Tribunal: TJES
Processo: 0000927-74.2019.8.08.0042
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Horas Extras
Data de julgamento: 2023-03-16

Ementa:
APELAÇ
ÃO
.
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE RECURSAL ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES REJEITADA. MÉRITO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA POR FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. PROCESSO EM CONDIÇÕES DE IMEDIATO JULGAMENTO MERITÓRIO. “VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM” QUANTO ÀS HORAS EXTRAS TRABALHADAS E PAGAS PELO MUNICÍPIO, APESAR DE POSTULADAS EM JUÍZO. FRAGILIDADE DA PROVA ORAL PRODUZIDA. PROVA DOCUMENTAL INAPTA A DEMONSTRAÇÃO DE HORA EXTRA REALIZADA E NÃO PAGA. SENTENÇA ANULADA E PRETENSÃO INICIAL JULGADA IMPROCEDENTE.
R
ECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1
) Não há violação ao princípio da dialeticidade quando da leitura das razões recursais é possível vislumbrar a devida impugnação aos termos da
s
entença e o correspondente pedido de sua reforma e/ou anulação. Preliminar de não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade rejeitada.

2) Mérito -
A sistemática do Código de Processo Civil impõe ao
M
agistrado que, na fundamentação das suas decisões, indique os elementos de fato e de direito capazes de permitir a correta compreensão dos limites da decisão, sendo vedado que profira decisão genérica, sem referência às circunstâncias da lide e sem enfrentar os argumentos deduzidos pelas partes, e capazes de alterar a conclusão da sentença.
É nula a decisão judicial genérica, servil a qualquer feito semelhante, por deixar de realizar a imprescindível subsunção dos fatos com as razões jurídicas invocadas.

3)
De fato, analisando detidamente o feito observo que a sentença apresenta fundamentação genérica, não abordando as circunstâncias fáticas que envolvem o caso concreto. O “decisum” retrata que a autora recorrente não cumpriu as regras ordinárias do ônus da prova, estampadas no art. 373, I, do CPC, porém não analisa concretamente o acervo probatório para que fosse possível chegar a essa conclusão.

4)
Apesar de em sua exordial, a autora apelante afirmar que o Município só
passou a efetuar
o
pagamento de horas extras a partir de junho/2019, as fichas financeiras por ela mesma acostadas aos autos com a
petição inicial
demonstram o pagamento da citada verba em
janeiro/2016,
fevereiro/2016, março/2016, abril/2016, maio/2016,
junho/2016,
julho/2016, agosto/2016, setembro/2016, outubro/2016, dezembro/2016, e maio/2019
, o que é confirmado pela mesma documentação apresentada pelo Município
.
Tanto que no apelo a parte autora reduz o período de pretensão de horas extras para o lapso temporal compreendido entre maio/2014 e dezembro/2015 e janeiro/2017 e abril/2019.
Trata-se de “venire contra factum proprium”.
Ressalt
a-se
que em decorrência do princípio geral da boa-fé objetiva e, ainda, em razão da vedação ao benefício da própria torpeza (“nemo auditur propriam turpitudinem allegans”), aplica-se no ordenamento jurídico brasileiro a teoria da proibição ao comportamento contraditório (“nemo potest venire contra factum proprium”), de forma que é vedado exercitar um direito subjetivo, faculdade ou posição jurídica em contradição com a sua anterior conduta interpretada objetivamente segundo a lei, os bons costumes e a boa-fé. Na hipótese, reiter
a-se
, é indubitável que a conduta d
a
apelante viola a proibição do “venire contra factum proprium” e por isso refuto
a

pretensão de horas extras no período postulado na
peça de ingresso
e já recebido ordinariamente pelo Município de Rio Novo do Sul/ES
(qual seja:
janeiro/2016,
fevereiro/2016, março/2016, abril/2016, maio/2016,
junho/2016,
julho/2016, agosto/2016, setembro/2016, outubro/2016, dezembro/2016, e maio/2019
)
.

5) A prova oral da qual se extraiam informações duvidosas, genéricas e imprecisas a respeito da jornada de trabalho do
a
utor não fundamenta a procedência de pedido de condenação ao pagamento de horas extras, sobretudo se as alegações não estão acompanhadas, nos autos, de elementos probatórios adicionais que confiram veracidade à alegação de trabalho extraordinário.
A prova documental produzida também não induz à prática de horas extras realizadas e não pagas pelo Município recorrido.

6)
Os atos da
A
dministração
Pública
gozam de presunção relativa de veracidade. Assim, cabe ao reclamante fazer prova apta a afastar a verossimilhança da folha de horas extras apresentada pelo Município,
o que não se estabeleceu na situação vertente
. O reconhecimento do direito às verbas reivindicadas se vincula à comprovação das horas extras efetivamente prestadas pelo servidor municipal, por força da distribuição do ônus probatório fixada pelo art. 373 do CPC

7) E
m ação de cobrança ajuizada por servidor público municipal, somente é possível a condenação do ente público a pagar horas extras quando houver prova concreta e segura do labor nessas condições,
o que não se implementou no caso vertente.

8)
A
usente prova da prestação de serviço extraordinário, ônus que competia à autora e do qual não se desincumbiu, impôs-se a
improcedência do
pedido de recebimento de horas extras.

9
)

Recurso
de apelação conhecido e
parcialmente
provido,
para
anular a sentença objurgada
e, por estar
o processo em condições
d
e imediato julgamento
,
nos termos do art. 1.013, §3º, IV, do CPC,
julgar improcedente a pretensão inicial,
extinguindo o
feito
com resolução de mérito, na forma do art. 487, I, do CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000927-74.2019.8.08.0042
APELANTE: MARIA DA PENHA RESSONI
APELADO: MUNICÍPIO DE ALTO RIO NOVO
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Advogado do(a) APELANTE: ERIKA DUTRA DE OLIVEIRA - ES16753-A
Advogado do(a) APELADO: MARCOS VASCONCELLOS PAULA - ES20127

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Des. Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000927-74.2019.8.08.0042
APELANTE: MARIA DA PENHA RESSONI
APELADO: MUNICÍPIO DE ALTO RIO NOVO
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Advogado do(a) APELANTE: ERIKA DUTRA DE OLIVEIRA - ES16753-A
Advogado do(a) APELADO: MARCOS VASCONCELLOS PAULA - ES20127

VOTO

PRELIMINAR DE
VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE RECURSAL (ARGUIDA NAS CONTRARRAZÕES
DE FLS. 319/326
)

Preliminarmente, argui
o
recorrid
o
,
MUNICÍPIO DE RIO NOVO DO SUL/ES
, em suas contrarrazões de fls.
319/326
, que o apelo apresentado por
MARIA DA PENHA RESSONI

às
fls.
311/316
, não deveria ser conhecido por violação à dialeticidade recursal, dada a ausência de impugnação específica dos fundamentos do édito sentencial.

No entanto, entendo que a preliminar em foco não merece acolhida. Explico.

Este Sodalício
tem posicionamento consolidado no sentido de flexibilizar o rigor na verificação da dialeticidade recursal, de modo a considerar que se as razões recursais apresentam argumentos que permitem compreender o pedido de reforma da sentença, não deve ser acatada a preliminar, ainda que haja repetição de teses lançadas anteriormente
:

[...]

Não há violação ao princípio da dialeticidade quando da leitura das razões recursais é possível vislumbrar a devida impugnação aos termos da Sentença e o correspondente pedido de sua reforma e/ou anulação. Preliminar de não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade rejeitada
[...]
(TJES, Apelação Cível
n.º
033160013927, Relator: A
rthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, J
11/04/2022, D
J
28/04/2022).

[...]

Se as razões que justificam o pedido de reforma da sentença são aptos a impugnar os fundamentos da decisão recorrida e justificam o pedido de reforma, não há violação ao princípio da dialeticidade, nem irregularidade formal do recurso. Preliminar de irregularidade formal rejeitada
[...]
(TJES, Apelação Cível
n.º
064170033407, Relator: F
abio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, J
25/05/2021, D
J
18/06/2021).

[...]

Possível extrair as razões de inconformismo do Apelante, bem como os pontos da sentença em confronto com a legislação, e, por fim, o pedido de reforma baseado na sua pretensão. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, o formalismo na apreciação das razões de apelação não pode ser tão acentuado. Precedente. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal rejeitada
[...]

(TJES, Remessa Necessária
com Apelação n.º
024151598091, Relator
a
:
E
liana Junqueira Munhós Ferreira, Terceira Câmara Cível, J
27/10/2020, D
J
20/01/2021).

No caso concreto,
a
apelante

busca o reexame da sentença impugnada ao argumento,
essencialmente,

de que
há nulidade por fundamentação genérica; e, na discussão de fundo, considera que restou demonstrada a realização de horas extras sem o respectivo pagamento
.

Essa
s
sustentaç
ões
, acaso acolhida
s
,
são
suficiente
s
,
em tese
, para
o reexame
da sentença guerreada
(
que
julgou improcedente o pleito inaugu
r
al
)
. Por isso, entendo que não houve ofensa ao princípio da dialeticidade recursal.

Diante do exposto,
REJEITO
a preliminar de violação à dialeticidade recursal, suscitado pelo apelado,
MUNICÍPIO DE RIO NOVO DO SUL/ES
, em suas contrarrazões de fls. 319/326.

É como voto.

MÉRITO

Ultrapassada a preliminar de violação à dialeticidade recursal, arguida nas contrarrazões de fls. 319/326, com a sua rejeição, passo ao enfrentamento do apelo.

Conforme relatado,
c
uidam os autos de recurso de apelação
interposto por
MARIA DA PENHA RESSONI

(fls.
311/316
)
, com vistas ao reexame da r. sentença de fl.

309,
que, em sede de “
reclama
ção trabalhista
”
proposta
em face d
o
MUNICÍPIO DE RIO NOVO DO SUL/ES
,
julgou improcedente a pretensão inicial.

Antes da apreciação das razões recursais, porém, é preciso tecer breves considerações acerca da lide.

Narra a autora apelante, na petição inicial, que é servidora pública no Município de Rio Novo do Sul/ES e exerce o cargo de agente de serviços de saúde (auxiliar administrativo), carreira II, classe A, de provimento efetivo, desde 01/12/1996.
Salienta que foi contratada para a carga horária de 6h diárias e, portanto, 30h semanais. Esclarece, contudo, que faz a sua jornada diária de 7h até as 17h, sendo que deveria cessar a atividade funcional às 13h. Destaca que havia ciência da chefia imediata e as horas extras eram feitas por exigência do interesse público,
entretanto, a Municipalidade só passou a efetuar o pagamento em junho/2019
. Pontua que é lotada no Ambulatório Municipal, fazendo serviços diários na área de saúde, inclusive substituindo funcionários faltantes,
e
m atestado médico, de férias, em situações tidas por excepcionais, mas que se repetiam com frequência.
Assim, requer a condenação do Município de Rio Novo do Sul/ES no pagamento de 2400 (duas mil e quatrocentas) horas extras trabalhadas (numa média de duas horas extras diárias), acrescidas de 50% (cinquenta por cento), pelo período de 02/05/2014 a 02/05/2019, observada, portanto, a prescrição quinquenal, com os devidos reflexos (nas férias de 1/3 e décimo terceiro salário) –
fls. 02/06
.

Seguido o “iter” procedimental, foi proferida decisão deferindo a gratuidade de justiça (fl. 53). Após, houve a apresentação de contestação (fls. 55/66) e réplica (fls. 267/267V), com a prolação de decisão saneadora (fl. 268). Realizada audiência de instrução e julgamento (fls.
275-281), as partes ofereceram alegações finais (fls. 295/297) e o Juiz atuante em primeira instância proferiu sentença, nos moldes anteriormente delineados, rejeitando o pleito inaugural, sob o fundamento de que a autora apelante não se desincumbiu do ônus probatório que lhe impõe o art. 373, I, do CPC.

Irresignada,
MARIA DA PENHA RESSONI

interpôs apelação
(fls.
311/316
),
pugnando:
(i)
pelo reconhecimento de nulidade do édito sentencial, por deficiência de fundamentação; bem como
(ii)
pela aplicação da teoria da causa madura, com a procedência da pretensão inicial, por demonstração das horas extras trabalhadas e não pagas.

Traçadas essas premissas, passo a análise das razões recursais nos limites da devolutividade.

A primeira sustentação da apelante se direciona a nulidade da sentença por deficiência de fundamentação.

De fato, analisando detidamente o feito observo que a sentença de fl. 309 apresenta fundamentação genérica, não abordando as circunstâncias fáticas que envolvem o caso concreto. O “decisum” retrata que a autora recorrente não cumpriu as regras ordinárias do ônus da prova, estampadas no art. 373, I, do CPC, porém não analisa concretamente o acervo probatório para que fosse possível chegar a essa conclusão.
Para que não restem dúvidas sobre essa circunstância, transcrevo o inteiro teor da decisão guerreada:

“
[...] SENTENÇA

As fls. 02151 petição inicial e documentos que a instruem.

Despacho inicial às fls. 53.

Contestação às fls.55/263.

Réplica às fl. 267.

Audiência de instrução e julgamento às fls. 275 e fls. 2811282.

Alegações finais às fls.2951300 e às fls. 302/308.

É o relatório.

As conclusões extraídas das provas documentais não deixam dúvidas de que a parte requerente não se desincumbiu de comprovar suas alegações.

Incumbe, em regra, a cada uma das partes a comprovação de suas alegações, ao autor compete a prova do fato constitutivo do seu direito e ao réu a prova do fato impeditivo, extintivo ou modificativo daquele, a teor do artigo 373 do Código de Processo Civil.

Segundo Barbosa Moreira: ‘O desejo de obter a vantagem cria para a litigante a necessidade, antes de mais nada, de pesar os meios de que se poderá valer no trabalho de persuasão, e de esforçar-se, depois, para que tais meios sejam efetivamente utilizados na instrução da causa. Fala-se, ao propósito, de ônus da prova, num primeiro sentido (ônus subjetivo ou formal). A circunstância de que, ainda assim, o litígio deva ser decidido torna imperioso que alguma das partes suporte o risco inerente ao mau êxito da prova. Cuida então a lei, em geral, de proceder a uma distribuição de riscos: traça critérios destinados a indicar, conforme o caso, qual dos litigantes terá de suportá-los, arcando com as conseq
u
ências desfavoráveis de não se haver provado o fato que lhe aproveitava. Aqui também se alude ao ônus da prova, mas num segundo sentido (ânus subjetivo ou material)’ (In Julgamento de ônus da Prova. Temas de Direito Processual Civil segunda série, São Paulo: Saraiva, 1988, p. 74-75).

‘
In casu’, as provas produzidas, não corroboram a versão apresentada na inicial. Ante ao exposto, a teor do art. 487, 1, do CPC, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos contidos na peça inicial, e, consequentemente, EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇ
Ã
O DO M
É
RITO.

Condeno a parte requerente ao pagamento de custas e honorários advocatícios que árbitro em 10% sobre o proveito econômico obtido. Entretanto, suspendo sua cobrança na forma do artigo 98 e seguintes do NCPC. P. R.
I.

Certificado o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se
[...]”
.

“
[...]
A sistemática do Código de Processo Civil impõe ao
M
agistrado que, na fundamentação das suas decisões, indique os elementos de fato e de direito capazes de permitir a correta compreensão dos limites da decisão,
sendo vedado que profira decisão genérica, sem referência às circunstâncias da lide e sem enfrentar os argumentos deduzidos pelas partes, e capazes de alterar a conclusão da sentença
.
[...]
O art. 93, inciso IX da Constituição Federal determina que todo pronunciamento judicial de caráter decisório deve apresentar fundamentação, ainda que de forma concisa, sob pena de nulidade.
[...]
Omitindo-se o
M
agistrado na análise de argumentos e provas relevantes, não se considera fundamentada a decisão
[...]
(TJRJ; A
pelação n.º
0406179-23.2013.8.19.0001; Rel
ator:
Des. Sergio Seabra Varella; Décima Nona Câmara de Direito Privado; DORJ 10/02/2023).
Sobre o tema, seguem julgados:

[...]
É nula a decisão judicial genérica,
servil a qualquer feito semelhante
, por deixar de realizar a imprescindível subsunção dos fatos com as razões jurídicas invocadas
(TJMG, Apelação Cível n.º 1.0245.12.008946-2/001, Relator: Des. Oliveira Firmo, 7ª Câmara Cível, J 03/08/2022).

[
...
]
Sentença genérica,
dissociada do caso concreto
.
[...]
Sentença nula por falta de fundamentação. Art. 93, inc. IX, da Constituição Federal. Nulidade da sentença configurada
[...]
(TJPR;
Apelação n.º
0001273-34.2008.8.16.0124; Rel
ator:
Des. Eduardo Casagrande Sarrão; Terceira Câmara Cível; J 06/12/2022; DJPR 06/12/2022
).

Reconhecida a nulidade da sentença,
por estar
o processo em condições de imediato julgamento meritório
,
sigo ao enfrentamento do acervo probatório com vistas à verificação da (não) ocorrência de horas extras
no período compreendido entre 02/05/2014 e 02/05/2019
.

Apesar de em sua exordial, a autora apelante afirmar que o Município só
passou a efetuar
o
pagamento de horas extras a partir de junho/2019, as fichas financeiras por ela mesma acostadas aos autos com a
petição inicial
demonstram o pagamento da citada verba em
janeiro/2016,
fevereiro/2016, março/2016, abril/2016, maio/2016,
junho/2016,
julho/2016, agosto/2016, setembro/2016, outubro/2016, dezembro/2016, e maio/2019
(fls.
29-30-35), o que é confirmado pela mesma documentação apresentada pelo Município às fls. 2
59,
261
e
263
.
Tanto que no apelo a parte autora reduz o período de pretensão de horas extras para o lapso temporal compreendido entre maio/2014 e dezembro/2015 e janeiro/2017 e abril/2019.
Trata-se de “venire contra factum proprium”
.

Ressalto que em decorrência do princípio geral da boa-fé objetiva e, ainda, em razão da vedação ao benefício da própria torpeza (“nemo auditur propriam turpitudinem allegans”), aplica-se no ordenamento jurídico brasileiro a teoria da proibição ao comportamento contraditório (“nemo potest venire contra factum proprium”), de forma que é vedado exercitar um direito subjetivo, faculdade ou posição jurídica em contradição com a sua anterior conduta interpretada objetivamente segundo a lei, os bons costumes e a boa-fé. Na hipótese, reitero, é indubitável que a conduta d
a
apelante viola a proibição do “venire contra factum proprium” e por isso refuto
a

pretensão de horas extras no período postulado na
peça de ingresso
e já recebido ordinariamente pelo Município de Rio Novo do Sul/ES
(qual seja:
janeiro/2016,
fevereiro/2016, março/2016, abril/2016, maio/2016,
junho/2016,
julho/2016, agosto/2016, setembro/2016, outubro/2016, dezembro/2016, e maio/2019
)
.

Aliás, a meu ver, esse comportamento da parte autora apelante enfraquece a veracidade de sua narrativa,
de maneira geral, no sentido
de que o Município não lhe pagava hora extra antes de maio/2019
.
Acerca do assunto, transcrevo julgados:

“
[
...
]
Pretensão contra fato incontroverso e alteração da verdade dos fatos
. Violação dos princípios de probidade e boa-fé. Artigos 113 e 187, do Código Civil. Abuso do direito de oposição e resistência violadora de direito (artigo 81 do Código de Processo Civil). É princípio de direito a vedação do comportamento contraditório ‘venire contra
factum
proprium’ o qual se funda na proteção da confiança (
vide
artigos 187 e 422 do Código Civil)

[...]”
(TJSP; AC 1002111-42.2020.8.26.0097 - Ac. 16474134; Rel
ator:
Des. Henrique Rodriguero Clavisio; Décima Oitava Câmara de Direito Privado; J 17/02/2023; DJESP 23/02/2023
).

[
...
]
Um dos aspectos da boa-fé objetiva que se aplica ao caso ora analisado é a proibição de ‘venire contra
factum
proprium’, segundo o qual,
as partes
, em decorrência da confiança que permeia a relação jurídica,
devem agir de maneira coerente, seguindo a sua linha de conduta, e, portanto, não podem contrariar repentinamente tal conduta, por meio de um ato posterior
.
[...]

Registre-se, que a boa-fé objetiva deve ser observada nas relações jurídicas. Inclusive nas relações processuais, nos termos do art. 5º, do CPC. E não somente nas relações contratuais
[...]
(TJDF; A
gravo de Instrumento n.º
07191.95-26.2021.8.07.0000 - Ac. 166.3047; Rel
ator:
Des. Arnoldo Camanho; Quarta Turma Cível; J 15/02/2023; PJe 17/02/2023
).

De todo modo, passo à verificação das provas constantes deste caderno processual quanto ao período de horas extras postulado e não pago.

Foram ouvidas três testemunhas na audiência de instrução e julgamento (Luciana Gomes Teixeira, K
e
ite Martins Miranda Wandermurem e Tatiane Jesus Soares Bem Macedo),
sendo a primeira testemunha uma
pessoa contratada no Ambulatório Municipal e as outras duas, pessoas que realizaram atendimento ambulatorial na Municipalidade, local onde a autora apelante exerce atividade laboral.

O Município recorrido juntou ao feito documentos atestando os dias em que duas das testemunhas foram arroladas (
K
e
ite Martins Miranda
Wandermurem
e Tatiane Jesus Soares
Bem Macedo
)
foram atendidas no ambulatório
.
Analisando essa documentação, observo à fl. 288 que a testemunha Keite foi atendida em 09/08/2016, 30/11/2016, 16/03/2017, 29/03/2017, 25/08/2017, 19/03/2018 e 13/11/2018. Desse período em que ela foi atendida, dois dias de 2016 são irrelevantes, pois o ano de 2016 teve pagamento de horas extras. A testemunha Keite foi atendida em 13/03/2014, 26/03/2014, 16/04/2014, 07/05/2014, 28/05/2014, 11/06/2014, 04/08/2014, 27/08/2014, 17/09/2014, 08/10/2014, 22/10/2014 e 26/02/2015.
Desses 12 (doze) dias de atendimento da mencionada testemunha,
03 (três) dias são de um período de 2014 que não estão incluídos no lapso questionado pela autora apelante.

De todo modo,
a AIJ em que referidas pessoas foram ouvidas se deu em 14/06/2021, período bastante distante dos dias em que o atendimento dessas duas testemunhas se deu no Ambulatório para que pudessem se recordar do exato horário em que foram atendidas, para que isso em tese pudesse atestar eventual hora extra
exercida
. De todo modo, esses poucos dias de atendimento de duas das três testemunhas ouvidas é insuficiente para atestar que a autora apelante exerceu horas extras em longo lapso temporal,
como o pretendido
(qual seja, de maio/2014 a dezembro/2015 e de janeiro/2017 a abril/2019).

A testemunha Luciana afirm
ou
que trabalhou com a recorrente no Ambulatório Municipal e presenci
ou
o exercício de atividade funcional após às 13h. Entretanto, como a recorrente, de fato, exerceu horas extras praticamente em todo o ano de 2016 e um mês de 2019, período em que o Município atestou o respectivo pagamento, poderia ser desse período em que as horas extras foram pagas administrativamente. A falta de esclarecimento do
lapso temporal
, por parte da testemunha,
torna
essa prova inapta para atestar hora extra trabalhada e não paga.

Trata-se de prova oral extremamente frágil para atestar a realização de horas extras pela autora apelante.

“
[...]
A prova oral da qual se extraiam informações duvidosas, genéricas e imprecisas a respeito da jornada de trabalho do
a
utor não fundamenta a procedência de pedido de condenação ao pagamento de horas extras,
sobretudo se as alegações não estão acompanhadas, nos autos, de elementos probatórios adicionais que confiram veracidade à alegação de trabalho extraordinário
” (TJMG, Apelação Cível 1.0000.22.073398-4/001, Relator(a): Des.(a) Márcio Idalmo Santos Miranda , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 23/09/2022, publicação da súmula em 26/09/2022
).

A prova documental produzida também não induz à prática de horas extras realizadas e não pagas pelo Município recorrido. Explico.

Para comprovar o trabalho extraordinário,
a autora apelante
juntou
“folhas de ponto” às fls. 36/49. Contudo,
essa documentação não contém horário de entrada e saída em todos os dias da respectiva listagem e se enfraquece dado o comportamento contraditório da parte quanto
à
pretensão de recebimento de horas extras já pagas.
Por outro lado, o Município recorrido juntou às fls. 82/254 relatórios mensais de frequência de todos os servidores municipais que receberam horas extras e adicional noturno no período de 2014 a 2019, sendo que pelo período atestado pelo Município a recorrida recebeu corretamente as horas extras trabalhadas
.

“[...] Os atos da administração gozam de presunção relativa de veracidade. Assim, cabe ao reclamante fazer prova apta a afastar a verossimilhança da folha de horas extras apresentada pelo Município [o que não se estabeleceu na situação vertente]. O reconhecimento do direito às verbas reivindicadas se vincula à comprovação das horas extras efetivamente prestadas pelo servidor municipal, por força da distribuição do ônus probatório fixada pelo art. 373 do CPC [...]” (TJMG, Apelação Cível n.º 1.0000.21.070645-3/001, Relator: Des. Alexandre Victor de Carvalho, 2ª Câmara Cível, J 15/02/2022, DJ 16/02/2022).

Em suma,
“[...]
em ação de cobrança ajuizada por servidor público municipal, somente é possível a condenação do ente público a pagar horas extras
[...]

quando houver prova concreta e segura do labor nessas condições

[o que não se implementou no caso vertente]
(TJMG, Apelação Cível
n.º
1.0000.21.146612-3/001, Relator: Des. Alberto Vilas Boas, 1ª C
âmara Cível, J
05/10/2021,
DJ
08/10/2021).
Sobre o descumprimento do ônus da prova pelo autor apelante e a improcedência da pretensão inicial de recebimento de horas extras, segue julgado:

[...]
Para procedência do pedido seria necessária a comprovação de que
o
servidor trabalhava além da jornada semanal legal, bem como a demonstração do respectivo pagamento das horas extras a menor ou a ausência de eventual compensação com dias de descanso
Ao autor da ação incumbe produzir prova dos fatos alegados como constitutivos do direito invocado, sob pena de não obter a tutela jurisdicional pretendida
(CPC. Art. 373) (TJMG, Apelação Cível
n.º
1.0000.22.099314-1/001, Relator: Des. Leite Praça, 19ª C
âmara Cível, J
01/09/2022,
DJ
06/09/2022).

[...]

A
usente prova da prestação de serviço extraordinário, ônus que competia à autora e do qual não se desincumbiu, impôs-se a
[improcedência do]
pedido de recebimento de horas extras

[...]
(TJMG, Embargos de Declaração
n.º
1.0024.08.241000-2/003, Relator: Des. Wander Marotta, 5ª C
âmara Cível, J
08/07/2021,
DJ
12/07/2021).

Assim, é o caso de,
a partir da análise concreta do acervo probatório
, julgar improcedente o pedido inaugural.

Desse modo, caberá à autora apelante suportar os ônus de sucumbência, com o pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido atualizado, consistente no valor das horas extras que achava fazer jus, ou seja, originariamente, R$60.734,75 (sessenta mil setecentos e trinta e quatro reais e setenta e cinco centavos), importância indicada na peça de ingresso.
Todavia
, suspendo a exigibilidade do respectivo crédito, por ser a recorrente beneficiária da gratuidade de justiça, conforme art. 98, §3º, do CPC.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
MARIA DA PENHA RESSONI

(fls.
311/316
)
,
e
, no mérito,
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
,
para
anular a sentença objurgada (
fl.

309
)
e, por estar
o processo em condições
d
e imediato julgamento
,
nos termos do art. 1.013, §3º, IV
1
, do CPC,
JULGO IMPROCEDENTE a pretensão inicial
, extinguindo o
feito
com resolução de mérito, na forma do art. 487, I, do CPC.

Outrossim, condeno a autora apelante nos ônus de sucumbência, ou seja, em custas processuais e verba honorária, que arbitr
o
em
10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido atualizado
(consiste no valor apontado na petição inicial das horas extras postuladas, o que originariamente corresponde a
R$60.734,75
), com a suspensão da exigibilidade do respectivo crédito, por ser beneficiária da gratuidade de justiça, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.

Por fim
,
com o
parcial
provimento do apelo
, deixo de fixar honorários recursais.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

1

“Art. 1.013.
[...]
§3º. Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:
[...]
IV - decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação”.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 01/03/2023 às 18:21:23, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
45513901032023
.

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇ
ÃO
.
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE RECURSAL ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES REJEITADA. MÉRITO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA POR FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. PROCESSO EM CONDIÇÕES DE IMEDIATO JULGAMENTO MERITÓRIO. “VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM” QUANTO ÀS HORAS EXTRAS TRABALHADAS E PAGAS PELO MUNICÍPIO, APESAR DE POSTULADAS EM JUÍZO. FRAGILIDADE DA PROVA ORAL PRODUZIDA. PROVA DOCUMENTAL INAPTA A DEMONSTRAÇÃO DE HORA EXTRA REALIZADA E NÃO PAGA. SENTENÇA ANULADA E PRETENSÃO INICIAL JULGADA IMPROCEDENTE.
R
ECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1
) Não há violação ao princípio da dialeticidade quando da leitura das razões recursais é possível vislumbrar a devida impugnação aos termos da
s
entença e o correspondente pedido de sua reforma e/ou anulação. Preliminar de não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade rejeitada.

2) Mérito -
A sistemática do Código de Processo Civil impõe ao
M
agistrado que, na fundamentação das suas decisões, indique os elementos de fato e de direito capazes de permitir a correta compreensão dos limites da decisão, sendo vedado que profira decisão genérica, sem referência às circunstâncias da lide e sem enfrentar os argumentos deduzidos pelas partes, e capazes de alterar a conclusão da sentença.
É nula a decisão judicial genérica, servil a qualquer feito semelhante, por deixar de realizar a imprescindível subsunção dos fatos com as razões jurídicas invocadas.

3)
De fato, analisando detidamente o feito observo que a sentença apresenta fundamentação genérica, não abordando as circunstâncias fáticas que envolvem o caso concreto. O “decisum” retrata que a autora recorrente não cumpriu as regras ordinárias do ônus da prova, estampadas no art. 373, I, do CPC, porém não analisa concretamente o acervo probatório para que fosse possível chegar a essa conclusão.

4)
Apesar de em sua exordial, a autora apelante afirmar que o Município só
passou a efetuar
o
pagamento de horas extras a partir de junho/2019, as fichas financeiras por ela mesma acostadas aos autos com a
petição inicial
demonstram o pagamento da citada verba em
janeiro/2016,
fevereiro/2016, março/2016, abril/2016, maio/2016,
junho/2016,
julho/2016, agosto/2016, setembro/2016, outubro/2016, dezembro/2016, e maio/2019
, o que é confirmado pela mesma documentação apresentada pelo Município
.
Tanto que no apelo a parte autora reduz o período de pretensão de horas extras para o lapso temporal compreendido entre maio/2014 e dezembro/2015 e janeiro/2017 e abril/2019.
Trata-se de “venire contra factum proprium”.
Ressalt
a-se
que em decorrência do princípio geral da boa-fé objetiva e, ainda, em razão da vedação ao benefício da própria torpeza (“nemo auditur propriam turpitudinem allegans”), aplica-se no ordenamento jurídico brasileiro a teoria da proibição ao comportamento contraditório (“nemo potest venire contra factum proprium”), de forma que é vedado exercitar um direito subjetivo, faculdade ou posição jurídica em contradição com a sua anterior conduta interpretada objetivamente segundo a lei, os bons costumes e a boa-fé. Na hipótese, reiter
a-se
, é indubitável que a conduta d
a
apelante viola a proibição do “venire contra factum proprium” e por isso refuto
a

pretensão de horas extras no período postulado na
peça de ingresso
e já recebido ordinariamente pelo Município de Rio Novo do Sul/ES
(qual seja:
janeiro/2016,
fevereiro/2016, março/2016, abril/2016, maio/2016,
junho/2016,
julho/2016, agosto/2016, setembro/2016, outubro/2016, dezembro/2016, e maio/2019
)
.

5) A prova oral da qual se extraiam informações duvidosas, genéricas e imprecisas a respeito da jornada de trabalho do
a
utor não fundamenta a procedência de pedido de condenação ao pagamento de horas extras, sobretudo se as alegações não estão acompanhadas, nos autos, de elementos probatórios adicionais que confiram veracidade à alegação de trabalho extraordinário.
A prova documental produzida também não induz à prática de horas extras realizadas e não pagas pelo Município recorrido.

6)
Os atos da
A
dministração
Pública
gozam de presunção relativa de veracidade. Assim, cabe ao reclamante fazer prova apta a afastar a verossimilhança da folha de horas extras apresentada pelo Município,
o que não se estabeleceu na situação vertente
. O reconhecimento do direito às verbas reivindicadas se vincula à comprovação das horas extras efetivamente prestadas pelo servidor municipal, por força da distribuição do ônus probatório fixada pelo art. 373 do CPC

7) E
m ação de cobrança ajuizada por servidor público municipal, somente é possível a condenação do ente público a pagar horas extras quando houver prova concreta e segura do labor nessas condições,
o que não se implementou no caso vertente.

8)
A
usente prova da prestação de serviço extraordinário, ônus que competia à autora e do qual não se desincumbiu, impôs-se a
improcedência do
pedido de recebimento de horas extras.

9
)

Recurso
de apelação conhecido e
parcialmente
provido,
para
anular a sentença objurgada
e, por estar
o processo em condições
d
e imediato julgamento
,
nos termos do art. 1.013, §3º, IV, do CPC,
julgar improcedente a pretensão inicial,
extinguindo o
feito
com resolução de mérito, na forma do art. 487, I, do CPC.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.