Tribunal: TJES
Processo: 0094621-36.2010.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ATENUAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCONSIDERAÇÃO DA SÚMULA 231/STJ. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS GENÉRICAS. DETRAÇÃO. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BENÉFICO. IMPOSSIBILIDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A OITO ANOS. RECURSO DESPROVIDO.

1. Impossível a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, em razão da presença de duas circunstâncias judiciais em desfavor da apelante. A culpabilidade é elevada devido à prática do homicídio pela mãe e contra o próprio filho, enquanto as consequências do delito são excepcionalmente gravosas em função da tenra idade da criança. Precedentes.

2. A ponderação das circunstâncias judiciais pelo magistrado, a fim de fixar a reprimenda básica, é um exercício da discricionariedade do julgador. No mais, se presta tanto à repressão do crime ocorrido, quanto à prevenção de delitos futuros. Precedentes.

3. No julgamento do RE 597.270 QO-RG, o Supremo Tribunal Federal reforçou a Súmula nº 231/STJ, no sentido de que as circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas devem ser reconhecidas, mas nem sempre aplicadas para reduzir a reprimenda abaixo do mínimo legal típico respectivo. Precedentes.

4. Impossível a substituição do regime inicial da pena privativa de liberdade, mesmo após a detração do tempo de cumprimento da prisão provisória. Afinal, a pena privativa de liberdade restante ainda é superior a oito anos, de modo que deve ser cumprida em regime inicial fechado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0094621-36.2010.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: NEUZALINA DE SOUZA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0094621-36.2010.8.08.0035

APELANTE: NEUZALINA DE SOUZA SILVA

RELATOR: DESEMBARGADOR JAIME FERREIRA ABREU

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
NEUZALINA DE SOUZA SILVA
, em razão da sentença de folhas 620/621, prolatada pelo
juízo Presidente do Egrégio Tribunal do Júri de Vila Velha
, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar a acusada

pela prática do crime previsto no
artigo 121, § 2º, III e IV, do Código Penal
, impondo-lhe a pena de
12 anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
.

Narra a denúncia que, na tarde do dia 26 de dezembro de 2010, na Rua Florita Romana, bairro Zumbi dos Palmares, Vila Velha/ES, na casa da apelante, esta
golpeou várias vezes a vítima Gabriel Henrique de Souza Lima da Silva, seu próprio filho, vindo a causar-lhe o óbito
. A vítima já era rejeitada e frequentemente espancada pela apelante, em razão de seu nascimento prematuro e com sequelas.

Finda a instrução, foi prolatada a sentença condenatória ora impugnada.

A defesa alega, inicialmente,
error in iudicando
quanto à consideração desfavorável das circunstâncias da
culpabilidade
e das
consequências
na primeira fase dosimétrica, pleiteando, logo, a
fixação da pena-base no mínimo legal
.

O dimensionamento da pena-base se regula
a partir do mínimo legal
previsto para o delito específico. Desse modo, as circunstâncias judiciais dispostas no
artigo 59 do CPB
somente têm o condão de
exasperar a pena
, sempre que o réu não fizer jus à reprimenda mínima respectiva.

Quanto à previsão do
artigo 59,
caput
,

em si, nota-se que o aumento da reprimenda não serve apenas ao propósito de repreensão do réu pela prática do ilícito penal, mas também tem
caráter preventivo
em relação a crimes futuros, no sentido de demonstrar ao réu e, por extensão, à sociedade, as exatas consequências de cada conduta assumida.

Dito isso, é inegável que o homicídio, quando
praticado pela mãe e contra o próprio filho
, se reveste de uma
gravidade que extrapola os limites típicos
da conduta –
in casu
, do
artigo 121, § 2º, III e IV, do Código Penal
. Também são
inestimáveis as consequências
da perda de toda a expectativa de vida de uma criança em
tão tenra idade
.

Quanto a esta última, eis o entendimento da Corte Superior:

[...] 1. Deve prevalecer a orientação da Quinta Turma, no sentido da idoneidade da fundamentação, pois
a tenra idade da vítima (menor de 18 anos) é elemento
concreto e transborda aqueles ínsitos ao crime de homicídio, sendo
apto, pois, a justificar o agravamento da pena-base, mediante valoração negativa das consequências do crime
, ressalvada, para evitar bis in idem, a hipótese em que aplicada a majorante prevista no art. 121, § 4º (parte final), do Código Penal (AgRg no REsp 1851435/PA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2020, DJe 21/09/2020).

(AgRg no REsp 1.904.091/PR, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 07/06/2021)

Cuida-se, sobretudo, de exercício discricionário do juízo sentenciante no contexto de seu
livre convencimento motivado
, como observado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[...] 2. A
ponderação das circunstâncias judiciais
do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um
exercício de discricionariedade vinculada
, devendo o juízo competente eleger a sanção que melhor servirá para a
prevenção
e a
repressão
do crime praticado.

3. Na espécie, foram utilizados argumentos hábeis e concretos a justificar a
fixação da reprimenda básica
em um ano
acima do mínimo legal, considerando que o crime desbordou os limites daquilo que é ordinariamente esperado
em delitos desta natureza, de modo que a fundamentação utilizada para considerar desfavoráveis a
culpabilidade
e as circunstâncias e
consequências do crime
não se mostra inadequada.

(EDcl no AgRg no HC 753.304/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2022, DJe 14/12/2022)

Portanto, em que pese as razões defensivas, resta
correta a fixação da pena-base
pelo juízo
a quo
, mormente por ater-se aos princípios penais inscritos no
artigo 59 do Código
, permanecendo no patamar aplicado de
16 anos de reclusão
.

Já no que tange à tese de
não aplicabilidade da Súmula nº 231/STJ
, para o ensejo da atenuação da pena abaixo do mínimo legal, verifico que
não merece prosperar
.

Na ocasião do julgamento do
RE 597.270 QO-RG
, o Supremo Tribunal Federal expôs as razões da súmula da Corte Superior. Demonstrou-se que as circunstâncias genéricas da segunda fase dosimétrica
devem ser reconhecidas, mas nem sempre aplicadas
, por não compreenderem situações típicas em que sempre se mostrará justa a diminuição da reprimenda – contrariamente, as causas de diminuição especiais são estabelecidas em atenção às peculiaridades dos respectivos tipos penais.

De todo modo, mantida a pena no patamar de
16 anos de reclusão
, não se mostra desproporcional a sua redução – incidindo uma atenuante – ao
quantum
de
12 anos de reclusão
. Dessa forma, não há ilegalidades na fixação da pena intermediária e, tampouco incidindo causas de diminuição ou aumento,
mantenho a pena definitiva fixada pelo juízo
a quo
.

Incabível a detração
neste momento processual, ainda que considerado o período de cumprimento da custódia provisória – aproximadamente 02 anos. Segundo o
artigo 33, § 2º,
a
, do Código Penal
, é
impossível
o estabelecimento de regime inicial diverso do fechado para pena privativa de liberdade
superior a 08 anos
.

No mais, para os devidos fins, considere-se
prequestionados todos os referidos dispositivos
no instrumento defensivo.

Em suma,
não há reparos a serem feitos em sede recursal
.

Por todo o exposto, conheço do recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, na esteira da douta Procuradoria de Justiça.

É como voto.

VOTO REVISOR
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ATENUAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCONSIDERAÇÃO DA SÚMULA 231/STJ. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS GENÉRICAS. DETRAÇÃO. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BENÉFICO. IMPOSSIBILIDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A OITO ANOS. RECURSO DESPROVIDO.

1. Impossível a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, em razão da presença de duas circunstâncias judiciais em desfavor da apelante. A culpabilidade é elevada devido à prática do homicídio pela mãe e contra o próprio filho, enquanto as consequências do delito são excepcionalmente gravosas em função da tenra idade da criança. Precedentes.

2. A ponderação das circunstâncias judiciais pelo magistrado, a fim de fixar a reprimenda básica, é um exercício da discricionariedade do julgador. No mais, se presta tanto à repressão do crime ocorrido, quanto à prevenção de delitos futuros. Precedentes.

3. No julgamento do RE 597.270 QO-RG, o Supremo Tribunal Federal reforçou a Súmula nº 231/STJ, no sentido de que as circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas devem ser reconhecidas, mas nem sempre aplicadas para reduzir a reprimenda abaixo do mínimo legal típico respectivo. Precedentes.

4. Impossível a substituição do regime inicial da pena privativa de liberdade, mesmo após a detração do tempo de cumprimento da prisão provisória. Afinal, a pena privativa de liberdade restante ainda é superior a oito anos, de modo que deve ser cumprida em regime inicial fechado.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Exmo. Des. Relator.