Tribunal: TJES
Processo: 0004979-38.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O
DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28, DA LEI N° 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 28, § 2°, DA MESMA LEI. APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGA E ANÁLISE DAS CONDIÇÕES PESSOAIS DO RÉU. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 278, DO CÓDIGO PENAL. INVIÁVEL. SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS INDICADAS NO ROL DA ANVISA. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. CONSUMAÇÃO DO ARTIGO 33, § 1°, INCISO I, DA LEI N° 11.343/06. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autorias e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/06. Ressalta-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 2. O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, estabeleceu alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Nesse particular, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para a configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.
In casu
, as circunstâncias da apreensão revelam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes, uma vez ter se tratado de apreensão de quantidade significativa de drogas pronta para a comercialização, ocasião em que também foram recolhidos materiais usualmente destinados à produção de entorpecentes, além de uma bolsa transparente encontrada no quarto do apelante, contendo saquinhos de “chup-chup” e pequenos tecidos para a confecção de “kit loló”. Além disso, imperioso afirmar que o réu, à época com 18 (dezoito) anos, já havia respondido anteriormente por três atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas. Assim, comprovado o crime de tráfico de drogas, se mostra incabível a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas. 3. No presente caso, ambas as substâncias encontradas no material apreendido com o apelante se encontram previstas na Portaria nº 344/98 e são sujeitas a controle pelo Ministério da Justiça, sendo o diclorometano, presente em todos os frascos apreendidos, substância psicotrópica e, dessa forma, proscrita, a teor do que consta na Lista B1 do referido ato normativo. Nesse particular, o artigo 66, da Lei nº 11.343/2006, disciplina que
“
denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998”.
Assim, as condutas praticadas pelo apelante se amoldam perfeitamente aos tipos penais indicados no artigo 33, da Lei de Drogas, sendo eles “ter em depósito” e “guardar” droga e/ou insumo para sua produção, de modo que, em observância ao princípio da especialidade, não há que se falar na desclassificação do crime do art. 33, da Lei de Drogas, para aquele previsto no artigo 278, do Código Penal. Por fim, cabe registrar que não se desconhece que, quando utilizado para fins industriais legítimos, o diclorometano fica excluído dos controles impostos à Lista B1. Não obstante isso, a defesa não trouxe nos autos a razão pela qual o apelante se inseriria na hipótese de exclusão do controle especial – a qual, diga-se, diz respeito à atividade industrial –, não se desincumbindo, portanto, do ônus de comprovar o alegado, na forma do que prevê o artigo 156, do Código de Processo Penal. 4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004979-38.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDRE DA SILVA SILVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O
DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28, DA LEI N° 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 28, § 2°, DA MESMA LEI. APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGA E ANÁLISE DAS CONDIÇÕES PESSOAIS DO RÉU. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 278, DO CÓDIGO PENAL. INVIÁVEL. SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS INDICADAS NO ROL DA ANVISA. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. CONSUMAÇÃO DO ARTIGO 33, § 1°, INCISO I, DA LEI N° 11.343/06. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autorias e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/06. Ressalta-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 2. O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, estabeleceu alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Nesse particular, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para a configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.
In casu
, as circunstâncias da apreensão revelam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes, uma vez ter se tratado de apreensão de quantidade significativa de drogas pronta para a comercialização, ocasião em que também foram recolhidos materiais usualmente destinados à produção de entorpecentes, além de uma bolsa transparente encontrada no quarto do apelante, contendo saquinhos de “chup-chup” e pequenos tecidos para a confecção de “kit loló”. Além disso, imperioso afirmar que o réu, à época com 18 (dezoito) anos, já havia respondido anteriormente por três atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas. Assim, comprovado o crime de tráfico de drogas, se mostra incabível a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas. 3. No presente caso, ambas as substâncias encontradas no material apreendido com o apelante se encontram previstas na Portaria nº 344/98 e são sujeitas a controle pelo Ministério da Justiça, sendo o diclorometano, presente em todos os frascos apreendidos, substância psicotrópica e, dessa forma, proscrita, a teor do que consta na Lista B1 do referido ato normativo. Nesse particular, o artigo 66, da Lei nº 11.343/2006, disciplina que
“
denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998”.
Assim, as condutas praticadas pelo apelante se amoldam perfeitamente aos tipos penais indicados no artigo 33, da Lei de Drogas, sendo eles “ter em depósito” e “guardar” droga e/ou insumo para sua produção, de modo que, em observância ao princípio da especialidade, não há que se falar na desclassificação do crime do art. 33, da Lei de Drogas, para aquele previsto no artigo 278, do Código Penal. Por fim, cabe registrar que não se desconhece que, quando utilizado para fins industriais legítimos, o diclorometano fica excluído dos controles impostos à Lista B1. Não obstante isso, a defesa não trouxe nos autos a razão pela qual o apelante se inseriria na hipótese de exclusão do controle especial – a qual, diga-se, diz respeito à atividade industrial –, não se desincumbindo, portanto, do ônus de comprovar o alegado, na forma do que prevê o artigo 156, do Código de Processo Penal. 4. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de Apelação Criminal, interposto por
André da Silva Silveira
, inconformado com a r. sentença prolatada pel
o Juízo
de Direito da 1ª Vara Criminal de Cariacica, às fls. 133/135 dos autos físicos.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03, narra os fatos
nos seguintes termos
:

“
[...
]
Segundo o Inquérito Policial em anexo, no dia 21 de setembro de 2020, por volta das
10h00
, na Rua dos Coqueiros, n° 16, Bairro Parque Gramado, Município de Cariacica/ES, o denunciado ANDRÉ DA SILVA SILVEIRA adquiriu, no estado do Rio de Janeiro, 24 (vinte e quatro) frascos de substância líquida transparente semelhante a lança-perfume e 2 (duas) garrafas plásticas de aproximadamente 1L substâncias semelhantes a que usadas na confecção de lança-perfume, guardava ainda em sua residência 01 (uma) bolsa/estojo transparente, contendo diversos saquinhos estilo “chup-chup”, e pequenos tecidos para a confecção de “kit loló”, 02 (dois) frascos pequenos contendo substância líquida transparente e pequenos pedaços de tecido pronto para consu
m
o, um frasco de vidro aparentando ser de lança-perfume 1/3 cheio, marca “universitário”, “aromatizado de ambientes em aerossol” e u
m
frasco de vidro grande, vazio, de lança-perfume.

Consta dos autos que no dia e horário dos fatos, apôs acionamentos pelos Correios, Autoridades Policiais, acompanharam a entrega da encomenda de n° 0D66667947BR na Rua dos Coqueiros, n° 16, Bairro Parque Gramado, Município de Cariacica/ES, tendo como destinatário ANDRÉ DA SILVA SILVEIRA, ora Denunciado.

Referido objeto postal, havia passado por procedimento de rotina dos correios, em que se levantou a suspeita de possuir em seu interior substância co
m
características de entorpecentes.

Após observare
m
a entrega da encomenda pelo carteiro, a equipe policial se aproximou e realizou a abordagem, momento em que a Denunciado ANDRÉ DA SILVA SILVEIRA confirmou ser o destinatário final do objeto postal de número 0D66667947BR e confessou que o produto se tratava de lança-perfume e loló.

Co
m
a abertura do pacote, foi constatado em seu interior 24 (vinte e quatro) frascos de substância líquida transparente semelhante a lança-perfume e 2 (duas) garrafas plásticas de aproximadamente
1L com
substâncias semelhantes a que usadas na confecção de lança-perfume. [...].”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de singela instância
condenou
o recorrente
André da Silva Silveira
nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
02 (dois) anos e 11 (onze) meses
de reclusão,
em regime inicialmente
aberto,
sendo a pena substituída por restritiva de direito
,
e pagamento de
291 (duzentos e noventa e um) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Ao apresentar
razões recursais
, constante no id. 4844766, a defesa requer a desclassificação do delito para aquele previsto no artigo 28, da Lei n° 11.343/06. Alternativamente, pugna pela desclassificação da conduta
para o crime
previsto no artigo 278, do Código Penal.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas.
In verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
autoria e
materialidade
do crime restou comprovada por meio do Auto de Apreensão de fls. 06, do Boletim Unificado de fls. 12/14, do Laudo pericial químico de fls. 20/25v, que atestou a presença de diclorometano e clorofórmio no material apreendido, bem como da prova testemunhal produzida em sede policial
e
em juízo.

Pois bem. Vejo que a defesa requer a desclassificação do delito para aquele previsto no artigo 28 ,da Lei n° 11.343/06, tendo em vista a alegação de que o apelante seria usuário de drogas.

Dito isso, os policiais federais que abordaram o apelante esclareceram em juízo que, após terem sido alertados pelos Correios de que havia material suspeito em encomenda destinada ao apelante, acompanharam a sua entrega
, tendo
realizado, em seguida, a abordagem do apelante, sendo que o pacote por ele recebido continha frascos de lança-perfume,
os quais seriam para venda, consoante informado pelo próprio apelante na ocasião
. Confiram-se os depoimentos dos referidos agentes, acostados na mídia de fl. 111 dos autos físicos:

Policial Federal
Marcelo Augusto da Vitória:

“
[...] que
sou
policial federal; que não conhecia o réu;
que o material veio pelos correios; que ficamos sabendo porque o pessoal do correio fez denúncia;
que informaram avisando que havia material suspeito;
que foi formanda uma equipe para acompanhar essa entrega; que no momento que os correio
fez a entrega, nós abordamos o André, ele confirmou e nós perguntamos se poderíamos fazer uma busca na casa, que ele também permitiu;
que quando entramos, vimos os objetos mencionados no interior da casa; que estava ele e o irmão mais novo; que o material foi identificado primeiro pelos correios; que depois nos acionaram; que não me recordo quem era o remetente; que lembro que era do Rio de Janeiro; que só participei da abordagem; que não me recordo o que o réu alegou;
que ele confessou que eram produtos que ele utiliza
v
a para vender né, comercializar; que a correspondência estava dirigida a ele;
que não conseguimos apreendê-lo em flagrante pois ele empreendeu em fuga; que fizemos a busca, todos os outros procedimentos, ele apresentou os documentos; que ele estava colaborando e se apresentava calmo; que no momento em que estávamos formalizando, a gente nem tinha algemado ele, porque já tínhamos explicado tudo, e queríamos fazer na melhor forma possível livre de constrangimento; que quando estávamos terminando o procedimento, ele correu pra mata e fugiu; que posteriormente, ele se apresentou; que se ele não tivesse fugido, ele seria conduzido, para ser ouvido pelo delgado; que foi o primeiro procedimento que eu peguei de lança-perfume; que nosso procedimento era só a apreensão e o flagrante; que ele cooperou todo o flagrante, mas fugiu depois; que depois eu soube que ele tinha se apresentado na superintendência [...]”.

Policial Federal Alexandre Oliveira da Silva:

“
[...
]
que se recorda do réu; que se recorda de alguns detalhes;
que lembro que se trata de uma encomenda dos correios; que fomos até a residência pois tinha uma encomenda com suspeita de entorpecente encaminhada pra lá;
que soubemos pelos correios;
que visualizamos o André recebendo a encomenda; que depois que ele pegou, nós o abordamos, de forma normal;

que nós pedimos pra ele abrir a encomenda, e vimos que tinha lança-perfume dentro; que a encomenda era dirigida a ele;
que o remetente era do Rio de Janeiro, mas não sei de quem; que nós fizemos uma busca na residência, com duas testemunhas; que ele fugiu durante a busca; q
ue tinham frascos vazios de lança-perfume dentro da casa;
que não me recordo se tinha outro parente na casa; que foi a primeira vez que vi André; que só participei da abordagem; que depois eu soube que ele havia se entregado; que quando apreendemos lança-perfume, a gente entrega para autoridade policial e à perícia
[...]”
.

Assim, os depoimentos prestados pelos policiais federais em juízo, portanto, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa,
convergiram no sentido do que
constou na denúncia.

Nessa linha, em relação ao valor probatório dos depoimentos dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, os depoimentos destes agentes públicos ganham
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabonem os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em recentes julgamentos. Confira-se:

[...] 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

[...] 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que
o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo
, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...]. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro JORGE MUSSI – T5 – QUINTA TURMA – DJe 02/09/2019).

O apelante, por sua vez, ao ser interrogado em juízo,
conforme mídia constante à fl. 111,
afirmou que recebeu as substâncias entorpecentes em sua casa a pedido de um amigo, aduzindo que autorizou a remessa do material à sua residência
pelos Correios
e que
ficaria com alguns frascos como pagamento
,
por ser usuário de drogas
.
Vejamos:

“
[...
]
que são verdadeiros os fatos narrados na denúncia; que um amigo meu me pediu para usar meu endereço nessa entrega; que em troca, ele ia me dar uns três ou quatro frascos para eu usar; que sou usuário; que eu consumia quando eu curtia festa; que por isso deixei colocar o endereço lá de casa; que coloquei minha família em risco; que só comprava e consumia, não fazia nada; que eu não comprei; que eu comprava pra usar fim de semana; que as duas garrafas eram pro meu amigo; que era loló; que na encomenda vieram vinte e quatro frascos de lança-perfume e mais duas garrafas grandes de loló; que o que tinha na minha casa eram fracos vazios de lança que eu já tinha consumido; que ele ia me dar dois, ou três frascos de lança; que eu não vendia, eu usava; que no meu celular tem as mensagens; que eles com certeza viram quando pegaram meu celular; que fugi porque fiquei assustado; que eu tinha dezoito anos; que já respondi por tráfico quando menor; que na época era pó; que estou há nove meses preso; que to preso por tráfico e porte; que confirma suas declarações prestadas em sede investigativa; que eu sabia que era loló [...]”.

Não obstante o alegado em seu interrogatório, vislumbro que os depoimentos dos policiais federais, bem como as circunstâncias da apreensão, denotam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes.

Como cediço, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, trouxe alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Vejamos:

Art. 28. [...]

§ 2º
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal,
o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida,

ao local e às
condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais
, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Nessa linha, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para
a
configuração deste último, exige-se que
as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.

Dessa forma, no caso em questão, as circunstâncias da apreensão revelam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes,
uma vez ter se tratado de
apreensão de quantidade
significativa
de drogas pronta para a comercialização
,
ocasião em que também foram
recolhidos
materiais usualmente destinados à produção de entorpecentes
,
além de
uma bolsa transparente
encontrada no quarto do apelante
, contendo
saquinhos de “chup-chup” e pequenos tecidos para a confecção de “kit loló”
, conforme auto de apreensão de fls. 06/07.

Rememorando, foram apreendidos com o apelante
12 (doze) frascos de lança-perfume rotulados com o dizer “Corona Extra”, 12 (doze) frascos de lança-perfume rotulados com o dizer “Lança com Ousadia” –
todos
compostos por
diclorometano, clorofórmio e butano
–, 02 (dois) frascos de um litro de substância que continha
d
iclorometano
, 01 (um) frasco de lança-perfume com o dizer “Universitário” e outros 02 (dois) frascos contendo
d
iclorometano.

Assim,
24 (vinte e quatro) frascos
se encontravam
prontos para venda
(inclusive rotulados)
e o restante do material apreendido,
também de uso

proscrito
,
é utilizado na
produção de entorpecente.

Não fosse o bastante, verifica-se dos autos que o apelante, à época com 18 (dezoito) anos, já havia respondido por três atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, conforme se depreende dos documentos acostados às fls. 91/94.

Por tais razões,
comprovado o crime de tráfico ilícito de entorpecentes,
incabível a desclassificação para o crime disposto no art. 28, da Lei de Drogas
, objetivada p
elo apelante.

Destaco que mesmo que o acusado seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes
, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
,
nada impede que o recorrente seja usuário de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique à atividade criminosa, mesmo que seja para sustentar seus vícios.
Nesse sentido, colaciono precedente deste e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06 – [...] 2. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – 3. DOSIMETRIAS FEITAS NA FORMA DOS ARTIGOS 59 E 68 DO CP E ARTIGO 42 DA LEI 11.343/06 – PENAS-BASE FIXADAS EM PATAMAR PROPORCIONAL E RAZOÁVEL – NATUREZA DO ENTORPECENTE – 4. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06 – CONSTATAÇÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – MATÉRIAS PREQUESTIONADAS – 5. RECURSO IMPROVIDO.
[...]

2. Se ainda usuário fosse, de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal,
não há impedimento em coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante
, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício. [...].

(
TJES
– AC
0001709-67.2013.8.08.0050
– Rel. Des.
ADALTO DIAS TRISTÃO

- SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL – Julg. Em 27/11/2019)

Logo, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do acusado como traficante de droga,
não podendo prosperar o pleito de desclassificação de sua conduta para a prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/06, que se refere ao consumo pessoal de drogas
.

Por derradeiro, a defesa do recorrente também postula a
desclassificação

do crime de tráfico de drogas para a conduta delituosa prevista no artigo 278, do Código Penal
, o qual prevê pena de detenção de 01 (um) a três anos, e multa, para o agente que “
fabricar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, entregar a consumo coisa ou substância nociva à saúde, ainda que não destinada à alimentação ou a fim medicinal
”.

Nesse particular, sustenta a defesa que
as substâncias “diclorometano” e
“
c
lorofórmio”
não seriam
“
proibidas em território nacional, tratando-se de solventes utilizados para fins industriais legítimos”.

Não assiste razão à defesa, conforme passo a demonstrar.

N
o Laudo Pericial de fls. 20/
25v,
constou que
o material apreendido com o apelante continha clorofórmio e diclorometano, ambas
descritas na Portaria SVS/MS n° 344 da Anvisa, sendo
a substância
d
iclorometano

encontrada
na
Lista de Substância
Psicotrópica
(Lista B1)
e
na
Lista de
Insumos Químicos, para fabricação e síntese de entorpecente/psicotrópico
(
Lista D2),
e
o clorofórmio encontrado também na Lista D2, todas elas sujeitas à controle especial.

No ponto, vejamos o que estabelece a Portaria SVS/MS n° 344 da Anvisa:

LISTA – B1 LISTA DAS SUBSTÂNCIAS PSICOTRÓPICAS (Sujeitas à Notificação de Receita “B”)

21. CLORETO DE METILENO/DICLOROMETANO

[...]

6) fica proibido o uso humano de CLORETO DE METILENO/DICLOROMETANO e de TRICLOROETILENO, por via oral ou inalação.

7) quando utilizadas exclusivamente para fins industriais legítimos, as substâncias CLORETO DE METILENO/DICLOROMETANO e TRICLOROETILENO estão excluídas dos controles referentes a esta Lista, estando submetidas apenas aos controles impostos pela Lista D2 deste Regulamento (controle do Ministério da Justiça e Segurança Pública).

LISTA – D2 LISTA DE INSUMOS QUÍMICOS UTILIZADOS PARA FABRICAÇÃO E SÍNTESE DE ENTORPECENTES E/OU PSICOTRÓPICOS (Sujeitos a Controle do Ministério da Justiça e Segurança Pública)

6. CLORETO DE METILENO/DICLOROMETANO

7. CLOROFÓRMIO

Adendo:

1. Produtos e insumos químicos, sujeitos a controle da Polícia Federal, de acordo com a Lei n.º 9.017 de 30/03/1995, Decreto n.º 1.646 de 26/09/1995, Decreto n.º 2.036 de 14/10/1996, Resolução n.º 01/95 de 07 de novembro de 1995 e Instrução Normativa n.º 06 de 25/09/1997;

2. O insumo químico ou substância CLOROFÓRMIO está proibido para uso em medicamentos.

Cabe registrar, que não se desconhece qu
e, quando utilizado para fins industriais legítimos, o diclorometano fica excluído dos controles impostos à Lista B1 (
ex vi
dos itens 6 e 7 do adendo da Lista B1
1
),

N
ão obstante isso, a
defesa não
trouxe nos autos a razão pela qual o apelante se inseriria na
hipótese de exclusão do controle especial –
a qual, diga-se, diz respeito à atividade industrial –
,
não se desincumbindo, portanto, do ônus de comprovar o alegado, na forma do que prevê o artigo 156, do Código de Processo Penal.

Ao contrário do alegado, tem-se que
ambas as substâncias encontradas no material apreendido com o apelante se encontram previstas na Portaria nº 344/98 e são sujeitas a controle pelo Ministério da Justiça, sendo o
diclorometano
,
presente em todos os frascos apreendidos (em alguns frascos combinado com clorofórmio e isolado em outros),
substância psicotrópica e,
dessa forma
, proscrita, a teor do que consta na Lista B1 do referido ato normativo.

Dito isso, o artigo 66, da Lei nº 11.343/2006, disciplina que
“
denominam-se
drogas
substâncias entorpecentes,
psicotrópicas
, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998”.

Por sua vez
, tanto o
caput,
do artigo 33, quanto o seu § 1º, inciso I, são claros no sentido de que,
in verbis
:

“
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas
;”

Assim, vejo que as condutas praticadas pelo apelante se amoldam perfeitamente aos tipos penais indicados no artigo 33, da Lei de Drogas, sendo eles
“ter em depósito” e “guardar”
droga
e/ou insumo para sua produção.

Desse
modo, em observância ao princípio da especialidade e aos argumentos anteriormente consignados,
não há que se falar,
in casu
, na desclassificação do crime do art. 33, da Lei de Drogas, para aquele previsto no artigo 278, do Código Penal
.

Nesse sentido, têm-se o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE INSUMOS PARA FABRICAÇÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. Impossibilidade.
Desclassificação para a conduta descrita no artigo 278 do Código Penal. Não cabimento.
Materialidade e autoria comprovadas. Recurso conhecido e desprovido.
1. Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no artigo 33, § 1º, inciso I, da Lei nº 11.343/2006.

2. Tendo em vista que no conceito de droga previsto no artigo 1ª, parágrafo único e artigo 66 da Lei nº 11.343/06, o clorofórmio e o éter etílico, são objetos materiais do tipo penal do artigo 33, § 1º, inciso I, da referida Lei na qualidade de insumos químicos, não há que se falar na pretendida desclassificação para o delito previsto no artigo 278 do Código Penal.
3. Recurso conhecido e não provido. (TJES; APCr 0007527-12.2016.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 19/08/2020; DJES 07/10/2020).

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME EQUIPARADO AO TRÁFICO. ART. 33, §1º, I, LEI 11.343/2006. APREENSÃO DE LOLÓ. CLOROFÓRMIO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 278 DO CP. IMPOSSIBILIDADE. PORTE ILEGAL DE ARMA. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, LEI 10.826/2003. CORRUPÇÃO ATIVA. ART. 333,CP. INVERSÃO NA ORDEM DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. MATERIALIDADE COMPROVADA. RECURSO IMPROVIDO. [...] 3. O éter etílico e
o clorofórmio estão relacionadas na Lista D2 – Lista de insumos químicos utilizados como precursores para fabricação e síntese de entorpecentes e/ou psicotrópicos, da Portaria n. 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. Logo, estando provada a presença de tais substâncias na mercadoria apreendida em poder do réu, impossível o acolhimento do pedido desclassificação, haja vista a redação expressa do art. 33, §1º, inc. I da Lei de Drogas
. Precedente desta Câmara. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 012190055603, Relator: ELISABETH LORDES – Relator Substituto: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/06/2021, Data da Publicação no Diário: 14/06/2021).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA CONHECIDA COMO LOLÓ. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 278 DO CP. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Necessário consignar que
o éter etílico
e o clorofórmio estão relacionadas na lista d2. Lista de insumos químicos utilizados como precursores para fabricação e síntese de entorpecentes e/ou psicotrópicos, da portaria n. 344/98 da secretaria de vigilância sanitária do ministério da saúde
. Logo, e
stando provada a presença de tais substâncias na mercadoria apreendida em poder do réu, haja vista o laudo de fls. 97/98, impossível o acolhimento do pedido desclassificação, haja vista a redação expressa do art. 33, §1º, inc. I da Lei de Drogas
. [...] (TJES; APCr 0020498-92.2017.8.08.0012; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 11/11/2020; DJES 23/11/2020).

Com base nisso, no presente caso,
as substâncias encontradas estão indicadas no ato administrativo que determina seu caráter ilícito, sendo inviável entendê-las em contexto diferente desse. Assim, tendo em vista o princípio da especialidade relacionado à Lei de Drogas,
inviável a desclassificação
pretendid
a
.

Por fim, quanto à dosimetria da pena

imposta ao apelante, embora não questionada, verifico, pois, que o Juízo de primeiro grau de jurisdição, diante do princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, respeitou adequadamente os ditames constitucionais e legais referentes à dosimetria da pena, sobretudo, a necessária fundamentação, combinada com o respeito aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, fixando, assim, pena definitiva que se mostra necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto, para, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, mantendo-se inalterados os fundamentos da r. sentença condenatória.

É
como voto.

1
6) Fica proibido o uso humano de CLORETO DE METILENO/DICLOROMETANO e de TRICLOROETILENO, por via oral ou inalação.

7)
Quando utilizadas exclusivamente
para fins industriais legítimos
, as substâncias CLORETO DE METILENO/DICLOROMETANO e TRICLOROETILENO estão excluídas dos controles referentes a esta Lista, estando subentendidas apenas aos controles impostos pela Lista D2 deste Regulamento (controle do Ministério da Justiça e

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)