Tribunal: TJES
Processo: 5007612-68.2020.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RODRIGO CARDOSO FREITAS
Órgão julgador: RODRIGO CARDOSO FREITAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2023-03-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007612-68.2020.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MULTIMARCAS ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA e outros
RECORRIDO: JOANA VIEIRA PEREIRA
RELATOR(A
):RODRIGO CARDOSO FREITAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5007612-68.2020.8.08.0012

Recorrente: MULTIMARCAS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA E FIALHO SERVIÇOS E REPRESENTAÇÕES COMERCIAIS LTDA

Recorrido: JOANA VIEIRA PEREIRA

Relator: DR. RODRIGO CARDOSO FREITAS

VOTO

Trata-se de Recurso Inominado interposto por
FIALHO SERVIÇOS E REPRESENTAÇÕES COMERCIAIS LTDA
E
MULTIMARCAS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA
, contra sentença proferida (ID 6909855), que julgou parcialmente procedentes os pleitos autorais.

Irresignado o Recorrente FIALHO SERVIÇOS E REPRESENTAÇÕES COMERCIAIS LTDA interpôs Recurso Inominado ID nº 8792187, argumentando, preliminarmente:
i)
que a sentença vergastada é Ultra Petita, pois existe a proibição de revisão de Cláusulas Contratuais de ofício;
ii)
ilegitimidade passiva;
iii)
a incompetência do Juizado Especial para processar e julgar a causa em virtude do valor que lhe foi atribuído. No mérito, ressalta que:
i)

não houve prática de ato ilícito, muito menos falha na prestação de serviços, tendo em vista que todas as informações foram prestadas de maneira correta, sendo devidamente confirmado pela recorrida;
ii)
não houve pedido da recorrida para a declaração de nulidade de cláusulas contratuais, nem mesmo para sua revisão. Pugnou, ao final, pelo acolhimento das preliminares ou, em sendo as mesmas ultrapassadas, pelo conhecimento do Recurso e a reforma da sentença.

A Recorrente MULTIMARCAS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA, apresentou Recurso Inominado ID nº 8871993 argumentando, preliminarmente:
i)
que a sentença vergastada é Ultra Petita, pois existe a proibição de revisão de Cláusulas Contratuais de ofício. No mérito, ressalta que:
i)

não houve prática de ato ilícito, muito menos falha na prestação de serviços, tendo em vista que todas as informações foram prestadas de maneira correta, sendo devidamente confirmado pela recorrida;
ii)
não houve pedido da recorrida para a declaração de nulidade de cláusulas contratuais, nem mesmo para sua revisão. Pugnou, ao final, pelo acolhimento da preliminar ou, em sendo a mesma ultrapassada, pelo conhecimento do Recurso e a reforma da sentença.

Contrarrazões apresentadas, ID nº 9061352, na qual a parte Recorrida pugna pelo deferimento da assistência judiciária vindicada, pelo não acolhimento das preliminares suscitadas e o provimento do Recurso com a manutenção integral da sentença.

É o relatório. Passo a decidir.

Assistência Judiciária Gratuita.

Defere-se o pedido formulado, porque as circunstâncias dos autos demonstram a alegada insuficiência de recursos, com registro de que há presunção de veracidade nas alegações e não há nos autos prova em contrário.

Dessa forma, entendo que estão presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual, recebo em seu regular feito, conforme o artigo 43 da Lei 9099/95.

É o breve relatório. Passo a decidir.

PRELIMINAR ARGUIDA PELOS RECORRENTES – DECISÃO ULTRA PETITA

Alega o Recorrente, preliminarmente, que a sentença objurgada é
ultra petita
, notadamente porque, no seu entendimento, o magistrado teria revisado, de ofício, cláusula contratual sem ter sido objeto de pedido autoral.

Em que pese sua argumentação não vislumbro no
decisum
a mácula alegada. O Recorrido demonstrou claramente sua irresignação quanto aos vícios ocorridos, máxime na venda de consórcio como se carta de crédito fosse, culminando a sentença por anular o negócio entabulado,
razão porque afasto a preliminar aventada.

PRELIMINAR ARGUIDA PELO RECORRENTE
FIALHO SERVIÇOS E REPRESENTAÇÕES COMERCIAIS LTDA
– INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL PARA O JULGAMENTO DA CAUSA.

Irresignado, o Recorrente entende ser o Juizado Especial incompetente para processar e julgar a presente ação, aduzindo, em síntese, que o valor do contrato assinado pela parte Recorrida de R$ 52.340,00 (cinquenta e dois mil, trezentos e quarenta reais), ultrapassaria o valor estipulado pela Lei nº 9099/95, qual seja, 40 (quarenta) salários-mínimos.

Sem razão o Recorrente. De uma simples leitura da peça inicial, verifica-se que o Recorrido pugnou, tão somente, pela devolução do valor pago de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), com a devida rescisão contratual e indenização por danos morais.

No particular, verifico que o conteúdo econômico pretendido pelo Recorrido não ultrapassa o teto dos juizados, estando dentro dos limites estabelecidos pela referida Lei, notadamente em seu art. 3º, I e 9º.
Assim, rejeito a preliminar mencionada.

PRELIMINAR ARGUIDA PELO RECORRENTE
FIALHO SERVIÇOS E REPRESENTAÇÕES COMERCIAIS LTDA
– ILEGITIMIDADE PASSIVA.

O Recorrente ainda em sede de preliminar, que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente ação, notadamente por ser mero representante comercial e que sua função se limita a captação de interessados nos serviços consorciais, cabendo unicamente aceitar a proposta de compra da cota por parte da Recorrida.

Sem maiores digressões, rechaço a preliminar arguida eis que restou sobejamente demonstrado nos autos ser intermediário dos negócios relacionados aos assuntos ventilados nesta ação, somado ao fator preponderante que é a destinação de valores pagos ao segundo Recorrente.

MÉRITO.

O Recorrentes alegam, em síntese, nos recursos interpostos, que a sentença deve ser anulada pois ficou demonstrado que não cometeram nenhum ilícito capaz de ensejar a condenação imposta na sentença objurgada, ou sendo a mesma mantida, que o valor devido seja pago ao final do grupo de consócio aderido pela Recorrida.

Após refletir sobre as questões trazidas ao meu conhecimento, concluo que
a sentença deve ser modificada em parte
. Explico.

Cumpre destacar, de pronto, que a relação jurídica controvertida é de natureza consumerista, nos moldes dos arts. 2º e 3º do CDC, militando, por conseguinte, em favor da parte demandante os benefícios da inversão do ônus da prova, na forma do inciso VIII, do art. 6º da Lei nº 8.078/90, devendo, outrossim, a responsabilidade civil imputada à parte suplicada ser analisada à luz da teoria objetiva.

Primeiramente, sobre a controvérsia acerca da determinação de imediata restituição dos valores insta fazer uma breve explicação acerca da matéria e do precedente firmado pelo Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do Recurso Especial 1.119.300/RS.

Quanto ao prazo para devolução dos valores, relevante apontar que, por meio do Tema Repetitivo 312/STJ, restou assim pacificado: "É devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano." (REsp 1119300/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 27/08/2010).

A orientação firmada, como destacado na própria certidão de julgamento do Recurso Especial referenciado.

Por conta disso, o Colegiado de Uniformização dos Juizados Especiais do Espírito Santo, baseado nos precedentes de época do STJ, decidiu pela "necessidade de se interpretar restritivamente a tese enunciada de forma genérica no julgamento do REsp 1.119.300/RS, possibilitando ao julgador uma maior margem de discricionariedade para a adoção da solução conforme o seu livre convencimento motivado." (Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei nº 022/2015, Rel. p/ Acórdão: Dr. Gustavo Zago Rabelo, Publicação: 06 de Julho de 2016).

Destacou ainda que se tratando de "plano de consórcio posterior à edição da Lei 11.795/08, possível se faz a devolução imediata dos valores pagos, desde que não tenha sido demonstrado pela administradora o prejuízo ao grupo de consorciados."

Ocorre que a jurisprudência do STJ evoluiu, de modo a se aplicar o entendimento consolidado no Tema Repetitivo 312 [restituição de valores vertidos por consorciado desistente em até 30 (trinta) dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do grupo], tanto nos contratos celebrados após 06/02/2009, na vigência da Lei 11.795/08
(Rcl 16.390/BA, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 13/09/2017; AgInt nos EDcl no REsp 1617560/DF, Rel. Min. LÁZARO GUIMARÃES, DJe 19/03/2018) quanto anteriormente ao referido marco legal de vigência (AgInt no AREsp 1005954/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe 18/08/2017).

Daí, a questão restou sedimentada no sentido de que a restituição de valores sempre se dará em até 30 (trinta) dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do grupo consorcial, admitindo-se, no entanto, a restituição imediata somente em situações peculiares (AgInt no REsp 1749189/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 21/11/2019).

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS PELO CONSORCIADO. ENCERRAMENTO DO GRUPO. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA EM SEDE DE REPETITIVOS INCLUSIVE EM RELAÇÃO AOS CONTRATOS CELEBRADOS SOB A VIGÊNCIA DA LEI 11.795/08. PRECEDENTE (RCL 16.390/BA). 1. "É devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano." (REsp 1.119.300/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 27/08/2010) 2. Pretensos defeitos na prestação dos serviços. Ausência de clara indicação das referidas falhas desde a inicial. Pretensão de mero desligamento. Atração do enunciado 7/STJ. 3. Atualização. Ausência de prequestionamento do quanto disposto no art. 30 da Lei 11.795/08. Atração do enunciado 282/STF. 4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (STJ. AgInt no REsp 1689423 / SP AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2017/0189160-6 Relator (a) Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO (1144) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 26/08/2019 Data da Publicação/Fonte DJe 30/08/2019).

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE CRÉDITO. CONSÓRCIO DE BEM IMÓVEL. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS PELO PARTICIPANTE. PRAZO. TRINTA DIAS APÓS O ENCERRAMENTO DO GRUPO. ENTENDIMENTO FIRMANDO NO RESP Nº 1.119.300/RS. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
2. É devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano. Precedente firmado em recurso representativo da controvérsia.

3. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 4. Agravo interno não provido. (STJ. AgInt no REsp 1741693/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 19/02/2020).

No caso dos autos, o contrato de consórcio da Recorrida foi celebrado em 24 de agosto de 2020, pelo que a restituição dos valores pagos deve seguir o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a empresa de consórcio tem até 30 (trinta) dias após o prazo previsto para extinção do grupo do consórcio para restituir os valores pagos pelo consorciado desistente. Portanto, apresenta razão aos Recorrentes no ponto que refutam a imediata devolução dos valores.

Ainda, os Recorrentes alegam que houve a aplicação da cláusula penal, e que as taxas referentes a fundo de reserva e seguro não foram incluídas no cálculo da devolução dos valores.

Quanto a incidência da clausula penal, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é que a multa incidirá apenas em situação onde foi demonstrado o prejuízo causado pela saída ou inadimplemento do membro.

A cláusula penal visa compensar os prejuízos decorrentes da desistência de algum membro do grupo, sua aplicação não é automática, e sim condicionada a existência de prejuízo inerente à saída prematura do consorciado.

Imperiosa é a demonstração do prejuízo alegado, inclusive, nos termos do art. 53, §2º, do CDC/90, sendo que, no caso dos autos processuais, não fica clara a comprovação de que a desistência da Recorrida tenha causado prejuízo ao grupo, sendo apenas alegado pelo réu tal dano, sem prova que corrobore suas afirmações.

Ademais, existe o fato de que a Recorrida saiu do consórcio em suas fases iniciais, presumindo-se que não houve dano expressivo.

Por tal razão, deve ser restituído o valor sem a aplicação da cláusula penal prevista.

Quanto a taxa de adesão, explico que se trata de
nada mais do que a antecipação da taxa de administração, e se destina a cobrir custos diversos da administradora do consórcio, no entanto,
eis que constatei a inexistência de cláusula contratual prevendo a cobrança do valor correspondente à taxa de adesão o grupo de consórcio objeto da lide.

À vista disso, impossível o abatimento dos valores respectivos quando da restituição dos valores pagos pela Recorrida.

Sobre o fundo de reserva existente nos contratos de consórcio, sabe-se que este visa
conferir maior segurança ao grupo, assegurando o seu perfeito equilíbrio e regular funcionamento, resguardando o fundo comum contra imprevistos como a inadimplência.

Portanto, por se tratar de uma verba com destinação específica, uma vez encerrado o grupo,
eventual saldo positivo da conta deverá ser rateado entre todos os consorciados, inclusive os desistentes, na proporção de sua contribuição.

Nesse contexto, não há como seguir o entendimento de que o consorciado que se retira antecipadamente do grupo não faria jus à sua parte, tendo em vista que, consoante entendimento consolidado é pela devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano.

Seguindo essa linha, considerando que o consorciado desistente somente irá receber seus haveres ao final, após o encerramento contábil do grupo – quando todos os participantes já terão sido contemplados e todas as despesas e encargos do grupo, inclusive os decorrentes de inadimplência e retirada antecipada, já estarão pagos – não há motivo para excluí-lo da devolução de eventual saldo do fundo de reserva.

Por isso mesmo é que essa restituição somente irá ocorrer
se houver saldo remanescente do fundo
, e na
exata proporção
do que tiver sido contribuído cada participante.

Além disso, não se afigura razoável sustentar que, por ter se retirado antecipadamente do grupo, o consorciado desistente perderia o direito à restituição do fundo de reserva como forma de compensar os demais participantes pelos prejuízos causados. Isso pois, a saída antecipada do consorciado já o sujeita a multas e encargos específicos, contratualmente previstos, que revertem para o fundo comum, nos termos do parágrafo único do art. 25 da Lei nº 11.795⁄08.

Ainda
, o repasse da parte do fundo de reserva pago pelo consorciado desistente aos demais participantes caracterizaria o enriquecimento sem causa destes, que acabariam por receber mais do que contribuíram para aquele fundo.

Esse é o entendimento que firmado pelo Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

CIVIL. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. CABIMENTO, NO ENCERRAMENTO DO GRUPO. CORREÇÃO MONETÁRIA. CABIMENTO. RESTITUIÇÃO DO FUNDO DE RESERVA. CABIMENTO. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 25, 27, § 2º, 30 E 32 DA LEI Nº 11.795/08; E 14 E 26, I, DA CIRCULAR Nº 3.432/09. 1. Ação ajuizada em 12.07.2002. Recurso especial concluso ao gabinete da Relatora em 19.02.2013. 2. Recurso especial em que se discute se o consorciado que se retira antecipadamente do grupo de consórcio faz jus à devolução do montante pago a título de fundo de reserva, bem como se os valores devolvidos estão sujeitos a correção monetária. 3. O pedido deve ser extraído da interpretação lógico-sistemática da petição inicial, a partir da análise de todo o seu conteúdo. 4. Conforme decidido pela 2ª Seção do STJ no julgamento de recurso afetado como representativo de controvérsia repetitiva nos termos do art. 543-C do CPC, é devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano. 5. Nos termos do enunciado nº 35 da Súmula/STJ, incide correção monetária sobre as prestações pagas em virtude da retirada ou exclusão do participante de plano de consórcio. 6. O fundo de reserva visa a conferir maior segurança ao grupo de consórcio, assegurando o seu perfeito equilíbrio e regular funcionamento, resguardando o fundo comum contra imprevistos como a inadimplência. 7. Por se tratar de uma verba com destinação específica, uma vez encerrado o grupo, eventual saldo positivo da conta deverá ser rateado entre todos os consorciados, inclusive os desistentes, na proporção de sua contribuição. 8. Considerando que o consorciado desistente somente ira receber seus haveres ao final, após o encerramento contábil do grupo - quando todos os participantes já terão sido contemplados e todas as despesas e encargos do grupo, inclusive os decorrentes de inadimplência e retirada antecipada, já estarão pagos - não há motivo para excluí-lo da devolução de eventual saldo do fundo de reserva. 9. Agravo do CONSÓRCIO NACIONAL FORD LTDA. conhecido para negar provimento ao recurso especial. Recurso especial de OLGA SOUZA XAVIER DA ROSA e outro provido.

(STJ - REsp: 1363781 SP 2013/0013918-3, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 18/03/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/03/2014)

Por fim, quanto ao juros de mora,
somente são devidos a partir do momento em que a parte ré efetivamente incorrer em mora com a obrigação, isto é, não cumprindo as obrigações que lhe competem no tocante à
devolução
de
valores
após o transcurso do 30º dia contado da data do encerramento do grupo consorcial.

Nessa perspectiva, "o transcurso do aludido lapso temporal [de 30 (trinta) dias após o encerramento do grupo consorcial], sem a ocorrência da restituição efetivamente devida, implica a incidência de juros moratórios a partir do trigésimo primeiro dia do encerramento do grupo consorcial". (Tema Repetitivo 622/STJ, REsp 1111270/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, DJe 16/02/2016).

Destarte,
conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento
, para reforma da r. sentença a fim de determinar
a
devolução d
os
valores
pagos pela parte Recorrida em até 30 (trinta) dias
após o prazo previsto para extinção do grupo do consórcio, bem como determinar que nos valores a lhes serem restituídos seja incluída a parcela relativa ao fundo de reserva desde que haja saldo remanescente e na exata proporção do que tiverem contribuído para o referido fundo, com juros de mora
a incidir somente após o esgotamento do prazo para reembolso, mantendo-se incólume os demais termos da sentença.

Sem condenação em custas e honorários ante o provimento parcial dos Recursos Interpostos.

É como voto.

...

VOTOS

O SR. JUIZ DE DIREITO BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

Acompanho o voto do eminente Relator.

O SR. JUIZ DE DIREITO RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

Acompanho o voto do eminente Relator.

...

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade de votos:

conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento
, para reforma da r. sentença a fim de determinar
a
devolução
dos
valores
pagos pela parte autora em até 30 (trinta) dias
após o prazo previsto para extinção do grupo do consórcio, bem como determinar que nos valores a lhes serem restituídos seja incluída a parcela relativa ao fundo de reserva desde que haja saldo remanescente e na exata proporção do que tiverem contribuído para o referido fundo, com juros de mora
a incidir somente após o esgotamento do prazo para reembolso, mantendo-se incólume os demais termos da sentença. Sem condenação em custas e honorários em razão do provimento parcial dos Recursos.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.