Tribunal: TJES
Processo: 0000084-77.2022.8.08.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2023-06-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO
E ASSOCI
A
ÇÃO P
A
RA O TRÁFICO
DE DROGAS, ARTIGO
S
33
E 35
DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO
– IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO, ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 –
AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – ABSOLVIÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS PARA DEFENSOR DATIVO -
APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO

1) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foi confirmada pelas provas colacionadas aos autos, principalmente pelos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante dos apelantes.

2)Os depoimentos dos policiais são válidos e possuem fé pública, sendo eles muitas vezes os únicos presentes na cena de crimes que ocorrem na clandestinidade, como o tráfico de drogas.

3) Havendo provas suficientes de autoria e materialidade por crime de tráfico se torna inviável a desclassificação para o crime de uso, a alegação do recorrente de ser usuário não impede que também seja exercida a traficância, notadamente para sustentar o vício.

4) Para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário que a associação seja estável e permanente, uma vez que a união de esforços ocasional e transitória caracteriza apenas o concurso eventual, não punível pela Lei nº 11.343/2006. No caso dos autos a acusação não se desincumbiu do ônus de provar a estabilidade e permanência da atividade de comércio ilícito de drogas em situações pretéritas.

5) Atos infracionais pelo mesmo delito e com proximidade temporal são elementos idôneos para afastar a aplicação da causa de diminuição relativa ao do tráfico privilegiado

6) Conforme o Tema Repetitivo nº 1139, do Colendo STJ: "
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
".

7) O magistrado ao arbitrar os honorários, em regra, deve orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, além de levar em conta também o artigo 22, § 1º do EOAB. Levando em consideração a atuação, o zelo, o tempo e a qualidade do trabalho desempenhado pelo advogado, o valor a título de honorários advocatícios para a atuação do mesmo em segundo grau, deve ser arbitrado em R$ 400,00 (quatrocentos reais) para a prática do ato de interposição do recurso de apelação.

8) Apelos parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000084-77.2022.8.08.0051

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JESSICA PEROBA DOS SANTOS e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO
E ASSOCI
A
ÇÃO P
A
RA O TRÁFICO
DE DROGAS, ARTIGO
S
33
E 35
DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO
– IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO, ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 –
AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – ABSOLVIÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS PARA DEFENSOR DATIVO -
APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO

1) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foi confirmada pelas provas colacionadas aos autos, principalmente pelos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante dos apelantes.

2)Os depoimentos dos policiais são válidos e possuem fé pública, sendo eles muitas vezes os únicos presentes na cena de crimes que ocorrem na clandestinidade, como o tráfico de drogas.

3) Havendo provas suficientes de autoria e materialidade por crime de tráfico se torna inviável a desclassificação para o crime de uso, a alegação do recorrente de ser usuário não impede que também seja exercida a traficância, notadamente para sustentar o vício.

4) Para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário que a associação seja estável e permanente, uma vez que a união de esforços ocasional e transitória caracteriza apenas o concurso eventual, não punível pela Lei nº 11.343/2006. No caso dos autos a acusação não se desincumbiu do ônus de provar a estabilidade e permanência da atividade de comércio ilícito de drogas em situações pretéritas.

5) Atos infracionais pelo mesmo delito e com proximidade temporal são elementos idôneos para afastar a aplicação da causa de diminuição relativa ao do tráfico privilegiado

6) Conforme o Tema Repetitivo nº 1139, do Colendo STJ: "
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
".

7) O magistrado ao arbitrar os honorários, em regra, deve orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, além de levar em conta também o artigo 22, § 1º do EOAB. Levando em consideração a atuação, o zelo, o tempo e a qualidade do trabalho desempenhado pelo advogado, o valor a título de honorários advocatícios para a atuação do mesmo em segundo grau, deve ser arbitrado em R$ 400,00 (quatrocentos reais) para a prática do ato de interposição do recurso de apelação.

8) Apelos parcialmente providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
FERNANDO SOUZA FAUSTINO e JESSICA PEROBA DOS SANTOS
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 141/163, proferida pelo douto Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Pedro Canário/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os pelas práticas dos artigos 33, caput, Art. 35, caput, c/c Art. 40, todos da lei 11.343/06, imputando a ambos às penas de 9 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 1400 (um mil e quatrocentos) dias-multa em regime fechado.

Em suas razões recursais, às fls. 320/322, a defesa da recorrente
JESSICA PEROBA DOS SANTOS
pugna pela desclassificação do crime de tráfico para o de porte de entorpecentes para uso próprio (artigo 28 da Lei 11.343/06). Subsidiariamente, postula pela redução da pena-base para o mínimo legal. Por fim, requer o arbitramento de honorários devido a atuação como defensor dativo.

Já a defesa de
FERNANDO SOUZA FAUSTINO
apresenta suas razões recursais, às fls. 327/331, pugnando pela desclassificação do crime de tráfico para o de porte de entorpecentes para uso próprio (artigo 28 da Lei 11.343/06). Subsidiariamente, postula pela redução da pena-base para o mínimo legal e aplicação da atenuante da menoridade. Por fim, requer o arbitramento de honorários devido a atuação como defensor dativo.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau às fls. 338/343, ocasião em que o “
Parquet
” pugnou pelo improvimento do recurso e manutenção da sentença condenatória.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 4665581, opinando no sentido de que seja conhecido e improvido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata
-se de apelações criminais interpostas por
FERNANDO SOUZA FAUSTINO e JESSICA PEROBA DOS SANTOS
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 141/163, proferida pelo douto Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Pedro Canário/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os pelas práticas dos artigos 33, caput e Art. 35, caput, c/c Art. 40, todos da lei 11.343/06, imputando a ambos às penas de 9 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 1400 (um mil e quatrocentos) dias-multa em regime fechado.

Conforme consta da denúncia:

“[...] Extrai-se dos elementos de informação anexos, que, no dia 1º de fevereiro de 2022, em frente ao imóvel localizado na primeira rua (“Rua do hospital, à direita”), bairro Camata, neste Município e Comarca, os denunciados traziam consigo e vendiam
21 (vinte e uma) “buchas”
da substância entorpecente vulgarmente conhecida como
“
maconha”
, e
18 (dezoito) “pedras”
da substância entorpecente vulgarmente conhecida como
“
crack”
, ressaltando-se, ainda, que os denunciados estavam associados a outros 04 (quatro) indivíduos, sendo dois adolescentes, para o fim de praticarem o comércio de drogas no local.

Consta que, nas circunstâncias de tempo e lugar acima descritas, investigadores da Polícia Civil, os quais trafegavam pelo bairro Camata, com a finalidade de realizar levantamento de dados criminológicos no bairro em questão, flagraram os denunciados, acompanhados de outros 04 (quatro) indivíduos, vendendo drogas em um local conhecido como “boca de fumo”, no bairro Camata, nesta Urbe.

É imperioso destacar que, antes de efetuar o procedimento de abordagem, os investigadores de polícia visualizaram os 06 (seis) indivíduos - os denunciados e outros 04 (indivíduos) em atividade de venda de substâncias entorpecentes.

Registre-se que, após verificarem o momento mais oportuno, os policiais militares realizaram a abordagem aos denunciados, os quais, instantes antes da investida policial, dispensaram as drogas atrás de um banco que estavam sentados e que ficava em frente duma residência.

Calha consignar que, no momento antecedente à abordagem policial, dois indivíduos lograram êxito em evadirem-se do local dos fatos, adentrando, primeiramente, no interior da residência mencionada, e, em seguida, pulando o muro dos fundos do referido imóvel.

Insta mencionar que, durante a operação policial, foram abordados e apreendidos 02 (dois) adolescentes, Luiz Lenon da Silva Santos e Victória Pereira Novais, ressaltando-se, a propósito, que a adolescente Victória Pereira Novais já havia sido conduzida, em razão da suposta prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, cinco dias antes da abordagem policial retratada no feito em voga.

Anota-se que os investigadores de polícia realizaram buscas, localizaram os objetos dispensados pelos denunciados e lograram êxito em apreender:

a)
21 (vinte e uma) “buchas”
da substância entorpecente vulgarmente conhecida como “
maconha”
;

b)
18 (dezoito) “pedras”
da substância entorpecente vulgarmente conhecida como “
crack”
;

c) a vultosa quantia de
R$758,00 (setecentos e cinquenta e oito reais)
.

Obtempere-se que, a despeito da negativa do denunciado
FERNANDO SOUZA FAUSTINO
na ocasião de seu interrogatório à Autoridade Policial (fls. 34 e 36), no sentido de que a droga era de propriedade da adolescente Victória Pereira Novais, a menor de idade em questão, quando ouvida pelo Delegado de Policial, também negou a propriedade das substâncias entorpecentes, afirmando, inclusive, desconhecer a quem as drogas pertenciam.

Demais disso, através do firme e seguro relato dos investigadores de polícia civil, verifica-se que os denunciados foram flagrados comercializando drogas num local que é de conhecimento no meio policial como sendo um ponto de venda de substâncias entorpecentes e, seguramente, estavam associados com o fim de praticarem, de maneira reiterada, o crime de tráfico de drogas no local onde foram abordados.

Por fim, consigna-se que, por meio de uma análise detida das peças informativas, é possível aferir a incidência, em relação às condutas típicas praticadas pelos denunciados, de uma circunstância majorante de pena, descrita no inciso VI do art. 40 da Lei nº 11.343/06, relativa ao envolvimento de adolescente no tráfico de drogas (Luiz Lenon da Silva Santos e Victória Pereira Novais), os quais, diga-se de passagem, foram apreendidos durante a operação policial. [...]”

Devido a tal conduta os ora recorrentes foram denunciados, processados e condenados pelos crimes tipificados nos artigos 33, caput e Art. 35, caput, c/c Art. 40, todos da lei 11.343/06.

Em suas razões recursais, às fls. 320/322, a defesa da recorrente
JESSICA PEROBA DOS SANTOS
pugna pela desclassificação do crime de tráfico para o de porte de entorpecentes para uso próprio (artigo 28 da Lei 11.343/06). Subsidiariamente, postula pela redução da pena-base para o mínimo legal. Por fim, requer o arbitramento de honorários devido a atuação como defensor dativo.

Já a defesa de
FERNANDO SOUZA FAUSTINO
apresenta suas razões recursais, às fls. 327/331, pugnando pela desclassificação do crime de tráfico para o de porte de entorpecentes para uso próprio (artigo 28 da Lei 11.343/06). Subsidiariamente, postula pela redução da pena-base para o mínimo legal e aplicação da atenuante da menoridade. Por fim, requer o arbitramento de honorários devido a atuação como defensor dativo.

A primeira tese encampada pelas defesas de ambos os recorrentes é a de desclassificação do delito de tráfico para o de porte de entorpecentes para uso próprio (artigo 28 da Lei 11.343/06).

A
materialidade
do delito de tráfico está evidenciada pelos: Boletim Unificado nº. 46950358, autos de apreensão e de constatação provisória de natureza e quantidade de drogas, bem como do laudo de química forense, acostados às fls. 14/18, 45/46 e 223/225.

A
autoria
do delito de tráfico foi negada pelos apelantes quando interrogados, tanto na fase inquisitiva, fls. 37 e 39, como em juízo, mídia de fl. 255. Nestas ocasiões, afirmaram que a droga apreendida não lhes pertenciam, que desconheciam o real proprietário delas, e que somente estavam no local para comprar drogas para consumo próprio, vindo a serem detidas pela polícia apenas por estarem no local no momento da abordagem.

No entanto, a tese defensiva de desclassificação se encontra dissociada do restante dos depoimentos colhidos durante a instrução processual.

O policial civil Jonathan Souza da Silva afirmou, ao ser ouvido em juízo (mídia de fls. 155), que já era de conhecimento dos policiais a movimentação de comércio ilícito de entorpecentes no local. Disse, também que estavam passando com a viatura quando, de um grupo de seis pessoas, duas fugiram para uma mata, vindo a serem capturadas quatro, dentre elas, os dois apelantes e dois adolescentes. O depoente disse, ainda, que o adolescente Luiz Lenon já havia sido conduzido à delegacia por envolvimento com o tráfico e que um dos suspeitos tentou esconder a droga que foi encontrada com o dinheiro.

Acerca da qualificação das testemunhas ouvidas neste processo, é entendimento assente neste Colegiado que “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

O adolescente Luiz Lenon, ao ser ouvido em juízo, assumiu a propriedade do entorpecente apreendido e que não conhecia os recorrentes.

Portanto, não há que se falar em insuficiência de provas, eis que os depoimentos são harmônicos no sentido da autoria do delito de tráfico de drogas por parte dos recorrentes.

Desta forma, pela análise da prova colhida nos autos, estão presentes induvidosamente a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas por parte dos ora recorrentes.

A alegação dos recorrentes serem usuários não impede que também exerçam a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foi feita sua prisão em flagrante, com drogas acondicionadas em porções pequenas e individuais, vindo a serem apreendidas 21 (vinte e uma) “buchas” de “maconha”, 18 (dezoito) “pedras” de “crack”, e a quantia de R$758,00 (setecentos e cinquenta e oito reais).

Este é o posicionamento adotado por este Egrégio Tribunal, conforme demonstro através de Acórdãos julgados por ambas as Câmaras Criminais que o compõem:

“(
...) A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022).

“
(...) Não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício. (...)”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180041623, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 19/08/2020, Data da Publicação no Diário: 07/10/2020).

Ambas as defesas postularam ainda pela redução da pena-base para o mínimo legal, no entanto não há utilidade no presente pedido, eis que o apenamento já foi fixado no mínimo legal de 05 (cinco) anos na sentença combatida.

O recorrente Fernando requereu a redução da pena na segunda fase da dosimetria em decorrência do reconhecimento da atenuante da menoridade, no entanto tal tese não merece prosperar, tendo em vista a aplicação da pena-base no mínimo legal, e a impossibilidade de fixação da pena intermediária aquém do mínimo legal, por força da aplicação da Súmula nº 231, do Colendo STJ.

A seguir, me chamou a atenção um ponto não trazido ao debate nos presentes recursos.

A condenação pelo delito de associação para o tráfico foi arrimada na seguinte fundamentação:

“Para a caracterização do crime de associação criminosa, é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33 da Lei nº. 11.343/06. Outrossim, das provas produzidas, restou demonstrado que havia entre os réus e os adolescentes apreendidos uma associação com características de estabilidade e permanência, como requer o tipo penal a eles imputado, mormente considerando a versão do policial civil Jonathan, no sentido de que sempre passava pelo local (conhecida “boca de fumo” denominada de “visão”) e ali sempre avistava os envolvidos, às vezes os 04 (quatro), outras só um, outras só dois, mas que já tinha avistado os acusados no local, aliada às demais circunstâncias dos fatos, bem como à forma de apreensão e variedade das drogas juntamente com o dinheiro.”

Da descrição fática contida na denúncia, e diante dos depoimentos já transcritos, principalmente do Policial Civil Jonathan, não consegui vislumbrar os requisitos da estabilidade e permanência, sem os quais não se viabiliza uma condenação pelo delito de associação para o tráfico.

Os Policiais Civis Walisson junior Almeida Gonçalves e Jonathan Souza d Silva, que foram testemunhas no processo, ao serem ouvidos em juízo (mídia em fls. 255/255v.), afirmaram já terem visto os recorrentes em outras oportunidades no mesmo local, não tendo entretanto, tido ciência de outro contexto de prática de traficância nas outras ocasiões em que foram vistos, não havendo nenhuma prova no sentido da reiteração, estabilidade ou permanência deles na prática delitiva. Ademais, os adolescentes ouvidos EM JUÍZO (L.L.S.S e F.S.F.,
mídia em fls. 255/255v.
) afirmaram não conhecer os recorrentes, não havendo prova da ligação pretérita.

Além disso, a quantidade de droga apreendida não foi das mais significativas, sendo apreendidas 21 (vinte e uma) “buchas” de “maconha”, 18 (dezoito) “pedras” de “crack”, e a quantia de R$758,00 (setecentos e cinquenta e oito reais).

Infere-se dos autos apenas um contexto de posse de drogas e dinheiro proveniente do comércio ilícito de entorpecentes, havendo provas indubitáveis da atividade da traficância havidas pela associação entre os apelantes Fernando e Jessica e os outros dois adolescentes ouvidos nestes autos, não havendo referência a outro contexto de atividade ilícita exercida pelos dois acusados.

O que colho dos autos é que a atividade instrutória da acusação não conseguiu lograr êxito em produzir prova suficiente da estabilidade e permanência entre os acusados a se prolongar no tempo, não hvendo nos autos menção a outros depoimentos, interceptação telefônica, tampouco às atividades investigatórias que indicassem há quanto tempo ou em quais outros contextos de tempo e lugar em que os três réus estivessem realizando o comércio ilícito de entorpecentes.

Portanto infere-se que a prova presentes neste processo é escassa em relação a este fato, o que me gerou dúvida, e sendo da acusação o ônus da prova, a dúvida se resolve em favor da defesa, aplicando-se o brocardo
“in dubio pro reo
”.

Portanto, em relação ao delito de associação para o tráfico, entendo que os elementos de provas utilizados pela acusação, embora verossímeis, não conduzem a uma certeza quanto ao liame subjetivo permanente dos acusados na prática delitiva, não alcançando o “
standard”
probatório, além da dúvida razoável, que possa autorizar a condenação pelo delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006.

Nesse sentido Egrégio Tribunal consolidou o entendimento de que para haver condenação no crime de associação para o tráfico é necessária a presença de estabilidade e permanência, não se revelando punível a título deste tipo penal a mera associação eventual. A título exemplificativo cito os seguintes julgados deste Egrégio Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO INVIABILIDADE -ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO - ABSOLVIÇÃO - CABIMENTO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
. 1. Diante do cenário e as condições em que se desenvolveu a ação policial deixam assente a mercancia da substância ilícita, não é possível absolver os apelantes. 2
- Em se tratando do crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, certo é que para a sua configuração não basta uma união eventual, sendo necessária a demonstração de permanência e estabilidade. Se há dúvidas sobre esses requisitos, a absolvição de impõe
. 3 Recurso parcialmente provido.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030190071750, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator Substituto : MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022)

EMENTA : APELAÇÃO CRIMINAL RECURSO MINISTERIAL TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/2006 ABSOLVIÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO AUSÊNCIA DE PROVAS DE ESTABILDIADE E PERMANÊNCIA TRÁFICO PRIVILEGIADO CORRETAMENTE APLICADO - APELO IMPROVIDO.

1) A acusação não se desincumbiu de seu ônus probatório no sentido de produzir prova suficiente da estabilidade e permanência, de modo que, não se atingido uma densificação probatória em nível de superar a dúvida razoável, resta inviável a absolvição, já que para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário que a associação seja estável e permanente, uma vez que a união de esforços ocasional e transitória caracteriza apenas o concurso eventual. Não punível pela Lei nº 11.343/2006.
3) O procedimento relativo a aplicação da causa de diminuição de pena previsto no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 foi correto diante das circunstâncias judiciais consideradas em sua maioria favoráveis, bem como da quantidade de droga apreendida não ter sido expressiva, apenas 48,3 gr (quarenta e oito gramas e três decigramas), e da ausência de antecedentes criminais, não havendo nenhuma circunstância a indicar dedicação do recorrido a atividades criminosas. 4) Apelo ministerial improvido.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 039180001503, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 20/10/2021, Data da Publicação no Diário: 29/10/2021)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU ABSOLVIDO POR ASSOCIAÇÃO. ART. 35 DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. RECURSO IMPROVIDO
.1. Conforme assente na jurisprudência,
para que haja conduta típica, necessário um vínculo subjetivo específico, representado pelo ânimo associativo de caráter duradouro e estável
.2. Não há elementos que comprovem que a Recorrente agia de forma habitual intermediando a entrada de entorpecentes na unidade prisional. Ainda que se possa afirmar a existência de indícios, eles são insuficientes para a condenação, devendo prevalecer o princípio do in dubio pro reo, tornando palpável, nesse ponto, a versão de que a Recorrente teria eventualmente praticado a atividade típica, seja para proteger seu filho, seja por interesses escusos.3. Recurso conhecido e improvido.

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 035190127049, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 22/09/2021, Data da Publicação no Diário: 01/10/2021)

EMENTA : APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 - REINCIDÊNCIA - AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO APELO PARCIALMENTE PROVIDO
1) A dosimetria foi feita de maneira escorreita e observando os parâmetros previstos nos artigos 59 e 68 do CP, bem como obedecem a previsão contida no inc. IX do art. 93 da CRFB/88. 2) A reincidência é indicativo de dedicação a atividades criminosas, situação que obsta a aplicação do tráfico privilegiado conforme disposição da própria norma contida no §4º do art. 33 da Lei de Drogas.
3) Para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário que a associação seja estável e permanente, uma vez que a união de esforços ocasional e transitória caracteriza apenas o concurso eventual, não punível pela Lei nº 11.343/2006. No caso dos autos a acusação não se desincumbiu do ônus de provar a estabilidade e permanência da atividade de comércio ilícito de drogas em situações pretéritas
. 4) Apelo parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180044013, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 16/06/2021, Data da Publicação no Diário: 08/07/2021).

Igualmente, é no mesmo sentido a jurisprudência do Colendo STJ:

HABEAS CORPUS. ART. 35, DA LEI N. 11.343/2006. NECESSIDADE DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. MERO CONCURSO DE AGENTES. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA
. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 2. O acórdão impugnado, ao concluir pela condenação do paciente e do corréu pelo crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, em momento algum fez referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entre eles, de maneira que, constatada a mera associação eventual entre os acusados para a prática do tráfico de drogas - sem necessidade de revaloração probatória ou exame de fatos -, devem ser absolvidos do delito em questão. 3. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para absolver o paciente do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, com extensão dos efeitos desse decisum para o corréu, a teor do art. 580 do CPP. (STJ - HC 270.837/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 30/03/2015).

Diante dos elementos acima expostos, deve ser excluída a condenação por associação para o tráfico para ambos os recorrentes.

Destaco que a exclusão não implicará em aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado para o recorrente Fernando, já que ele respondeu por uma representação por ato infracional (nº. 0001050-74.2021.8.08.0051) também pela prática de tráfico.

No entanto, o mesmo não se pode dizer da recorrente Jéssica, que responde pela ação criminal (nº. 0003452-66.2017.8.26.0052) na Comarca de São Paulo/SP, pela suposta prática de homicídio qualificado.

Dentro deste contexto, devo lembrar que o recente posicionamento jurisprudencial do Colendo STJ, ilustrado no Tema Repetitivo nº 1139, que inadmite a utilização de ações penais em curso, sem outros elementos que a este fato se integre, para obstar a aplicação da causa especial de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

"
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
" (
Tema Repetitivo nº 1139)
.

Efetuando nova dosimetria da pena, excluída a condenação pelo delito de associação para o tráfico, resta remanescente apenas a condenação pelo delito de tráfico, crime pelo qual
o recorrente Fernando
que
fo
i
condenado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Já para a recorrente Jessica, foi aplicada uma pena-base de 05 (cinco) anos, que não sofreu alterações na segunda fase da dosimetria e aumentada na fração de 1/6 (um sexto) em decorrência da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas, alcançando o patamar fixado na sentença de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses.

Sobre esta fração deve ser aplicada a causa de diminuição do tráfico privilegiado, que aplico a fração máxima de 2/3 (dois terços), pois conforme
entendimento
do Colendo STJ, “
Inquéritos ou ações penais em curso
,
sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado
,

sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral)
.” (AgRg no HC n. 762.383/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022).

Destarte,
fica a pena definitiva da recorrente Jessica fixada em
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias
.

Reduzo a pena de multa de maneira proporcional para
190 (cento e noventa) dias-multa
, valorado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Fica reformado
o regime inicial de cumprimento de pena para o
recorrente Fernando para o
SEMIABERTO,
e da recorrente Jessica para o ABERTO
, observando a regra geral prevista no §2º do art. 33, do CPB.

Mantida a prisão cautelar
apenas para o
recorrente
Fernando
, assim como determinado na sentença, no entanto,
deve a mesma ser adaptada ao regime semiaberto aplicado neste Acórdão
.

Já em relação a recorrente Jéssica, presentes os requisitos do art. 44 do CPB,
fica substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito
a serem estabelecidas e fiscalizadas pelo juízo da execução penal.

Mantidos os demais efeitos condenatórios previstos na sentença de primeiro grau.

Por fim, houve pedido expresso em relação ao arbitramento de honorários pela atuação em grau recursal em favor dos nobres causídicos, em suas razões de apelação.

Pela sua atuação em primeiro grau foi arbitrado o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), e conforme tenha interposto recurso de apelação perante este Egrégio Tribunal de Justiça, também fazem jus à contraprestação pela atuação em segundo grau.

Quanto ao valor arbitrado para fins de honorários advocatícios, o Código de Processo Penal é silente neste sentido. Logo, o magistrado ao arbitrar os honorários, em regra, deve orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, além de levar em conta também o artigo 22, § 1º do EOAB.

Logo, ao levar em consideração sua atuação e o zelo profissional, o tempo e a qualidade do trabalho desempenhado pelos dois profissionais, tenho que o valor determinado a título de honorários advocatícios para a atuação dos mesmos em segundo grau, segundo a própria fundamentação do representante judicial do Estado, deve ser arbitrado em R$ 400,00 (quatrocentos reais) para cada um, por ser um valor que se mostra satisfatório e proporcional.

Destarte,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
aos apelos, para excluir a condenação por associação para o tráfico, ficando a pena do recorrente
FERNANDO SOUZA FAUSTINO
fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, e a pena da recorrente
JESSICA PEROBA DOS SANTOS
fixada em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 190 (cento e noventa) dias-multa;

e arbitramento de honorários advocatícios no importe de R$ 400,00 (quatrocentos reais) para cada um dos dois advogados recorrentes.

Expeça-se Alvará de Soltura em relação a recorrente
JESSICA PEROBA DOS SANTOS.

É como voto.