Tribunal: TJES
Processo: 0003574-44.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0003574-44.2020.8.08.0030

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: JOHNATAN CUSTODIO DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (
ART. 33,
caput
, da Lei n
º 11.343/06
).
ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS
.

DOSIMETRIA.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. Deve ser conferida
credibilidade à palavra dos
policiais militares
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

2. A Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.

3.

A pena base deve ser exasperada na fração de 1/8 (um oitavo), sobre a diferença entre as penas mínimas e máximas cominadas ao crime, para cada circunstância judicial considerada desfavorável (AgRg no HC 677.635/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021). Todavia, tratando-se de patamar meramente norteador, é facultado ao magistrado, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar
quatum
de exasperação diverso, diante das peculiaridades do caso que se apresenta.

4. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003574-44.2020.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: JOHNATAN CUSTODIO DE OLIVEIRA
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0003574-44.2020.8.08.0030

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: JOHNATAN CUSTODIO DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
JOHNATAN CUSTODIO DE OLIVEIRA

em face da r. Sentença (0003574420208080030 VOL 001.pdf, pp. 237/244), proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares, por meio da qual o apelante foi condenado pela prática da conduta prevista no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, a uma pena de
08
(
oito
) anos
de reclusão
,
em regime inicial
fechado
,
e
ao pagamento de
800
(
oitocentos
) dias-multa
, fixada cada dia-multa em 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato
.

Nas razões

recursais
(0003574420208080030 VOL 001.pdf, pp. 253/257)
,

o apelante
requer
absolvição por ausência de
provas suficientes para a condenaçã
o
.
Subsidiariamente, requer a reforma da dosimetria, fixando a pena base no mínimo legal e o regime semiaberto ou aberto para início de cumprimento de pena.

Contrarrazões (0003574420208080030 VOL 001.pdf, pp. 277/257)

pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 3948060) manifestando-se pelo provimento parcial do recurso, reformando a sentença para readequar a dosimetria da pena, tendo em vista que somente uma circunstância judicial foi valorada negativamente.

Extrai-se da Denúncia que, no dia 11/5/2020, por volta das 09h55min, Policiais Militares, em cumprimento ao Mandado de Busca e Apreensão expedido pelo magistrado da 1ª Vara Criminal de Linhares, nos autos nº 0003512-04.2020.80.8.0030, encontraram armazenados no quintal do apelante, atrás de uma pia, 07 (sete) buchas de maconha e 14 (quatorze) pedras de crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A
materialidade
do crime de tráfico de drogas resta devidamente configurada diante do Auto de Apreensão (0003574420208080030 VOL 001.pdf, p. 61) e Laudo de Exame Químico (0003574420208080030 VOL 001.pdf, p.197).

Em Delegacia de Polícia, o apelante afirma que estava dormindo quando os policiais militares arrombaram a porta de sua casa, quebrando o cadeado. Conta que foi acordado com chutes em suas pernas. Por fim, nega a propriedade da droga e que nada foi encontrado dentro de sua casa.

Em juízo, o apelante, mais uma vez, negou a prática do crime que lhe foi imputado, afirmando que foi surpreendido em sua casa com a entrada dos policiais militares enquanto dormia. Afirma que não possuía droga em sua casa ou em seu quintal e desconhece quem seja o proprietário dos entorpecentes. Alega, que existe uma casa alugada nos fundos de sua residência, e que por isso o quintal é acessado por terceiros, para entrar e sair. Narra, por fim, que foi agredido pelos Policiais Militares

Não obstante, o depoimento colhido pelas testemunhas evidenciam situação diversa.

A informante, irmã do recorrente, afirma que estava na casa de sua genitora quando viu policiais na casa de seu irmão. Em contato com a guarnição, franqueou a entrada dos policiais no local, sendo impedida de entrar no quintal para não atrapalhar o trabalho do cão farejador. Contou que foi informada que as drogas foram encontradas atrás da casinha dos cachorros de sua genitora.

Destaca-se que a informante não descreve que os policiais agrediram o apelante, bem como que quebraram o cadeado da casa.

Paralelamente, o Policial Militar Rene Pereira conta que estava cumprindo um mandado de busca e apreensão na casa do apelante. Afirmou que a irmã do recorrente e um terceiro cidadão que morava aos fundos da residência compareceram e franquearam a entrada dos policiais militares. Conta que foi realizada uma revista no quintal com o auxílio de cães farejadores, sendo encontrado, atrás da casa de cachorro, os entorpecentes. Após os fatos a irmã do apelante autorizou a entrada dos policiais dentro da casa, quando encontraram o apelante no seu interior, sendo conduzido ao Departamento de Polícia Judiciária. Salientou que bateram por mais de uma hora na porta e na janela da casa do recorrente, contudo este não abria a porta para o cumprimento do Mandado de Busca e Apreensão.

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida
credibilidade à palavra dos
policiais militares
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

In casu
, não há elementos que possam desabonar a conduta dos Policiais Militares, não havendo motivos para descredibilizar aqueles depoimentos.

Ademais, é importante destacar que o depoimento do Policial Militar está em harmonia com a prova material, bem como com o depoimento da irmã do apelante.

Saliento que, quanto à caracterização da traficância, a Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da
venda
ou
fornecimento
do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal –
in casu

ter em depósito
.

Assim, as circunstâncias da apreensão (cumprimento de mandado de busca e apreensão por denúncias de que ocorria o tráfico de drogas; e o esconderijo de entorpecentes atrás da casinha de cachorros no quintal de casa), além da quantidade e variedade das drogas apreendidas (07 buchas de maconha e 14 pedras de crack),
demonstram a traficância
.

Ressalto, por fim, que a figura do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a eventual confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Assim, entendo correta a condenação do apelante no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Passo à análise da dosimetria.

Na primeira fase da dosimetria, o magistrado valorou negativamente apenas os antecedentes criminais (
roubo majorado nos autos da ação penal nº 30030012369, fato ocorrido em
26/03/2003),
exasperando a pena em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão
.

Compartilho do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a pena base deve ser exasperada na fração de 1/8 (um oitavo), sobre a diferença entre as penas mínimas e máximas cominadas ao crime, para cada circunstância judicial considerada desfavorável (AgRg no HC 677.635/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

Todavia, tratando-se de patamar meramente norteador, é facultado ao magistrado, no exercício de sua
discricionariedade motivada
, adotar
quantum
de exasperação diverso, diante das peculiaridades do caso que se apresenta. Destaca-se, no entender do Tribunal da Cidadania, é possível a exasperação acima de 1/8,
desde de que devidamente fundamentado
.

No caso dos autos, o magistrado não apresentou fundamentação idônea a exasperar a pena além do 1/8, motivo pelo qual procedo à reforma, fixando a pena base em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa
.

Na segunda fase, afirmou o magistrado que inexistente atenuantes, mas presente a agravante da reincidência específica (condenado por tráfico de drogas nos autos da ação penal nº 030.11.009101-1, fato ocorrido em
22/08/2011
, cuja sentença penal condenatória transitou em julgado em
16/06/2014
, gerando a execução penal nº 0014966-35.2007.8.08.0030). Assim, exaspero a pena em 1/6, fixando a pena intermediária em
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 735 (setecentos e trinta e cinco) dias-multa
, a qual torno definitiva, ante a inocorrência de causas de aumento e de diminuição de pena, na terceira fase da dosimetria.

Mantenho o regime inicial de pena como fechado, em razão da reincidência específica do apelante, na forma do art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL

PROVIMENT
O AO RECURSO
,
reformando a sentença para aplicar ao apelante a pena de

07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 735 (setecentos e trinta e cinco) dias-multa.

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0003574-44.2020.8.08.0030

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: JOHNATAN CUSTODIO DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (
ART. 33,
caput
, da Lei n
º 11.343/06
).
ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS
.

DOSIMETRIA.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. Deve ser conferida
credibilidade à palavra dos
policiais militares
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

2. A Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.

3.

A pena base deve ser exasperada na fração de 1/8 (um oitavo), sobre a diferença entre as penas mínimas e máximas cominadas ao crime, para cada circunstância judicial considerada desfavorável (AgRg no HC 677.635/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021). Todavia, tratando-se de patamar meramente norteador, é facultado ao magistrado, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar
quatum
de exasperação diverso, diante das peculiaridades do caso que se apresenta.

4. Recurso parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.