Tribunal: TJES
Processo: 5011442-10.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Ônus da Prova; Distribuição Dinâmica - Inversão
Data de julgamento: 2023-09-06

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE REJEITA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO ELENCADA NO ROL TAXATIVO DO ARTIGO 1.015 DO CPC. AUSÊNCIA DE URGÊNCIA. INVIÁVEL CONHECIMENTO DO RECURSO NESSA PARTE. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE TERMINAIS DE AUTOATENDIMENTO BANCÁRIO. ALEGAÇÃO DE DESCONTO INDEVIDO. RELAÇÃO CONSUMERISTA VERIFICADA. PESSOA JURÍDICA DE PEQUENO PORTE. TEORIA FINALISTA MITIGADA. VULNERABILIDADE TÉCNICA E ECONÔMICA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Decisão que rejeita a preliminar de ilegitimidade passiva não está elencada no rol taxativo previsto no art. 1.015, do CPC, e também não se enquadra em situações de urgência definidas pelo STJ quando do julgamento do Tema 988. Inviável o conhecimento do recurso nesta parte.

2.
A demanda foi ajuizada pela ESPÍRITO SANTENSE ALIMENTOS LTDA, considerando 03 contratos de locação de terminais de autoatendimento bancário, serviço prestado pela SAQUE E PAGUE REDE DE AUTOATENDIMENTO S.A e pelo BANESTES S.A – BANCO DO ESPÍRITO SANTO, com alegação de que teria havido desconto indevido de determinados valores.

3.
Reconhecida a relação consumerista entre as partes em razão da existência de vulnerabilidade da pessoa jurídica agravada, que apresenta especial fragilidade técnica e econômica em relação às empresas que integram o polo passivo da demanda.

4.
Evidenciada a vulnerabilidade técnica e financeira da pessoa jurídica de pequeno porte, tem-se por adequada a aplicação das regras consumeristas ao caso, com a consequente inversão do ônus da prova e rejeição da preliminar de incompetência territorial
.

5.
Agravo de instrumento conhecido e desprovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011442-10.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SAQUE E PAGUE REDE DE AUTOATENDIMENTO S.A.

AGRAVADO: ESPIRITO SANTENSE ALIMENTOS LTDA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE REJEITA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO ELENCADA NO ROL TAXATIVO DO ARTIGO 1.015 DO CPC. AUSÊNCIA DE URGÊNCIA. INVIÁVEL CONHECIMENTO DO RECURSO NESSA PARTE. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE TERMINAIS DE AUTOATENDIMENTO BANCÁRIO. ALEGAÇÃO DE DESCONTO INDEVIDO. RELAÇÃO CONSUMERISTA VERIFICADA. PESSOA JURÍDICA DE PEQUENO PORTE. TEORIA FINALISTA MITIGADA. VULNERABILIDADE TÉCNICA E ECONÔMICA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Decisão que rejeita a preliminar de ilegitimidade passiva não está elencada no rol taxativo previsto no art. 1.015, do CPC, e também não se enquadra em situações de urgência definidas pelo STJ quando do julgamento do Tema 988. Inviável o conhecimento do recurso nesta parte.

2.
A demanda foi ajuizada pela ESPÍRITO SANTENSE ALIMENTOS LTDA, considerando 03 contratos de locação de terminais de autoatendimento bancário, serviço prestado pela SAQUE E PAGUE REDE DE AUTOATENDIMENTO S.A e pelo BANESTES S.A – BANCO DO ESPÍRITO SANTO, com alegação de que teria havido desconto indevido de determinados valores.

3.
Reconhecida a relação consumerista entre as partes em razão da existência de vulnerabilidade da pessoa jurídica agravada, que apresenta especial fragilidade técnica e econômica em relação às empresas que integram o polo passivo da demanda.

4.
Evidenciada a vulnerabilidade técnica e financeira da pessoa jurídica de pequeno porte, tem-se por adequada a aplicação das regras consumeristas ao caso, com a consequente inversão do ônus da prova e rejeição da preliminar de incompetência territorial
.

5.
Agravo de instrumento conhecido e desprovido
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme referido no relatório, Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal ou atribuição de efeito suspensivo, interposto por
SAQUE E PAGUE REDE DE AUTOATENDIMENTO S.A
contra a decisão (ID 3794501) proferida pelo Juízo de Direito da 5ª Vara Cível de Vitória/ES., que, nos autos de
AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO
(número 0014138-67.2020.8.08.0035), ajuizada por
ESPÍRITO SANTENSE ALIMENTOS LTDA
, proferiu decisão para:
(i)
rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva alegada pela ora agravante;
(ii)
aplicar os preceitos da legislação consumerista ao caso, com inversão do ônus da prova e, consequentemente, rejeitar a preliminar de incompetência territorial.

Em suas razões recursais (ID 3793695), a agravante argumenta que deve ser reformada a decisão, considerando que:
(i)
não há que se falar em relação consumerista, diante do fato de a agravada não ser consumidora final do serviço, nem estar configurada sua hipossuficiência;
(ii)
a
SAQUE E PAGUE REDE DE AUTOATENDIMENTO S.A
não é instituição financeira, motivo pelo qual não pode responder por eventuais cobranças indevidas;
(iii)
deve ser considerada parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, por não ter responsabilidade de ressarcimento ao consumidor.

Pretende, liminarmente, concessão de efeito suspensivo ao presente agravo, para afastar a decisão objurgada, haja vista o risco de lesão grave e de difícil reparação.

No mérito, almeja o provimento do recurso, com reforma da decisão, para afastar a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso, com consequente reconhecimento da sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda.

Decisão (ID 3955407) indeferindo o pedido liminar de efeito suspensivo.

A recorrida apresentou contrarrazões (ID 4012190) pretendendo o não provimento do recurso.

Pois bem, reafirmo o entendimento externado
p
or ocasião da análise do pedido liminar, ao qual acrescento fundamentação.

Primeiramente, ressalto que deixo de analisar o argumento apresentado pela empresa agravante que diz respeito diretamente à rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva.
Isso considerando que o artigo 1.015 do Código de Processo Civil apresenta rol de taxatividade mitigada, o qual não prevê a possibilidade de interposição de agravo de instrumento diante de decisão de rejeição preliminar de ilegitimidade passiva.

Dessa forma, tenho por inviável analisar o referido fundamento nessa via de agravo de instrumento, conforme posicionamento da jurisprudência pátria:

[...]
decisão que rejeita a preliminar de ilegitimidade passiva não está elencada no rol taxativo previsto no art. 1.015, do Código de Processo Civil, e também não se enquadra em situações de urgência definidas pelo C. STJ quando do julgamento do Recurso Especial nº 2252045-70.2017.8.26.0000 (Tema 0988) e assim, inviável se torna o conhecimento do recurso nesta parte.
[...] (TJSP; AI 2245267-11.2022.8.26.0000; Ac. 16243020; Piracicaba; Trigésima Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Paulo Ayrosa; Julg. 17/11/2022; DJESP 29/11/2022; Pág. 2130)

[...]
Ação responsabilidade obrigacional securitária. Sistema financeiro de habitação. Ilegitimidade passiva. Não enquadramento nas hipóteses do rol taxativo do artigo 1.015 do novo código de processo civil.
[...] (TJPR; Rec 0025644-55.2022.8.16.0000; Palmital; Décima Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Lopes; Julg. 26/11/2022; DJPR 28/11/2022)

Ato seguinte, passo a examinar os demais argumentos postos, que dizem respeito à incidência do Código de Defesa do Consumidor no caso, com consequente inversão do ônus da prova em desfavor do agravante,
SAQUE E PAGUE REDE DE AUTOATENDIMENTO S.A
.

Como se verifica na inicial do processo de origem (ID 3793844), a demanda foi ajuizada pela
ESPÍRITO SANTENSE ALIMENTOS LTDA
, considerando 03 (três) contratos de locação de terminais de autoatendimento bancário, serviço prestado pela
SAQUE E PAGUE REDE DE AUTOATENDIMENTO S.A
e pelo
BANESTES S.A – BANCO DO ESPÍRITO SANTO
, com alegação de que teria havido desconto indevido de determinados valores.

Assim, foi pleiteado pela parte autora o reconhecimento da existência de relação de consumo entre as partes, por tratar-se de serviço supostamente prestado em conjunto pelas duas empresas rés, as quais oferecem a disponibilização das máquinas de autoatendimento e assistência bancária correlata.

Ato seguinte, o julgador de origem proferiu a decisão objurgada, sendo relevante destacar seus principais trechos:

[...] Na contestação de fls. 672/680, a segunda requerida argui preliminares de ilegitimidade passiva, incompetência relativa e impossibilidade de inversão do ônus da prova. A segunda ré afirma ser ilegítima para figurar no polo passivo, uma vez que seus terminais de autoatendimento não oferecem serviço de conta-corrente ou poupança, tampouco serviços de crédito.

Ocorre que
o objeto da ação envolve o contrato de locação do equipamento disponibilizado pela segunda requerida, conforme instrumento de fls. 33/41
.

Assim, a s
egunda ré é legítima para figurar no polo passivo da demanda, o que não afasta a possibilidade de ser verificada a ausência de responsabilidade em sentença
.

Passo a analisar acerca da aplicabilidade da norma consumerista ao caso. O Código de Defesa do Consumidor, em seus artigos iniciais, conceitua fornecedor - artigo 3º, § 2º, enquanto prestador de serviços de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, bem como consumidor - artigo 2º - como pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Assim, para a conceituação do consumidor, indispensável a passagem pela ideia de destinatário final
.

O problema que se coloca é que a noção de destinatário final não é pacífica. A fim de solucionar esse impasse doutrinário, o artigo 29 do Código de Defesa do Consumidor, cláusula geral, permitiu que a jurisprudência concebesse a figura do "consumidor-equiparado", flexibilizando, assim, o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor e admitindo a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores-empresários em que fique evidenciada no caso concreto a relação de consumo. Exigem-se, para tanto, a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica do contratante
.

[...]
No caso dos autos, entendo que a pessoa jurídica autora jurídica preenche a qualidade subjetiva (vulnerabilidade), mesmo que não preencha completamente a de destinatário final econômico do serviço, que também é utilizado por clientes do estabelecimento
.

Assim,
vislumbra-se a vulnerabilidade fática ou socioeconômica e técnica da empresa autora, vez que trata-se de pessoa jurídica de pequeno porte, muito inferior ao poderio econômico dos requeridos
.

Portanto,
o caso em comento deve se submeter aos preceitos da legislação consumerista, inclusive com a inversão do ônus da prova
.

Dito isso, entendo que o foro eleito no contrato não é o adequado, pois proporcionar dificuldade para a defesa do consumidor (princípio da facilitação da defesa), hipótese em que vai de encontro ao sistema (art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90).

Assim, rejeito a preliminar de incompetência territorial. [...]

Como se observa, foi reconhecida a relação consumerista entre as partes em razão da existência de vulnerabilidade da pessoa jurídica agravada, que apresenta especial fragilidade técnica e econômica em relação às empresas que integram o polo passivo da demanda.

Ato seguinte, reputo razoável a manutenção da decisão originária, considerando em especial que, de fato, a empresa destinatária do serviço de locação de máquinas autoatendimento bancário não aparenta ter a possibilidade de produzir, de forma simples, prova do direito pleiteado.

Isso porque, estando a demanda pautada na alegação de que houve cobrança de valores de maneira indevida, revela-se razoável que a
SAQUE E PAGUE REDE DE AUTOATENDIMENTO S.A
e o
BANESTES S.A – BANCO DO ESPÍRITO SANTO
demonstrem os motivos pelos quais foram realizados os referidos resgates.

Pensar de forma diversa seria inviabilizar o exercício do direito por parte da empresa autora, que, sem ter acesso direto aos sistemas da máquina de autoatendimento, poderia apenas se restringir em demonstrar via extrato que houve desconto em suas contas, mas jamais explicitar a que tarifas tais descontos dizem respeito.

Outro não é o posicionamento da jurisprudência pátria, ao entender pela inversão do ônus da prova em situações nas quais se afigure excessivamente difícil a produção de prova por parte do autor:

[...] 3. Conquanto se admita, excepcionalmente, a inversão do ônus da prova,
tendo a parte autora sustentado a causa de pedir em fato negativo, consubstanciado na ausência de notificação do cancelamento do seguro, cabe à demandada demonstrar o contrário, isto é, a regular comunicação do consumidor, a justificar a tese de defensiva. Dessa forma, o ônus da prova já incumbe ao réu, a teor do que dispõe o art. 373, II, do CPC, sob pena de se impor ao autor a produção de prova diabólica.
[...] 2. Cabe ao Juiz deferir a inversão do ônus da prova, quando verificar a verossimilhança e a hipossuficiência técnica do consumidor. 3. Recurso não provido. (TJMG; AI 2116162-41.2022.8.13.0000; Décima Primeira Câmara Cível; Relª Desª Shirley Fenzi Bertão; Julg. 23/11/2022; DJEMG 06/12/2022)

[...]
hipossuficiência técnica da parte autora - produção probatória determinada pelo juízo que não é diabólica, pois não se trata de prova negativa - possibilidade de produção das provas pela ré
- decisão mantida - recurso desprovido. (TJPR; AgInstr 0043386-93.2022.8.16.0000; Sarandi; Nona Câmara Cível; Rel. Des. Domingos José Perfetto; Julg. 16/11/2022; DJPR 17/11/2022)

Ressalto, inclusive, que a referida inversão poderia ser aplicada no caso concreto ainda que não houvesse reconhecimento da relação de consumo entre as partes, com base no regramento padrão previsto no artigo 373, §1, do Código de Processo Civil:

[...]
À parte da legislação consumerista, o julgador sempre deverá se valer do art. 373, §1º, do CPC, quando a produção da prova representar ônus desproporcional a uma parte, mas puder ser facilmente produzida pelo seu adversário na lide, sobretudo em respeito ao princípio da cooperação instituído pelo art. 6º do CPC, obtendo, assim, decisão de mérito justa e efetiva.
(TJMG; AI 0957999-14.2021.8.13.0000; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Armando Freire; Julg. 09/11/2021; DJEMG 11/11/2021)

Neste ponto, saliento que não desconheço o entendimento de que, em regra, pela teoria finalista, só pode ser considerado como consumidor aquele que for destinatário final de produto ou serviço, o que em princípio resolveria a controvérsia posta.

Ocorre que, a jurisprudência tem entendido pela mitigação da teoria finalista, para permitir o reconhecimento de relação de consumo entre pessoas jurídicas, mesmo quando eventualmente a consumidora não for destinatária final do serviço prestado, na hipótese excepcional de se verificar sua vulnerabilidade fática e técnica.
Nesse mesmo sentido, destaco os seguintes precedentes:

[...]
O Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de que a teoria finalista deve ser mitigada nos casos em que a pessoa física ou jurídica, embora não se enquadre nas categorias de fornecedor ou destinatário final do produto, apresenta-se em estado de vulnerabilidade ou hipossuficiência técnica, autorizando a aplicação das normas previstas no CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
. [...] (TJMS; AC 0801126-43.2018.8.12.0024; Aparecida do Taboado; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Vilson Bertelli; DJMS 15/12/2022; Pág. 42)

[...] 1.
Nos termos do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor, consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. 2. A teoria finalista mitigada deve ser aplicada em casos em que a pessoa física ou jurídica, embora não se enquadre como destinatária final do produto, apresenta-se em estado de vulnerabilidade ou hipossuficiência técnica em face do fornecedor.
[...] (TJMG; APCV 5024337-27.2021.8.13.0702; Nona Câmara Cível; Rel. Juiz Conv. Fausto Bawden de Castro Silva; Julg. 13/12/2022; DJEMG 14/12/2022)

Ora, se os descontos supostamente indevidos não ocorreram, basta que as empresas rés demonstrem os motivos pelos quais estes se deram, apresentando extrato das movimentações bancárias ou pacto que comprove a legalidade e prévia concordância da empresa autora com o resgate.

Via de consequência, tem-se que, enquanto a produção de prova por parte da autora agravada seria extremamente dificultosa, a inversão do ônus não se revela atribuição excessiva às empresas rés.

Logo, evidenciada a vulnerabilidade técnica e financeira da pessoa jurídica, que inclusive é de pequeno porte, tem-se por adequada a aplicação das regras consumeristas ao caso, com a consequente inversão do ônus da prova e rejeição da preliminar de incompetência territorial.

Finalmente, destaco ainda que, apesar da alegação da agravante de que seus serviços são prestados apenas junto à instituição financeira que compõe o polo passivo da demanda originária, o que se verifica na inicial é que a agravante
SAQUE E PAGUE REDE DE AUTOATENDIMENTO S.A
consta expressamente como parte no contrato que embasa a pretensão autoral.

Diante de tal cenário, não verifico vícios na decisão atacada, notadamente no trecho em que esta reconheceu a incidência do Código de Defesa do Consumidor ao caso e procedeu a inversão do ônus da prova.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto
por
SAQUE E PAGUE REDE DE AUTOATENDIMENTO S.A
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É
como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 18/08/2023 às 18:15:46, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
47377618082023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR