Tribunal: TJES
Processo: 5004824-15.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-12-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DE CARÁTER ANTECEDENTE – VÍCIOS CONSTRUTIVOS – DECISÃO QUE IMPÕE A OBRIGAÇÃO DE FAZER AOS REPAROS SOLIDARIAMENTE AO SÓCIO DAS EMPRESAS REQUERIDAS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
A
quaestio
recursal que se impõe neste momento diz respeito a possibilidade de cominar solidariamente ao recorrente,
JOSÉ ELCIO LORENZON,
a obrigação de fazer deferida na decisão recorrida.

2.
Não obstante, tal como alegado pelo recorrido, não seja cabível agravo de instrumento diante da decisão que rejeita alegação de ilegitimidade passiva, considerando a ausência de urgência e que não há preclusão sobre a matéria, passível de ser alegada em eventual recurso de apelação, neste caso, a análise quanto a possibilidade de responsabilização solidária do recorrente pelos reparos determinados pelo magistrado de singela instância possui urgência, mormente diante da cominação de astreintes para cumprimento da obrigação.

3.
Ultrapassado este ponto, no contexto descrito na lide não há justificativa para impor ao agravante a obrigação solidária de efetuar os reparos no imóvel. Isso porque, a mera condição de sócio das pessoas jurídicas requeridas não resulta, na sua responsabilidade pessoal por vícios eventualmente apresentados nos empreendimentos edificados pelas empresas, cujas personalidades jurídicas é distinta de seus sócios.

4.
Embora seja possível o direcionamento da execução aos sócios no caso de encerramento da empresa sem o pagamento de seus débitos, é necessário para tanto que sociedade tenha sido dissolvida e liquidada, bem como que tenha havido partilha entre os sócios ou acionistas, sendo a responsabilidade dos sócios limitada ao que lhe coube na dissolução.

5.
À vista disso, para responsabilização do recorrente, cabe à autora, nos termos do artigo 313, inciso I do Código de Processo Civil, demonstrar na origem, a existência do procedimento formal de dissolução e liquidação da sociedade, bem como, a parte que coube a cada sócio nesta liquidação. Sem essa demonstração, o direcionamento da obrigação ao sócio da devedora exige a desconsideração da personalidade jurídica ou a demonstração de que a empresa foi encerrada de fato e, ainda, de que houve a transferência de bens ou ativos da pessoa jurídica para o patrimônio dos sócios.

6.
À vista dessas considerações, neste momento, não há como impor ao agravante a obrigação solidária de efetuar os reparos no imóvel, razão pela qual deve ser reformada a decisão recorrida apenas neste aspecto.

7
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5004824-15.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: JOSE ELCIO LORENZON

AGRAVADO: CONDOMINIO DO RESIDENCIAL VERACRUZ

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DE CARÁTER ANTECEDENTE – VÍCIOS CONSTRUTIVOS – DECISÃO QUE IMPÕE A OBRIGAÇÃO DE FAZER AOS REPAROS SOLIDARIAMENTE AO SÓCIO DAS EMPRESAS REQUERIDAS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
A
quaestio
recursal que se impõe neste momento diz respeito a possibilidade de cominar solidariamente ao recorrente,
JOSÉ ELCIO LORENZON,
a obrigação de fazer deferida na decisão recorrida.

2.
Não obstante, tal como alegado pelo recorrido, não seja cabível agravo de instrumento diante da decisão que rejeita alegação de ilegitimidade passiva, considerando a ausência de urgência e que não há preclusão sobre a matéria, passível de ser alegada em eventual recurso de apelação, neste caso, a análise quanto a possibilidade de responsabilização solidária do recorrente pelos reparos determinados pelo magistrado de singela instância possui urgência, mormente diante da cominação de astreintes para cumprimento da obrigação.

3.
Ultrapassado este ponto, no contexto descrito na lide não há justificativa para impor ao agravante a obrigação solidária de efetuar os reparos no imóvel. Isso porque, a mera condição de sócio das pessoas jurídicas requeridas não resulta, na sua responsabilidade pessoal por vícios eventualmente apresentados nos empreendimentos edificados pelas empresas, cujas personalidades jurídicas é distinta de seus sócios.

4.
Embora seja possível o direcionamento da execução aos sócios no caso de encerramento da empresa sem o pagamento de seus débitos, é necessário para tanto que sociedade tenha sido dissolvida e liquidada, bem como que tenha havido partilha entre os sócios ou acionistas, sendo a responsabilidade dos sócios limitada ao que lhe coube na dissolução.

5.
À vista disso, para responsabilização do recorrente, cabe à autora, nos termos do artigo 313, inciso I do Código de Processo Civil, demonstrar na origem, a existência do procedimento formal de dissolução e liquidação da sociedade, bem como, a parte que coube a cada sócio nesta liquidação. Sem essa demonstração, o direcionamento da obrigação ao sócio da devedora exige a desconsideração da personalidade jurídica ou a demonstração de que a empresa foi encerrada de fato e, ainda, de que houve a transferência de bens ou ativos da pessoa jurídica para o patrimônio dos sócios.

6.
À vista dessas considerações, neste momento, não há como impor ao agravante a obrigação solidária de efetuar os reparos no imóvel, razão pela qual deve ser reformada a decisão recorrida apenas neste aspecto.

7
.
Recurso conhecido e provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004824-15.2023.8.08.0000

DATA DA SESSÃO: 17/10/2023

AGVTE.: JOSÉ ELCIO LORENZON

AGVDO.: CONDOMINIO DO RESIDENCIAL VERACRUZ

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
JOSÉ ELCIO LORENZON
em face de r. decisão proferida pela 5ª Vara Cível de Vitória – Comarca da Capital, nos autos do “pedido de tutela antecipada em caráter antecedente” articulado em seu desfavor e também em desfavor da
LORENGE CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.
e do
RESIDENCIAL VERACRUZ SPE 123 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA.
pelo
CONDOMÍNIO DO RESIDENCIAL VERA CRUZ
, que deferiu a tutela de urgência requerida na inicial nos seguintes termos:

]

Ante o exposto, DEFIRO a tutela antecipada em caráter antecedente, para determinar que os réus, solidariamente, Realizem, a se iniciar no prazo de 5 (cinco) dias e sob a supervisão do assistente técnico do Condomínio, engenheiro Maurício Ceotto, CREAES 3.468, que irá dar o aceite ao que será realizado, a correção das ANOMALIAS identificadas na fachada do Condomínio Autor, conforme apontado no Laudo Pericial e sugerido no Laudo Técnico e Memorial Descritivo do Projeto de Reabilitação Estrutural, devendo todos os reparos obedecer com exatidão as normas técnicas aplicáveis, inclusive quanto à qualidade do material utilizado, sob pena de multa diária no importe de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada ao teto de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Opostos embargos de declaração diante da referida decisão, o magistrado de primeiro grau, ao rejeitá-los, majorou a multa diária arbitrada para R$5.000,00 (cinco mil reais), com limite em R$100.000,00 (cem mil reais).

Nas razões recursais apresentadas no evento nº 4929316, em síntese, o agravado alega que:
(I)
é “sujeito absolutamente ilegítimo para tanto, especialmente no caso em comento, que trata de ação de obrigação de fazer em virtude de alegados vícios construtivos, cuja responsabilidade técnica, na remota hipótese de procedência dos pedidos autorais, recai exclusivamente sobre a construtora responsável pela obra” (fl. 08); e que
(II)
“o agravado não formulou pedido de desconsideração de personalidade jurídica, tampouco justificou a inclusão do sócio da primeira requerida no polo passivo da demanda, o que revela a ilegitimidade passiva ora suscitada” (fl. 09).

Com fulcro nessas afirmações, sustenta a presença dos requisitos do artigo 1.019, inciso I, do CPC para a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento, de modo a sobrestar a eficácia da decisão agravada em relação a si até ulterior exame do mérito recursal pela colenda Segunda Câmara Cível.

Decisão proferida no ID 5022200, em que restou deferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo para sustar os efeitos da decisão agravada exclusivamente em relação a pessoa física do agravante.

Contrarrazões oferecidas pelo agravado no ID 5327543, em que sustenta que
“com o reconhecimento da legitimidade passiva do Agravado, pela r. Decisão Saneadora prolatada nos autos de origem, resta superada tal discussão no presente momento processual, de modo que ela somente poderá ser retomada, se for o caso, em sede de preliminar do recurso de apelação” e
que
“ante a dissolução precoce da SPE, por sua vez, evidente que o cumprimento de eventual condenação recairá sobre a figura dos seus sócios, conclusão alcançada pelo juízo de origem na r. Decisão Saneadora de ID 26651230 em consonância com o art. 1.110 do Código Civil.”

É o relatório.

Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do Código de Processo Civil
1
.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

*

O SR. ADVOGADO SEBASTIÃO VIGANO NETO:-

Excelentíssimos Senhores Desembargadores, ilustre representante do Ministério Público, colegas advogados, demais presentes, a todos uma boa tarde!

Excelências, vou ser bastante breve nas minhas razões. Eu represento aqui o Condomínio Residencial Veracruz, que é o agravado.

Foi proposta, na origem, uma ação de produção antecipada de provas, em que foi feito um laudo pericial.

Com base nessa produção antecipada de provas, foi proposta uma outra demanda, em que restou deferida uma tutela de urgência, compelindo os réus, dentre os quais o agravante, a reparar, imediatamente, a fachada do Condomínio Veracruz, que estava sob risco, efetivamente, de cair, de vir abaixo.

E o Senhor José Elcio Lorenzon, ex-sócio da Construtora Lorenge, interpôs o presente agravo de instrumento, então, questionando, basicamente, a sua legitimidade para figurar no polo passivo da demanda de origem, pois, segundo ele, isso só deveria acontecer caso estivéssemos diante das hipóteses do artigo 50 do Código Civil, e fosse possível se falar em desconsideração da personalidade jurídica.

O que me traz aqui hoje, Excelências, são, basicamente, duas breves razões que evidenciam a legitimidade do Senhor José Elcio Lorenzon para estar no polo passivo do processo de origem.

E a maior dessas razões é a seguinte: por que nós inserimos, de imediato, o sócio da pessoa jurídica no polo passivo da ação? Porque a ação de obrigação de fazer proposta, na origem, para compelir a construtora, os responsáveis pela construção, a repararem o condomínio, essa ação foi proposta em face da sociedade de propósito específico, que foi constituída, pela Lorenge, para a construção do condomínio. E essa sociedade de propósito específico tinha dois sócios, a Lorenge S/A Participações e o Senhor José Elcio Lorenzon. Só que essa sociedade de propósito específico, Excelências, essa empresa foi dissolvida. Não existe mais a figura jurídica dessa empresa. Portanto, com a dissolução dessa sociedade, a responsabilidade por seus atos, na forma do artigo 1.110 do Código Civil, ela passa automaticamente para os sócios.

Então, é legítimo o Senhor José Elcio Lorenzon, pessoa física, enquanto sócio da Sociedade de Propósito Específico, para estar no polo passivo da ação, pelo mesmo motivo que a Lorenge S.A. Participações é legítima, qual seja, eles eram sócios da empresa constituída para fazer a obra e que restou dissolvida. Essa é a razão pela qual ele é legítimo.

Além disso, Excelências, tem um outro ponto que eu gostaria de chamar a atenção, que no processo de origem, esse agravo foi proposto em face da decisão de tutela de urgência.

Em sede de defesa, o agravante também aventou a sua ilegitimidade passiva para estar no polo passivo da ação. E já foi proferida a decisão saneadora na origem, após a interposição do recurso, reconhecendo a legitimidade passiva do agravante para responder, para compor o polo passivo da ação. Então, essa questão já foi decidida na origem.

Em sendo decidida na origem, no nosso entendimento, ela deveria ser reanalisada pelo tribunal, se fosse o caso, em sede de preliminar de apelação, se for o caso, futuramente, e não agora. Então, a prolação de decisão saneadora na origem, reconhecendo a legitimidade passiva, no nosso sentir, representaria a perda superveniente de objeto deste recurso. Então, Excelência, são essas as nossas duas breves razões.

Agradeço pela atenção de Vossas Excelências e reiteramos o pleito de desprovimento do recurso.

Obrigado.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Muito bem, agradeço e parabenizo do douto advogado pela sustentação empreendida nesta oportunidade.

Concedo a palavra ao Eminente e culto Relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, para efeito de voto.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Cumprimento o Doutor Sebastião Vigano Neto pela manifestação da Tribuna.

Peço o retorno dos autos, com as notas taquigráficas.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Os autos retornam ao gabinete de Vossa Excelência, com as notas taquigráficas respectivas.

*

gvg*

DATA DA SESSÃO: 21/11/2023

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Eminentes pares, após a sustentação oral efetivada pelo nobre causídico que patrocina os interesses do
CONDOMÍNIO DO RESIDENCIAL VERA CRUZ
, solicitei o retorno dos autos para me debruçar com acuidade sobre as questões por ele ventiladas e sobre a matéria posta sob o crivo desta Segunda Câmara Cível.

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
JOSÉ ELCIO LORENZON
em face de r. decisão proferida pela 5ª Vara Cível de Vitória – Comarca da Capital, nos autos do “pedido de tutela antecipada em caráter antecedente” articulado em seu desfavor e também em desfavor da
LORENGE CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.
e do
RESIDENCIAL VERACRUZ SPE 123 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA.
pelo
CONDOMÍNIO DO RESIDENCIAL VERA CRUZ
, que deferiu a tutela de urgência requerida na inicial nos seguintes termos:

Ante o exposto, DEFIRO a tutela antecipada em caráter antecedente, para determinar que os réus, solidariamente, Realizem, a se iniciar no prazo de 5(cinco) dias e sob a supervisão do assistente técnico do Condomínio, engenheiro Maurício Ceotto, CREAES 3.468, que irá dar o aceite ao que será realizado, a correção das ANOMALIAS identificadas na fachada do Condomínio Autor, conforme apontado no Laudo Pericial e sugerido no Laudo Técnico e Memorial Descritivo do Projeto de Reabilitação Estrutural, devendo todos os reparos obedecer com exatidão as normas técnicas aplicáveis, inclusive quanto à qualidade do material utilizado, sob pena de multa diária no importe de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada ao teto de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Opostos embargos de declaração diante da referida decisão, o magistrado de primeiro grau, ao rejeitá-los, majorou a multa diária arbitrada para R$5.000,00 (cinco mil reais), com limite em R$100.000,00 (cem mil reais).

Nas razões recursais apresentadas no evento nº 4929316, em síntese, o agravado alega que:
(I)
é “sujeito absolutamente ilegítimo para tanto, especialmente no caso em comento, que trata de ação de obrigação de fazer em virtude de alegados vícios construtivos, cuja responsabilidade técnica, na remota hipótese de procedência dos pedidos autorais, recai exclusivamente sobre a construtora responsável pela obra” (fl. 08); e que
(II)
“o agravado não formulou pedido de desconsideração de personalidade jurídica, tampouco justificou a inclusão do sócio da primeira requerida no polo passivo da demanda, o que revela a ilegitimidade passiva ora suscitada” (fl. 09).

Com fulcro nessas afirmações, sustenta a presença dos requisitos do artigo 1.019, inciso I, do CPC para a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento, de modo a sobrestar a eficácia da decisão agravada em relação a si até ulterior exame do mérito recursal pela colenda Segunda Câmara Cível.

Decisão proferida no ID 5022200, em que restou deferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo para sustar os efeitos da decisão agravada exclusivamente em relação a pessoa física do agravante.

Contrarrazões oferecidas pelo agravado no ID 5327543, em que sustenta que “
com o reconhecimento da legitimidade passiva do Agravado, pela r. Decisão Saneadora prolatada nos autos de origem, resta superada tal discussão no presente momento processual, de modo que ela somente poderá ser retomada, se for o caso, em sede de preliminar do recurso de apelação” e
que “
ante a dissolução precoce da SPE, por sua vez, evidente que o cumprimento de eventual condenação recairá sobre a figura dos seus sócios, conclusão alcançada pelo juízo de origem na r. Decisão Saneadora de ID 26651230 em consonância com o art. 1.110 do Código Civil.”

Na instância originária, a parte agravada manejou pedido de tutela antecipada antecedente em desfavor do agravante, da
LORENGE CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.
e do
RESIDENCIAL VERACRUZ SPE 123 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA.
, amparada em prova pericial produzida anteriormente em ação ajuizada para este fim (ação de produção antecipada de provas registrada sob o nº 5024799-19.2021.8.08.0024), pugnando, em sede liminar, que os requeridos promovam a imediata realização de obras para “
correção das ANOMALIAS identificadas na fachada do Condomínio Autor, conforme apontado no Laudo Pericial e sugerido no Laudo Técnico e Memorial Descritivo do Projeto de Reabilitação Estrutural, devendo todos os reparos obedecer com exatidão as normas técnicas aplicáveis, inclusive quanto à qualidade do material utilizado”.

Por meio da decisão ora recorrida, o magistrado de singela instância deferiu “
a tutela antecipada em caráter antecedente, para determinar que os réus,
solidariamente
, realizem, a se iniciar no prazo de 5 (cinco) dias e sob a supervisão do assistente técnico do Condomínio, engenheiro Maurício Ceotto, CREA-ES 3.468, que irá dar o aceite ao que será realizado, a correção das ANOMALIAS identificadas na fachada do Condomínio Autor, conforme apontado no Laudo Pericial e sugerido no Laudo Técnico e Memorial Descritivo do Projeto de Reabilitação Estrutural, devendo todos os reparos obedecer com exatidão as normas técnicas aplicáveis, inclusive quanto à qualidade do material utilizado, sob pena de multa diária no importe de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada ao teto de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).”

Nessa passo, impende salientar que a
quaestio
recursal que se impõe neste momento diz respeito a possibilidade de cominar solidariamente ao recorrente,
JOSÉ ELCIO LORENZON,
a obrigação de fazer deferida na decisão recorrida.

Insta salientar que não é objeto do recurso a análise da legitimidade passiva do agravante JOSÉ ELCIO LORENZON, reconhecida pelo magistrado de singela instância, como salientou o nobre causídico.

Note-se que há uma enorme diferença entre a análise da legitimidade da parte e a análise de sua responsabilização. A primeira, diz respeito a uma condição da ação e a segunda, diz respeito ao mérito em si.

Na lição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery
2
, o mérito (pedido), via de regra, a última questão a ser examinada pelo juiz, tanto do ponto de vista lógico, quanto do cronológico, devendo, o juiz examinar as questões preliminares, “
que dizem respeito ao próprio direito de ação (condições da ação) e à existência e regularidade da relação jurídica processual (pressupostos processuais).”

Como sobredito, a legitimidade das partes é condição da ação, e diz respeito a pertinência subjetiva da demanda.

Cumpre ressaltar que se aplica,
in casu
, a teoria da asserção, segundo a qual as condições da ação devem ser aferidas
in status assertionis
, ou seja, em abstrato, a partir do alegado pela parte autora na petição inicial, sem adentrar na análise do caso, sob pena de apreciação meritória, de maneira que a relevância para o processo encontra-se na afirmação dos demandantes, e não na correspondência entre a afirmação e a realidade, porquanto essa última se coaduna com a análise do mérito.

Nesse sentido, o magistrado reconheceu a legitimidade passiva do recorrente e é de bom alvitre acentuar que
não houve pedido neste agravo de instrumento para seja reconhecida a sua ilegitimidade passiva para a lide de origem, mas tão somente para cumprimento da decisão.

Portanto, não obstante, tal como alegado pelo recorrido, não seja cabível agravo de instrumento diante da decisão que rejeita alegação de ilegitimidade passiva, considerando a ausência de urgência e que não há preclusão sobre a matéria, passível de ser alegada em eventual recurso de apelação, neste caso, a análise quanto a possibilidade de responsabilização solidária do recorrente pelos reparos determinados pelo magistrado de singela instância possui urgência, mormente diante da cominação de astreintes para cumprimento da obrigação.

Ultrapassado este ponto, anoto que no contexto descrito na lide não identifiquei justificativa para impor ao agravante a obrigação solidária de efetuar os reparos no imóvel. Isso porque, a mera condição de sócio das pessoas jurídicas requeridas não resulta, na sua responsabilidade pessoal por vícios eventualmente apresentados nos empreendimentos edificados pelas empresas, cujas personalidades jurídicas é distinta de seus sócios.

Aliás, da leitura da inicial percebe-se que o condomínio autor sequer alegou alguma das hipóteses capazes de atrair a responsabilidade pessoal do sócio agravante pelas obrigações da empresa, o que indica a impropriedade de direcionar-lhe o cumprimento das obrigações determinadas pela decisão ora agravada – reparação de vícios de natureza aparentemente construtiva.

Anoto, que mesmo tenha realmente havido o encerramento da sociedade de propósito específico - SPE, tal circunstância, por si só não enseja a responsabilização automática de seus sócios.

Embora seja possível o direcionamento da execução aos sócios no caso de encerramento da empresa sem o pagamento de seus débitos, é necessário para tanto que sociedade tenha sido dissolvida e liquidada, bem como que tenha havido partilha entre os sócios ou acionistas.

Com efeito, o art. 218 da Lei nº 6.404/1976 de teor praticamente idêntico ao art. 1.110 do Código Civil estabelece que: “
encerrada a liquidação, o credor não satisfeito só terá direito de exigir dos acionistas, individualmente, o pagamento de seu crédito, até o limite da soma, por eles recebida, e de propor contra o liquidante, se for o caso, ação de perdas e danos. O acionista executado terá direito de haver dos demais a parcela que lhes couber no crédito pago”

Neste contexto, tal como sobrelevado pelo magistrado de singela instância a responsabilidade do recorrente ocorrerá, no limite do que lhe coube na dissolução, circunstância que será melhor esclarecida durante a instrução probatória.

À vista disso, é necessário esclarecer que para responsabilização do recorrente, cabe à autora, nos termos do artigo 313, inciso I do Código de Processo Civil, demonstrar na origem, a existência do procedimento formal de dissolução e liquidação da sociedade, bem como, a parte que coube a cada sócio nesta liquidação. Sem essa demonstração, o direcionamento da obrigação ao sócio da devedora exige a desconsideração da personalidade jurídica ou a demonstração de que a empresa foi encerrada de fato e, ainda, de que houve a transferência de bens ou ativos da pessoa jurídica para o patrimônio dos sócios.

Em outras palavras, é necessário que haja dilação probatória na origem para melhor esclarecer os termos do encerramento da SPE ou, não sendo demonstrada a liquidação, deve-se atentar que a responsabilização do sócio da empresa somente é possível, por meio da instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, conforme previsto nos arts. 133 e seguintes do Código de Processo Civil.

À vista dessas considerações, neste momento, não há como impor ao agravante a obrigação solidária de efetuar os reparos no imóvel, razão pela qual deve ser reformada a decisão recorrida apenas neste aspecto.

Diante de todo o exposto
CONHEÇO
do presente agravo de instrumento e
DOU-LHE

PROVIMENTO
para reformar a decisão recorrida, apenas para excluir a responsabilidade solidária do recorrente na obrigação cominada pelo
decisum.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:-

É também como voto.

*

D E C I S Ã O

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

*

* *

gvg*

1
CPC., Art. 1.020. O relator solicitará dia para julgamento em prazo não superior a 1 (um) mês da intimação do agravado.

2
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade.
Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor
. 6ª ed.,São Paulo: RT, 2002, p. 593

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

RETORNO DOS AUTOS

Eminentes pares, após a sustentação oral efetivada pelo nobre causídico que patrocina os interesses do
CONDOMÍNIO DO RESIDENCIAL VERA CRUZ
, solicitei o retorno dos autos para me debruçar com acuidade sobre as questões por ele ventiladas e sobre a matéria posta sob o crivo desta Segunda Câmara Cível.

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
JOSÉ ELCIO LORENZON
em face de r. decisão proferida pela 5ª Vara Cível de Vitória – Comarca da Capital, nos autos do “pedido de tutela antecipada em caráter antecedente” articulado em seu desfavor e também em desfavor da
LORENGE CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.
e do
RESIDENCIAL VERACRUZ SPE 123 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA.
pelo
CONDOMÍNIO DO
RESIDENCIAL VERA CRUZ
, que deferiu a tutela de urgência requerida na inicial nos seguintes termos:

Ante o exposto, DEFIRO a tutela antecipada em caráter antecedente, para determinar que os réus, solidariamente, Realizem, a se iniciar no prazo de 5(cinco) dias e sob a supervisão do assistente técnico do Condomínio, engenheiro Maurício Ceotto, CREAES 3.468, que irá dar o aceite ao que será realizado, a correção das ANOMALIAS identificadas na fachada do Condomínio Autor, conforme apontado no Laudo Pericial e sugerido no Laudo Técnico e Memorial Descritivo do Projeto de Reabilitação Estrutural, devendo todos os reparos obedecer com exatidão as normas técnicas aplicáveis, inclusive quanto à qualidade do material utilizado, sob pena de multa diária no importe de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada ao teto de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Opostos embargos de declaração diante da referida decisão, o magistrado de primeiro grau, ao rejeitá-los, majorou a multa diária arbitrada para R$5.000,00 (cinco mil reais), com limite em R$100.000,00 (cem mil reais).

Nas razões recursais apresentadas no evento nº 4929316, em síntese, o agravado alega que:
(I)
é “sujeito absolutamente ilegítimo para tanto, especialmente no caso em comento, que trata de ação de obrigação de fazer em virtude de alegados vícios construtivos, cuja responsabilidade técnica, na remota hipótese de procedência dos pedidos autorais, recai exclusivamente sobre a construtora responsável pela obra” (fl. 08); e que
(II)
“o agravado não formulou pedido de desconsideração de personalidade jurídica, tampouco justificou a inclusão do sócio da primeira requerida no polo passivo da demanda, o que revela a ilegitimidade passiva ora suscitada” (fl. 09).

Com fulcro nessas afirmações, sustenta a presença dos requisitos do artigo 1.019, inciso I, do CPC para a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento, de modo a sobrestar a eficácia da decisão agravada em relação a si até ulterior exame do mérito recursal pela colenda Segunda Câmara Cível.

Decisão proferida no ID 5022200, em que restou deferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo para sustar os efeitos da decisão agravada exclusivamente em relação a pessoa física do agravante.

Contrarrazões oferecidas pelo agravado no ID 5327543, em que sustenta que
“com o reconhecimento da legitimidade passiva do Agravado, pela r. Decisão Saneadora prolatada nos autos de origem, resta superada tal discussão no presente momento processual, de modo que ela somente poderá ser retomada, se for o caso, em sede de preliminar do recurso de apelação” e
que
“
an
te a dissolução precoce da SPE, por sua vez, evidente que o cumprimento de eventual condenação recairá sobre a figura dos seus sócios, conclusão alcançada pelo juízo de origem na r. Decisão Saneadora de ID 26651230 em consonância com o art. 1.110 do Código Civil.”

Na instância originária, a parte agravada manejou pedido de tutela antecipada antecedente em desfavor do agravante, da
LORENGE CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.
e do
RESIDENCIAL VERACRUZ SPE 123 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA.
, amparada em prova pericial produzida anteriormente em ação ajuizada para este fim (ação de produção antecipada de provas registrada sob o nº 5024799-19.2021.8.08.0024), pugnando, em sede liminar, que os requeridos promovam a imediata realização de obras para
“
correção das ANOMALIAS identificadas na fachada do Condomínio Autor, conforme apontado no Laudo Pericial e sugerido no Laudo Técnico e Memorial Descritivo do Projeto de Reabilitação Estrutural, devendo todos os reparos obedecer com exatidão as normas técnicas aplicáveis, inclusive quanto à qualidade do material utilizado”.

Por meio da decisão ora recorrida, o magistrado de singela instância deferiu
“a tutela antecipada em caráter antecedente, para determinar que os réus,
solidariamente
, realizem, a se iniciar no prazo de 5 (cinco) dias e sob a supervisão do assistente técnico do Condomínio, engenheiro Maurício Ceotto, CREA-ES 3.468, que irá dar o aceite ao que será realizado, a correção das ANOMALIAS identificadas na fachada do Condomínio Autor, conforme apontado no Laudo Pericial e sugerido no Laudo Técnico e Memorial Descritivo do Projeto de Reabilitação Estrutural, devendo todos os reparos obedecer com exatidão as normas técnicas aplicáveis, inclusive quanto à qualidade do material utilizado, sob pena de multa diária no importe de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada ao teto de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).”

Nessa passo, impende salientar que a
quaestio
recursal que se impõe neste momento diz respeito a possibilidade de cominar solidariamente ao recorrente,
JOSÉ ELCIO LORENZON,
a obrigação de fazer deferida na decisão recorrida.

Insta salientar que não é objeto do recurso a análise da legitimidade passiva do agravante JOSÉ ELCIO LORENZON, reconhecida pelo magistrado de singela instância, como salientou o nobre causídico.

Note-se que há uma enorme diferença entre a análise da legitimidade da parte e a análise de sua responsabilização. A primeira, diz respeito a uma condição da ação e a segunda, diz respeito ao mérito em si.

Na lição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery
1
, o mérito (pedido), via de regra, a última questão a ser examinada pelo juiz, tanto do ponto de vista lógico, quanto do cronológico, devendo, o juiz examinar as questões preliminares,
“que dizem respeito ao próprio direito de ação (condições da ação) e à existência e regularidade da relação jurídica processual (pressupostos processuais).”

Como sobredito, a legitimidade das partes é condição da ação, e diz respeito a pertinência subjetiva da demanda.

Cumpre ressaltar que aplica-se,
in casu
, a teoria da asserção, segundo a qual as condições da ação devem ser aferidas
in status assertionis
, ou seja, em abstrato, a partir do alegado pela parte autora na petição inicial, sem adentrar na análise do caso, sob pena de apreciação meritória, de maneira que a relevância para o processo encontra-se na afirmação dos demandantes, e não na correspondência entre a afirmação e a realidade, porquanto essa última se coaduna com a análise do mérito.

Nesse sentido, o magistrado reconheceu a legitimidade passiva do recorrente e é de bom alvitre acentuar que

não houve pedido neste agravo de instrumento
para seja reconhecida a sua ilegitimidade passiva para a lide de origem, mas tão somente para cumprimento da decisão.

Portanto, não obstante, tal como alegado pelo recorrido, não seja cabível agravo de instrumento diante da decisão que rejeita alegação de ilegitimidade passiva, considerando a ausência de urgência e que não há preclusão sobre a matéria, passível de ser alegada em eventual recurso de apelação, neste caso, a análise quanto a possibilidade de responsabilização solidária do recorrente pelos reparos determinados pelo magistrado de singela instância possui urgência, mormente diante da cominação de astreintes para cumprimento da obrigação.

Ultrapassado este ponto, anoto que no contexto descrito na lide não identifiquei justificativa para impor ao agravante a obrigação solidária de efetuar os reparos no imóvel.

Isso porque, a mera condição de sócio das pessoas jurídicas requeridas não resulta, na sua responsabilidade pessoal por vícios eventualmente apresentados nos empreendimentos edificados pelas empresas, cujas personalidades jurídicas é distinta de seus sócios.

Aliás, da leitura da inicial percebe-se que o condomínio autor sequer alegou alguma das hipóteses capazes de atrair a responsabilidade pessoal do sócio agravante pelas obrigações da empresa, o que indica a impropriedade de direcionar-lhe o cumprimento das obrigações determinadas pela decisão ora agravada – reparação de vícios de natureza aparentemente construtiva.

Anoto, que mesmo tenha realmente havido o encerramento da sociedade de propósito específico - SPE, tal circunstância, por si só não enseja a responsabilização automática de seus sócios.

Embora seja possível o direcionamento da execução aos sócios no caso de encerramento da empresa sem o pagamento de seus débitos, é necessário para tanto que sociedade tenha sido dissolvida e liquidada, bem como que tenha havido partilha entre os sócios ou acionistas.

Com efeito, o art. 218 da Lei nº 6.404/1976 de teor praticamente idêntico ao art. 1.110 do Código Civil estabelece que:
“encerrada a
l
iquidação, o credor não satisfeito só terá direito de exigir dos acionistas, individualmente, o pagamento de seu crédito, até o limite da soma, por eles recebida, e de propor contra o liquidante, se for o caso, ação de perdas e danos. O acionista executado terá direito de haver dos demais a parcela que lhes couber no crédito pago”

Neste contexto, tal como sobrelevado pelo magistrado de singela instância a responsabilidade do recorrente ocorrerá, no limite do que lhe coube na dissolução, circunstância que será melhor esclarecida durante a instrução probatória.

À vista disso, é necessário esclarecer que para responsabilização do recorrente, cabe à autora, nos termos do artigo 313, inciso I do Código de Processo Civil, demonstrar na origem, a existência do procedimento formal de dissolução e liquidação da sociedade, bem como, a parte que coube a cada sócio nesta liquidação. Sem essa demonstração, o direcionamento da obrigação ao sócio da devedora exige a desconsideração da personalidade jurídica ou a demonstração de que a empresa foi encerrada de fato e, ainda, de que houve a transferência de bens ou ativos da pessoa jurídica para o patrimônio dos sócios.

Em outras palavras, é necessário que haja dilação probatória na origem para melhor esclarecer os termos do encerramento da SPE ou, não sendo demonstrada a liquidação, deve-se atentar que a responsabilização do sócio da empresa somente é possível, por meio da instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, conforme previsto nos arts. 133 e seguintes do Código de Processo Civil.

À vista dessas considerações, neste momento, não há como impor ao agravante a obrigação solidária de efetuar os reparos no imóvel, razão pela qual deve ser reformada a decisão recorrida apenas neste aspecto.

Diante de todo o exposto
CONHEÇO
do presente agravo de instrumento e

DOU-LHE
PROVIMENTO
para reformar a decisão recorrida, apenas para excluir a responsabilidade solidária do recorrente na obrigação cominada pelo
decisum.

É como voto.

1
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade.
Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor
. 6ª ed.,São Paulo: RT, 2002, p. 593

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

Acompanho o voto do eminente relator