Tribunal: TJES
Processo: 0007949-49.2015.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Espécies de Contratos; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-04-18

Ementa:
EMENTA
:
PROCESSO CIVIL / DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. ELEMENTOS QUE COMPROVAM A CELEBRAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO A DESPEITO DA AUSÊNCIA DE ASSINATURA NO INSTRUMENTO CONTRATUAL. DANO MATERIAL EMERGENTE E LUCRO CESSANTES. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

1.
O
vício de fundamentação não se confunde com a fundamentação oposta aos interesses da parte, razão pela qual a existência, ou não, de
error in judicando,

deve examinada no mérito recursal.

Preliminar de nulidade da sentença rejeitada.

2. Comprova-se a celebração do negócio jurídico quando, apesar de não assinado o contrato, os elementos constantes nos autos comprovam sua existência, como e-mails confirmatório de boas-vindas, abertura de empresa que ocuparia o local no shopping center e concessão de crachá de lojista e de estacionamento.

3. Em decorrência da frustração do negócio, o apelante experimentou danos materiais emergentes e lucros cessantes.

4. O simples inadimplemento contratual, em razão do atraso na entrega do imóvel, não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas.

5
.
Recurso conhecido e provido parcialmente.

Vitória, 14 de março de 2023.

RELATORA DESIGNADA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0007949-49.2015.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: JOAO LUNARDI
APELADO: ESPIRITO SANTO MALL S.A.
RELATOR(A
):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0007949-49.2015.8.08.0035

APELANTE: JOAO LUNARDI

APELADA: ESPIRITO SANTO MALL S.A.

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de recurso de apelação em “ação indenizatória” ajuizada por JOÃO LUNARDI, ora Apelante, em face de ESPIRITO SANTO MALL S.A., ora Apelada.

Pela sentença que consta no id 1977479 (fls. 450/453), o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou improcedente a pretensão autoral de ser ressarcida pelos lucros cessantes, danos emergentes e morais decorrentes do alegado inadimplemento contratual da Apelada.

Irresignado, o Apelante interpôs o recurso de apelação que consta do id 1977479 e 1977480 (fls. 455/487), em que pugna, em síntese, pela anulação da sentença por ausência de fundamentação. No mérito, requer a reforma da sentença sob o argumento de que (1) foi reconhecida a relação jurídica entre as partes para locação de uma loja no Shopping Vila Velha; (2) restou demonstrado os danos advindos do inadimplemento da Apelada ao não integrar a loja objeto do contrato celebrado.

Contrarrazões apresentadas pela Apelada no id 1977480 (fls. 493/513), pugnando pelo desprovimento do recurso.

É, em resumo, o Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 27 de Julho de 2022.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

NOTAS ORAIS

SESSÃO DO DIA: 01/11/2022

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Eminente Presidente, pela ordem.

Tenho o processo pautado sob o número 139 – APELAÇÃO CÍVEL Nº
0007949-49.2015.8.08.0035 – que por
três sessões estamos encontrando problemas no sistema e gostaria que a taquigrafia anotasse no início da sessão das dificuldades encontradas no sistema, porque pelo tempo que tem sido adiado o julgamento deste processo.

*

rpm

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0007949-49.2015.8.08.0035

APELANTE: JOAO LUNARDI

APELADA: ESPIRITO SANTO MALL S.A.

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA
–
SUSCITADA PELO APELANTE

O Apelante afirma, preliminarmente, a nulidade da sentença hostilizada por ausência de fundamentação.

No entanto, é possível verificar da sentença hostilizada que o MMº. Juiz de Direito
a quo
consignou as razões fáticas e jurídicas que fundamentaram sua conclusão acerca da improcedência da pretensão autoral.

Com efeito, o vício de fundamentação não se confunde, "
permissa vênia
", com a fundamentação oposta aos interesses da parte, razão pela qual a existência, ou não, de
error in judicando,
deve examinada no mérito recursal.

Assim, rejeito esta preliminar.

MÉRITO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de recurso de apelação em “ação indenizatória” ajuizada por JOÃO LUNARDI, ora Apelante, em face de ESPIRITO SANTO MALL S.A., ora Apelada.

Pela sentença constante do id 1977479 (fls. 450/453), o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou improcedente a pretensão autoral de ser ressarcido pelos lucros cessantes, danos emergentes e danos morais decorrentes do alegado inadimplemento contratual da Apelada.

Irresignado, o Apelante interpôs o recurso de apelação que consta do id 1977479 e 1977480 (fls. 455/487), em que se sustenta, em síntese, que (1) fora reconhecida a relação jurídica entre as partes, relativamente à locação de uma loja no Shopping Vila Velha e que (2) restaram demonstrados os danos advindos do inadimplemento da Apelada ao não entregar a loja objeto do contrato celebrado.

Para melhor compreensão da lide, necessário realizar um breve resumo das questões fáticas controvertidas.

O Apelante alega, em sua causa de pedir, que, em Julho/2013, iniciou tratativas visando locar um ponto comercial no empreendimento denominado Shopping Vila Velha (à época em construção) a fim de explorar, com exclusividade, no Estado do Espírito Santo, a franquia de produtos “Frutos do Brasil”, consistente em sorvetes e picolés artesanais.

Afirma o Apelante, ainda, que a locação do espaço em apreço constituía item obrigatório do contrato de concessão, o que estaria em conformidade com o prazo de entrega do empreendimento, previsto para Julho/2014.

Aduz o Apelante, também, que o primeiro termo contratual produzido entre as partes é datado de 11.07.2014, fato que ensejou o início dos procedimentos para abertura formal da empresa mediante a contratação de serviço especializado de contabilidade.

Ocorre que o Shopping Vila Velha teria sido inaugurado, parcialmente, apenas em Agosto/2014, eis que a “alameda de serviços” não teria sido inaugurada de forma concomitante, iniciando-se, a partir de então, uma “constante prática de alteração do ponto comercial na planta do Shopping” (fls. 04/05), por três vezes, quando era obrigado a realizar novo investimento de consultoria arquitetônica.

Deste modo, o Apelante aponta ter suportado lucros cessantes da ordem de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reis) em decorrência da não comercialização de produtos (sorvetes e picolés) durante o verão de 2015 e ao longo de um semestre, além de danos emergentes de aproximadamente R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), e, ainda, dano moral.

Em contestação, a Apelada alegou, em breve síntese, que o Apelante incorreu em inadimplemento ao não promover a entrega da documentação apta a formalizar a intenção de iniciar seu negócio no Shopping Vila Velha, notadamente aquela (documentação) indicada às fls. 217, e o pagamento das parcelas atinentes à cessão de direito de uso. Ademais, afirma a Apelada que, embora tenha reservado o espaço comercial negociado, como expressão de sua boa-fé, ainda assim o Apelante manteve-se inerte quanto à obrigação que lhe competia.

O MMº. Juiz de Direito
a quo
, embora tenha entendido, à luz das provas constantes dos autos, pela realização do negócio jurídico entre as partes, concluiu que não restaram demonstrados os danos materiais e (danos) morais apontados na petição inicial, contra o que se insurge o Apelante em seu recurso de apelação.

Todavia, após examinar, detidamente, os autos, tenho que o recurso não merece provimento, pelas razões fáticas e jurídicas que passo a expor.

É inegável que as partes iniciaram tratativas para a realização do negócio jurídico de locação e de cessão de uso de uma loja no Shopping Vila Velha, conforme narrado na petição inicial.

Ocorre que, muito embora tenha havido a aprovação preliminar da Apelada para a formalização do negócio, inclusive com o envio das minutas dos instrumentos contratuais e respectivos aditivos, certo é que o Apelante, na condição de locatário e cessionário, não cumpriu - segundo a prova dos autos - com as obrigações que lhe competiam e que seriam necessárias para a formalização do negócio pretendido.

Infere-se dos autos que, ainda no início de abril/2015, o Apelante não havia enviado à Apelada os documentos necessários ao contrato definitivo, conforme fls. 274/278 dos autos.

É certo que as fases de formação do contrato são habitualmente classificadas em (1º) negociação, (2º) proposta, (3º) contrato preliminar e (4º) contrato definitivo.

Infere-se dos autos que as partes, efetivamente, avançaram no intento de celebrarem o negócio jurídico pretendido, alcançando-se a fase de contrato preliminar mediante a produção das respectivas minutas dos instrumentos contratuais, os quais, no entanto, não chegaram a ser assinados pela Apelada, mas apenas pelo Apelante, porque a formação do contrato, evidentemente, não logrou atingir sua fase definitiva.

Impende ressaltar que a comunicação que dá ao Apelante “boas-vindas” ao Shopping Vila Velha, por ocasião do recebimento das minutas dos contratos, não quer dizer que o contrato definitivo tenha restado formalizado. Tanto é que, na mesma comunicação, afirma-se a necessidade de envio de ficha cadastral e documentos.

Do mesmo modo, a colocação do nome da marca “Frutos do Brasil” na loja objeto do contrato preliminar e o oferecimento de cartão de estacionamento ao Apelante, nada mais representam, a meu sentir, do que manifestação do avanço da formação do contrato almejado pelas partes e que alcançou a sua fase preliminar, o que não quer dizer que se tornou contrato definitivo.

Negócio jurídico deste jaez e que envolve locação de espaço comercial em
shopping center
constitui sabidamente negócio jurídico complexo, e, no caso, inclusive, demandava a formalização de dois contratos coligados, sendo um (contrato) de cessão de direitos e outro (contrato) de locação, que não subsistem de forma autônoma, razão pela qual não se pode presumir, por meras circunstâncias, a sua formalização sem que antes tenham sido cumpridos todas as exigências e realizados os pagamentos das parcelas eventualmente pactuadas.

Inobstante,
ad argumentandum tantum
, não mereceria reparos a r. sentença vergastada na parte em que concluiu pela ausência de prova acerca dos danos alegados na petição inicial.

Com efeito, inexiste lastro probatório adequado e capaz de comprovar os lucros cessantes alegados pelo Apelante, o qual não poderia ser reconhecido com fundamento em meras alegações constantes da petição inicial, nem mesmo quanto aos danos emergentes, à vista da ausência de documento capaz de comprovar o apontado prejuízo financeiro.

Deste modo, ainda que por outros fundamentos, forçoso concluir que as razões recursais não infirmam a conclusão esposada pelo Juízo
a quo
acerca da rejeição da pretensão autoral, uma vez que o Apelante não logrou comprovar, nos termos do art. 373, inc. I, do Código de Processo Civil, os fatos constitutivos do direito alegado.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe nego provimento.

Em consequência, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo Apelante de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) do valor da causa, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

VOTO

PEDIDO DE VISTA

Eminentes pares, o culto Relator, Desembargador Annibal de Rezende Lima, conheceu e negou provimento ao apelo interposto, mantendo incólume a r. sentença que havia julgado improcedentes os pedidos formulados na origem pelo ora apelante.

Em sentido contrário, a eminente Desembargadora Janete Vargas Simões, conheceu e deu parcial provimento ao recurso, a fim de reformar a r. sentença e julgar parcialmente procedentes os pedidos do apelante, condenando o apelado ao pagamento de indenização por danos materiais em R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais), referentes ao contrato de franquia, além dos serviços contábeis, gastos com o projeto arquitetônico, bem como em lucros cessantes referentes ao que deixou auferir no período de 1º de setembro de 2014 até a data do ajuizamento da ação, a serem objeto de liquidação, afastando, todavia, o pedido de indenização por danos morais.

Via de consequência, considerando a sucumbência mínima do apelante, inverteu os ônus sucumbenciais e condenou o apelado ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, fixando-os em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

Inicialmente, deixo consignado que estou acompanhando o eminente e culto Relator em relação ao afastamento da preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação pelas mesmas razões já expostas em seu judicioso voto.

Quanto ao mérito, peço todas as vênias para acompanhar a divergência inaugurada pela eminente e culta Desembargadora Janete Vargas Simões.

Compulsando atentamente os autos, verifico a existência do negócio jurídico celebrado entre as partes, bem como os danos materiais dele provenientes.

O judicioso voto divergente analisou detalhadamente a relação jurídica estabelecida entre as partes, assim como os danos emergentes e os lucros cessantes experimentados pelo apelante em razão da conduta do apelado.

De igual forma, afastou de forma muito bem fundamentada a pretensão de indenização por danos morais, revelando-se desnecessária, destarte, nova abordagem sobre o tema.

Diante do exposto, rogando vênia ao eminente e culto Relator, acompanho integralmente o judicioso voto divergente no sentido de
CONHECER
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação.

É como voto.

Ewerton Schwab Pinto Júnior

Desembargador Vogal

E. Pares,

Consoante já relatado, cuida-se de apelação interposta por João Lunardi contra a sentença de id. 1977479, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha nos autos da ação indenizatória ajuizada contra Espírito Santo Mall S. A., na qual o Magistrado de origem julgou o pedido improcedente.

Em breve síntese, sustenta o recorrente que a existência da relação jurídica contratual foi reconhecida, restando demonstrados os danos materiais e morais advindos do inadimplemento do recorrido.

O Culto Relator – Des. Annibal de Rezende Lima, negou provimento ao recurso, basicamente por compreender que (a) muito embora tenha havido a aprovação preliminar para a formalização do negócio, o apelante não cumpriu com as obrigações que lhe competiam para a sua concretização; (b) os instrumentos contratuais não foram assinados pelo apelado; (c) a comunicação de “boas vindas” ao Shoping Vila Velha Velha não significa que o contrato tenha sido celebrado, eis que se afirmou na mesma oportunidade a necessidade de envio de ficha cadastral e documentos; (d) inexiste lastro probatório capaz de comprovar os danos afirmados pelo apelante.

Após solicitar vista, a E. Desembargadora Janete Vargas Simões inaugurou entendimento divergente, no sentido de dar parcial provimento ao apelo,
“
reformando em parte a sentença e condenando o apelado ao pagamento de indenização por danos materiais, consistentes em R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) referentes ao contrato de franquia, além dos serviços contábeis, gastos com o projeto arquitetônico e lucros cessantes referentes ao que deixou auferir no período de 1º de setembro de 2014 até a data do ajuizamento da ação, a serem objeto de liquidação.”

Tal entendimento afora acompanhado pelo I. Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior.

Pois bem.

Inicialmente, acompanho o Culto Relator pelo afastamento da preliminar de nulidade da r. sentença ante a ausência de fundamentação.

Quanto ao mérito, todavia, penso que o entendimento divergente deva prevalecer.

O negócio jurídico firmado entre as partes, pelas provas dos autos, resta satisfatoriamente demonstrado.

Ademais, conforme voto proferido pela Culta Desª Janete Vargas Simões, o dano material também resta satisfatoriamente comprovado, na medida em que
“
A cláusula décima oitava do contrato de franquia demonstra que o apelante pagou R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) a título de taxa inicial (p. 95 do id. 1977467), ao passo que os gastos com arquiteto e assessoria contábil, apesar de não terem comprovantes de pagamento, são presumidos e podem ser objeto de liquidação.”

Ademais, cito, ainda, pertinente excerto do voto proferido por S. Exa:

O documento de p. 16/26 do id. 1977468 comprova a celebração de contrato de assessoria contábil, com honorários de R$ 362,00 (trezentos e sessenta e dois reais) mensais (item 4.3), ao passo que os serviços de arquitetura estão demonstrados nas p. 30/36 do id. 1977468, sendo possível a juntada dos comprovantes dos respectivos pagamentos.

Quanto aos lucros cessantes, depreende-se do e-mail enviado pela Executiva Comercial do apelado que o aluguel percentual para o primeiro ano foi previsto em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), correspondentes a 10% (dez por cento) do faturamento bruto (p. 120 do 1977468).

A cláusula 5.4 do contrato firmado entre as partes preceitua que o aluguel percentual variável é calculado sobre o faturamento bruto mensal da atividade ou comércio exercidos na loja locada (p. 127 do id. 1977467), servindo, portanto, de base para o cálculo do lucro que o apelante deixou de auferir.

Desta forma, pedindo vênia ao Culto Relator, acompanho o entendimento externado pela Desembargadora Janete Vargas Simões pelo provimento parcial do recurso.

É como me manifesto.

Apelação Cível nº 0007949-49.2015.8.08.0035

Apelantes: JOÃO LUNARDI

Apelados: ESPÍRITO SANTO MALL S/A

Relator: Desembargador Annibal de Rezende Lima

VOTO-V I S T A

Eminentes Desembargadores, rememorando os fatos, trata-se de recurso de apelação cível interposta por JOÃO LUNARDI em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha nos autos da ação indenizatória ajuizada contra Espírito Santo Mall S. A., na qual o Magistrado de origem julgou o pedido improcedente.

Iniciado o julgamento, o Eminente Relator, Desembargador Annibal de Rezende Lima conheceu e negou provimento ao recurso interposto, mantendo a improcedência da pretensão autoral.

Após pedido de vista, a eminente Desembargadora Janete Vargas Simões, inaugurou divergência no sentido de dar parcial provimento ao recurso, a fim de reconhecer a existência da relação jurídica contratual entre as partes, reformando a sentença e condenando o apelado
“ao pagamento de indenização por danos materiais, consistentes em R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) referentes ao contrato de franquia, além dos serviços contábeis, gastos com o projeto arquitetônico e lucros cessantes referentes ao que deixou auferir no período de 1º de setembro de 2014 até a data do ajuizamento da ação, a serem objeto de liquidação”,
no que foi acompanhada pelos Eminentes Desembargadores Ewerton Schwab Pinto Júnior e Júlio Cesar Costa de Oliveira.

Pois bem. Rogando vênia ao nobre Relator, entendo por acompanhar a eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

Assim concluo por constatar que os documentos colacionados aos autos são suficientes a comprovar a existência e validade do negócio jurídico firmado entre as partes, assim como os danos materiais a que pretendia o Apelante obter a reparação.

Dessa forma, concluo por acompanhar o voto divergente exarado pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

VOTO VISTA

(Divergir do Relator)

Eminentes pares,

Trata-se de apelação interposta por João Lunardi contra a sentença de id. 1977479, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha nos autos da ação indenizatória ajuizada contra Espírito Santo Mall S. A., na qual o Magistrado de origem julgou o pedido improcedente.

O apelante alega, em síntese, que a existência da relação jurídica contratual foi reconhecida, restando demonstrados os danos materiais e morais advindos do inadimplemento do apelado.

O eminente relator Desembargador Annibal de Rezende Lima desproveu o recurso, apontando que (a) muito embora tenha havido a aprovação preliminar para a formalização do negócio, o apelante não cumpriu com as obrigações que lhe competiam para a sua concretização; (b) os instrumentos contratuais não foram assinados pelo apelado; (c) a comunicação de “boas vindas” ao Shoping Vila Velha Velha não significa que o contrato tenha sido celebrado, eis que se afirmou na mesma oportunidade a necessidade de envio de ficha cadastral e documentos; (d) inexiste lastro probatório capaz de comprovar os danos afirmados pelo apelante.

Pois bem.

Registro inicialmente que não verifico vício de fundamentação na sentença, motivo pelo qual acompanho o relator para rejeitar a preliminar de nulidade.

Quanto ao mérito, em que pesem os fundamentos lançados pelo relator, constato que os elementos constantes nos autos demonstram a existência do negócio jurídico e os danos dele provenientes.

As partes iniciaram tratativas para contratação de ponto comercial localizado no Shopping Vila Velha, para exploração da franquia de produtos Frutos do Brasil.

O instrumento particular de contrato de locação e outras avenças de loja de uso comercial reproduzido no id. 1977467, embora não esteja assinado por representante do apelado, foi por este redigido e é datado de 11/07/2014, tendo inclusive sido aditado em 18/08/2014.

A própria Executiva Comercial do shopping enviou e-mail ao apelante em 09/07/2014 afirmando ter aprovado a proposta contratual e dando-lhe as boas vindas ao empreendimento (p. 122 do id. 1977468).

O fato do comprovante de inscrição e situação cadastral da empresa demonstrar que sua abertura ocorreu apenas em 19/08/2014 não ilide a existência do negócio jurídico, posto que ainda em 09/07/2014 a executiva afirmou em e-mail que celebraria o contrato em nome do apelante, que posteriormente poderia alterá-lo com o contrato social:

“
Vou fazer o contrato no seu nome com seu irmão como fiador, quando sair a empresa você pega o contrato social e altera aqui” (p. 124 do id. 1977468).

É o que consta também na cláusula 20.1 do contrato (id. 1977467, p. 143).

Tanto é assim que o comprovante cadastral da empresa aberta posteriormente aponta que o endereço do Shopping Vila Velha (p. 14 do id. 1977468).

Além disso, o apelado concedeu ao apelante crachá de lojista, cartão de estacionamento, colocou seu nome na fachada da loja alugada (p. 19/25 do id. 1977478) e, mais importante, ajuizou ação monitória contra o apelante, admitindo a celebração do contrato, nos seguintes termos:

“
As partes celebraram contrato de cessão de direitos a integrar e utilizar o centro de comércio e as oportunidades que o Shopping Vila Velha oferece, (...)”
(p. 113/125 do id. 197747
8).

A sentença proferida nos autos do processo n.
0022530-98.2017.8.08.0035,
que acolheu os embargos monitórios opostos pelo ora apelante,
chama a atenção para esse fato:

“
Não obstante o fato curioso dos presentes autos ser a cobrança de uma obrigação de Negócio Jurídico entendido como inexistente pela autora em processo diverso e conexo a este, superada a consideração sobre a existência do negócio
, passemos a análise do direito da autora em receber a quantia cobrada
”.
(g. n.)

Entendo, portanto, que o negócio jurídico foi celebrado.

No que concerne aos danos experimentados pelo apelante,
a saber a aquisição da franquia, contratação de projeto arquitetônico e assessoria contábil, a sentença deve ser reformada para condenar o apelado.

A cláusula décima oitava do contrato de franquia demonstra que o apelante pagou R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) a título de taxa inicial (p. 95 do id. 1977467), ao passo que os gastos com arquiteto e assessoria contábil, apesar de não terem comprovantes de pagamento, são presumidos e podem ser objeto de liquidação.

O documento de p. 16/26 do id. 1977468 comprova a celebração de contrato de assessoria contábil, com honorários de R$ 362,00 (trezentos e sessenta e dois reais) mensais (item 4.3), ao passo que os serviços de arquitetura estão demonstrados nas p. 30/36 do id. 1977468, sendo possível a juntada dos comprovantes dos respectivos pagamentos.

Quanto aos lucros cessantes, depreende-se do e-mail enviado pela Executiva Comercial do apelado que o aluguel percentual para o primeiro ano foi previsto em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), correspondentes a 10% (dez por cento) do faturamento bruto (p. 120 do
1977468
).

A cláusula 5.4 do contrato firmado entre as partes preceitua que o aluguel percentual variável é calculado sobre o faturamento bruto mensal da atividade ou comércio exercidos na loja locada (p. 127 do id. 1977467), servindo, portanto, de base para o cálculo do lucro que o apelante deixou de auferir.

Frise-se que tal valor foi indicado pelo próprio Shopping Vila Velha, não podendo ser alegada eventual supervalorização da expectativa do apelante.

Nesse viés, o apelante faz jus à indenização por lucros cessantes pelo período de 1º de setembro de 2014 (data de celebração do contrato de franquia – id. 1977467, p. 117) até a data do ajuizamento da ação, eis que afirmou na inicial que não teria mais interesse no contrato se a loja não lhe fosse disponibilizada em dez dias (id. 1977467, p. 11-13).

Finalmente, no que diz respeito aos danos morais, é cediço que
“O simples inadimplemento contratual, em razão do atraso na entrega do imóvel, não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas que podem configurar lesão extrapatrimonial”
(AgInt no AREsp n. 2.064.042/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022).

Em que pesem os dissabores suportados pelo apelante, não foi comprovado nenhum fato que configure o dano extrapatrimonial,
sendo relevante registrar que, mesmo tendo sido designada audiência de instrução e julgamento, o apelante abriu mão da produção de prova oral (p. 163 do id. 1977478).

Diante do exposto, pedindo vênia ao eminente relator Desembargador Annibal de Rezende Lima, divirjo e dou parcial provimento ao recurso, reformando em parte a sentença e condenando o apelado ao pagamento de indenização por danos materiais, consistentes em R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) referentes ao contrato de franquia, além dos serviços contábeis, gastos com o projeto arquitetônico e lucros cessantes referentes ao que deixou auferir no período de 1º de setembro de 2014 até a data do ajuizamento da ação, a serem objeto de liquidação.

Considerando a sucumbência mínima do apelante, inverto os ônus sucumbenciais e condeno o apelado ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenação, com base no art. 85, § 2º do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

EMENTA
:
PROCESSO CIVIL / DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. ELEMENTOS QUE COMPROVAM A CELEBRAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO A DESPEITO DA AUSÊNCIA DE ASSINATURA NO INSTRUMENTO CONTRATUAL. DANO MATERIAL EMERGENTE E LUCRO CESSANTES. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

1.
O
vício de fundamentação não se confunde com a fundamentação oposta aos interesses da parte, razão pela qual a existência, ou não, de
error in judicando,

deve examinada no mérito recursal.

Preliminar de nulidade da sentença rejeitada.

2. Comprova-se a celebração do negócio jurídico quando, apesar de não assinado o contrato, os elementos constantes nos autos comprovam sua existência, como e-mails confirmatório de boas-vindas, abertura de empresa que ocuparia o local no shopping center e concessão de crachá de lojista e de estacionamento.

3. Em decorrência da frustração do negócio, o apelante experimentou danos materiais emergentes e lucros cessantes.

4. O simples inadimplemento contratual, em razão do atraso na entrega do imóvel, não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas.

5. Recurso conhecido e provido parcialmente.

Vitória, 14 de março de 2023.

RELATORA DESIGNADA

DECISÃO
Por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Desª Janete V. Simões, designada Relatora para a elaboração do Acórdão.