Tribunal: TJES
Processo: 0003729-13.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
AUSÊNCIA REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA BENESSE
.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. DANO MORAL COLETIVO. EXCLUSÃO.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. O artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser interpretado à luz de sua finalidade, cuja criação tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização. Jurisprudência do STJ.

2. De acordo com o Colendo Superior Tribunal de Justiça a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, tal como a balança de precisão, bem como anotações alusivas ao tráfico de drogas, o que se verifica no caso em voga, são elementos suficientes para afastar a minorante, relevando a dedicação criminosa da ré. Precedente.

3. O contexto fático/probatório apresentado evidencia a dedicação da apelante à atividade criminosa, pois, a quantidade de drogas apreendidas, apreensão de apetrechos utilizados no preparo de entorpecentes, aliado ao cenário de distribuição de entorpecentes na região, denuncia a dedicação à prática de ilícitos, circunstância que sabidamente obsta o reconhecimento da redutora domiciliada no §4º do art. 33 da lei nº 11.343/06.

4. Conforme já é assente na doutrina e jurisprudência, a culpabilidade, “
para fins de individualização da pena, deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu
” (STJ, AgRg no AREsp 1845574/TO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).

5. Não se pode desconsiderar as circunstâncias preponderantes da quantidade e nocividade das drogas apreendidas, a teor do art. 42 da Lei de Drogas, o que impede a aplicação da pena em patamar mínimo.

6. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça de que “a fixação de valor mínimo para reparação dos danos (ainda que morais) exige: (I) pedido expresso na inicial; (II) indicação do montante pretendido; (III) realização de instrução específica a respeito do tema, para viabilizar o exercício da ampla defesa e do contraditório” (AgRg no REsp n. 2.015.778/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 4/11/2022).

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003729-13.2021.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JANAINA NASCIMENTO MEDEIRO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
AUSÊNCIA REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA BENESSE
.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. DANO MORAL COLETIVO. EXCLUSÃO.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. O artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser interpretado à luz de sua finalidade, cuja criação tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização. Jurisprudência do STJ.

2. De acordo com o Colendo Superior Tribunal de Justiça a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, tal como a balança de precisão, bem como anotações alusivas ao tráfico de drogas, o que se verifica no caso em voga, são elementos suficientes para afastar a minorante, relevando a dedicação criminosa da ré. Precedente.

3. O contexto fático/probatório apresentado evidencia a dedicação da apelante à atividade criminosa, pois, a quantidade de drogas apreendidas, apreensão de apetrechos utilizados no preparo de entorpecentes, aliado ao cenário de distribuição de entorpecentes na região, denuncia a dedicação à prática de ilícitos, circunstância que sabidamente obsta o reconhecimento da redutora domiciliada no §4º do art. 33 da lei nº 11.343/06.

4. Conforme já é assente na doutrina e jurisprudência, a culpabilidade, “
para fins de individualização da pena, deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu
” (STJ, AgRg no AREsp 1845574/TO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).

5. Não se pode desconsiderar as circunstâncias preponderantes da quantidade e nocividade das drogas apreendidas, a teor do art. 42 da Lei de Drogas, o que impede a aplicação da pena em patamar mínimo.

6. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça de que “a fixação de valor mínimo para reparação dos danos (ainda que morais) exige: (I) pedido expresso na inicial; (II) indicação do montante pretendido; (III) realização de instrução específica a respeito do tema, para viabilizar o exercício da ampla defesa e do contraditório” (AgRg no REsp n. 2.015.778/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 4/11/2022).

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Eminente Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
JANAÍNA NASCIMENTO MEDEIRO
em face da Sentença proferida em audiência de instrução e julgamento de fls. 107/108-verso pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que condenou a apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena em 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime fechado, e 740 (setecentos e quarenta) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, bem como em indenização por danos morais coletivos na quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Razões recursais apresentadas às fls. 115/124-verso, nas quais a defesa objetiva o reconhecimento da causa prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a diminuição da pena-base fixada e o decote ou redução do dano moral coletivo arbitrado.

Contrarrazões, às fls. 129/135, pugnando seja negado provimento ao apelo.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo provimento parcial do recurso, para exclusão do dano moral coletivo reconhecido na sentença vergastada (ID nº 4838325).

Eis o breve relatório.
À
revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
JANAÍNA NASCIMENTO MEDEIRO
em face da Sentença proferida em audiência de instrução e julgamento de fls. 107/108-verso pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que condenou a apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena em 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime fechado, e 740 (setecentos e quarenta) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, bem como em indenização por danos morais coletivos na quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Razões recursais apresentadas às fls. 115/124-verso, nas quais a defesa objetiva o reconhecimento da causa prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a diminuição da pena-base fixada e o decote ou redução do dano moral coletivo arbitrado.

Contrarrazões, às fls. 129/135, pugnando seja negado provimento ao apelo.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo provimento parcial do recurso, para exclusão do dano moral coletivo reconhecido na sentença vergastada (ID nº 4838325).

Pois bem.

O recurso limita-se a questionar a dosimetria da pena, não impugnando o capítulo condenatório da sentença, sendo incontroversa a materialidade e a autoria delitiva, conforme confessado pela Recorrente e pelas declarações das testemunhas.

A apelante pretende o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado, sob o argumento, em síntese, de preencher os requisitos para tanto, ante sua primariedade e não se dedicar a atividades criminosas, tampouco integrar organização criminosa, bem como pelo fato de que a quantidade da droga, por si só, não ser suficiente para afastar o benefício.

Compulsando detidamente os autos, contudo, depreende-se que não assiste razão à defesa.

O artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 preceitua,
in verbis
:

Art. 33, §4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Ressalta-se que o dispositivo supracitado deve ser interpretado à luz de sua finalidade, cuja criação “
tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização
” (REsp 1329088/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 26/04/2013).

No caso em voga, conforme se observa da inicial acusatória, foram apreendidos com a recorrente, após franquear acesso à sua residência, a quantidade de 1,170 kg (um quilo, cento e setenta gramas) de maconha, fracionadas para comercialização, 03 (três) buchas de maconha, 41 (quarenta e um) papelotes de cocaína, 10 (dez) pinos de cocaína, 35 g (trinta e cinco gramas) de cocaína, 01 (uma) balança de precisão, bem como um caderno com anotações contendo o controle de vendas dos entorpecentes, tudo embalado para comercialização e em desacordo com a determinação legal/regulamentar.

De acordo com o Colendo Superior Tribunal de Justiça a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, tal como a balança de precisão, bem como anotações alusivas ao tráfico de drogas, o que se verifica no caso em voga, são elementos suficientes para afastar a minorante, relevando a dedicação criminosa da ré, consoante o julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais já transitado em julgado. Diante dessa situação, não deve ser conhecido o writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. 2. Não se constata, no caso, flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão de habeas corpus, de ofício, tendo em vista que a minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas foi obstada com a justificativa de que os Agravantes se dedicavam às atividades criminosas não somente em razão da quantidade da substância apreendida, mas também pelas demais circunstâncias do caso concreto, em especial cadernos com anotações alusivas à conduta de tráfico de drogas, o que legitima a não redução das penas na terceira fase da dosimetria, em conformidade com a jurisprudência desta Corte. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 788.411/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 23/3/2023.)

Ademais, as testemunhas, policiais militares que participaram da ocorrência, informaram, sob o crivo do contraditório, que receberam diversas denúncias relatando o envolvimento da recorrente na traficância, tendo ela, inclusive, “
certa influência no tráfico entorpecente no Bairro Santa Cruz
” (mídia de fls. 109).

Cumpre registrar o entendimento desta Corte, de que “
os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Assim, como bem ressaltado pela douta Procuradora de Justiça, “
o contexto fático/probatório apresentado evidencia a dedicação da apelante à atividade criminosa, pois, a quantidade de drogas apreendidas, apreensão de apetrechos utilizados no preparo de entorpecentes, aliado ao cenário de distribuição de entorpecentes na região, denuncia a dedicação à prática de ilícitos, circunstância que sabidamente obsta o reconhecimento da redutora domiciliada no §4º do art. 33 da lei nº 11.343/06
”.

Quanto à insurgência acerca da pena-base arbitrada, o Juízo de primeiro grau considerou como desfavoráveis a culpabilidade e circunstâncias do crime (art. 59 do Código Penal), bem como as circunstâncias preponderantes do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, em razão da natureza e quantidade das drogas apreendidas, fundamentando da seguinte forma:

Culpabilidade: o grau de reprovabilidade da conduta é elevado, haja vista o alto grau de intensidade do dolo na prática criminosa, em que a acusada praticava o tráfico de drogas com o uso de balança de precisão, ou seja, aparato que permite um maior preparo de substâncias para a venda, devendo ser ressaltado, ainda, que a ré mantinha um controle das anotações da venda. Em relação aos seus antecedentes, não há nos autos comprovação de serem maculados. Não há elementos para valorar negativamente a conduta social e a personalidade. O motivo do crime não foge à normalidade do tipo. As circunstâncias do crime são censuráveis, vez que a ré adquiriu as drogas de traficante residente no Município de Vitória, para revender nesta Cidade de Linhares (fl. 20), fomentando o tráfico intermunicipal das substâncias. As consequências do crime são inerentes ao tipo. O comportamento da vítima resta prejudicado, por se tratar de crime vago. A natureza da droga é desfavorável, haja vista que uma das substâncias se tratava de cocaína, isto é, substância entorpecente devastadora e de alto poder viciante. A quantidade de drogas é censurável, vez que foi apreendida quantidade excessiva e muito além do necessário à consumação do tipo (conforme Auto de Apreensão e Laudo de Exame Químico).

Conforme já é assente na doutrina e jurisprudência, a culpabilidade, “
para fins de individualização da pena, deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu
” (STJ, AgRg no AREsp 1845574/TO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).

Da leitura do excerto supratranscrito, observa-se que, de fato, o magistrado valorou o referido vetor de forma genérica e abstrata, sem considerar as especificidades do caso, merecendo ser afastada.

Por outro lado, reputo idoneamente fundamentada as circunstâncias do delito, considerando o tráfico intermunicipal dos entorpecentes realizado pela acusada.

Da mesma forma, não se pode desconsiderar as circunstâncias preponderantes da quantidade e nocividade das drogas apreendidas, a teor do art. 42 da Lei de Drogas, o que impede a aplicação da pena em patamar mínimo.

Contudo, entendo que a pena-base arbitrada foi excessiva e, considerando o decote da circunstância da culpabilidade, atendendo à premissa da proporcionalidade, redimensiono a pena-base para 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Quanto à segunda fase, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “
deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado
” (AgRg no AgRg no HC n. 789.166/RS, Relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 3/4/2023).

Assim, fixo a pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, tornando-a definitiva, ante a ausência de causa de aumento ou diminuição de pena.

No que tange à condenação por dano moral coletivo, pude verificar que, embora o Ministério Público tenha feito pedido expresso na exordial acusatória no sentido de se aplicar o artigo 387, IV, do Código de Processo Penal, a questão não fora discutida no curso da instrução processual.

Não se nega que o tráfico de drogas gera danos à coletividade em diversos aspectos, contudo, não há nos autos parâmetros e balizas para a fixação do montante mínimo, o que inviabiliza, inclusive, à apelante o exercício do contraditório.

Com o mesmo entendimento, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça de que “
a fixação de valor mínimo para reparação dos danos (ainda que morais) exige: (I) pedido expresso na inicial; (II) indicação do montante pretendido; (III) realização de instrução específica a respeito do tema, para viabilizar o exercício da ampla defesa e do contraditório
” (AgRg no REsp n. 2.015.778/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 4/11/2022).

Sobre o tema, Guilherme de Souza Nucci ensina que: “
(...) A parte que fizer [o pedido de indenização] precisa indicar os valores e provas suficientes para a sustentá-los. A partir daí, deve-se proporcionar ao réu a possibilidade de se defender e produzir contraprova, de modo a indicar valor diverso ou mesmo a apontar que inexistiu prejuízo material ou moral a ser reparado. Se não houver formal pedido e instrução específica para apurar o valor mínimo para o dano, é defeso ao julgador optar por qualquer cifra, pois seria nítida a infringência ao princípio da ampla defesa”
(NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado - 15ª ed rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2016).

Importa ressaltar o entendimento desta Corte de Justiça atribuindo ao Juízo Cível eventual discussão acerca do montante indenizatório a título de danos morais coletivos. Nesse sentido: Apelação Criminal, 050200008998, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Orgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/06/2022, Data da Publicação no Diário: 28/06/2022 e Apelação Criminal, 047190006438, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/05/2021, Data da Publicação no Diário: 21/05/2021.

Diante disso, deve ser excluída a condenação por dano moral coletivo.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do apelo para, no mérito,
DAR PARCIAL
PROVIMENTO
, a fim de redimensionar a pena para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, bem como para excluir a condenação por dano moral coletivo.

É como voto.