2. A Lei nº 14.230/2021 aboliu o ato de improbidade culposo (exigindo a demonstração da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito expressamente tipificado nos artigos 9º, 10 e 11, da Lei de Improbidade, não bastando a voluntariedade do agente, conforme artigo 1º, §§2º e 3º, desta), e, para fins de configuração do ato de improbidade com base no artigo 11 (expressamente citado na inicial), estabeleceu um rol taxativo de condutas que assim o definem, no qual não se encontra encartada a hipótese narrada na exordial, que também não está descrita no artigo 9º e nem no artigo 10.

3. Além do artigo 11, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, estabelecer um rol taxativo dos atos de improbidade, há expressa previsão em seus §§ 1º e 2º, incluídos pela mesma lei, da necessidade de comprovação na
“
conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade”,
o que deve ser observado em
“quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei”,
situação também não cogitada nestes autos
.

4. Antes mesmo da alteração legislativa exigindo dolo específico do agente público, o STJ já havia firmado entendimento repetitivo, no julgamento do tema 1.108, no sentido de que
: “A contratação de servidores públicos temporários sem concurso público, mas baseada em legislação local, por si só, não configura a improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, por estar ausente o elemento subjetivo (dolo) necessário para a configuração do ato de improbidade violador dos princípios da administração pública.”

5. No caso, as contratações temporárias levadas a efeito pelo agente público tiveram por fundamento a Lei Municipal nº 637/2013, com realização de processo seletivo simplificado, sendo que o Tribunal de Contas deste Estado constatou que a conduta do gestor foi justificada pelas circunstâncias, a fim de dar continuidade às atividades municipais, sem identificação de dolo.

6. Conforme se observa pela redação nova do art. 11 da LIA, para configuração de ato de improbidade relacionado à ofensa ao concurso público, seria necessário que o agente frustrasse, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial do certame, com vistas à obtenção de benefício próprio direto ou indireto ou de terceiros (inciso V), situação igualmente não cogitada nestes autos.

7. Apelação conhecida e desprovida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000024-26.2019.8.08.0014

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: GERALDO LOSS

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

APELAÇÃO
CÍVEL
.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
ADVENTO DA LEI Nº 14.230/2021.
PROCESSO EM CURSO
. RETROATIVIDADE
BENÉFICA. ROL TAXATIVO DO ARTIGO 11 DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROCESSO SELETIVO PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES EM DETRIMENTO DA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO.
NÃO CONFIGURADO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1. Após o advento da Lei nº 14.230/21, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário com agravo de nº 843.889, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, definiu o tema nº 1.099 das repercussões gerais, tendo fixado, dentre outras, a seguinte tese:
“
A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente”.

2. A Lei nº 14.230/2021 aboliu o ato de improbidade culposo (exigindo a demonstração da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito expressamente tipificado nos artigos 9º, 10 e 11, da Lei de Improbidade, não bastando a voluntariedade do agente, conforme artigo 1º, §§2º e 3º, desta), e, para fins de configuração do ato de improbidade com base no artigo 11 (expressamente citado na inicial), estabeleceu um rol taxativo de condutas que assim o definem, no qual não se encontra encartada a hipótese narrada na exordial, que também não está descrita no artigo 9º e nem no artigo 10.

3. Além do artigo 11, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, estabelecer um rol taxativo dos atos de improbidade, há expressa previsão em seus §§ 1º e 2º, incluídos pela mesma lei, da necessidade de comprovação na
“
conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade”,
o que deve ser observado em
“quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei”,
situação também não cogitada nestes autos
.

4. Antes mesmo da alteração legislativa exigindo dolo específico do agente público, o STJ já havia firmado entendimento repetitivo, no julgamento do tema 1.108, no sentido de que
: “A contratação de servidores públicos temporários sem concurso público, mas baseada em legislação local, por si só, não configura a improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, por estar ausente o elemento subjetivo (dolo) necessário para a configuração do ato de improbidade violador dos princípios da administração pública.”

5. No caso, as contratações temporárias levadas a efeito pelo agente público tiveram por fundamento a Lei Municipal nº 637/2013, com realização de processo seletivo simplificado, sendo que o Tribunal de Contas deste Estado constatou que a conduta do gestor foi justificada pelas circunstâncias, a fim de dar continuidade às atividades municipais, sem identificação de dolo.

6. Conforme se observa pela redação nova do art. 11 da LIA, para configuração de ato de improbidade relacionado à ofensa ao concurso público, seria necessário que o agente frustrasse, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial do certame, com vistas à obtenção de benefício próprio direto ou indireto ou de terceiros (inciso V), situação igualmente não cogitada nestes autos.

7. Apelação conhecida e desprovida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cuidam os autos de recurso de apelação interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em face da r. sentença de fls. 394/396, proferida pelo douto magistrado da Vara da Fazenda Pública Municipal da Comarca de Colatina/ES, que julgou improcedentes os pedidos autorais, resolvendo o mérito da lide na forma do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, vez que não identificou a configuração dos atos de improbidade imputados ao ora apelado
GERALDO LOSS
.

Nas razões recursais (fls. 401/412), o órgão ministerial sustenta, em síntese, que
(I)

“
não h
á
que ser cogitada a atribui
ç
ão de efeito retroativo aos termos da Lei n
º
14.230/2021, motivo pelo qual o demandado deve responder pela prática dos atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11 da Lei n°. 8.429/92, confo
rme
redação vigente ao tempo das condutas
í
mprobas”
;
(II)
“
Ainda se assi
m
fosse aplicada a retroatividade da lei, restou demonstrado o dolo do
m
es
m
o, pois, o Apelado deixou de realizar concurso p
úblico
durante seu mandato, procedendo, todavia, a contratação direta de diversos servidores
públicos
e mantendo outros contratados por gestores anteriores, contrariando a normativa constitucional, be
m
como a notificação reco
m
endatória encaminhada
”
;

(III)
“
Tais atos, por afrontarem a Constituição Federal e a Lei de Improbidade Administrativa (LIA), restara
m
por se subsumir em t
í
picos atos de i
m
probidade administrativa por violarem os princ
í
pios da Ad
m
inistra
ção
P
ública”;
(IV)
“mesmo notificado previa
m
ente pelo Ministério Público Estadual, o apelado não realizou o concurso público, deixando clara a sua má-fé”.

Como é cediço, após o advento da Lei nº 14.230/21, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário com agravo de nº 843.889, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, definiu o tema nº 1.099 das repercussões gerais, tendo fixado as seguintes teses (grifei):

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo – DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3)
A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente
;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

(ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022)

No caso, em 07/01/2019, o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
ajuizou ação civil pública por atos de improbidade administrativa em face de
GERALDO LOSS
, então Prefeito de Governador Lindemberg/ES, sob alegação de afronta ao princípio constitucional do concurso público, dada a ausência de excepcionalidade nos processos seletivos simplificados para contratação temporária de servidores.

Na inicial, foi apontada a configuração de ato de improbidade administrativa, diante da inequívoca ciência da prática de ato ilegal,
“cujo escopo é frustrar a regra de obrigatoriedade de realização de concurso público”,
com destaque de que, embora a Lei Municipal nº 637/2013 disponha sobre a contratação por tempo determinar para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, no
“caso em apreço não trata a contratação temporária como uma exceção à regra”,
e o agente público
“atuou em desvio de finalidade, buscando satisfazer interesse diverso do previsto na norma legal de competência, agindo com plena consciência”
.

Consta, assim, da peça vestibular, que há indiscutível enquadramento do requerido, ora apelado, no artigo 11
caput
da LIA, que, em sua redação original, dispunha que:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

Contudo, a Lei nº 14.230/2021 aboliu o ato de improbidade culposo (exigindo a demonstração da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito expressamente tipificado nos artigos 9º, 10 e 11, da Lei de Improbidade, não bastando a voluntariedade do agente, conforme artigo 1º, §§2º e 3º, desta), e, para fins de configuração do ato de improbidade com base no artigo 11 (expressamente citado na inicial), estabeleceu um rol taxativo de condutas que assim o definem, no qual não se encontra encartada a hipótese narrada na exordial, que também não está descrita no artigo 9º e nem no artigo 10.

Dispõe o artigo 11 da LIA, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, que:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. (Vide Medida Provisória nº 2.088-35, de 2000) (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência)

IX - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

X - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 3º O enquadramento de conduta funcional na categoria de que trata este artigo pressupõe a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 4º Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

Veja-se que, além do artigo 11, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, estabelecer um rol taxativo dos atos de improbidade, há expressa previsão em seus §§ 1º e 2º, incluídos pela mesma lei, da necessidade de comprovação na
“
conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade”,
o que deve ser observado em
“quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei”,
situação também não cogitada nestes autos
.

Anote-se que, antes mesmo da alteração legislativa exigindo dolo específico do agente público, o STJ já havia firmado entendimento repetitivo, no julgamento do tema 1.108, no sentido de que
:

A contratação de servidores públicos temporários sem concurso público, mas baseada em legislação local, por si só, não configura a improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, por estar ausente o elemento subjetivo (dolo) necessário para a configuração do ato de improbidade violador dos princípios da administração pública.

No caso, as contratações temporárias tiveram por fundamento a Lei Municipal nº 637/2013, após realização de processo seletivo simplificado, sendo que, tal como também foi identificado pelo julgador de origem, a conclusão do Tribunal de Contas deste Estado constatou que a conduta do apelado foi justificada pelas circunstâncias, a fim de dar continuidade às atividades municipais, sem identificação de dolo do gestor (fls. 351/360).

Conforme se observa pela redação do art. 11 da LIA, após a alteração legislativa promovida pela Lei nº 14.230/2021, para configuração de ato de improbidade relacionado à ofensa ao concurso público, seria necessário que o agente frustrasse, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial do certame, com vistas à obtenção de benefício próprio direto ou indireto ou de terceiros (inciso V), situação igualmente não cogitada nestes autos.

Pelo exposto,
CONHE
ÇO

da apelação e
NEG
O-LHE
PROVIMENTO
, confirmando a r. sentença proferida em primeiro grau.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR