Tribunal: TJES
Processo: 5008065-31.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Autorização para Impressão de Documentos Fiscais - AIDF
Data de julgamento: 2023-10-27

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO – SUSPENSÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL – OPERAÇÃO DECANTER – REGULARIDADE DA SANÇÃO – CONTRADITÓRIO DIFERIDO – INDÍCIOS DE FRAUDE ESTRUTURADA – LITISPENDÊNCIA – MATÉRIA NÃO EXAMINADA NO JUÍZO DE ORIGEM – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1
.
A

suspensão temporária da inscrição estadual prescinde de contraditório prévio, mormente se há indícios de fraude para o não recolhimento adequado do ICMS. Inteligência do artigo 54-A do RICMS/ES.

2.
A autoridade fazendária atuou em conformidade com o princípio da legalidade, ao exercer corretamente o poder de polícia e sancionar preventivamente a agravante, de modo a obstar a continuidade de fraude estruturada e resguardar o erário.

3.
Não é cabível o exame da questão relacionada à litispendência do mandado de segurança originário deste recurso e o
writ
de nº 5023810-76.2022.8.08.0024, uma vez que essa matéria não foi apreciada pelo juízo de origem, sob pena de indevida supressão de instância.

4
.
Recurso conhecido improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008065-31.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: RIO BRANCO DISTRIBUIDORA EIRELI

AGRAVADO: CHEFE DA AGENCIA DA RECEITA ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO EM VITÓRIA e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO – SUSPENSÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL – OPERAÇÃO DECANTER – REGULARIDADE DA SANÇÃO – CONTRADITÓRIO DIFERIDO – INDÍCIOS DE FRAUDE ESTRUTURADA – LITISPENDÊNCIA – MATÉRIA NÃO EXAMINADA NO JUÍZO DE ORIGEM – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1
.
A

suspensão temporária da inscrição estadual prescinde de contraditório prévio, mormente se há indícios de fraude para o não recolhimento adequado do ICMS. Inteligência do artigo 54-A do RICMS/ES.

2.
A autoridade fazendária atuou em conformidade com o princípio da legalidade, ao exercer corretamente o poder de polícia e sancionar preventivamente a agravante, de modo a obstar a continuidade de fraude estruturada e resguardar o erário.

3.
Não é cabível o exame da questão relacionada à litispendência do mandado de segurança originário deste recurso e o
writ
de nº 5023810-76.2022.8.08.0024, uma vez que essa matéria não foi apreciada pelo juízo de origem, sob pena de indevida supressão de instância.

4
.
Recurso conhecido improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
RIO BRANCO DISTRIBUIDORA EIRELI
em face de r. decisão (cópia às fls. 02/05 do evento 3198993), proferida pelo douto magistrado da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, no mandado de segurança de nº 5027054-13.2022.8.08.0024, impetrado pela ora agravante contra suposto ato coator praticado pelo Chefe da Agência da Receita Estadual de Vitória, denegou a liminar.

O juiz de primeiro grau fundamentou que: “
a liminar não deve ser concedida, porquanto o bloqueio da emissão e recepção de documentos fiscais está lastreado no RICMS e em razão da existência de indícios de fraude no exercício da empresa, não havendo plausibilidade jurídica para a concessão da liminar.
” (fl. 04 do evento 3198993).

Salientou que “
a empresa foi notificada para apresentar defesa, restando atendidos, em princípio, as garantias constitucionais
” (fl. 04 do evento 3198993) e que não é desproporcional a limitação ao exercício da atividade econômica da impetrante/agravante.

Inicialmente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, notadamente pelo fato de cuidar de recurso interposto contra decisão que denega a liminar em sede de mandado de segurança (artigo 7º, §1º, da Lei nº 12.016/09) e por ter sido observada a regra do artigo 1.017 do CPC quanto à formação do instrumento, razão pela qual passo a analisar as teses recursais.

Neste juízo de cognição sumária, entendo ser cabível a utilização da técnica de fundamentação
per relationem
1
, já que não encontro no presente instrumento elementos de prova que me façam concluir de maneira diversa à decidida no agravo de instrumento de nº 5006921-22.2022.8.08.0000.

Por oportuno, transcreve os seguintes fundamentos do voto de relatoria do mencionado acórdão:

“[...] É cediço o entendimento sumulado pelo excelso Supremo Tribunal Federal
2
, que veda a suspensão da inscrição estadual como meio coercitivo para a cobrança de tributos ou cumprimento de obrigações acessórias.

Inclusive, a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça é uníssona em apontar que as autoridades fazendárias não podem praticar atos que importem no cerceamento das atividades empresariais, como forma de coagir o contribuinte a quitar a dívida tributária, vide os seguintes julgados:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS – DÉBITOS FISCAIS – SANÇÃO POLÍTICA – RECURSO PROVIDO 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já se pacificou no sentido de repelir a utilização de medidas restritivas às atividades profissionais e econômicas, como forma oblíqua de cobrança de tributo.
2. Não se justificam a suspensão da inscrição estadual e a apreensão de mercadorias como meios coercitivos de cobrança de tributos.
3. Reconhecida a nulidade do ato que suspendeu a inscrição fiscal do contribuinte em virtude da existência de débitos tributários, deve ser igualmente reconhecida a nulidade do ato que, com fundamento na suspensão da inscrição fiscal, determinou a apreensão de mercadorias. 4. Reexame necessário conhecido. Sentença confirmada. (TJES, Classe: Apelação, 24070200191, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/11/2015, Data da Publicação no Diário: 25/11/2015)

REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – SUSPENSÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL – MEIO INDIRETO DE COBRANÇA DE TRIBUTO – IMPOSSIBILIDADE – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA – REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA CONFIRMADA.
1 – A Fazenda Pública deve utilizar mecanismos judiciais e extrajudiciais legais para a cobrança dos tributos devidos pelos contribuintes
, e não meios indiretos, respeitando as regras garantidoras dos direitos fundamentais, principalmente aquelas que asseguram a liberdade de exercer atividade econômica lícita (arts. 5º, XIII, 170, ambos da Carta Magna).
2 – O Tribunal Pleno desta Corte Estadual, nos autos do incidente de inconstitucionalidade nº 100.050.038.122, já declarou a incompatibilidade vertical, frente à Constituição Federal, do art. 43, da Lei Estadual nº 7.000⁄2001, e do art. 51, I, do Regulamento Estadual do ICMS, que possibilitam suspender a inscrição estadual daquelas empresas em débito junto ao Fisco capixaba, relativamente ao descumprimento de de obrigação tributária principal, ou seja, o não pagamento de tributo.
3 - A obrigação tributária acessória, a depender da sua gravidade, pode ensejar a suspensão da inscrição estadual da empresa ou mesmo o encerramento das suas atividades, o que não se coaduna com a hipótese vertente. 4 – Remessa necessária conhecida e desprovida. (TJES, Classe: Reexame Necessário, 24130269467, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/06/2015, Data da Publicação no Diário: 22/06/2015)

Contudo, no presente caso, como bem observado pelo douto juízo de origem, “
a suspensão da inscrição estadual e o bloqueio da emissão de notas fiscais pela impetrante não decorrem de eventual débito que a possuísse junto ao Fisco.
Na verdade, tais medidas foram adotadas preventivamente diante das suspeitas de fraudes fiscais envolvendo a impetrante
” (fl. 82 do evento 3038328), fraudes estas investigadas no âmbito da “
Operação Decanter
”, conforme explicitado no Relatório ID007 (fls. 07/23 do evento 3038328).

Ainda que os documentos colacionados aos autos indiquem que as restrições impostas pela autoridade coatora não foram precedidas da abertura de processo administrativo, sendo que a parte apenas obteve ciência do motivo que ensejou a penalidade após entrar em contato com o
“fale conosco
” e foi notificada formalmente somente após a impetração do
mandamus
, a medida de suspensão à emissão e recepção de documentos fiscais, pela redação do próprio artigo 54-A do RICMS/ES, pode ser imposta preventivamente, podendo ser adotada “
d
iante da constatação de
indício ou de fundada suspeita
da prática de fraude, simulação, dissimulação ou má-fé do contribuinte
”.

Desta feita, além de não ser exigida a análise exauriente quanto à prática da fraude nem mesmo decisão judicial transitada em julgado, como é exigido para a cassação definitiva da inscrição, a redação do dispositivo legal induz à conclusão de que o contraditório pode ser diferido, para momento posterior à adoção da medida, uma vez que, nos termos do §2º, “
A Sefaz manterá as restrições até que o contribuinte satisfaça as exigências relativas às irregularidades apontadas
”.

Aliás, é assente na jurisprudência desta egrégia Corte que a suspensão temporária da inscrição estadual prescinde de contraditório prévio, mormente se há indícios de fraude para o não recolhimento adequado do ICMS, vide os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. BLOQUEIO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL E DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS. INDÍCIOS DE FRAUDE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1 - O bloqueio da inscrição estadual e do sistema de emissão e recepção de documentos fiscais, regulamentado nos arts. 54-A e 54-B do RICMS/ES, independe de ciência prévia do contribuinte ou de encerramento do processo administrativo quando devidamente constatado, por efetiva e contundente apuração fiscal, indícios da prática de fraude da empresa contribuinte.
2 - Inexistência, na hipótese, de violação ao contraditório e à ampla defesa. Precedentes do e. TJES. 3 - Decisão mantida. 4 - Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AI 0015448-78.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 27/01/2020; DJES 10/02/2020)

MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DO DIREITO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. ABERTURA DE PROCEDIMENTO PARA CASSAÇÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL. POSSIBILIDADE. REGULARIDADE CADASTRAL E OPERACIONAL NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUIDA. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1. A suspensão do direito de emissão de notas fiscais e a abertura de procedimento para cassação de inscrição estadual, baseadas no art. 54-a, III, do RICMS/ES, quando constatados indícios de fraude ou simulação, não restando demonstrada por prova pré-constituída a regularidade cadastral e operacional da empresa, não padece de qualquer ilegalidade a ser contemporizada em mandado de segurança.
2. Havendo indícios de incompatibilidade entre a emissão de notas fiscais no valor de aproximadamente 50 milhões de reais e o respectivo capital social da empresa, não integralizado, além do desencontro de informações, que retratam circunstâncias aptas mesmos a justificar todo o processo de apuração de irregularidades iniciado pelo estado e suas conclusões a respeito de possível fraude ou simulação, não há razão a conjurar de ilegal a medida tomada pela autoridade fazendária, mormente quando não elidida minimamente pela impetrante por prova pré-constituída. 3. SEGURANÇA DENEGADA. 4. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. (TJES; AgInt-MS 0032225-50.2018.8.08.0000; Segundo Grupo Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 11/09/2019; DJES 17/09/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CASSAÇÃO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL E BLOQUEIO DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS. POSSIBILIDADE. PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E CONTRADITÓRIO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DESPROVIDO.
1. A cassação da inscrição estadual (art. 54 – B, II, RICMS/ES) e o bloqueio do sistema de emissão e recepção de notas fiscais eletrônicas (art. 54 – A, II, RICMS/ES) são medidas decorrentes do poder de polícia administrativo do qual o Estado é dotado (art. 78 do CTN).

2. Estando a Administração Pública vinculada ao princípio da legalidade, não é facultado ao Poder Judiciário sancioná-la justamente por observar o que a Lei determina.
3. Havendo indícios de incompatibilidade entre a emissão de notas fiscais eletrônicas por parte da empresa e o seu respectivo capital social integralizado, é cabível a cassação da inscrição estadual.

(TJES; AI 0031463-93.2017.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior; Julg. 17/04/2018; DJES 30/04/2018)

Acrescente-se que a autoridade fazendária atuou em conformidade com o princípio da legalidade, ao exercer corretamente o poder de polícia e sancionar preventivamente a agravante, de modo a obstar a continuidade de fraude estruturada, sendo que o Ministério Público Estadual investiga a prática de crimes de sonegação fiscal, lavagem de dinheiro, falsidade ideológica, corrupção ativa e corrupção passiva no comércio de vinhos e bebidas.

Cumpre mencionar, ainda, que a agravante/impetrante não demonstrou de plano a regularidade de suas operações, o que obsta a concessão da segurança liminar almejada no remédio constitucional, mas sim há provas de que a sanção aplicada pelo fisco é imprescindível para impedir a interferência da parte investigada em detrimento ao erário neste momento processual. [...]” (redação original, evento 3298975)

Aliás, a Procuradoria de Justiça, no parecer de fls. 01/08 do evento 5829763, de lavra da Dra. Maria de Fátima Cabral de Sá, reconheceu a validade do ato da autoridade coatora, já que “
o contraditório à agravante não foi suprimido, mas apenas adiado, técnica que encontra respaldo na jurisprudência nacional no que tange à atividade administrativa tributária
” (fl. 06 do evento 5829763).

Cumpre mencionar, ainda, não ser cabível o exame da questão relacionada à litispendência do mandado de segurança originário deste recurso e o
writ
de nº 5023810-76.2022.8.08.0024, uma vez que essa matéria não foi apreciada pelo juízo de origem, sob pena de indevida supressão de instância. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DE SENTENÇA DE AÇÃO COLETIVA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO, LITISPENDÊNCIA E AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. REJEITADAS. LEGITIMIDADE PASSIVA DO BANESTES. SENTENÇA ANULADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Preliminar de ilegitimidade passiva: Analisando os limites desta lide, a preliminar se confunde com o mérito. Preliminar rejeitada.
2. Preliminares de incompetência do juízo, de litispendência e de ausência de interesse processual: Ainda não submetidas à apreciação do juízo a quo, razão pela não se revela possível seu enfrentamento neste momento, por configurar supressão de instância. Preliminares rejeitadas.
3. Mérito: Ainda que o dispositivo da sentença não tenha sido extremamente claro, da leitura do corpo do texto, por completo, é possível extrair que, por ser indispensável a anuência expressa de cada servidor para o crédito rotativo e esta não ter sido comprovada pelo Banco requerido, os débitos advindos desse contrato seriam ilegais. 4. Assim, embora tenha constado na sentença da ação coletiva que a responsabilidade pelos valores seria do Estado, não restou afastada a legitimidade do Banco em dar cumprimento às determinações ali constantes, notadamente em proceder o estorno dos valores descontados. 5. Recurso conhecido e provido. Sentença anulada. (TJES; AC 0036282-39.2018.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 08/03/2022; DJES 11/04/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER C/C COBRANÇA. PRETENSÃO DE PARALIZAÇÃO DE OBRA. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 300 DO CPC. RECURSO DESPROVIDO. 1. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (CPC, art. 300).2. Não tendo a agravante comprovado a alegação de que a obra realizada pelo agravado no lote de sua propriedade está em desacordo com as normas previstas no estatuto da Associação de Moradores do Loteamento ou com a legislação que regulamenta o uso e a ocupação do solo, impõe-se a manutenção da decisão que indeferiu a tutela de urgência. 3. A constatação de que a pretensão deduzida pela agravante na ação de obrigação de não fazer em que foi proferida a decisão impugnada no presente recurso assemelha-se à pretensão por ela deduzida anteriormente na ação de nunciação de obra nova autuada sob nº 0019145-16.2015.8.08.0035, que tem as mesmas partes, pedido e causa de pedir, configura, em tese, a ocorrência de litispendência
. 4. Por não ter sido objeto da decisão agravada ou alegada no presente recurso, a possível ocorrência da litispendência deverá ser submetida à apreciação do MM. Juiz de 1º Grau, sob pena de supressão de instância.
5. Recurso desprovido. (TJES; AI 0025995-47.2019.8.08.0035; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Helimar Pinto; Julg. 14/09/2021; DJES 28/10/2021)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGO-LHE
PROVIMENTO
para manter incólume a r. decisão agravada.

É como voto.

1
REsp 1570427/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 02/09/2016.

2

Súmula nº 70:
É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para a cobrança de tributo.

Súmula nº 547:
Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR