Tribunal: TJES
Processo: 5012526-46.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO NO PROGRAMA DE INCENTIVO COMPETE/ES – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PREVISTOS NA LEI DE REGÊNCIA DO BENEFÍCIO FISCAL – CONCESSÃO - ATO VINCULADO – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO À ADESÃO AO COMPETE/ES - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

A concessão de incentivos fiscais se insere no plano de política pública/econômica, sendo, portanto, ato discricionário do gestor público. No entanto, criado o benefício e existente o regramento para sua utilização/concessão, sua observância é ato vinculado, o que significa dizer que, uma vez satisfeitos os requisitos elencados pela legislação de regência, o benefício fiscal deve obrigatoriamente ser concedido pela autoridade administrativa

2.

Não restou evidenciada nos autos a existência de qualquer débito exigível que possa ser atribuído à agravante – o que seria de fácil demonstração pela Fazenda Pública, com simples anexação de captura de tela das informações sistêmicas relacionadas ao contribuinte -, possuindo a agravante, inclusive, certidão positiva de débitos fiscais com efeito de negativa.

3.

No que tange à alegação de que a agravante praticava atividade fim incompatível com o benefício, uma vez que constituiria, em verdade, uma “dark kitchen” - cozinha que funciona exclusivamente para venda de comida para entrega (delivery), inexistindo instalações para consumo no local -, de igual maneira não assiste razão ao agravado.

4.

Em que pese ter o recorrido alegado que a agravante não pratica a atividade fim prevista no art. 20 da Lei do COMPETE, não apresenta nenhum ato normativo ou administrativo que preveja que para o enquadramento no referido dispositivo, os produtos alimentícios vendidos devem ser consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos, no sentido de que estabelecimentos “dark kitchens” não possam usufruir do referido programa de incentivo.

5.

Para além da ausência de norma/ato obstativo, é de se destacar ainda que os CNAE (Classificação Nacional das Atividades Econômicas) da filial I da agravante, nos termos da consolidação de seu contrato social (fl. 39 e seguintes do ID 20122179 dos autos de origem) são de “serviços de alimentação para eventos e recepções – bufê” e de “fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresa”, que podem facilmente se inserir no contexto de “empresas preparadoras de refeições coletivas e similares”, também expressamente previsto no art.20 da Lei de regência do COMPETE.

6.

Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012526-46.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: DPCD COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO NO PROGRAMA DE INCENTIVO COMPETE/ES – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PREVISTOS NA LEI DE REGÊNCIA DO BENEFÍCIO FISCAL – CONCESSÃO - ATO VINCULADO – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO À ADESÃO AO COMPETE/ES - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

A concessão de incentivos fiscais se insere no plano de política pública/econômica, sendo, portanto, ato discricionário do gestor público. No entanto, criado o benefício e existente o regramento para sua utilização/concessão, sua observância é ato vinculado, o que significa dizer que, uma vez satisfeitos os requisitos elencados pela legislação de regência, o benefício fiscal deve obrigatoriamente ser concedido pela autoridade administrativa

2.

Não restou evidenciada nos autos a existência de qualquer débito exigível que possa ser atribuído à agravante – o que seria de fácil demonstração pela Fazenda Pública, com simples anexação de captura de tela das informações sistêmicas relacionadas ao contribuinte -, possuindo a agravante, inclusive, certidão positiva de débitos fiscais com efeito de negativa.

3.

No que tange à alegação de que a agravante praticava atividade fim incompatível com o benefício, uma vez que constituiria, em verdade, uma “dark kitchen” - cozinha que funciona exclusivamente para venda de comida para entrega (delivery), inexistindo instalações para consumo no local -, de igual maneira não assiste razão ao agravado.

4.

Em que pese ter o recorrido alegado que a agravante não pratica a atividade fim prevista no art. 20 da Lei do COMPETE, não apresenta nenhum ato normativo ou administrativo que preveja que para o enquadramento no referido dispositivo, os produtos alimentícios vendidos devem ser consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos, no sentido de que estabelecimentos “dark kitchens” não possam usufruir do referido programa de incentivo.

5.

Para além da ausência de norma/ato obstativo, é de se destacar ainda que os CNAE (Classificação Nacional das Atividades Econômicas) da filial I da agravante, nos termos da consolidação de seu contrato social (fl. 39 e seguintes do ID 20122179 dos autos de origem) são de “serviços de alimentação para eventos e recepções – bufê” e de “fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresa”, que podem facilmente se inserir no contexto de “empresas preparadoras de refeições coletivas e similares”, também expressamente previsto no art.20 da Lei de regência do COMPETE.

6.

Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 5012526-46.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: DPCD COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: AUGUSTO DE ANDRADE MANSUR - ES10618

VOTO

Nos termos do relatório, trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto
DPCD COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA.
contra decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra o
Subsecretário de Estado da Receita
e o
Subsecretário de Competitividade,
que indeferiu o pedido liminar que visava a determinação de imediata inclusão da ora agravante no Programa COMPETE/ES, com produção de efeitos desde a prática dos atos coatores em 29/11/2022.

Em suas razões recursais (ID 3942891), a agravante alega, em síntese,
(i)
“
a negativa genérica pela terceira vez consecutiva, por si só, já desrespeita os direitos e garantias das agravantes, que são contribuintes do Estado do Espírito Santo
”;
(ii)
“
embora a negativa aponte que há descumprimento de obrigações acessórias ou principais, a decisão não aponta sequer um artigo da legislação capixaba supostamente descumprido
”, sendo que tal precariedade de motivação, que “
não detalhou, minimamente, qual a suposta pendência fiscal das recorrentes que as impedem de usufruir do benefício fiscal
”, ocasiona a nulidade do ato administrativo;
(iii)
as agravantes já possuem certidão de regularidade fiscal emitida pela SEFAZ, já tendo sanado as irregularidades apontadas quando efetuaram o primeiro pedido de adesão ao programa COMPETE, sendo a negativa à adesão ao referido programa descumprimento ao princípio da legalidade, tendo em vista ser vinculado o ato de adesão;
(iv)
a decisão agravada “
fundamentou-se na suposta ausência de verificação, em cognição sumária, de ilicitude dos atos coatores vergastados na origem
”, não tendo sequer sido questionada a regularidade fiscal no juízo de origem, mirando apenas na “
genérica presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo
”;
(v)
“
por força de lei, incumbe à Secretaria de Estado da Ciência, Tecnologia, Inovação, Educação Profissional e Desenvolvimento Econômico (SECTIDES) a análise de pertinência da atividade econômica do contribuinte à adesão ao COMPETE
”, tendo a SEFAZ (que apenas delibera acerca da regularidade fiscal), portanto, usurpado a competência da SECTIDES, e, por fim,
(vi)
“
a ilegalidade da negativa de adesão ao COMPETE é evidente, pois as autoridades coatoras descumpriram deliberadamente as normativas atinentes à concessão do COMPETE e criaram exigência não prevista em lei
”.

Nesses termos, pugnou pela concessão do efeito ativo ao presente recurso.

Decisão proferida em ID 3968448 no sentido de deferir a atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo, a fim de determinar “
às autoridades coatoras que procedam a imediata inclusão das agravantes no COMPETE nos termos do art. 20 c/c art. 26 da Lei Estadual nº 10.568/2016, com produção de efeitos desde a prática dos atos coatores em 29/11/2022
”
.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento interposto e passo a analisar as suas razões.

Conforme restou consignado na decisão que deferiu a atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo, o programa de incentivo COMPETE/ES é delineado pela Lei Estadual nº 10.568/2016, sendo que os requisitos para sua concessão se encontram elencados no seu artigo 26,
in verbis
:

Art. 26.

Os benefícios fiscais previstos nesta Lei aplicam-se ao estabelecimento que atender aos seguintes requisitos:

I - ser signatário de: a) termo de adesão às condições estipuladas no contrato de competitividade firmado entre a Secretaria de Estado de Desenvolvimento - SEDES e a entidade representativa do respectivo segmento de atividade produtiva, no Estado do Espírito Santo; e b) termo de opção por domicílio tributário eletrônico;

II - ser usuário de escrituração fiscal digital - EFD, para escrituração dos livros fiscais exigidos pela legislação de regência do ICMS;

III - ser emitente de documento fiscal eletrônico, conforme o caso;

IV - estar em situação regular perante o Fisco Estadual, ou com certidão Positiva com Efeito de Negativa;

V - não possuir débito para com a Fazenda Pública Estadual;

VI - não ser estabelecimento importador beneficiário do Programa INVESTES; e

VII - no caso de importação de bens e mercadorias do exterior, o estabelecimento beneficiário deverá, preferencialmente, adotar:

a) a utilização da infraestrutura portuária e aeroportuária deste Estado; e

b) que as mercadorias ou bens importados sejam desembarcados e desembaraçados no território deste Estado.

Aduz o agravado, todavia, que a decisão denegatória de primeiro grau deve ser mantida pois não foram preenchidos os requisitos legais de (i) estar em situação irregular com o Fisco e ainda por (ii) apresentar atividade incompatível com o benefício, pois o estabelecimento seria, em verdade, uma “
dark kitchen
”.

Assim, em nova análise dos documentos e das fundamentações lançadas nos autos, verifica-se não haver elementos capazes de alterar o entendimento firmado na análise da liminar.

É cediço que
a concessão de incentivos fiscais se insere no plano de política pública/econômica, sendo, portanto, ato discricionário do gestor público. No entanto, criado o benefício e existente o regramento para sua utilização/concessão, sua observância é ato vinculado, o que significa dizer que, uma vez satisfeitos os requisitos elencados pela legislação de regência, o benefício fiscal deve obrigatoriamente ser concedido pela autoridade administrativa
, nos termos do caput do art. 179 do Código Tributário Nacional. Sobre o ato vinculado, ensina José dos Santos Carvalho Filho (2022, p. 257):

Se a situação de fato já está delineada na norma legal, ao agente nada mais cabe senão praticar o ato tão logo seja ela configurada. Atua ele como executor da lei em virtude do princípio da legalidade que norteia a Administração. Caracterizar-se-á, desse modo, a produção de ato vinculado por haver estrita vinculação do agente à lei.

Em relação à suposta irregularidade fiscal, depreende-se que
não restou evidenciada nos autos a existência de qualquer débito exigível que possa ser atribuído à agravante – o que seria de fácil demonstração pela Fazenda Pública, com simples anexação de captura de tela das informações sistêmicas relacionadas ao contribuinte -, possuindo a agravante, inclusive, certidão positiva de débitos fiscais com efeito de negativa
(ID 20119609 dos autos de origem), a qual, inclusive, não foi refutada pelo agravado.

No que tange à alegação de que a agravante praticava atividade fim incompatível com o benefício, uma vez que constituiria, em verdade, uma “
dark kitchen
” - cozinha que funciona exclusivamente para venda de comida para entrega (delivery), inexistindo instalações para consumo no local -, de igual maneira não assiste razão ao agravado.

Em que pese ter o recorrido alegado que a agravante não pratica a atividade fim prevista no art. 20 da Lei do COMPETE, não apresenta nenhum ato normativo ou administrativo que preveja que para o enquadramento no referido dispositivo, os produtos alimentícios vendidos devem ser consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos, no sentido de que estabelecimentos “
dark kitchens
” não possam usufruir do referido programa de incentivo.

Para além da ausência de norma/ato obstativo, é de se destacar ainda que os CNAE (Classificação Nacional das Atividades Econômicas) da filial I da agravante, nos termos da consolidação de seu contrato social (fl. 39 e seguintes do ID 20122179 dos autos de origem) são de “serviços de alimentação para eventos e recepções – bufê” e de “fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresa”, que podem facilmente se inserir no contexto de “empresas preparadoras de refeições coletivas e similares”, também expressamente previsto no art.20 da Lei de regência do COMPETE
.

Firmadas tais premissas, em análise sumária dos autos, sem exaurir o mérito de questões suscitadas, que deverão ser discutidas com mais profundidade no processo de origem, diante da não comprovação pelo agravado de quaisquer fatos impeditivos do direito do agravante de aderir ao COMPETE, observa-se que deve ser acolhido o pleito recursal.

Posto isso,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
,
confirmando a liminar
anteriormente concedida para o fim de determinar a inclusão da agravante no COMPETE/ES desde a prática dos atos coatores em 29/11/2022 até a prolação da sentença no mandado de segurança de origem.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
para

o fim de determinar a inclusão da agravante no COMPETE/ES desde a prática dos atos coatores em 29/11/2022 até a prolação da sentença no mandado de segurança de origem.