Tribunal: TJES
Processo: 0000513-24.2019.8.08.0027
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000513-24.2019.8.08.0027 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: XISTO PERIN NETO, JOSÉ ROBERTO RODRIGUES PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ART. 33, LEI 11.343/06.
I -
RECURSO DO APELANTE XISTO PERIN NETO
:
1.
ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. DOCUMENTAÇÃO JUNTADA APÓS ALEGAÇÕES FINAIS. REGISTROS CRIMINAIS DO RÉU, ACESSÍVEIS A QUALQUER PESSOA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. 2. PENA-BASE. CONDENAÇÃO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO EM DATA POSTERIOR AO CRIME OBJETO DA PRESENTE AÇÃO. CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. 3. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE
.
4. CIRCUNSTÂNCIAS. LOCAL DO CRIME. MODUS OPERANDI. VALIDADE.
5. REINCIDÊNCIA. IDONEIDADE.

6. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE PORTE PARA USO. SÚMULA STJ 630. INVIABILIDADE. 7. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RÉU REINCIDENTE E POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES. VEDAÇÃO LEGAL. 8. DETRAÇÃO.
PENAL.
INVIABILIDADE. REGIME INICIAL
INALTERADO
. PEDIDO A SER ANALISADO PELO JUÍZO DA

EXECUÇÃO.
II -
RECURSO DO
APELANTE

JOSÉ ROBERTO RODRIGUES PEREIRA
:
1
.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA POSSE PARA CONSUMO.
CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS QUE EVIDENCIAM
A
FINALIDADE COMERCIAL.

2
.

PENA-BASE.
CIRCUNSTÂNCIAS. LOCAL DO CRIME E MODUS OPERANDI.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
3. PENA DE MULTA. NECESSIDADE DE GUARDAR PROPORCIONALIDADE COM A PENA CORPORAL. PENA REAJUSTADA.

4.
GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ISENÇÃO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE.
III – CONCLUSÃO
:

RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
PARCIALMENTE PROVIDO
S
.
I -
RECURSO DO
APELANTE
XISTO PERIN NETO
:

1.
A juntada, após as alegações finais, de documentação acessível em fonte aberta a qualquer pessoa, como os registros criminais pretéritos do apelante, não gera nulidade processual.
N
ão se tratando de informações sigilosas, que poderiam impactar no descortino de informações relevantes ao julgamento da causa, mas de dados que estão à disposição de qualquer pessoa,
no que se inclui, obviamente,
a defesa,
impossível vislumbrar prejuízo ao réu
.
2
.
Na linha de entendimento vigente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, embora
a condenação por

crime praticado em data anterior ao fato objeto
destes autos,
com trânsito em julgado em
data posterior, não se revista dos predicados necessários à caracterização da reincidência, é suficiente para a caracterização de maus antecedentes e, assim, exasperar a pena-base.
3. “O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1831682/SP, 5ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 14/12/2021). C
onsiderando que
a valoração negativa da conduta social baseia-se em fundamentação genérica
(“não é boa)
,
deve ser
afast
ada
a exasperação dela decorrente.
4.
N
a aferição da vetorial relativa às circunstâncias do crime, deve o julgador atentar para os pormenores da dinâmica delitiva que não sejam inerentes ao tipo penal, como o tempo e o lugar do crime, o modus operandi, a atitude e comportamento do agente no decorrer dos atos criminosos, dentre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta.
O édito recorrido observa esses direcionamentos, dando ênfase à ousadia do
s
réu
s
, que pratica
r
a
m o
crime em um
local aberto ao público
,
na presença de grande número de pessoas, inclusive jovens e adolescentes.
5.
N
a forma do artigo 63 do
CP
,
v
erifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Caso em que o
apelante
tem contra si sentença condenatória
transitada em julgado em data anterior ao cometimento do crime objeto do presente feito,

sendo cabível o agravamento pela reincidência. 6.
Inviável o reconhecimento da confissão espontânea, na medida em que o réu não admite o tráfico, alegando que a droga destinava-se ao consumo pessoal.
E
nunciado nº 630
da Súmula
do
STJ: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. 7.
A
incidência do redutor
previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006
pressupõe a comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades delituosas ou integre organização criminosa.
Na espécie, o réu é reincidente e possuidor de maus antecedentes
,
razão pela qual fica vedado o reconhecimento do tráfico privilegiado.
8.
A
jurisprudência dest
a Corte é assente
no sentido de que só é devida
a detração penal
(art.
387, § 2º,
CPP)
quando
esta
enseja
r
modificação do regime inicial de cumprimento de pena.
Considerando que
o desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar,

cerca
de
quatro meses,
não ensejaria a modificação d
o
regime
inicial,
deve a detração ser reservado ao juízo da execução
.
RECURSO DO
APELANTE

JOSÉ ROBERTO RODRIGUES PEREIRA
:
1.
O
§2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, servi
ndo
de parâmetro para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa.
Caso em que as circunstâncias da apreensão demonstram a finalidade comercial da droga.
Além do mais,
nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante – caso em que, ainda que o réu efetivamente faça uso de drogas, se praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, fica inviabilizado o reconhecimento da desclassificação.
2.
N
a aferição da vetorial relativa às circunstâncias do crime, deve o julgador atentar para os pormenores da dinâmica delitiva que não sejam inerentes ao tipo penal, como o tempo e o lugar do crime, o modus operandi, a atitude e comportamento do agente no decorrer dos atos criminosos, dentre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta.
O édito recorrido observa esses direcionamentos, dando ênfase à ousadia do
s
réu
s
, que pratica
r
a
m o
crime em um
local aberto ao público
,
na presença de grande número de pessoas, inclusive jovens e adolescentes.
3. A
pena de multa deve guardar uma relação de proporcionalidade com a reprimenda corporal.

Reprimenda pecuniária reajustada. 4.
Impossível a isenção das custas processuais mediante a concessão da gratuidade da justiça, considerando que citadas verbas foram legalmente impostas na sentença, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal. Conforme artigo 198, §3º, do CPC, o pagamento ficará sobrestado pelo prazo de cinco anos, a contar da sentença penal condenatória, vindo a correr após esse lapso temporal a extinção da obrigação, razão pela qual, a análise do pedido deve ser afetada ao juízo da execução penal, foro competente para a análise da real situação financeira do réu após o trânsito em julgado da condenação.
III –
CONCLUSÃO
: Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000513-24.2019.8.08.0027
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: XISTO PERIN NETO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000513-24.2019.8.08.0027 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: XISTO PERIN NETO, JOSÉ ROBERTO RODRIGUES PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ART. 33, LEI 11.343/06.
I -
RECURSO DO APELANTE XISTO PERIN NETO
:
1.
ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. DOCUMENTAÇÃO JUNTADA APÓS ALEGAÇÕES FINAIS. REGISTROS CRIMINAIS DO RÉU, ACESSÍVEIS A QUALQUER PESSOA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. 2. PENA-BASE. CONDENAÇÃO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO EM DATA POSTERIOR AO CRIME OBJETO DA PRESENTE AÇÃO. CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. 3. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE
.
4. CIRCUNSTÂNCIAS. LOCAL DO CRIME. MODUS OPERANDI. VALIDADE.
5. REINCIDÊNCIA. IDONEIDADE.

6. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE PORTE PARA USO. SÚMULA STJ 630. INVIABILIDADE. 7. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RÉU REINCIDENTE E POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES. VEDAÇÃO LEGAL. 8. DETRAÇÃO.
PENAL.
INVIABILIDADE. REGIME INICIAL
INALTERADO
. PEDIDO A SER ANALISADO PELO JUÍZO DA

EXECUÇÃO.
II -
RECURSO DO
APELANTE

JOSÉ ROBERTO RODRIGUES PEREIRA
:
1
.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA POSSE PARA CONSUMO.
CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS QUE EVIDENCIAM
A
FINALIDADE COMERCIAL.

2
.

PENA-BASE.
CIRCUNSTÂNCIAS. LOCAL DO CRIME E MODUS OPERANDI.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
3. PENA DE MULTA. NECESSIDADE DE GUARDAR PROPORCIONALIDADE COM A PENA CORPORAL. PENA REAJUSTADA.

4.
GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ISENÇÃO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE.
III – CONCLUSÃO
:

RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
PARCIALMENTE PROVIDO
S
.
I -
RECURSO DO
APELANTE
XISTO PERIN NETO
:

1.
A juntada, após as alegações finais, de documentação acessível em fonte aberta a qualquer pessoa, como os registros criminais pretéritos do apelante, não gera nulidade processual.
N
ão se tratando de informações sigilosas, que poderiam impactar no descortino de informações relevantes ao julgamento da causa, mas de dados que estão à disposição de qualquer pessoa,
no que se inclui, obviamente,
a defesa,
impossível vislumbrar prejuízo ao réu
.
2
.
Na linha de entendimento vigente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, embora
a condenação por

crime praticado em data anterior ao fato objeto
destes autos,
com trânsito em julgado em
data posterior, não se revista dos predicados necessários à caracterização da reincidência, é suficiente para a caracterização de maus antecedentes e, assim, exasperar a pena-base.
3. “O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1831682/SP, 5ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 14/12/2021). C
onsiderando que
a valoração negativa da conduta social baseia-se em fundamentação genérica
(“não é boa)
,
deve ser
afast
ada
a exasperação dela decorrente.
4.
N
a aferição da vetorial relativa às circunstâncias do crime, deve o julgador atentar para os pormenores da dinâmica delitiva que não sejam inerentes ao tipo penal, como o tempo e o lugar do crime, o modus operandi, a atitude e comportamento do agente no decorrer dos atos criminosos, dentre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta.
O édito recorrido observa esses direcionamentos, dando ênfase à ousadia do
s
réu
s
, que pratica
r
a
m o
crime em um
local aberto ao público
,
na presença de grande número de pessoas, inclusive jovens e adolescentes.
5.
N
a forma do artigo 63 do
CP
,
v
erifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Caso em que o
apelante
tem contra si sentença condenatória
transitada em julgado em data anterior ao cometimento do crime objeto do presente feito,

sendo cabível o agravamento pela reincidência. 6.
Inviável o reconhecimento da confissão espontânea, na medida em que o réu não admite o tráfico, alegando que a droga destinava-se ao consumo pessoal.
E
nunciado nº 630
da Súmula
do
STJ: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. 7.
A
incidência do redutor
previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006
pressupõe a comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades delituosas ou integre organização criminosa.
Na espécie, o réu é reincidente e possuidor de maus antecedentes
,
razão pela qual fica vedado o reconhecimento do tráfico privilegiado.
8.
A
jurisprudência dest
a Corte é assente
no sentido de que só é devida
a detração penal
(art.
387, § 2º,
CPP)
quando
esta
enseja
r
modificação do regime inicial de cumprimento de pena.
Considerando que
o desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar,

cerca
de
quatro meses,
não ensejaria a modificação d
o
regime
inicial,
deve a detração ser reservado ao juízo da execução
.
RECURSO DO
APELANTE

JOSÉ ROBERTO RODRIGUES PEREIRA
:
1.
O
§2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, servi
ndo
de parâmetro para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa.
Caso em que as circunstâncias da apreensão demonstram a finalidade comercial da droga.
Além do mais,
nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante – caso em que, ainda que o réu efetivamente faça uso de drogas, se praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, fica inviabilizado o reconhecimento da desclassificação.
2.
N
a aferição da vetorial relativa às circunstâncias do crime, deve o julgador atentar para os pormenores da dinâmica delitiva que não sejam inerentes ao tipo penal, como o tempo e o lugar do crime, o modus operandi, a atitude e comportamento do agente no decorrer dos atos criminosos, dentre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta.
O édito recorrido observa esses direcionamentos, dando ênfase à ousadia do
s
réu
s
, que pratica
r
a
m o
crime em um
local aberto ao público
,
na presença de grande número de pessoas, inclusive jovens e adolescentes.
3. A
pena de multa deve guardar uma relação de proporcionalidade com a reprimenda corporal.

Reprimenda pecuniária reajustada. 4.
Impossível a isenção das custas processuais mediante a concessão da gratuidade da justiça, considerando que citadas verbas foram legalmente impostas na sentença, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal. Conforme artigo 198, §3º, do CPC, o pagamento ficará sobrestado pelo prazo de cinco anos, a contar da sentença penal condenatória, vindo a correr após esse lapso temporal a extinção da obrigação, razão pela qual, a análise do pedido deve ser afetada ao juízo da execução penal, foro competente para a análise da real situação financeira do réu após o trânsito em julgado da condenação.
III –
CONCLUSÃO
: Recursos conhecidos e parcialmente providos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000513-24.2019.8.08.0027 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: XISTO PERIN NETO, JOSÉ ROBERTO RODRIGUES PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de recursos de Apelação Criminal manejados por XISTO PERIN NETO e JOSÉ ROBERTO RODRIGUES PEREIRA, em face da sentença de fls. 146/152, da Vara Única de Itarana, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los nas sanções do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, impondo ao primeiro a pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, e ao segundo a pena de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Narra a denúncia, em síntese,
que
por volta das
15h37min

do dia
4 de agosto de 2019
,
na Rua Jeronimo Monteiro,
Município de
Itarana
,
o
s
apelante XISTO PERIN NETO
trazia consigo
três buchas de maconha, ao passo que o apelante JOSÉ ROBERTO RODRIGUES PEREIRA trazia consigo uma bucha grande do mesmo
entorpecente,
em ambos os casos
para serem comercializados.

Ao fim da instrução criminal, restaram condenados na forma especificada acima.

De conformidade com as razões de fls. 164/172, José Roberto Rodrigues Pereira requer a desclassificação de sua conduta para aquela prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006 ou, subsidiariamente, a revisão da pena-base, a redução da pena de multa e a concessão da gratuidade da justiça. Consta, ainda, pedido de fixação de honorários ao defensor dativo.

Já Xisto Perin Neto apresenta razões de apelo às fls. 174/187 requerendo, inicialmente, a decretação de nulidade do processo em razão da ocorrência de cerceamento de defesa, em função de o juízo ter determinado a juntada de documentos após a apresentação das Alegações Finais da defesa. No mérito, pleiteia a redução da pena-base, o afastamento da circunstância agravante da reincidência, a aplicação da circunstância atenuante da confissão espontânea, o reconhecimento do privilégio a que alude o artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 e a realização da detração penal. O causídico postula, igualmente, sejam-lhe fixados honorários pela atuação dativa.

Contrarrazões ministeriais às fls. 190/195 e 197/199, pelo desprovimento dos apelos.

No id. nº 5979120, judicioso parecer do Ministério Público de segundo grau, da lavra do E. Procurador de Justiça Sócrates de Souza, pelo parcial provimento da apelação interposta por José Roberto Rodrigues Pereira, de molde a ajustar a pena de multa em patamares proporcionais à reprimenda corporal, negando-se provimento, contudo, ao recurso manejado por Xisto Perin Neto.

É a síntese do feito. Passo à análise do mérito dos recursos:

I - Do recurso de
XISTO PERIN NETO
:

A
defesa alinha
que a
juntada dos documentos de fls. 141/144 e 153/154 após as alegações se traduz em cerceamento de defesa, cujo reconhecimento conduziria à nulidade do feito
.

Os documentos a que se refere a defesa, no entanto,
fazem referência a registros criminais pretéritos dos próprios apelantes, acessíveis livremente por meio de pesquisas em fontes abertas.

Assim, não se tratando de informações sigilosas, que poderiam impactar no descortino de informações relevantes ao julgamento da causa, mas de dados que estão à disposição de qualquer pessoa,
no que se inclui, obviamente,
a defesa,
impossível vislumbrar prejuízo ao réu
.
Aliás, como muito bem pontuado na manifestação subscrita pelo E. Procurador de Justiça Sócrates de Souza, “
sabe-se que a parte em um processo defende-se de fatos e não de capitulações e tecnicalidades jurídicas como a reincidência, sendo a configuração de tal situação legal irrelevante para determinação dos fatos sob apuração na ação penal
.”

Assim, impossível
aferir a existência de
prejuízo,
circunstância que, a teor do artigo 563, do Código de Processo Penal, mostra-se
imprescindível para a decretação de eventual nulidade (
STJ,
AgRg no HC n. 727.803/PR,
5ª Turma,
rel. Min. Ribeiro Dantas, 20/5/2022).

Dessa forma,
não há que se falar em reconhecimento de nulidade processual
.

Passo a analisar o pedido de reanálise da reprimenda imposta ao recorrente.

Na pena-base, foram valorados negativamente as operadoras relativas aos antecedentes, à conduta social e às circunstâncias do crime, fixando a pena-base de 7 (sete) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Os antecedentes foram idoneamente negativados com base em condenação transitada em julgado nos autos do processo nº
0001472-46.2016.8.08.0044
.

Consultando os sistemas
de controle de processos deste Tribunal, constato que referida ação penal trata de crime de porte ilegal de arma de fogo praticado em data anterior ao fato objeto destes autos, com trânsito em julgado em
data posterior. Na linha de entendimento vigente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, muito embora tal situação não se revista dos predicados necessários à caracterização da reincidência, é suficiente para a caracterização de maus antecedentes e, assim, exasperar a pena-base (STJ, HC n. 693.321/SP, 5ª Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, 8/4/2022).

A respeito da c
onduta social, a sentença aponta meramente que “
não é boa
”, formulação que, à toda evidencia, não busca fundamento em nenhum elemento concreto.

Neste ponto, consigno que a jurisprudência do Superior Tribunal de justiça é firme no sentido de “
O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal
” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1831682/SP, 5ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 14/12/2021).

Assim, considerando que a valoração negativa da conduta social baseia-se em fundamentação genérica, afasto a ponderação sentencial e a exasperação dela decorrente.

A propósito das circunstâncias, anota a sentença:

as circunstâncias do crime devem ser valoradas negativamente, haja vista a informação de que as tratativas do comércio da droga foram realizadas em um jogo de futebol nesta cidade, local público, de prática desportiva onde há uma aglomeração de várias pessoas, inclusive jovens e adolescentes;

Neste particular
,
registro
que na aferição da vetorial relativa às circunstâncias do crime, deve o julgador atentar para os pormenores da dinâmica delitiva que não sejam inerentes ao tipo penal, como o tempo e o lugar do crime, o modus operandi, a atitude e comportamento do agente no decorrer dos atos criminosos, dentre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta.

O édito recorrido observa esses direcionamentos, dando ênfase à ousadia do
s
réu
s
, ao sublinhar o fato pratica
rem o
crime em um
local aberto ao público
,
na presença de grande número de pessoas, inclusive jovens e adolescentes. Assim, preservo a apreciação negativa constante da sentença.

Assim, a
o fim da reanálise das circunstâncias judiciais, afasto somente a valoração negativa da conduta social e reduzo a pena-base do apelante Xisto Perin Neto, proporcionalmente, para
6 (SEIS) ANOS E 4 (QUATRO) MESES de RECLUSÃO e 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.

Na fase intermediária,
a defesa
do apelante Xisto Perin Neto pugna pel
o afastamento da circunstância agravante da reincidência
e
a
aplicação

da circunstância
atenuante
da confissão espontânea.

Revendo os registros criminais do apelante, constato, além do processo citado na primeira fase da dosimetria, a condenação nos autos da ação penal nº 0000023-07.2016.8.08.0027, transitada em julgado em 13 de março de 2018, data anterior ao cometimento do crime objeto do presente feito. Assim, na forma do artigo 63 do Código Penal, o acusado é reincidente, sendo impossível o decote da agravante.

Inviável, igualmente, o reconhecimento da confissão espontânea, na medida em que o réu não admite o tráfico, alegando que a droga destinava-se ao consumo pessoal. Nesse caso, incide o entendimento plasmado no enunciado nº 630
da Súmula
do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
"
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
."

Na sequência, r
equer a defesa de Xisto Perin Neto a aplicação da causa especial de diminuição de pena
previst
a
no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06

A
incidência do redutor
em comento
pressupõe a comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades delituosas ou integre organização criminosa. Tem-se entendido, assim, que o dispositivo em questão visa beneficiar o indivíduo que ainda não esteja inserido no cotidiano do tráfico, punindo-o com menor rigor, mediante a redução da pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.

Na espécie, o réu é reincidente (processo nº 0000023-
07.2016.8.08.0027
) e possuidor de maus antecedentes (processo nº
0001472-46.2016.8.08.0044
),
razão pela qual fica vedado o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Assim, fica a pena estabelecida,
em caráter definitiv
o
,
em
6 (SEIS) ANOS E 4 (QUATRO) MESES de RECLUSÃO e 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA
.

Preservo o regime inicial fechado, considerando a reincidência certificada nos autos.

Mantenho, igualmente, a vedação à substituição e à suspensão condicional da pena.

No tocante ao pedido de detra
ção, destaco que a jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que só é devida quando enseja modificação do regime inicial de cumprimento de pena.
Na mesma linha:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO E POR ASSOCIAÇÃO PRESENÇA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 DIANTE DA CONDENÇAÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO INVIABILDIADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO E DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA APELO IMPROVIDO.
Omissis
. 5) Inviável a aplicação da detração da pena, prevista no §2º do art. 387 do CPP pelo fato de que a quantidade de pena aplicada, ao ser detraída, não influenciaria na modificação do regime de cumprimento de pena estabelecido na sentença, entendimento este de acordo com posicionamento deste Egrégio Tribunal.
Omissis
. 7) Apelo improvido. (TJES, Apelação Criminal 030140070472, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, Rel. Sub. Getulio Marcos Pereira Neves, 07/06/2021)

À vista do quantum da pena,
que enseja o início de seu cumprimento n
o
modal

fechado
, o desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar,

cerca

de
quatro meses,
não ensejaria a modificação d
o
regime
inicial
.

Assim, inviável o pretenso reconhecimento da detração, nos moldes do 387, § 2º, do Código de Processo Penal, que ficará reservado ao juízo da execução da pena.

II - Do recurso de
JOSÉ ROBERTO RODRIGUES PEREIRA
:

A defesa requer, como pedido principal, a
desclassificação da conduta para o tipo penal definido no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Neste particular, rememoro que o §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, senão vejamos:

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Assim, servirão de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa.

Logo, o volume da apreensão, aliado aos demais fatores legais, como as circunstâncias da apreensão e caracteres pessoais do acusado, devem nortear a aferição judicial.

No particular, ob
servo que
o
policia
l
militar
Sivanei Barth, em depoimento acostado à fl. 121, esclarece que, na data dos fatos, receberam informações a respeito da prática de tráfico de entorpecentes empreendida por dois indivíduos com as mesmas características dos apelantes, os quais, em uma motocicleta, buscariam drogas no morro para efetuar a venda a consumidores da praça do centro da cidade. Em patrulhamento, localizaram o veículo e fizeram a abordagem, logrando apreender com eles as drogas já citadas. Embora registre que os apelantes tenham negado a prática do tráfico, não se recordou se algum deles afirmou que seria usuário de drogas.

A
lém disso, como bem observa o magistrado sentenciante, os relatos apresentados pelos réus apresentam divergências pontuais, que levantam séria suspeita sobre a veracidade das versões
defensivas, reforçando
o fim comercial da droga.

Além do mais, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante – caso em que, ainda que o réu efetivamente faça uso de drogas, se praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, fica inviabilizado o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL DEFESA - TRÁFICO DE DROGAS AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS - IMPOSSIBILIDADE - REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE IMPOSSIBILIDADE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FUNDAMENTADAS DE FORMA INIDÔNEA - PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS IMPOSSIBILIDADE RÉUS COM OUTRO REGISTROS CRIMINAIS - CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, VI DA LEI 11.343/06 NÃO COMPROVAÇÃO DECOTE NECESSIDADE CONDENAÇÃO DOS APELANTES NO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/06 IMPOSSIBILIDADE INEXISTÊNCIA DE PROVAS - RECURSOS DEFENSIVOS PARCIALMENTE PROVIDOS E RECURSO MINISTERIAL NÃO PROVIDO. 1. A materialidade do delito restou comprovada por meio do Boletim de Ocorrência Policial, Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente e Laudo Toxicológico definitivo. No que concerne à autoria, portanto, a prova produzida converge para o cometimento pelos ora apelantes do crime de tráfico de drogas, restando estabelecido pelos depoimentos colhidos na fase policial e, posteriormente, em juízo, que a droga apreendida era de propriedade de Mateus e que Jonatas era responsável por guardá-los. 2. Sabe-se que a traficância se caracteriza ainda que não haja efetiva venda do tóxico, bastando a evidência de que a droga apreendida em poder do acusado seja destinada ao consumo de outra pessoa. Ademais, nada impede a coexistência, numa mesma pessoa, das duas figuras - usuário e traficante. Diante disso, não tenho dúvidas de que a r. sentença a quo não merece qualquer reparo, pois condenou os Apelantes nas iras do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em razão da prática da conduta ter em depósito e preparar substância entorpecente para fins de comércio. 3. Somente se comprova inequivocamente nos autos a narrativa de um caso isolado, inexistindo provas robustas demonstrando a existência do animus associativo , permanente e estável capaz de configurar o delito. Ademais, mesmo havendo uma prévia investigação policial, não restou evidente a ocorrência do crime de associação para o tráfico de entorpecentes, com estabilidade e divisão de tarefas entre os denunciados. 4. Ao esmiuçar a prova produzida nos autos é possível constatar que a adolescente não participou ativamente de nenhuma ação de traficância realizada pelos acusados, e nem tampouco foi cooptada para prática delitiva. Desta forma, diante da inexistência de provas suficientes e considerando as circunstâncias do caso concreto, afasto a incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, VI da Lei nº 11.343/06. 5. As penas-bases, entretanto, devem ser mantidas nos patamares fixados, eis que aplicadas acima do mínimo legal ante a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis aos apelantes, devidamente fundamentadas, quais sejam: a culpabilidade e a considerável quantidade de droga apreendida. 6. Não se aplica a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 quando o recorrente ostenta outras ações penais, por restar demonstrado à dedicação à atividade criminosa, como é o caso dos autos. 7. RECURSOS DEFENSIVOS PARCIALMENTE PROVIDOS PARA REDIMENSIONAR AS PENAS DOS APELANTES E RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO.
(TJES, Apelação Criminal
014190064635
, Relator: Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, 6/10/2022)

Das provas coligidas aos autos, resta claro que a ação policial em apreço conduziu à prisão dos ora apelantes, em flagrante delito, pela prática do crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Mantenho a condenação pelo tráfico.

A pena-base foi fixada em
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, mediante a negativação do vetor circunstâncias do crime, pelos mesmos fundamentos lançados em relação ao corréu.

Assim, fazendo menção aos motivos já expressos neste voto, fica mantida a sanção básica estabelecida na sentença.

Na segunda etapa, não foram verificadas circunstâncias agravantes ou atenuantes da pena.

Por fim, a sentença deferiu o privilégio previsto no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, no grau máximo, reduzindo a sanção privativa de liberdade a
1 (UM) ANO E 10 (DEZ) MESES de reclusão
, quantum que deve ser preservado.

Cabível, por outro lado, a readequação da pena pecuniária, fixada na sentença em 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. Considerando que a pena de multa deve guardar uma relação de proporcionalidade com a reprimenda corporal, reduzo a pena de multa em 2/3 (dois terços), para
166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA
.

Consta, por fim, pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e, via de consequência, a isenção das custas processuais.

Sem razão, contudo, considerando que citadas verbas foram legalmente impostas na sentença, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal.

O que deve se entender, com base no artigo 198, §3º, do Código de Processo Civil, é que o pagamento ficará sobrestado pelo prazo de cinco anos, a contar da sentença penal condenatória, salvo se o condenado puder fazê-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família, vindo a correr após esse lapso temporal a extinção da obrigação.

Nesse passo, parece claro que a análise do pedido deve ser afetada ao juízo da execução penal, foro competente para a análise da real situação financeira do réu após o trânsito em julgado da condenação, havendo, inclusive, a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais.

Assim, entendo não ser o caso de se deferir, desde logo, o pedido de isenção das custas processuais, tendo em vista que tal pedido deverá ser examinado oportunamente, quando da execução da sentença.

III - CONCLUSÃO
:

Ante o exposto, CONHEÇO DOS RECURSOS E DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO para, mantida a condenação pela prática do crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, alterar pontualmente as penas impostas aos recorrentes, nos seguintes termos:

XISTO PERIN NETO:
6 (SEIS) ANOS E 4 (QUATRO) MESES de RECLUSÃO,
no regime inicial fechado,
e
pagamento de
500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA,
no valor diário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época da infração penal.

JOSÉ ROBERTO RODRIGUES PEREIRA:
1 (UM) ANO E 10 (DEZ) MESES de reclusão
,
no regime inicial aberto, substituída na forma da sentença por uma restritiva de direitos,
e
pagamento de

166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA
,
no valor diário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época da infração penal.

Devida, por fim, compensação financeira pelo oferecimento das razões de apelação, razão pela qual, atento aos critérios dispostos nos §§ 2º e 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R§
1.0
00,00 (
mil
reais)
,
em favor do Dr. CLAUDIO CANCELIERI, OAB/ES nº 19.217, pela atuação na fase recursal em defesa de ambos os r
ecorrente
s.

Sobre este ponto, intime-se a Procuradoria-Geral do Estado e expeça-se certidão de atuação, na forma do Ato Normativo Conjunto TJES/PGE nº 01/2021.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de Relatoria.