Tribunal: TJES
Processo: 5008216-60.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2023-11-20

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGA. FISSURA LABIAL. CANDIDATA SUBMETIDA A CIRURGIA REPARADORA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À FALA. ENQUADRAMENTO COMO DEFICIENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Conforme já assentou o STJ, “
Não é qualquer deficiência ou limitação física que autoriza a inscrição do candidato para concorrer na condição de pessoa com deficiência. Sob a ótica da nova lei, se exige não apenas a deficiência, mas também a associação dela a alguma das barreiras previstas na norma, que impeçam a integração plena em sociedade
”. (AgInt no REsp n. 2.044.846/AL, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 27/6/2023.);

2. Constata-se dos laudos que, a despeito da recorrente ser acometida por fissura labial, foi submetida a procedimento cirúrgico de restauração, de modo que o prejuízo à sua fala não gera o seu comprometimento para o exercício de suas atividades na forma preconizada pela Lei 13.146/2015 e Decreto Federal 3.298/99, conforme declarado perícia médica do concurso, sendo certo, ainda, que o prejuízo à sua audição é inferior ao previsto pelo art. 4°, inciso II do Decreto n°3.298/99, que fixa em 40db;

3. Ausente a probabilidade do direito na forma exigida pelo art. 300 do CPC, não há elementos aptos a justificar a concessão da tutela de urgência;

4. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 24 de outubro de 2023.

RELATORA
DESIGNADA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008216-60.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ISABELA BAR INFANTE ANTUNES RABELO TEIXEIRA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGA. FISSURA LABIAL. CANDIDATA SUBMETIDA A CIRURGIA REPARADORA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À FALA. ENQUADRAMENTO COMO DEFICIENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Conforme já assentou o STJ, “
Não é qualquer deficiência ou limitação física que autoriza a inscrição do candidato para concorrer na condição de pessoa com deficiência. Sob a ótica da nova lei, se exige não apenas a deficiência, mas também a associação dela a alguma das barreiras previstas na norma, que impeçam a integração plena em sociedade
”. (AgInt no REsp n. 2.044.846/AL, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 27/6/2023.);

2. Constata-se dos laudos que, a despeito da recorrente ser acometida por fissura labial, foi submetida a procedimento cirúrgico de restauração, de modo que o prejuízo à sua fala não gera o seu comprometimento para o exercício de suas atividades na forma preconizada pela Lei 13.146/2015 e Decreto Federal 3.298/99, conforme declarado perícia médica do concurso, sendo certo, ainda, que o prejuízo à sua audição é inferior ao previsto pelo art. 4°, inciso II do Decreto n°3.298/99, que fixa em 40db;

3. Ausente a probabilidade do direito na forma exigida pelo art. 300 do CPC, não há elementos aptos a justificar a concessão da tutela de urgência;

4. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 24 de outubro de 2023.

RELATORA
DESIGNADA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desª Janete V. Simões, designada Relatora para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5008216-60.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
ISABELA BAR INFANTE ANTUNES RABELO TEIXEIRA
AGRAVADOS:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E
BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – BANESTES S/A

RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por
ISABELA BAR INFANTE ANTUNES RABELO TEIXEIRA
em face da decisão proferida pela MMª. Juíza da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, na ação ordinária manejada contra o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – BANESTES S/A
, indeferiu o pedido liminar.

Segundo aduz a agravante (id nº 5560222) que a aplicação literal do disposto no art. 4º, do Decreto Federal nº 3.298/99 que, inclusive, dispõe de rol exemplificativo das hipóteses de deficiência, não se mostra adequado, especialmente diante da interpretação do que estatui a Lei Federal nº 13.146/15.

Contrarrazões no id. nº 6011827.

É o relatório.
Inclua-se em pauta para julgamento
.

Vitória/ES, 26 de setembro de 2023.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

SESSÃO: 17/10/2023

VOTO VISTA

Conforme exposto pela eminente Relatora, trata-se de agravo de instrumento interposto por Isabela Bar Infante Antunes Rabelo Teixeira contra decisão proferida pela MM. Juíza da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado nos autos da ação ordinária ajuizada contra o Estado do Espírito Santo e o Banco do Estado do Espírito Santo – BANESTES S.A.

A eminente Relatora deu provimento ao recurso, determinando aos agravados que mantenham o enquadramento da agravante para concorrência às vagas destinadas à deficientes físicos, consignando que, “
em decorrência da má-formação retrocitada e das limitações que dela decorrem a agravante não dispõe de condições de participação plena e efetiva no certame e mesmo no próprio desempenho da função em igualdade com os demais candidatos e colegas de profissão
”.

Em que pese o judicioso voto da eminente Relatora, entendo que o contexto dos autos não justificam a intervenção do Poder Judiciário na decisão da banca examinadora do certame, tendo em vista que adotou os critérios definidos pela legislação de regência para avaliação da condição da recorrente quando ao seu enquadramento como deficiente física.

Nesse passo, conforme já assentou o STJ, “
Não é qualquer deficiência ou limitação física que autoriza a inscrição do candidato para concorrer na condição de pessoa com deficiência. Sob a ótica da nova lei, se exige não apenas a deficiência, mas também a associação dela a alguma das barreiras previstas na norma, que impeçam a integração plena em sociedade
”. (AgInt no REsp n. 2.044.846/AL, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 27/6/2023.)

No caso concreto,
constata-
se
dos laudos
(Id 6011830, pág. 3, 4 e 7)
, a despeito da recorrente ser acometida por fissura labial, foi submetida a procedimento cirúrgico de restauração, de modo que o prejuízo à sua fala não
gera o seu comprometimento
para o
exercício de suas atividades na forma preconizada pel
a Lei 13.146/2015 e Decreto Federal 3.298/99, conforme declarado perícia médica do concurso.

Por sua vez, o laudo constante do Id 6011830, pág. 7, indica perda auditiva de 20db, inferior ao definido pelo
art. 4°, inciso II do Decreto n°3.298/99,
que fixa em 40db,
inclusive, o STJ também já firmou que “
a surdez unilateral não possibilita aos seus portadores concorrer às vagas de concursos públicos destinadas aos portadores de deficiência
”. (AgInt no REsp n. 1.989.773/PB, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 9/6/2022.)

Diante do exposto,
com a devida vênia à eminente Relatora (Desembargadora Marianne Júdice de Abreu),
conheço do recurso e a ele nego provimento.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5008216-60.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
ISABELA BAR INFANTE ANTUNES RABELO TEIXEIRA

AGRAVADOS:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E
BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – BANESTES S/A

RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Conforme relatado,
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por
ISABELA BAR INFANTE ANTUNES RABELO TEIXEIRA
em face da decisão proferida pela MMª. Juíza da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, na ação ordinária manejada contra o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – BANESTES S/A
, indeferiu o pedido liminar.

Segundo aduz a agravante (id nº 5560222) que a aplicação literal do disposto no art. 4º, do Decreto Federal nº 3.298/99 que, inclusive, dispõe de rol exemplificativo das hipóteses de deficiência, não se mostra adequado, especialmente diante da interpretação do que estatui a Lei Federal nº 13.146/15.

Pois bem. Ao analisar o presente feito, constato que a MMª. Juíza
a quo
indeferiu parte do pedido liminar, sob o argumento de que:

[...] No caso, a Autora pretende ser mantida nas vagas reservadas às pessoas com deficiência do Concurso Público para o cargo de Técnico Bancário no concurso Público de Edital nº 01/BANESTES, 12 dezembro de 2022.

Trata-se de pedido fundado em urgência, exigindo-se a comprovação da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

A questão jurídica posta nos autos se relaciona com a eventual ilegalidade da decisão da banca examinadora do referido concurso público que não reconheceu a Autora como pessoa com deficiência.

Pois bem, de acordo com o art. 2º da Lei nº 13.146/2015, é “pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

De outro lado, o Decreto Federal nº 3.298/1999, considera como deficiência física a “alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções”.

No caso dos autos, a Autora é acometida de fissura palatina, o que, de acordo com a Dra. Trixy Cristina Niemeyer Vilela Alves, CRF/ES 12.534, “Tais alterações atrapalham a inteligibilidade de fala e, assim, a comunicação da paciente, com impacto na vida profissional, social e auto-estima da mesma” (ID nº 28122005).

De outro lado, o laudo emitido pela Dra. Flávia Coelho Cunha, CRM/ES 11.270 (ID nº 28122006),

Avaliada a paciente acima, encaminhada para avaliação otorrinolaringológica.

A mesma é portadora de insuficiência velopalatina moderada, devido a fenda palatina incompleta (posterior), corrigida cirurgicamente, mas que ainda apresenta alteração funcional na linguagem. Apresenta também alteração na audição devido a disfunção tubaria, decorrente da fenda palatina.

Do que se constata, a deformidade que acomete a Autora não consta do Decreto nº Decreto Federal nº 3.298/1999, o que impede, ao menos nesse momento processual, seja reconhecida eventual deficiência apta a justificar a manutenção nas vagas reservadas.

Pelo exposto,
INDEFIRO
o pedido de tutela de provisória formulado na inicial (id. nº 28479327 dos autos de origem).

Pois bem. Dos autos, resta evidente que a pretensão da recorrente está voltada a combater a decisão que impossibilitou o seu prosseguimento no certame na condição de pessoa com deficiência.

Segundo prevê a
Lei Federal nº 13.146/15,
considera-se pessoa com deficiência:

[...] aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Já o Decreto Federal nº 3.298/99, ao tratar do tema, trouxe os seguintes conceitos:

Art. 3
o
Para os efeitos deste Decreto, considera-se:

I - deficiência – toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano;

[...]

Art. 4
o
É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias:

I - deficiência física - alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções;

II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz;

Dito isso, vê-se que, com espeque na
Lei nº 13.146/15
, a condição de pessoa com deficiência está vinculada às situações em que sirvam de obstáculo à
“participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas
”.

Com base nisso, constato a existência de circunstância capaz de demonstrar a presença de um dos elementos centrais previstos pela norma retrocitada, qual seja, a ausência de condição de participação plena e efetiva da agravante na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Digo isso porque, as provas carreadas ao presente recurso demonstram que a recorrente é portadora de insuficiência velopalatina moderada (fenda lábio-palatina), apresentando alteração na audição, devido a disfunção tubaria, além de alterações na fala, como se constata do laudo id nº 28122006 dos autos de primeiro grau.

Corroborando esta narrativa, cito o laudo fonoaudiológico da lavra da Drª. Trixy Cristina Niemeyer Vilela Alves:

[...] a paciente Isabela Bar Infante Antunes Rabelo Teixeira apresenta fissura palatina (CID 10: Q35) e, devido a essa malformação congênita, apresenta alterações de fala (CID 10: F80.0). Tais alterações atrapalham a inteligibilidade de fala e, assim, a comunicação da paciente, com impacto na vida profissional, social e autoestima da mesma (id. nº 28122005 dos autos de origem).

Dessa maneira, o que se pode ver é que em decorrência da má-formação retrocitada e das limitações que dela decorrem a agravante não dispõe de condições de participação plena e efetiva no certame e mesmo no próprio desempenho da função em igualdade com os demais candidatos e colegas de profissão.

É certo que não cabe ao Poder Judiciário se sobrepor às decisões da banca examinadora de concursos públicos, exceto nas hipóteses de ilegalidade ou de inconstitucionalidade.

No caso, constato que a condição da recorrente, sob o prisma da legislação em vigor, torna capaz reconhecer a sua condição de pessoa com deficiência, razão pela qual se mostra justificado o provimento do presente recurso.

Por todo o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao agravo de instrumento, para reformar a ordem judicial recorrida, ratificando a medida liminar ao seu tempo deferida.

É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008216-60.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: ISABELA BAR INFANTE ANTUNES RABELO TEIXEIRA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E OUTRO

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOGAL: DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VISTA

Pedi vista dos autos para melhor apreciar a matéria em razão da divergência instaurada no presente julgamento.

A eminente Relatora, Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, conheceu do recurso e lhe deu provimento para assegurar à Agravante o direito de manter-se na condição de concorrente às vagas reservadas às pessoas com deficiência no concurso público para o cargo de Técnico Bancário do Banco do Estado do Espírito Santo S/A – BANESTES.

Por sua vez, a eminente Desembargadora Janete Vargas Simões, em seu voto-vista, inaugurou divergência para conhecer do recurso interposto e lhe negar provimento, mantendo a decisão interlocutória que indeferiu a tutela provisória de urgência.

Do exame que fiz dos autos e após refletir sobre as considerações tecidas, cheguei à mesma conclusão do voto divergente.

Conforme consignado no voto de divergência, “
constata-se dos laudos (Id 6011830, pág. 3, 4 e 7), a despeito da recorrente ser acometida por fissura labial, foi submetida a procedimento cirúrgico de restauração, de modo que o prejuízo à sua fala não gera o seu comprometimento para o exercício de suas atividades na forma preconizada pela Lei 13.146/2015 e Decreto Federal 3.298/99, conforme declarado perícia médica do concurso
”.
Por sua vez, o laudo constante do Id 6011830, pág. 7, indica perda auditiva de 20db, inferior ao definido pelo art. 4°, inciso II do Decreto n°3.298/99, que fixa em 40db, inclusive, o STJ também já firmou que ‘a surdez unilateral não possibilita aos seus portadores concorrer às vagas de concursos públicos destinadas aos portadores de deficiência’. (AgInt no REsp n. 1.989.773/PB, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 9/6/2022.)
”.

A partir do referido contexto, tem-se que a Agravante não demonstrou, ao menos neste juízo sumário de cognição, a plausibilidade da tese autoral, o que não prejudica, por óbvio, a eventual comprovação do direito alegado a partir do aprofundamento probatório a ser realizado em momento oportuno nos autos de origem.

Ante o exposto, rogando
vênia
à eminente e culta Relatora, Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, nego provimento ao presente recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto proferido pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

É como me manifesto.