Tribunal: TJES
Processo: 0005236-91.2017.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Dívida Ativa; Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2023-07-17

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
–
AÇÃO ANULATÓRIA
–
TRÍPLICE IDENTIDADE DE

AÇÕES -
LITISPENDÊNCIA – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

A iterativa jurisprudência do C. STJ
é no sentido de que deve ser reconhecida a litispendência entre os embargos à execução e a ação anulatória do débito proposta anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal, se identificadas as mesmas partes, causa de pedir e pedido, ou seja, a tríplice identidade a que se refere o artigo 337, VI, §§2º e 3º, do CPC. Precedente dessa Egrégia Primeira Câmara Cível.

2.
Analisando detidamente os autos, concluo que há tríplice identidade entre as ações (anulatória e embargos à execução), pois ambas possuem as mesmas partes, mesma causa de pedir (imunidade tributária), sendo a circunstância de o pedido se diferenciar pelo provimento judicial anulatório dos autos de infração ou da execução fiscal não desconfigura a ocorrência da litispendência diante da consequência prática dos pedidos.

3
.

Recurso conhecido

e
im
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005236-91.2017.8.08.0048
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ASSOCIACAO BRASILEIRA DE ODONTOLOGIA ESPIRITO SANTO
APELADO: MUNICIPIO DE SERRA
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0005
236-91
.2017.8.08.0048

APELANTE: ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ODONTOLOGIA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAD
O:
MUNICÍPIO DE SERRA

RELATOR
A
:
DES
ª
.
MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

A C Ó R D Ã O

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
–
AÇÃO ANULATÓRIA
–
TRÍPLICE IDENTIDADE DE

AÇÕES -
LITISPENDÊNCIA – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

A iterativa jurisprudência do C. STJ
é no sentido de que deve ser reconhecida a litispendência entre os embargos à execução e a ação anulatória do débito proposta anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal, se identificadas as mesmas partes, causa de pedir e pedido, ou seja, a tríplice identidade a que se refere o artigo 337, VI, §§2º e 3º, do CPC. Precedente dessa Egrégia Primeira Câmara Cível.

2.
Analisando detidamente os autos, concluo que há tríplice identidade entre as ações (anulatória e embargos à execução), pois ambas possuem as mesmas partes, mesma causa de pedir (imunidade tributária), sendo a circunstância de o pedido se diferenciar pelo provimento judicial anulatório dos autos de infração ou da execução fiscal não desconfigura a ocorrência da litispendência diante da consequência prática dos pedidos.

3
.

Recurso conhecido

e
im
provido.

VIS
TOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à
unanimidade,

negar

provimento ao recurso
nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES, 11 de julho de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ODONTOLOGIA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da r. sentença proferida às fls. 766/768-v pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra/ES nos autos dos
embargos à execução fiscal

por ela opostos
em
face da execução fiscal nº 0035431-98.2013.8.08.0048

ajuizada pelo
MUNICÍPIO DE SERRA,
que extinguiu os embargos, na forma do artigo 485, V, do CPC, pelo

reconhecimento da litispendência com a ação anulatória nº 0023073-38.2012.8.08.0048.

Em suas razões (fls. 796/821), a Associação apelante pugna, preliminarmente pelo deferimento da gratuidade da justiça, e no mérito, requer a reforma da sentença, sustentando que não está configurada a litispendência na hipótese, mas sim a conexão que autoriza a reunião das demandas, para se evitar decisões conflitantes.

Defende que há parcial identidade entre os embargos à execução fiscal e a ação anulatória, ou seja, relação de conexão, pois naquela demanda faz-se referência aos débitos tributários que originaram a execução fiscal, ambas as ações possuem as mesmas partes, possuem como fundamento para a causa de pedir a imunidade tributária constitucional.

Alega que, todavia, os pedidos não são idênticos, pois nos presentes embargos pleiteia a anulação da execução e o cancelamento da penhora efetivada com o levantamento da mesma, enquanto que na ação declaratória não existem tais pedidos, haja vista que no momento do seu ajuizamento sequer existia a execução fiscal e a constrição patrimonial dela advinda.

Pelo exposto, requer a reforma da sentença com o afastamento da litispendência e o julgamento do mérito, acolhendo os embargos para anular a execução fiscal a partir do reconhecimento da imunidade tributária.

Contrarrazões apresentadas pela parte apelada, impugnando a assistência judiciária gratuita, e no mérito, requerendo a manutenção da sentença (fls. 845/856).

Decisão proferida no Id 4162464 indeferindo o pedido de assistência judiciária gratuita e determinando o recolhimento do preparo recursal.

Manifestação da parte apelante (Id 4319239) requerendo a juntada do comprovante de recolhimento do preparo.

Decisão proferida pela Eminente Desembargadora Janete Vargas Simões determinando a redistribuição dos autos por prevenção aos embargos à execução nº 0005234-24.2017.8.08.0048.

É o breve relatório.
Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 19 de junho de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, o apelante
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ODONTOLOGIA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

pretende a reforma da
sentença

que
extinguiu os embargos
à execução fiscal
, na forma do artigo 485, V, do CPC, pelo

reconhe
cimento d
a
litispendência
com
a ação anulatória nº 0023073-38.2012.8.08.0048.

Em suas razões, a Associação Apelante
sustenta,
em síntese,
que
não está configurada a litispendência na hipótese, mas sim a conexão que autoriza a reunião das demandas, para se evitar decisões conflitantes,
motivo pelo qual
requer a reforma da sentença para
afastar a litispendência e reconhecer o erro de fato, resolvendo o mérito com especial respeito à ordem ventilada nos autos do processo nº 0023073-38.2012.8.08.0048, nos termos do artigo 1.013, §3º, do CPC.

De início,
resta

prejudicada a impugnação ao pedido de gratuidade de justiça, diante do seu indeferimento e o recolhimento do preparo recursal (conforme comprovante juntado no Id
4319239
).

Cinge-se a controvérsia na configuração da litispendência entre os presentes embargos à execução fiscal e a ação anulatória nº 0023073-38.2012.8.08.0048 ajuizada pela Associação ora apelante em face do Município.

Pois bem, à luz do disposto no artigo 337, §§1º, 2º e 3º, do Código de Processo Civil de 2015, há litispendência quando se repete ação que está em curso, sendo uma ação idêntica à outra, com as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido,
in verbis
:

Art. 337.
Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

§1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso
.

A parte apelante sustenta a inexistência de litispendência, sob o argumento de que há parcial identidade entre os embargos à execução fiscal e a ação anulatória, ou seja, relação de conexão, pois os pedidos não são idênticos, bem como haja vista que naquela demanda faz-se referência aos débitos tributários que originaram a execução fiscal, e neste embargos à execução se pleiteia a anulação da execução e o cancelamento da penhora efetivada com o levantamento da mesma.

Analisando detidamente os autos, concluo que ao contrário do defendido pela Associação Apelante, há tríplice identidade entre as ações (anulatória e embargos à execução), pois ambas possuem as mesmas partes, mesma causa de pedir (imunidade tributária), sendo a circunstância de o pedido se diferenciar pelo provimento judicial anulatório dos autos de infração ou da execução fiscal não desconfigura a ocorrência da litispendência diante da consequência prática dos pedidos.

Nesse sentido, a jurisprudência iterativa do Colendo Superior Tribunal de Justiça e desta Primeira Câmara Cível:

PROCESSUAL CIVIL. MULTA ADMINISTRATIVA.
EMBARGOS À EXECUÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. POSTERIOR AJUIZAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL. LITISPENDÊNCIA RECONHECIDA.
DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Na origem, trata-se de embargos à execução, objetivando a nulidade da CDA com a cobrança de multa decorrente de auto de infração. Na sentença o pedido foi julgado improcedente. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.
II - A decisão recorrida está de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que havendo identidade de partes, causa de pedir e pedido, está configurada a litispendência da ação anulatória com os embargos à execução. No mesmo sentido, destacam-se: RESP n. 1.616.467/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 26/9/2022; AgInt no AgInt no AREsp 1.041.483/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 15/12/2017.
III - Agravo interno improvido. (STJ; AgInt-AREsp 1.829.331; Proc. 2021/0024183-4; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Francisco Falcão; DJE 20/04/2023)

APELAÇÃO CÍVEL.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AJUIZAMENTO ANTERIOR DE AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO COM IDENTIDADE DE PARTES, PEDIDO E CAUSA DE PEDIR. LITISPENDÊNCIA CARACTERIZADA.
SUCUMBÊNCIA. ÔNUS DO AUTOR DA AÇÃO AJUIZADA EM DUPLICIDADE.
1. PREVALECE NA JURISPRUDÊNCIA DO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA O ENTENDIMENTO DE QUE DEVE SER RECONHECIDA A LITISPENDÊNCIA ENTRE OS EMBARGOS À EXECUÇÃO E A AÇÃO ANULATÓRIA DO DÉBITO PROPOSTA ANTERIORMENTE AO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, SE IDENTIFICADAS AS MESMAS PARTES, CAUSA DE PEDIR E PEDIDO, OU SEJA, A TRÍPLICE IDENTIDADE A QUE SE REFERE O ART. 337, VI, §§ 2º E 3º DO CPC
(AGINT NO ARESP Nº 1.411.075/SP. DJE DE 21/9/2020). 2. Constatado que na ação anulatória autuada sob nº 0006333-19.2008.8.08.0024, ajuizada em 12/02/2008, assim como nos presentes embargos à execução fiscal, ajuizados em 05/10/2009, a apelante pleitou em face do apelado a anulação do auto de infração nº 4.660.85-4 e da CDA nº 11.602/2007, caracterizando a tríplice identidade necessária ao reconhecimento da litispendência, impõe-se a manutenção da sentença que extinguiu o feito sem resolução do mérito. 3. Na hipótese de extinção dos embargos à execução fiscal em razão do reconhecimento de litispendência com a ação anulatória proposta anteriormente, em que não houve suspensão da exigibilidade do crédito tributário, os ônus da sucumbência devem ser suportados pela parte embargante. 4. A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa (STJ, RESP. 1.850.512/SP - Tema 1.076).5. Hipótese em que não houve condenação e o valor atribuído à causa foi de R$ 104.682,22 (cento e quatro mil, seiscentos e oitenta e dois reais e vinte e dois centavos), descabendo, pois, a fixação da verba honorária por apreciação equitativa, à vista da tese fixada no Tema 1.076 do STJ. 6. Recurso desprovido. (TJES; AC 0030399-29.2009.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 09/08/2022; DJES 18/08/2022)

Por conseguinte, escorreita a sentença que reconheceu a litispendência, extinguindo o processo sem resolução do mérito.

Importa salientar, por oportuno, que na ação anulatória foi proferida sentença julgando parcialmente procedentes os pedidos para: 1)
Declarar a inexistência de relação jurídica tributária com o requerido no que diz repeito ao patrimônio, renda e serviço, porquanto faz jus à imunidade tributária prevista na alínea “c”, inc. VI do art. 150 da Constituição Federal, exceto nos casos em que figure enquanto substituta tributária e em relação às obrigações acessórias
; 2)
Anular os autos de infração constituídos em desfavor da requerente que tenha por objeto a incidência de imposto municipal sobre seu patrimônio, renda e serviços, ressalvado os casos em que atue como substituta tributária;
3)
Condenar o requerido a restituir os valores pagos a título de ISSQN, devidamente corrigidos desde a data do pagamento indevido, ressalvadas aquelas parcelas atingidas pelo prazo prescricional, bem como dos tributos que foram recolhidos a título de substituta tributária, tudo a ser apurado em sede de liquidação de sentença, acrescido de correção monetária pelo IPCA-E desde o efetivo desembolso e juros que a Fazenda Municipal utiliza para atualização de seus débitos a contar da citação,
de modo que a consequência prática do provimento judicial é a extinção da execução fiscal.

Por todo o exposto,
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR A RELATORA - SESSÃO DE 11/7/2023.