Tribunal: TJES
Processo: 0010839-96.2012.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2023-06-13

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
. OFENSA A DIALETICIDADE. NÃO VERIFICADA. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA ANULADA
.

1. Se os argumentos contidos no recurso de apelação se mostram suficientes para justificar a modificação da sentença recorrida, não há que se falar em irregularidade formal. Preliminar de ofensa a dialeticidade rejeitada.

2. O pagamento de insalubridade é uma relação jurídica de trato sucessivo. Inocorrência da prescrição do fundo de direito. Súmula nº 85 do C. STJ. Precedentes.

3. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0010839-96.2012.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: AURA THEREZA BERALDI ELEUTERIO
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

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EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
. OFENSA A DIALETICIDADE. NÃO VERIFICADA. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA ANULADA
.

1. Se os argumentos contidos no recurso de apelação se mostram suficientes para justificar a modificação da sentença recorrida, não há que se falar em irregularidade formal. Preliminar de ofensa a dialeticidade rejeitada.

2. O pagamento de insalubridade é uma relação jurídica de trato sucessivo. Inocorrência da prescrição do fundo de direito. Súmula nº 85 do C. STJ. Precedentes.

3. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas, ACORDA, esta c. Quarta Câmara Cível, À UNANIMIDADE, CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO, a teor do voto proferido pelo e. Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N° 0010839-96.2012.8.08.0024

APTE: AURA THEREZA BERALDI ELEUTERIO

APDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

PRELIMINAR DE OFENSA A DIALETICIDADE

Em suas contrarrazões de fls. 251/255 verso o Apelado sustenta que o recurso da Apelante não deve ser admitido, por não atacar especificamente os fundamentos dispostos na sentença.

Não obstante as alegações, verifico que o recurso apresentado por
AURA THEREZA BERALDI ELEUTERIO
está devidamente embasado, demonstrando sua inconformidade com a sentença e, inclusive, indicando os motivos de fato e de direito pelos quais requer a reforma da decisão hostilizada, inexistindo a alegada ofensa ao princípio da dialeticidade. Neste sentido:

DIREITO CIVIL - DIREITO CONSUMERISTA - INDFERIMENTO DO BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA A EMPRESA EM FASE DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL - AUSÊNCIA DE PROVA DA HIPOSSUFICIÊNCIA - REJEITADA A PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - NO MÉRITO COMPROVADA A FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - MONTAGEM DE GUARDA-ROUPA - DEMORA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - DANO MORAL - CARÁTER DÚPLICE - PEDAGÓGICO E PUNITIVO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O STJ tem firme posicionamento no sentido de que cuidando-se de pessoa jurídica, ainda que em regime de recuperação judicial, a concessão da gratuidade somente é admissível em condições excepcionais, se comprovada a impossibilidade de arcar com as custas do processo e os honorários advocatícios, o que não foi demonstrado nos autos. 2.
Se os argumentos contidos no recurso de apelação, se mostram suficientes para justificar a modificação da sentença recorrida, não há que se falar em irregularidade formal. Preliminar rejeitada.
[...] (TJES, Classe: Apelação, 24140350968, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/02/2017, Data da Publicação no Diário: 16/03/2017)

Assim, tendo em vista que as razões de apelação demonstram a irresignação da Apelante, e os pontos alvejados por seu inconformismo – nulidade do julgado por inocorrência de prescrição -, não está caracterizada a ofensa ao princípio da dialeticidade.

Pelo exposto, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N° 0010839-96.2012.8.08.0024

APTE: AURA THEREZA BERALDI ELEUTERIO

APDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

Superada a questão preliminar, passo a analisar o mérito do recurso apresentado.

Conforme relatado, cuida a hipótese de recurso de apelação cível interposto por
AURA THEREZA BERALDI ELEUTERIO
, contra a sentença de fls. 231/233 que, acolhendo preliminar de prescrição, extinguiu a presente Ação Ordinária por ela promovida contra o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
para fins de reestabelecimento do pagamento de adicional de insalubridade em seus proventos.

Em suas razões recursais de fls. 237/249 a apelante alega inocorrência de prescrição, em razão de tratar a hipótese de prestações de trato sucessivo e, no mérito, pugna pelo provimento do recurso, com a anulação do julgado e retorno dos autos ao Juízo de origem de forma a permitir a realização da prova técnica, hábil a demonstrar a alegada insalubridade.

Como se pode observer, o julgador de origem, extinguiu o procedimento em primeiro grau de jurisdição, nos termos do art. 487, inciso II, por entender estar prescrito o direito da apelante ao reestabelecimento do adicional de insalubridade sobre seus vencimentos.

Assim, como se pode observar, pretensão da Apelante, cinge-se ao reconhecimento do direito ao recebimento de insalubridade e, tendo em vista que se trata de verba a ser paga mês a mês, correspondente aos vencimentos da apelante, a mesma é claramente de trato sucessivo, razão pela qual não há que se falar de prescrição de fundo do direito, apenas ocorrendo a prescrição de parcelas que se vencerem nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Nesse passo, o Superior Tribunal de Justiça já sumulou tal entendimento, senão, veja-se:

Súmula 85. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

Ainda neste sentido, confira-se os seguintes arestos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Pretensão da autora, oficial administrativo aposentada, ao recebimento do adicional de insalubridade no grau máximo. Preliminar de prescrição do fundo de direito alegada pelo Estado de São Paulo e afastada pelo juízo de origem. Decisório que merece subsistir.
Relação jurídica de trato sucessivo. Inocorrência da prescrição do fundo de direito. Súmula nº 85 do C. STJ
. Precedentes desta E. Corte Bandeirante. Decisão mantida. RECURSO IMPROVIDO. (TJSP; AI 3001857-30.2023.8.26.0000; Ac. 16707215; Agudos; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Rubens Rihl; Julg. 28/04/2023; DJESP 08/05/2023; Pág. 2764) [não existem destaques no original]

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. O prazo prescricional do direito à percepção pelo adicional de insalubridade pleiteado pela servidora pública passa a contar do ato omissivo da Administração Pública na aplicação da norma legal. (EMENTA DO 1º VOGAL) V. V.:APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA ESTADUAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO RECHAÇADA. Em se tratando de ofensa resultante da omissão do Poder Público ao aplicar a norma definidora do direito ao adicional de insalubridade,
imperativo reconhecer que se trata de uma relação jurídica trato sucessivo, afastando-se a prescrição do fundo de direito.
(EMENTA DO RELATOR). (TJMG; APCV 4433475-55.2007.8.13.0024; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Peixoto Henriques; Julg. 25/04/2023; DJEMG 28/04/2023) [não existem destaques no original]

AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE ILEGALIDADE DE LEI C/C COBRANÇA. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREJUDICIAL DE MÉRITO.
Prescrição do fundo de direito. Inocorrência. Súmula nº. 85 do STJ. Relação de trato sucessivo
. Rejeição da prejudicial. Mérito. Pagamento pelo valor nominal. Incidência da Lei Complementar nº 50/2003. Impossibilidade. Ausência de expressa extensão aos militares. Entendimento do TJPB em julgamento de incidente de uniformização de jurisprudência. Súmula nº 51 do TJPB. Impossibilidade de extensão da preservação de valores ao adicional de insalubridade. Ausência de previsão legal. Incidente de resolução de demandas repetitivas nº 0802878-36.2021.8.15.0000, julgado pelo TJPB. Desprovimento do agravo interno. (TJPB; AC 0800651-78.2022.8.15.0181; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Marcos Cavalcanti de Albuquerque; DJPB 14/05/2023) [não existem destaques no original]

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. PREJUDICIAL DE MÉRITO.
PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 85 DO STJ. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO.
REJEIÇÃO DA PREJUDICIAL. MÉRITO. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO (ANUÊNIOS). POLÍCIA MILITAR. CONGELAMENTO. POSSIBILIDADE TÃO SOMENTE A PARTIR DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº. 185/2012, CONVERTIDA NA LEI Nº. 9.703/2012. ENTENDIMENTO DO TJPB EM JULGAMENTO DE INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. SÚMULA Nº 51 DO TJPB. APLICAÇÃO DO ART. 932, IV, "A" DO CPC/2015. DESPROVIMENTO DO APELO E DA REMESSA. - (...) (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 01048155120128152001, - Não possui -, Relator DES. MARCOS CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE , j. em 12-12-2017)

Como se pode observar, inclusive dos precedentes acima, cumpre distinguir a prescrição regulada pelo art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, que determina a prescrição em cinco anos de todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda a partir da data do ato ou fato do qual se originaram, daquela regulada em seu art. 3º, que determina a prescrição das prestações vencidas antes do lustro anterior à propositura da ação, quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos.

No primeiro caso (art. 1º, Dec. nº 20.910/1932), tem-se a chamada "prescrição do fundo de direito"; no segundo (art. 3º, Dec. n.º 20.910/1932), temos a denominada "prescrição das prestações sucessivas"

No caso versado, os direitos reclamados dizem respeito, direta ou indiretamente, à questão remuneratória de servidor público o que coloca indiscutivelmente no campo da relação de trato sucessivo, portanto, impõe-se reconhecer prescritas somente aquelas parcelas que, à época do ajuizamento da ação e eventualmente reconhecido o direito reclamado, já contavam com mais de cinco anos.

Noutros termos, a pretensão do servidor estadual ao adicional de insalubridade renasce cada vez que é devido, conforme a periodicidade em que cabia o pagamento (ou seja, dia a dia, mês a mês, ano a ano), tendo em vista a não implementação da referida verba remuneratória, por isso, imperioso reconhecer apenas a prescrição das prestações vencidas há mais de cinco anos. Logo, afasto a prejudicial de prescrição de fundo de direito, devendo os autos retornarem ao Juízo de origem para que seja averiguado, por meio das provas competentes, se o apelante efetivamente trabalha em condições insalubres, e em seu grau.

Do exposto, e com os esclarecimentos e considerações acima elencados, conheço do recurso de apelação e
CONCEDO-LHE PROVIMENTO
, para afastar a prescrição declarada em sentença, anulando-a, de forma que os autos possam voltar ao Juízo de origem para a continuidade da instrução processual.

Ante ao provimento do recurso, com anulação do julgado, incabível qualquer majoração de honorários.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e conferir-lhe provimento.

Acompanho o voto proferido pelo E. Relator.