Tribunal: TJES
Processo: 0001543-26.2020.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
NULIDADE DO INTERROGATÓRIO. INVERSÃO DA ORDEM. ANUÊNCIA DA DEFESA.
TRÁFICO DE DROGAS.
CORRUPÇÃO MENORES. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA.
NULIDADE DA PROVA POR VIOLAÇÃO.
ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IN DUBIO PRO REO.
HONORÁRIOS DATIVO. RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO.

1- Trata-se de nulidade relativa a inversão da ordem de inquirição e, por consequência, deve ser arguida na primeira oportunidade pela parte e de maneira fundamentada, apontando-se o prejuízo processual sofrido. Ocorre que, no caso, o réu a defesa anuiu em audiência com a inversão da ordem em audiência, não podendo em sede de recurso alegar nulidade já que operada a preclusão. Ademais, após o aditamento da denúncia o réu foi novamente interrogado.

2- Não tendo o Ministério Público se desincumbido do ônus de comprovar a efetiva atuação do acusado na prática dos crimes narrados na denúncia e no aditamento, em homenagem ao princípio do
in dubio pro re
o
, entendo que deve ser reformada a sentença, com a absolvição do réu das imputações dos crimes previstos nos art. 33 da Lei 11.343/06, art. 244-B do ECRIAD e art. 288, parágrafo único do CP, na forma do art. 386, VII, do CPP.

3 - Mantida a condenação do réu apenas pela prática do crime do art. 16, §1º, inciso IV da Lei 10.826/03, sendo que neste ponto não houve qualquer irresignação e o réu é confesso, a pena do réu deve ser redimensionada para 03 (três) anos de reclusão, e 10 (dez) dias-multa.

4 - O defensor dativo nomeado na origem apresentou as razões recursais, revelando-se assim a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

5. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0001543-26.2020.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CLAUDIO HENRIQUE FELICIO DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
NULIDADE DO INTERROGATÓRIO. INVERSÃO DA ORDEM. ANUÊNCIA DA DEFESA.
TRÁFICO DE DROGAS.
CORRUPÇÃO MENORES. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA.
NULIDADE DA PROVA POR VIOLAÇÃO.
ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IN DUBIO PRO REO.
HONORÁRIOS DATIVO. RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO.

1- Trata-se de nulidade relativa a inversão da ordem de inquirição e, por consequência, deve ser arguida na primeira oportunidade pela parte e de maneira fundamentada, apontando-se o prejuízo processual sofrido. Ocorre que, no caso, o réu a defesa anuiu em audiência com a inversão da ordem em audiência, não podendo em sede de recurso alegar nulidade já que operada a preclusão. Ademais, após o aditamento da denúncia o réu foi novamente interrogado.

2- Não tendo o Ministério Público se desincumbido do ônus de comprovar a efetiva atuação do acusado na prática dos crimes narrados na denúncia e no aditamento, em homenagem ao princípio do
in dubio pro re
o
, entendo que deve ser reformada a sentença, com a absolvição do réu das imputações dos crimes previstos nos art. 33 da Lei 11.343/06, art. 244-B do ECRIAD e art. 288, parágrafo único do CP, na forma do art. 386, VII, do CPP.

3 - Mantida a condenação do réu apenas pela prática do crime do art. 16, §1º, inciso IV da Lei 10.826/03, sendo que neste ponto não houve qualquer irresignação e o réu é confesso, a pena do réu deve ser redimensionada para 03 (três) anos de reclusão, e 10 (dez) dias-multa.

4 - O defensor dativo nomeado na origem apresentou as razões recursais, revelando-se assim a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

5. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
CLÁUDIO HENRIQUE FELÍCIO OLIVEIRA
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Aracruz que o condenou pela prática dos crimes no art. 33 da Lei nº 11.343/06, art. 244-B, §2° do ECRIAD, art. 16, §1º, inciso IV da Lei 10.826/03 e art. 288, parágrafo único do Código Penal, todos na forma do art. 70 do Código Penal, à pena total de 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Em suas razões recursais, o apelante alega a nulidade do interrogatório em razão da inversão da ordem, bem como requer a absolvição por insuficiência probatória e que seja realizada a detração. Por fim, pugna pelo arbitramento de honorários em favor da advogada dativa.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso. No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 5499795).

Manifestação da Procuradoria do Estado requerendo que sejam mantidos os valores arbitrados nas instâncias ordinárias, não havendo que se falar em incremento dos valores já fixados. E, em caso de fixação de novos honorários, que sejam observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. (id. 5313426).

Eis o breve relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
CLÁUDIO HENRIQUE FELÍCIO OLIVEIRA
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Aracruz que o condenou pela prática dos crimes no art. 33 da Lei nº 11.343/06, art. 244-B, §2° do ECRIAD, art. 16, §1º, inciso IV da Lei 10.826/03 e art. 288, parágrafo único do Código Penal, todos na forma do art. 70 do Código Penal, à pena total de 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Em suas razões recursais, o apelante alega a nulidade do interrogatório em razão da inversão da ordem, bem como requer a absolvição por insuficiência probatória e que seja realizada a detração. Por fim, pugna pelo arbitramento de honorários em favor da advogada dativa.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso. No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 5499795).

Manifestação da Procuradoria do Estado requerendo que sejam mantidos os valores arbitrados nas instâncias ordinárias, não havendo que se falar em incremento dos valores já fixados. E, em caso de fixação de novos honorários, que sejam observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. (id. 5313426).

- Da nulidade do interrogatório

Como se sabe, trata-se de nulidade relativa a inversão da ordem de inquirição e, por consequência, deve ser arguida na primeira oportunidade pela parte e de maneira fundamentada, apontando-se o prejuízo processual sofrido.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO NÃO CONHECIDO. SÚMULA 182, STJ AFASTADA. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DIREITO PENAL. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. DECOTE DA QUALIFICADORA. SÚMULA 7, STJ.

I - A Terceira Seção desta Corte firmou o entendimento de que a nulidade por inversão na ordem do interrogatório se sujeita à preclusão e só pode ser reconhecida mediante a demonstração de efetivo prejuízo à defesa.

II - Na hipótese dos autos, o interrogatório foi realizado antes da oitiva de uma das testemunhas de acusação por meio de carta precatória. Todavia, a defesa não arguiu a nulidade em momento oportuno, nem demonstrou a ocorrência de efetivo prejuízo ao réu, o que torna inviável o reconhecimento da nulidade alegada.

III - O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que não basta a mera alegação de que o recurso especial visa ao reenquadramento jurídico dos fatos. Incumbe à parte demonstrar, de forma cuidadosa, que a situação ocorrida, tal qual descrita no acórdão recorrido, reclama solução jurídica diversa da adotada, o que não ocorreu no caso. Incidência da Súmula 7, STJ.

Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento.

(AgRg no AREsp n. 2.238.517/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023.)

PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO. APLICAÇÃO DO ART. 400 DO CPP. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. VÍCIO NÃO ALEGADO OPORTUNAMENTE. PRECLUSÃO. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O reconhecimento de nulidade por inversão da ordem do interrogatório do réu, prevista no art. 400 do CPP, exige a demonstração de prejuízo, que não se confunde com a própria condenação. Além disso, o inconformismo da defesa deve ser manifestado na própria audiência em que ocorrido o alegado vício, com o registro na ata respectiva, sob pena de preclusão.

2. Se ao término da instrução foi conferida ao acusado nova possibilidade de manifestação em segundo interrogatório e ele se recusou, observa-se a contradição entre o direito arguido e a anterior conduta processual, o que ofende a boa-fé objetiva.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp n. 1.973.052/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 29/6/2022.)

Ocorre que, no caso, o réu a defesa anuiu em audiência com a inversão da ordem em audiência, não podendo em sede de recurso alegar nulidade já que operada a preclusão. Ademais, após o aditamento da denúncia o réu foi novamente interrogado.

Assim, rejeito a nulidade arguida.

- Dos crimes de tráfico de drogas, associação criminosa e corrupção de menores

De acordo com a denúncia:

“
(...)no dia 09 de abril de 2020, por volta as 12h43min, na Rua projetada, s/n, Bairro Vila do Riacho, nesta comarca, o denunciado Cláudio Henrique possuía e portava uma arma de fogo, tipo pistola, calibre 9 mm (nove milímetros) Parabellum, modelo STR-9, numeração raspada, além de 30 (trinta) munições do mesmo calibre, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de apreensão de fls. 12/13.

Nas mesmas condições de tempo e local, o denunciado Cláudio Henrique, em comunhão de ações e desígnios com os adolescentes Leandro Duarte da Silva e Lucas de Paula Souza, tinha em depósito 14 (catorze) pedras de crack, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de comércio, conforme auto de apreensão de fls. 16.

Extrai-se, ainda, que o denunciado Cláudio Henrique se associou com os adolescentes Leandro e Lucas, de forma armada, com a finalidade de praticar crimes, entre eles tráfico de drogas, porte de arma e crimes contra a vida dos grupos rivais.

Por fim, consta que o denunciado Cláudio Henrique corrompeu os adolescentes Leandro e Lucas, com eles praticando as infrações penais descritas acima.

Segundo os autos, policiais militares receberam a informação de que três grupos criminosos estariam e disputa pelo controle do tráfico de drogas em Vila do Riacho e que a facção que estaria atualmente no comando mantinha o ponto de venda em um pasto, onde também ostentavam armas de fogo, sendo que um dos braços armados do grupo seria o denunciado Cláudio Henrique, que também era gerente, além do adolescente Leandro Dutra da Silva.

Chegando ao local, os policiais visualizaram os adolescentes Leandro Dutra, estando este com uma arma de fogo em punho, e Lucas de Paula Souza, que correram ao avistarem os policiais e entraram em uma residência, desobedecendo à ordem de parada. Ao ser abordado, o menor Leandro confirmou ter escondido a arma de fogo embaixo do colchão, tendo os policiais encontrado, ainda, munições, as drogas descritas acima e o valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), proveniente de tráfico.

Consta que, no local, os policiais receberam informações de um morador de que o denunciado Cláudio Henrique teria entrado em uma residência, na posse de uma arma de fogo. Chegando ao local, os policiais encontraram o ora denunciado, que entrou na casa ao vê-los, momento em que apreenderam, no interior da residência, a pistola descrita acima, além de 30 (trinta) munições do mesmo calibre.

Ao ser ouvido na delegacia (fls. 10), o ora denunciado confessou que estava na posse da arma de fogo, sendo esta proveniente do tráfico de drogas do Morro do Macaco, a fim de se proteger contra ameaças de morte do seu rival “papaizão”, codinome de Kleybson Weberton Menezes de Oliveira, confessando, ainda, o envolvimento com o tráfico de drogas, admitindo ser o “braço armado” da boca de fumo.

Cabe lembrar que os documentos acostados aos autos mostram que os adolescentes participam do mesmo grupo criminoso do denunciado, tendo este admitido, em juízo, ter adquirido a arma de fogo com ele apreendida do adolescente Leandro, razão pela qual os entorpecentes apreendidos também pertenciam ao ora denunciado. (...).

Em seu interrogatório, o réu confessou que estava na posse da arma apreendida há três meses e que havia comprado por R$ 8.500,00 (oito mil e quinhentos reais). Disse ainda que comprou a arma para sua segurança, porque quando menor teve envolvimento com o tráfico de drogas.

Os policias militares ouvidos em Juízo confirmaram a apreensão de arma em poder do réu.

O policial militar Fabiano Cuzini Mazzega esclareceu
“(...)
que enquanto realizavam a apreensão de arma de fogo na residência de um amigo do acusado, policiais militares receberam a informação de populares em relação ao acusado Cláudio, o qual estava armado próximo à sua residência; que ao chegarem ao local, encontraram a arma de fogo na residência do acusado; que o depoente relata que o acusado confessou a posse; que na primeira residência foi apreendido material entorpecente e valor em espécie; que a pistola era calibre 9 mm (nove milímetros) e havia 30 (trinta) munições; que confirma que na primeira residência estavam os adolescentes Leandro e Lucas onde foi encontrado material ilícito; que o depoente confirma que o acusado tem envolvimento com o tráfico de drogas na Vila do Riacho, pertencendo ao mesmo grupo criminoso dos referidos adolescentes
; que confirma a declaração prestada em esfera policial.

(...).”

O policial militar Luciano da Costa confirmou em Juízo a declaração prestada na esfera policial na qual disse que:

“
(...) Após diversas denúncias de que TRÊS GRUPOS CRIMINOSOS estariam disputando pelo Tráfico de drogas na localidade de Vila do Riacho, e que o grupo que estaria atualmente no comando do tráfico mantinha o ponto de vende de drogas no pasto, próximo a uma porteira, e que sempre ostentavam armas no local; tal informação dava conta do que os envolvidos quo estariam na gerência e que ficavam de posse das armas eram os Nacionais LEANDRO DUTRA DA SILVA, CLAUDIO HENRIQUE FELICIO DE OLIVEIRA E MIQUEIAS PEREIRA; que Diante das informações, se deslocaram ao local indicado, e avistamos tais indivíduos, que correram em direção a uma residência, desobedecendo a ordem de parada, porém foram acompanhados a pé e abordados, conseguimos avistar LEANDRO correndo segurando uma pistola em uma das mãos, no entanto, nada de ilícito foi encontrado de posse deles; que posteriormente foram identificados como LEANDRO (a qual a denúncia se referia) e LUCAS DE PAULA SOUZA (não MIQUEIAS); que perguntado a LEANDRO onde ele havia dispensado a pistola que avistaram em sua mão, o mesmo afirmou estar em baixo do colchão; que foi encontrada também a quantia de 600 reais entre as pertences de LEANDRO, dinheiro esse que LEANDRO confirmou ser de proveniência do tráfico do drogas; que no local indicado por Leandro, foi encontrada uma pistola de marca Taurus calibre .380 municiada, com numeração suprimida, dois carregadores sobressalentes municiados, totalizando 38 munições do .380, bem como 14 pinos do substância análoga ao crack; quo posteriormente LEANDRO assumiu ser dono do ilícito. Ainda no local, receberam informações de um morador, que afirmou ter visto um indivíduo envolvido no tráfico do drogas, conhecido como DHE, entrar em uma casa de posse de uma arma de fogo; que prosseguiram a casa indicada e no momento em que se aproximaram, avistaram a nacional CLAUDIO HENRIQUE FELICIO DE OLIVEIRA, VULGO DHE, próximo à residência, e dada ordem do abordagem, esse desobedeceu adentrando a residência, porém, foi abordado no interior desta, e que após buscas no local, foi encontrada escondida dentro de uma cadeira, uma pistola calibre 9mm de marca stoeger municiada e 01 carregador sobressalente municiado, totalizando um total do 30 munições calibre 9mm; que posteriormente CLAUDIO afirmou ser dono do ilícito;(...)”

De acordo com a denúncia, os policias receberam denúncias do envolvimento do réu e de menores de idade no tráfico de drogas na localidade de Vila do Riacho em Aracruz/ES e que eles ostentavam armas no local.

Em Juízo, os policiais ainda relataram a ocorrência de conflitos armados e que quando chegaram no local os dois indivíduos (sendo que um deles estava armado) empreenderam fuga e foram perseguidos, se tratando dos menores Leandro e Lucas que foram apreendidos na residência que ingressaram. Consta ainda que na referida residência os policiais apreenderam arma, munição, drogas e dinheiro proveniente do tráfico.

Relataram também que quando estavam na abordagem dos menores, tomaram conhecimento, através de um morador, de que outro indivíduo estaria armado em outra residência próxima e quando se dirigiram ao local abordaram o réu Cláudio na posse de uma pistola, calibre 9 mm, além de 30 (trinta) munições do mesmo calibre.

Ora, não há prova suficiente para comprovar qualquer ligação do réu com as drogas aprendidas na primeira residência em que ocorreu a abordagem policial e a apreensão dos menores.

Ademais, em nenhum momento os policiais visualizaram o réu junto aos menores, relatando que, apenas após a apreensão destes é que tomaram conhecimento de que o réu estaria na posse de arma de fogo em outra residência.

Em que pesem as denúncias de que os réus faziam parte do mesmo grupo criminoso e ostentavam armas na localidade, o contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante é insuficiente para manter o édito condenatório no que tange aos crimes de tráfico de drogas e corrupção de menores.

De igual forma, não há lastro probatório para a condenação pelo crime de associação criminosa.

De acordo com o STJ
"para caracterização do delito de associação criminosa, indispensável a demonstração de estabilidade e permanência do grupo formado por três ou mais pessoas, além do elemento subjetivo especial consiste no ajuste prévio entre os membros com a finalidade específica de cometer crimes indeterminados. Ausentes tais requisitos, restará configurado apenas o concurso eventual de agentes, e não o crime autônomo do art. 288 do Código Penal"
(RHC n. 147.000/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 14/4/2023).

Portanto, para configuração do crime é necessário que os indivíduos se unam de forma estável e permanente com o propósito e cometer crimes, o que não restou comprovado.

Dessa forma, não tendo o Ministério Público se desincumbido do ônus de comprovar a efetiva atuação do acusado na prática dos crimes narrados na denúncia e no aditamento, em homenagem ao princípio do
in dubio pro re
o
, entendo que deve ser reformada a sentença, com a absolvição do réu das imputações dos crimes previstos nos art. 33 da Lei 11.343/06, art. 244-B do ECRIAD e art. 288, parágrafo único do CP, na forma do art. 386, VII, do CPP.

Assim, mantida a condenação do réu apenas pela prática do crime do art. 16, §1º, inciso IV da Lei 10.826/03, sendo que neste ponto não houve qualquer irresignação e o réu é confesso, redimensiono a pena do réu para 03 (três) anos de reclusão, e 10 (dez) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto.

Considerando que o réu é primário, que
as circunstâncias são favoráveis, que

o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça e que a pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

- Dos honorários da advogada dativa

Por fim, destaco que,
in casu
, a defensora dativa nomeada na origem apresentou as razões recursais, revelando-se assim a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado.

Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

Nesse sentido:
TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022; TJES, Classe: Apelação Criminal, 030210011661, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/02/2022, Data da Publicação no Diário: 24/02/2022; TJES, Classe: Apelação Criminal, 067190010206, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022.

Pois bem, vejo que, em sede recursal, e ainda perante a comarca de origem, a defensora dativa apresentou apenas as razões apelatórias, razão pela qual, tendo em vista os critérios estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC, e observando a proporcionalidade, fixo honorários em seu favor na ordem de R$ 600,00 (seiscentos reais).

Pelo exposto, CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para absolver o réu
CLÁUDIO HENRIQUE FELÍCIO OLIVEIRA
da prática dos crimes do art. 33 da Lei 11.343/06, art. 244-B do ECRIAD e art. 288, parágrafo único do CP, na forma do art. 386, VII, do CPP. Fixo ainda honorários em favor da advogada dativa na ordem de R$ 600,00 (seiscentos reais).

É como voto.

Encerrado o julgamento, expeça-se o competente alvará de soltura, salvo de por outro motivo encontrar-se encarcerado.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO-VISTA - DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA:

Eminentes Pares,

Em sessão pretérita, pedi vista dos autos para melhor analisar o presente caso.

Após o recebimento e a leitura do voto da eminente Relatora, Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, não tenho dúvidas em o acompanhar integramente, de acordo com as razões a seguir.

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
Cláudio Henrique Felício Oliveira
,
em face da sentença prolatada às fls. 287/294 dos autos físicos, pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Aracruz, que
julgou procedente
a pretensão punitiva estatal, condenando-o nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei n° 11.343/2006
, do artigo 244-B, § 2º, da Lei nº 8.069/1990, do artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003, e do artigo 288, parágrafo único, do Código Penal, na forma do art. 69, do mesmo
codex
, à
pena
total de
1
0
(
dez
) anos
e
10
(
dez
) meses
de reclusão,
bem como ao pagamento de 510
(
quinhentos e dez
) dias-multa
, a ser cumprida em
regime inicial
fechado
.

Em razões de fls. 324/334, o recorrente
almeja
, em síntese,
(i)
a nulidade do feito, em razão da inversão na ordem dos atos processuais,
(ii)
subsidiariamente, a sua absolvição, por ausência de provas, em relação aos crimes do
art. 33, da Lei nº 11.343/2006,
d
o art. 244-B, da Lei nº 8.069/1990, e
d
o art. 288, parágrafo único, do Código Penal
,
(
i
ii)
a detração do período em que o apelante ficou preso preventivamente e, por fim,
(iv)
a fixação de honorários advocatícios em favor da defensora dativa.

No presente caso, a
e
minente Relator
a
, Desembargador
a
Rachel Durão Correia Lima
, em seu judicioso voto,
deu parcial
provimento ao recurso
, para absolver o apelante em relação aos crimes do
art. 33, da Lei nº 11.343/2006,
d
o art. 244-B, da Lei nº 8.069/1990, e
d
o art. 288, parágrafo único, do Código Penal,
diante da ausência de elementos aptos a evidenciar a autoria dos referidos delitos por parte do apelante,
com o que,
desde já,
aquiesço
.

Conforme se depreende das provas acostadas aos autos, os policiais militares responsáveis pela ocorrência, diante de denúncias
no sentido de que três grupos criminosos estavam disputando o tráfico na localidade de Vila do Riacho, se deslocaram ao referido local, ocasião em que avistaram e abordaram os adolescentes Leandro Dutra da Silva e Lucas de Paula Souza, com os quais apreenderam uma arma de fogo com numeração raspada, dois carregadores municiados, com 38 munições calibre .380, 14 (quatorze) pinos de substância análoga ao crack
e
a quantia de R$ 600,00 (seiscentos reais),
dinheiro proveniente do tráfico de drogas, conforme informado por um dos adolescentes.

No decorrer da referida abordagem, os policiais militares receberam nova informação de morador, dando conta de que um indivíduo, envolvido com o tráfico, havia entrado em uma casa na posse de uma arma de fogo. Ao averiguarem a referida informação, avistaram o apelante
Cláudio Henrique Felício Oliveira,

com quem foi apreendida

uma pistola calibre 9mm de marca stoeger municiada e 01 carregador sobressalente municiado, totalizando um total do 30 munições calibre 9mm.

Desse modo, evidencia-se que a apreensão dos adolescentes – com quem foram encontradas drogas,
dinheiro e arma de fogo –, se deu em contexto distinto da prisão em flagrante do ora apelante.

Logo, conforme bem pontuado pela eminente Relatora,
o contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante é insuficiente para manter o édito condenatório
do apelante

no que concerne aos crimes de tráfico de drogas, corrupção de menores e associação criminosa, vez que,
além de
não h
aver
elementos que demonstrem que ele estaria na companhia dos menores, as drogas não foram apreendidas com ele, tampouco estavam no mesmo local da sua prisão em flagrante,
e, ainda, não restou demonstrado vínculo estável e permanente entre o apelante e os adolescentes em questão.

Assim, conquanto a prova testemunhal produzida nos autos seja inconteste quanto à prática do crime do art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003, o que foi corroborado, inclusive, pelo interrogatório do apelante, não há nos autos elementos suficientes a evidenciar a autoria por parte do apelante quanto aos crimes do
art. 33, da Lei nº 11.343/2006,
d
o art. 244-B, da Lei nº 8.069/1990, e
d
o art. 288, parágrafo único, do Código Penal.

Nesse contexto, por entender despiciendas maiores considerações acerca da matéria, acompanho integralmente o posicionamento da eminente Relatora, no sentido de dar
PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso da defesa, para absolver o apelante da prática dos crimes previstos no
art. 33, da Lei nº 11.343/2006, no art. 244-B, da Lei nº 8.069/1990, e no art. 288, parágrafo único, do Código Penal, nos moldes do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

É como voto.

VOTO DA DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

Eminentes pares, na última sessão pedi vista dos autos para melhor apreciação do voto proferido pela ilustre Desembargadora Rachel Durão Correia Lima.

A fim de rememorar o tema debatido,
trata-se de Apelação Criminal interposta por
CLÁUDIO HENRIQUE FELÍCIO OLIVEIRA
em face da Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Aracruz/ES, que condenou a apelante pela
prática dos crimes no art. 33 da Lei nº 11.343/06, art. 244-B, §2° do ECRIAD, art. 16, §1º, inciso IV da Lei 10.826/03 e art. 288, parágrafo único do Código Penal, todos na forma do art. 70 do Código Penal, à pena total de 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Extraio da denúncia recebida em desfavor do apelante:

“
(...)no dia 09 de abril de 2020, por volta as 12h43min, na Rua projetada, s/n, Bairro Vila do Riacho, nesta comarca, o denunciado Cláudio Henrique possuía e portava uma arma de fogo, tipo pistola, calibre 9 mm (nove milímetros) Parabellum, modelo STR-9, numeração raspada, além de 30 (trinta) munições do mesmo calibre, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de apreensão de fls. 12/13.

Nas mesmas condições de tempo e local, o denunciado Cláudio Henrique, em comunhão de ações e desígnios com os adolescentes Leandro Duarte da Silva e Lucas de Paula Souza, tinha em depósito 14 (catorze) pedras de crack, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de comércio, conforme auto de apreensão de fls. 16.

Extrai-se, ainda, que o denunciado Cláudio Henrique se associou com os adolescentes Leandro e Lucas, de forma armada, com a finalidade de praticar crimes, entre eles tráfico de drogas, porte de arma e crimes contra a vida dos grupos rivais.

Por fim, consta que o denunciado Cláudio Henrique corrompeu os adolescentes Leandro e Lucas, com eles praticando as infrações penais descritas acima.

Segundo os autos, policiais militares receberam a informação de que três grupos criminosos estariam e disputa pelo controle do tráfico de drogas em Vila do Riacho e que a facção que estaria atualmente no comando mantinha o ponto de venda em um pasto, onde também ostentavam armas de fogo, sendo que um dos braços armados do grupo seria o denunciado Cláudio Henrique, que também era gerente, além do adolescente Leandro Dutra da Silva.

Chegando ao local, os policiais visualizaram os adolescentes Leandro Dutra, estando este com uma arma de fogo em punho, e Lucas de Paula Souza, que correram ao avistarem os policiais e entraram em uma residência, desobedecendo à ordem de parada. Ao ser abordado, o menor Leandro confirmou ter escondido a arma de fogo embaixo do colchão, tendo os policiais encontrado, ainda, munições, as drogas descritas acima e o valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), proveniente de tráfico.

Consta que, no local, os policiais receberam informações de um morador de que o denunciado Cláudio Henrique teria entrado em uma residência, na posse de uma arma de fogo. Chegando ao local, os policiais encontraram o ora denunciado, que entrou na casa ao vê-los, momento em que apreenderam, no interior da residência, a pistola descrita acima, além de 30 (trinta) munições do mesmo calibre.

Ao ser ouvido na delegacia (fls. 10), o ora denunciado confessou que estava na posse da arma de fogo, sendo esta proveniente do tráfico de drogas do Morro do Macaco, a fim de se proteger contra ameaças de morte do seu rival “papaizão”, codinome de Kleybson Weberton Menezes de Oliveira, confessando, ainda, o envolvimento com o tráfico de drogas, admitindo ser o “braço armado” da boca de fumo.

Cabe lembrar que os documentos acostados aos autos mostram que os adolescentes participam do mesmo grupo criminoso do denunciado, tendo este admitido, em juízo, ter adquirido a arma de fogo com ele apreendida do adolescente Leandro, razão pela qual os entorpecentes apreendidos também pertenciam ao ora denunciado. (...).

A nobre relatora, com o brilhantismo que lhe é peculiar, entendeu pelo provimento parcial do recurso, afastando a condenação do recorrente nos
crimes previstos nos art. 33 da Lei 11.343/06, art. 244-B do ECRIAD e art. 288, parágrafo único do CP, na forma do art. 386, VII, do CPP.

Frente a este fato, entendo por divergir da distinta Relatora, uma vez que o arcabouço probatório encontrado nos autos infelizmente não permitem que seja aplicado ao recorrente o primado do
in dubio por réu.

Isso porque, os fatos e a denúncia se encontram em consonância com o depoimento dos policiais que atuaram na ocorrência, assim, seguindo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, deve ser mantida a sentença irretocável.

Sobre o dito, cito:

[...]A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC n. 672.359/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe 28/6/2021)"(AgRg no AREsp n. 1.649.862/RN, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

Indo além, em consulta ao INFOPEN verifica-se que o recorrente encontra-se evadido do sistema prisional.

Firme nesses fundamentos,
peço vênia para divergir do voto proferido pela nobre relatora
e NEGAR provimento ao recurso interposto pela defesa.

É como voto.

Vitória, data da assinatura eletrônica.
CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
DESEMBARGADORA SUBSTITUTA