Tribunal: TJES
Processo: 5004330-53.2023.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-08-03

Ementa:
EMENTA:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1.
UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. CONDIÇÃO PESSOAL DO APENADO. PRECEDENTES. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. VEDAÇÃO AO LIVRAMENTO CONDICIONAL. INTELIGÊNCIA ART. 83, V, DO CÓDIGO PENAL. 2. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO.
1. Em situações nas quais há duas ou mais condenações unificadas, a reincidência deve impactar no somatório das penas, ainda que atinja pena imposta ao réu enquanto primário, sendo inviável, para concessão dos benefícios penais previstos na LEP, a análise individualizada e, consequentemente, a aplicação concomitante de frações distintas, afetas às condições de primariedade e reincidência. Nessa linha, a Terceira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça pacificou a questão, prevalecendo o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu. Desse modo, com a superveniência de novas condenações, a unificação das penas leva ao reconhecimento da reincidência, mesmo que tal constatação não tenha ocorrido na fase de conhecimento, fazendo incidir ao caso regras específicas na condição de reincidente ao cumprimento da totalidade da reprimenda (STJ; AgRg-HC 689.687; Proc. 2021/0273999-7; PB; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 22/02/2022; DJE 02/03/2022).
Verificada,
in casu,
a
reincidência específica em crime equiparado a hediondo – tráfico de drogas –, conforme se infere do art. 44, da Lei nº 11.343/06, e do art. 5º, XLIII, da Constituição da República, inviável a concessão do benefício do livramento condicional, diante da expressa proibição constante no artigo 83, inciso V
(in fine)
, do Código Penal. Precedentes. 2. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004330-53.2023.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: FABIO DUTRA DE ALMEIDA
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

EMENTA:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1.
UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. CONDIÇÃO PESSOAL DO APENADO. PRECEDENTES. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. VEDAÇÃO AO LIVRAMENTO CONDICIONAL. INTELIGÊNCIA ART. 83, V, DO CÓDIGO PENAL. 2. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO.
1. Em situações nas quais há duas ou mais condenações unificadas, a reincidência deve impactar no somatório das penas, ainda que atinja pena imposta ao réu enquanto primário, sendo inviável, para concessão dos benefícios penais previstos na LEP, a análise individualizada e, consequentemente, a aplicação concomitante de frações distintas, afetas às condições de primariedade e reincidência. Nessa linha, a Terceira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça pacificou a questão, prevalecendo o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu. Desse modo, com a superveniência de novas condenações, a unificação das penas leva ao reconhecimento da reincidência, mesmo que tal constatação não tenha ocorrido na fase de conhecimento, fazendo incidir ao caso regras específicas na condição de reincidente ao cumprimento da totalidade da reprimenda (STJ; AgRg-HC 689.687; Proc. 2021/0273999-7; PB; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 22/02/2022; DJE 02/03/2022).
Verificada,
in casu,
a
reincidência específica em crime equiparado a hediondo – tráfico de drogas –, conforme se infere do art. 44, da Lei nº 11.343/06, e do art. 5º, XLIII, da Constituição da República, inviável a concessão do benefício do livramento condicional, diante da expressa proibição constante no artigo 83, inciso V
(in fine)
, do Código Penal. Precedentes. 2. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Trata-se de agravo em execução interposto pelo Ministério Público Estadual, em face da decisão proferida nos Autos de Execução nº 0011575-56.2008.8.08.0024 (evento 243.1, constante no id. 4844677), prolatada pelo Juízo da 8ª Vara Criminal de Vila Velha, que
indeferiu
o pedido de retificação do cálculo de livramento condicional, a fim de que fosse considerada a reincidência específica do apenado em relação à totalidade de sua pena.

Irresignado
,
o agravante interpôs o presente recurso
(
evento 247.1, id. 4844677
)
,
pugnando
pela retificação do cálculo da pena, reconhecendo que a reincidência em um dos delitos repercute sobre a totalidade da reprimenda imposta, devendo incidir, para fins de concessão do livramento condicional, a fração de 1/1 sobre todos os crimes.

Para tanto, o Ministério Público sustenta que:
i)
a reincidência é circunstância de caráter pessoal e não da condenação;
ii)
no presente caso
, “o delito que originou a ação penal nº 0006571-20.2021.8.08.0012 foi praticado em 25/07/2021, após o trânsito em julgado da ação penal nº 0011040-85.2016.8.08.0012, que ocorreu em 16/01/2017. A partir de então, o apenado tornou-se reincidente específico em crime hediondo
”
;
iii)
ao se tornar reincidência específico em crime hediondo, o apenado não faz mais jus ao livramento condicional, na forma do que estabelece o artigo 44, parágrafo único, da Lei nº 11.343/06;
iv)
em razão da reincidência ser circunstância de caráter pessoal, ela se comunica a todas as penas impostas ao apenado,
“de maneira que o tempo total de pena a cumprir deve ser analisado com os patamares impostos pela reincidência específica em crime hediondo”.

Pois bem.

Após analisar detidamente o feito, verifico que
assiste razão ao agravante
. Explico.

Em relação à possibilidade, ou não, de extensão dos efeitos da reincidência, reconhecida apenas em uma ou algumas das condenações, para o total das penas unificadas, adianto, desde já, que comungo do entendimento atualmente pacificado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, nas hipóteses de condenações unificadas,
a reincidência deve impactar no somatório das penas
, ainda que atinja pena imposta ao réu enquanto primário, como no caso em apreço, sendo inviável, para concessão dos benefícios penais previstos na Lei de Execuções Penais, a análise individualizada e, consequentemente, a aplicação concomitante de frações distintas, afetas às condições de primariedade e de reincidência. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS.
QUESTÃO PACIFICADA NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.738.968/MG.
AUSÊNCIA DE/ CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte, recentemente, pacificou a questão, prevalecendo o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu. 2. Com a superveniência de novas condenações, a unificação das penas leva ao reconhecimento da reincidência, mesmo que tal constatação não tenha ocorrido na fase de conhecimento, fazendo incidir ao caso regras específicas na condição de reincidente ao cumprimento da totalidade da reprimenda.
Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 689.687; Proc. 2021/0273999-7; PB; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 22/02/2022; DJE 02/03/2022).

In casu
, verifica-se que o ora agravado possui, em seu desfavor, as seguintes condenações:

Ação penal nº 0009516-81.2012.8.08.0048 – art. 309, do Código de Trânsito Brasileiro. Data do fato: 04/03/2012;
Trânsito em julgado para a defesa:
10/10/2014.

Ação penal nº 0011040-85.2016.8.08.0012 – art. 33, da Lei nº 11.343/06.
Data do fato: 21/06/2016;
Trânsito em julgado para a defesa: 16/01/2017.

Ação Penal nº 0006571-20.2021.8.08.0012 – art. 33, da Lei nº 11.343/06. Data do fato: 25/07/2021.

Assim, evidenciada está a reincidência do agravado, a qual influi na totalidade das penas em execução.

Isso porque, conforme adiantado, a unificação das penas resulta na obrigatória somatória das reprimendas (art. 111, da LEP) e consequente análise das circunstâncias pessoais do apenado, exigindo imediata atualização da guia de recolhimento, com a aplicação de uma única fração de lapso temporal, correspondente ao condenado reincidente, sem que isso represente violação de seus direitos constitucionais, na medida em que cabe ao Juízo das Execuções Penais, o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.

Acerca do tema, colhe-se da lição de Renato Marcão, que “
a reincidência dolosa determina, como se vê, a elevação do prazo mínimo imposto como requisito objetivo. Considera-se, acertadamente, que o condenado reincidente revela, em tese, maior periculosidade e está por merecer maior rigor penal, já que a condenação anterior não serviu de contraestímulo ao seu estímulo criminoso.”
(
in
Curso de Execução Penal. 11. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 232).

Em idêntica orientação, trago à colação alguns precedentes emanados no âmbito desta egrégia Corte:

“Conforme jurisprudência pacífica do c. STJ, no procedimento de unificação das penas, conforme previsto no art. 111 da LEP, é suficiente que apenas uma das condenações considere o apenado reincidente para que tal condição se estabeleça sobre todo o processo de execução. 2. Não é possível cindir a execução do reeducando que possui diversas guias de execução, aplicando-lhe simultaneamente regime dos condenados primários e regime dos condenados reincidentes. Este entendimento está de acordo com o sistema de unificação de penas que orienta toda a execução penal (art. 111 da LEP). (...). 5. Recursos providos, para reconhecer a reincidência como condição pessoal, abarcando todas as condenações, bem como para afastar a multa aplicada aos advogados e cancelar as penalidades impostas. (TJES; AG-ExPen 0001725-74.2020.8.08.0050; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Julg. 23/02/2022; DJES 11/03/2022).

“Em situações na qual há duas ou mais condenações unificadas, a reincidência deve impactar no somatório das penas, ainda que atinja pena imposta ao réu enquanto primário, sendo inviável, para concessão dos benefícios penais previstos na LEP, a análise individualizada e, consequentemente, a aplicação concomitante de frações distintas, afetas às condições de primariedade e reincidência. 2. Dá-se por prequestionados os dispositivos legais ventilados neste voto e nos arrazoados apresentados. 3. Recurso ministerial prejudicado e recurso da defesa improvido.” (TJES; AG-ExPen 0013229-25.2020.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Getúlio Marcos Pereira Neves; Julg. 06/12/2021; DJES 20/01/2022).

Desse modo, mesmo que a reincidência seja reconhecida apenas em uma das condenações, uma vez adquirida pelo sentenciado deverá ser considerada no contexto da pena total unificada, por se tratar de uma condição pessoal do condenado, aplicando-se, então, no exame dos benefícios executórios, a fração mais grave.

Lado outro, há ainda que se considerar que se está aqui diante de
reincidência específica em crime equiparado a hediondo
, isto é, em tráfico de entorpecentes, conforme se infere do art. 44, da Lei nº 11.343/06, e do art. 5º, XLIII, da Constituição da República.

Assim sendo, é vedada a concessão do benefício do livramento condicional no presente caso, diante da expressa proibição constante no artigo 83, inciso V (
in fine)
, do Código Penal,
in verbis:

Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:

[...]

V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo,
se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza
.

Nesse sentido, ao analisar caso análogo ao presente, assim se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. POSSIBILIDADE. REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO. VEDAÇÃO LEGAL AO LIVRAMENTO CONDICIONAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme
em
assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios
. 2. Certamente, não cabe ao Juízo da Execução rever a sentença a cumprir. Contudo, quando houver condenação definitiva por mais de um
crime,
é de sua competência, no momento da aplicação do art. 111 da LEP, averiguar a natureza dos delitos (comum,
hediondo
ou outros a ele equiparados) e as condições pessoais do reeducando (primariedade ou reincidência), pois estes dados interferem na individualização do cumprimento da pena unificada.
3. Na hipótese, o apenado cumpre pena por três delitos de tráfico de drogas, ou seja, percebe-se que o reeducando é, então,
reincidente
específico na prática de
crime hediondo
ou equiparado.
4.
A Lei n. 13.964/2019, ao alterar as regras da progressão de regime, não revogou o art. 44 da Lei n. 11.343/2006, tácita ou expressamente, pois não enunciou ou regulou o
livramento condicional
na situação de reincidência específica
em crime hediondo,
ou outro a ele equiparado. Remanesce intangível a formatação do Código Penal e da Lei de Drogas, visto que não houve conflito de normas, as quais,
em
verdade, são complementares
.
5. O Pacote Anticrime recrudesceu a execução penal na hipótese do art. 112, VI, da LEP, pois a vedação ao benefício do art. 83 do CP passou a alcançar, também, os condenados primários, que cumprem pena pela prática de
crime hediondo
ou equiparado, com resultado morte.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 761.742/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 24/11/2022.)

Ante o exposto e em consonância com a manifestação da Procuradoria de Justiça,
DOU
PROVIMENTO
ao recurso, para determinar que seja retificado o cálculo do livramento condicional, a fim de que conste a fração de 1/1 em relação à totalidade das penas, inclusive aos crimes comuns.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do E. Relator.