Tribunal: TJES
Processo: 5000594-27.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Suplementar
Data de julgamento: 2023-09-21

Ementa:
EMENTA. TUTELA DE URGÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DA ORDEM LIMINAR DE CUSTEIO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO NA REDE CREDENCIADA, OU INEXISTINDO PROFISSIONAL HABILITADO NA REDE CREDENCIADA, COM MÉDICO PARTICULAR. PROCEDIMENTO NÃO REALIZADO PELOS MÉDICOS CREDENCIADOS NO PRAZO DETERMINADO. DESCUMPRIMENTO DA ORDEM JUDICIAL LIMINAR E DETERMINAÇÃO DE CUSTEIO COM MÉDICO PARTICULAR. RECURSO DESPROVIDO.
DECISUM
MANTIDO.

1. Não se ignora que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é iterativa no sentido de que a decisão que comina as
astreintes
não preclui nem faz coisa julgada material, sendo possível a modificação do valor dessa sanção até mesmo de ofício, a qualquer tempo, inclusive na fase de execução/cumprimento de sentença, quando irrisória ou exorbitante. Todavia, não bastasse o fato de que o pedido de revisão da
astreinte
não foi aventada pela parte em sua inicial de agravo, tampouco foi capítulo da decisão agravada que, diante do debate entre as partes acerca do cumprimento da ordem liminar, somente reconheceu a extrapolação do prazo de 15 (quinze) dias conferido na decisão liminar, e diante disso, determinou o cumprimento da parte final da ordem judicial que havia sido anteriormente deferida.

2. A operadora de saúde, que não se insurgiu contra a decisão de deferimento da tutela provisória, tinha até o dia 1º.11.2022 para autorizar/custear/fornecer o procedimento cirúrgico indicado na decisão prefalada por profissionais de sua rede credenciada. Porém, no prazo assinalado não houve agendamento da cirurgia, tendo havido recusa do médico credenciado em realizar o procedimento deferido com urgência. Descumprimento da ordem liminar reconhecido, devendo-se manter a ordem de autorização/custeio do procedimento por profissional particular, dada a indisponilidade.

3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000594-27.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA.

AGRAVADO: PATRICIA TEIXEIRA JUSTINO

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA. TUTELA DE URGÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DA ORDEM LIMINAR DE CUSTEIO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO NA REDE CREDENCIADA, OU INEXISTINDO PROFISSIONAL HABILITADO NA REDE CREDENCIADA, COM MÉDICO PARTICULAR. PROCEDIMENTO NÃO REALIZADO PELOS MÉDICOS CREDENCIADOS NO PRAZO DETERMINADO. DESCUMPRIMENTO DA ORDEM JUDICIAL LIMINAR E DETERMINAÇÃO DE CUSTEIO COM MÉDICO PARTICULAR. RECURSO DESPROVIDO.
DECISUM
MANTIDO.

1. Não se ignora que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é iterativa no sentido de que a decisão que comina as
astreintes
não preclui nem faz coisa julgada material, sendo possível a modificação do valor dessa sanção até mesmo de ofício, a qualquer tempo, inclusive na fase de execução/cumprimento de sentença, quando irrisória ou exorbitante. Todavia, não bastasse o fato de que o pedido de revisão da
astreinte
não foi aventada pela parte em sua inicial de agravo, tampouco foi capítulo da decisão agravada que, diante do debate entre as partes acerca do cumprimento da ordem liminar, somente reconheceu a extrapolação do prazo de 15 (quinze) dias conferido na decisão liminar, e diante disso, determinou o cumprimento da parte final da ordem judicial que havia sido anteriormente deferida.

2. A operadora de saúde, que não se insurgiu contra a decisão de deferimento da tutela provisória, tinha até o dia 1º.11.2022 para autorizar/custear/fornecer o procedimento cirúrgico indicado na decisão prefalada por profissionais de sua rede credenciada. Porém, no prazo assinalado não houve agendamento da cirurgia, tendo havido recusa do médico credenciado em realizar o procedimento deferido com urgência. Descumprimento da ordem liminar reconhecido, devendo-se manter a ordem de autorização/custeio do procedimento por profissional particular, dada a indisponilidade.

3. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTÊNCIA MEDICA LTDA

contra decisão (ID origem 19455641) proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível de Vitória que, nos autos da ação ordinária movida por Patrícia Teixeira Justino, diante do descumprimento da tutela de urgência deferida, determinou fosse a decisão juntada ao ID origem 18289691 cumprida em sua parte final, ou seja, determinando que a ré custeasse o procedimento médico prescrito e deferido pelo profissional particular (Dr. Diego Sant'anna Faria - CRM/ES 11047), e ato seguinte, encaminhou os autos à contadoria.

Insurge-se a operadora de plano de saúde contrária ao alegado descumprimento da tutela de urgência, alegando, em breve síntese, que direcionou a agravada para ser avaliada com profissional credenciado à sua rede, mas o mesmo não se sentiu em condições de realizar a cirurgia, sendo novamente encaminhada para nova avaliação por outro profissional credenciado, consulta recusada pela parte agravada. Assim, postulou pela nulidade da referida decisão, a fim de que fosse afastada a incidência da multa diária/astreinte, que estaria, a seu ver, na iminência de execução.

Decisão indeferindo o pedido de efeito suspensivo ao agravo – ID 4173729.

A par de intimada, a parte agravada deixou de apresentar contrarrazões.

Petição apresentada em 19.04.2023 da SAMP requerendo a redução do valor das
astreintes
fixadas pelo juízo a quo– ID 4748828.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTÊNCIA MEDICA LTDA

contra decisão (ID origem 19455641) proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível de Vitória que, nos autos da ação ordinária movida por Patrícia Teixeira Justino, diante do descumprimento da tutela de urgência deferida, determinou fosse a decisão juntada ao ID origem 18289691 cumprida em sua parte final, ou seja, determinando que a ré custeasse o procedimento médico prescrito e deferido pelo profissional particular (
D
r
.
Diego Sant'anna Faria - CRM/ES 11047
),
e ato seguinte, encaminhou os autos à contadoria.

Insurge-se a operadora de plano de saúde contrária ao alegado descumprimento da tutela de urgência, alegando, em breve síntese, que direcionou a agravada para ser avaliada com profissional credenciado à sua rede, mas o mesmo não se sentiu em condições de realizar a cirurgia, sendo novamente encaminhada para nova avaliação por outro profissional credenciado, consulta recusada pela parte agravada. Assim, postulou pela nulidade da referida decisão, a fim de que fosse afastada a incidência da multa diária/astreinte, que estaria, a seu ver, na iminência de execução.

Decisão indeferindo o pedido de efeito suspensivo ao agravo – ID 4173729.

A par de intimada, a parte agravada deixou de apresentar contrarrazões.

Petição apresentada em 19.04.2023 da SAMP requerendo a redução do valor das
astreintes
fixadas pelo juízo a quo– ID 4748828.

Cinge-se o presente recurso em aferir a regularidade da decisão que reconheceu por descumprida a ordem liminar deferida anteriormente no prazo estabelecido para que a ré e ora agravante autorizasse o procedimento cirúrgico de urgência por profissional médico de sua rede credenciada, e assim, determinou então o custeio da cirurgia da parte agravada por profissional particular por ela escolhido.

Inicialmente, tenho por logo inadmitir a petição protocolada em 19 de abril do corrente pela agravante, na qual tenta reduzir o
quantum
total da multa diária arbitrada pelo juízo a quo por descumprimento da tutela de urgência. Isso porque se trata de tentativa de emenda à petição de ingresso do agravo realizada de forma extemporânea e em violação aos princípios da consumação, dialeticidade e supressão de instância. Explico:

Não ignoro que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é iterativa no sentido de que a decisão que comina as
astreintes
não preclui nem faz coisa julgada material, sendo possível a modificação do valor dessa sanção até mesmo de ofício, a qualquer tempo, inclusive na fase de execução/cumprimento de sentença, quando irrisória ou exorbitante. Todavia, não bastasse o fato de que o pedido de revisão da
astreinte
não foi aventada pela parte em sua inicial de agravo, tampouco foi capítulo da decisão agravada que, diante do debate entre as partes acerca do cumprimento da ordem liminar, somente reconheceu a extrapolação do prazo de 15 (quinze) dias conferido na decisão liminar, e diante disso, determinou o cumprimento da parte final da ordem judicial que havia sido anteriormente deferida.

Não podem ser conhecidas, pela instância revisora, alegações não declinadas em momento oportuno junto à instância originária, e que, portanto, não fizeram parte da
res iudicium deducta,
sob pena de ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição e de surpresa à parte adversa. (STJ - AgRg no AREsp: 700340 MS 2015/0098611-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 03/12/2015, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/12/2015).

Ademais, o
petitório
da agravante é
extemporâneo
, porque a parte agravante foi intimada de forma eletrônica de minha decisão primeva, que indeferiu o seu pedido de atribuição do efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento, na data de 06.02.20023, havendo registro de ciência em 16.02.2023 (quinta-feira), e portanto, decorrendo o termo
ad quem
para eventuais recursos e outros expedientes da parte agravante em 14.03.2023 (excluindo feriados).

Dessa forma, sem prejuízos a que a parte requeira a revisão da multa diária posteriormente perante a instância originária, não é possível admitir o referido pedido nos presentes autos.

Inclusive, a agravante também arguiu a nulidade da execução das
astreintes,
mas não houve, na decisão agravada, nenhum deferimento de pedido de execução da multa diária, como tenta levar a crer, sequer houve tal requerimento por parte da agravada ao juízo de piso. Apenas o juízo
a quo
determinou, na parte
in fine
do
decisum
, fossem os autos encaminhados à Contadoria – aparentemente, para fins de mensuração do montante da multa-, sem nenhum comando de execução desta até o presente momento.

Passando ao mérito propriamente dito do recurso, a Agravada propôs a demanda de obrigação de fazer, contendo pedido de tutela de urgência em desfavor da operadora SAMP (ora agravante), na qual pleiteou a realização de cirurgia com profissional não credenciado, com todos os custos suportados pela SAMP.

Em breves linhas, narrou em sua exordial ter sofrido, em julho de 2021, acidente – queda de altura de 3 metros – que lhe ocasionou graves lesões e necessidade de tratamentos intensos. Foi diagnosticada com infecção óssea (Osteomelite), precisando realizar cirurgia para erradicação da infecção ortopédica associada à fratura, e tal tratamento foi iniciado pelo Dr. Diego Sant’Anna Farias.

Porém, ao ser solicitada cirurgia para segunda etapa do processo de reconstrução do membro, a Requerente sofreu mudança no seu plano de saúde, proposta pelo seu empregador. Diante disso, passou a ser tratada pelo médico credenciado da agravante, Dr. Cilas de Almeida Reis Neto, que recomendou e promoveu a retirada do fixador externo do Membro Inferior Esquerdo (MIE), e uso de bota
robofoot
para imobilização em junho/22, passando a agravada a conviver, desde então, com “dores agudas, impotência funcional, encurtamento do membro e mobilidade no foco de fratura”. Dessa forma, voltou a se tratar com o Dr. Diego (não credenciado), o qual constatou ocorrência de “falha óssea em perna esquerda com risco de complicações secundarias tais como infecção generalizada e amputação do membro”, sendo recomendada cirurgia reconstrutiva de urgência, mediante laudo médico, cuja autorização afirma ter sido negada pela operadora.

O pleito liminar foi parcialmente deferido pela magistrada de primeira instância, nos moldes infratranscrito, destacando-se que, como expressamente registrado nas razões deste agravo de instrumento,
tal decisão
não
é objeto do presente
recurso.

Vejamos:

“Dito isto, nos termos do artigo 300 do CPC, DEFIRO os efeitos da tutela provisória de urgência antecipada pretendida e, por conseguinte,
DETERMINO que a ré SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA S/A
(CNPJ: 02.403.281/0001-59) através de seu representante legal devidamente identificado pelo oficial de justiça no mandado,
autorize/cubra/forneça o procedimento cirúrgico indicado de Osteotomias e/ou pseudartroses - tratamento cirúrgico; Osteomielite dos ossos da perna - tratamento cirúrgico; Alongamento com fixador dinâmico - tratamento cirúrgico; Correção de deformidade adquirida de tíbia com fixador externo; Transposição de nervo; Enxerto ósseo, nos termos do laudo médico de id 17464077, EM ATÉ 15 (quinze) DIAS
,
EM NÃO TENDO PROFISSIONAL HABILITADO E REDE CREDENCIADA HABILITADA nos termos do laudo QUE CUSTEIE O PROCEDIMENTO NA FORMA ESPECIFICADA NO LAUDO id 17464077 A SER REALIZADO PELO DR. DIEGO SANT'ANNA FARIA CRM/ES 11047 NO VALOR DE R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), sob pena de multa diária que fixo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para a hipótese do descumprimento da ordem judicial ora emanada, por ora limitada a 60 (sessenta) dias/multa
, na forma do artigo 296, 497 e 537, § 1º, do CPC (Súmula nº 410/STJ).”.

O Mandado de citação e intimação da SAMP para cumprimento da ordem liminar foi recebido pessoalmente, em 07.10.2022 (certidão – mandado, ID origem ).

Assim, considerando o art. 231, §3º, CPC
1
, a operadora de saúde, que não se insurgiu contra a decisão de deferimento da tutela provisória, tinha até o dia
1º
.11.2022
(15 dias úteis
2
e descartando os feriados nacionais e estaduais de outubro) para autorizar/custear/fornecer o procedimento cirúrgico por profissionais de sua rede credenciada, como indicado na decisão prefalada.

No início de novembro, a agravada noticiou ao juízo
a quo
que a agravante não cumpriu a ordem judicial inicial no prazo concedido. Afirmou a agravada que chegou a agendar consulta com médico credenciado da operadora ré, Dr. Jorge kriger. No entanto,
não houve
nenhum agendamento

da
cirurgia,
sendo afirmado pelo próprio médico indicado pelo Requerido que não realizaria o procedimento cirúrgico.

Assim, requereu fosse determinado pelo juízo de piso o cumprimento da parte final da tutela provisória, ou seja, que a ré custeasse a cirurgia de urgência com o médico particular Dr. Diego Sant’Anna, no valor orçado nos autos, mediante depósito, sendo proferido o despacho de conteúdo decisório atacado, o qual reconhece o descumprimento e determina seja cumprida a parte final de decisão de id origem18289691.

Como afirmei em minha decisão prévia, em que pese a combatividade do recurso interposto, não há justificativas para revogar tal comando. Muito embora a agravante insista que não descumpriu nenhuma ordem judicial, reconhece o seguinte,
in litteris
:

“(...) se a própria decisão liminar possibilitou a realização do procedimento cirúrgico com profissional credenciado e, portanto, DIVERSO daquele que já havia examinado a Autora (não credenciado) e emitido laudo indicando a realização da cirurgia, EVIDENTE a necessidade de a mesma passar por nova avaliação com o novo profissional para que o procedimento cirúrgico fosse marcado e então realizado.

29. E foi EXATAMENTE por isso que a Agravante agendou consulta com o profissional credenciado, Dr. Jorge.

30.
Na aludida consulta, realizada no dia 21/10/2022, e, portanto, dentro do prazo concedido na decisão liminar, o então médico assistente, Dr. Jorge, por zelo profissional, dadas as especificidades do caso da Agravada, bem como tendo em vista que a mesma já vinha sendo acompanhada/tratada pelo Dr. Cilas, orientou que a mesma retornasse ao referido profissional para melhor

avaliação e posterior realização do procedimento cabível
.

E isto porque o mesmo não se sentiu em condições de realizar a cirurgia
,

notadamente por discordar do procedimento cirúrgico que fora indicado à beneficiária pelo então médico não credenciado, Dr. Diego
.

Veja aqui um ponto importante: o médico tem total autonomia, no exercício de sua função profissional, de discordar da realização de um procedimento cirúrgico, totalmente invasivo, se não encontra condições clínicas de realizá-lo.

E foi apenas por isso, diante da posição do médico, em reencaminhar a Agravada para o profissional que realizou a cirurgia anterior, que
a mesma foi direcionada para consulta com Dr. Cilas no dia 22/11/2022
.

E foi exatamente após este episódio que a Agravada iniciou sua descabida tese de descumprimento da decisão liminar”. Grifei.

Portanto, a operadora agravante, a fim de cumprir o comando judicial contra o qual não se insurgiu, indicou o profissional Dr. Jorge Kriger para que a agravada realizasse consulta previamente ao procedimento cirúrgico em
21.10.2022
. Tal profissional recusou-se a realizar a cirurgia registrada no laudo de outro
expert
– o que, de fato, é possível, diante da autonomia médica- e encaminhou a agravada para que fosse atendida, em outra data (
22.11.2022
)-
ou seja, um mês depois e já ultrapassado o prazo concedido pelo juízo-,
com o Dr. Cilas de Almeida R. Neto, justamente o profissional que a agravada menciona em sua exordial ter realizado procedimento a originar a cirurgia requerida.

Oras, irrelevante, a meu ver, que a agravada não retornou à consulta agendada para 22.11.2022, uma vez que, no período de 15 (quinze) dias úteis concedidos pelo juízo para que a operadora, ao menos, autorizasse o procedimento cirúrgico, esta assim não procedeu.

Ademais, a agravada já detinha laudo médico e guias com indicação de qual procedimento cirúrgico e materiais deveriam ser realizados / fornecidos, competindo à operadora, até o início de novembro/22, autorizar o procedimento e localizar dentro de sua rede credenciada, profissional com qualificação técnica que concordasse em realizar tal cirurgia.

Como não logrou êxito em assim proceder no prazo assinalado,
tampouco se insurgiu
contra o
prazo de cumprimento
estabelecido
, ou,
requereu dilação ao juízo de piso
, não há se entender que a agravante cumpriu o comando liminar, como tentou induzir.

Sendo assim, não vislumbro motivos para alterar a conclusão da Magistrada de piso que, ao constatar o descumprimento, determinou então à agravante que cumprisse a parte final de sua decisão, ou seja, que a recorrente custeasse a cirurgia –
DE URGÊNCIA
, não se olvide- a ser realizada pelo médico não credenciado, uma vez que, além de já ter sido ultrapassado o prazo estabelecido para cumprimento, nada assegurava que o outro médico credenciado (Dr. Cilas de Almeida R. Neto), após a consulta em 22.11.2022, agendaria a cirurgia.

Pelo exposto,
nego provimento
ao agravo de instrumento.

É como voto.

1
Art. 231. Salvo disposição em sentido diverso, considera-se dia do começo do prazo: (...). § 3º
Quando o ato tiver de ser praticado diretamente pela parte
ou por quem, de qualquer forma, participe do processo,
sem a intermediação de representante judicial, o dia do começo do prazo para cumprimento da determinação judicial corresponderá à data em que se der a comunicação.

2
A jurisprudência do c. STJ vem pacificando, no sentido de que
os prazos para cumprimento da obrigação de fazer são contados em dias úteis.
(REsp 1778885/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021); (REsp 1708348/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/08/2019) . No mesmo sentido as recentíssimas decisões monocráticas dessa Egrégia Quarta turma: AREsp 1983903, Min. Raul Araújo, Quarta Turma, Dje 28/04/2022; REsp 1978622, Min. Antônio Carlos Ferreira, Quarta Turma, Dje 17/02/2022.