Tribunal: TJES
Processo: 0000018-54.2014.8.08.0059
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crime Tentado; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Registro / Porte de arma de fogo
Data de julgamento: 2023-05-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO.
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
ABSOLVIÇÃO.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA
.
SÚMULA STJ 444. ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA. INCIDÊNCIA. FRAÇÃO PARADIGMA.

CAUSA DE AUMENTO ARTIGO 40, INCISO IV, DA LEI DE DROGAS. ARMAS.
RECURSO
S

PARCIALMENTE
PROVIDO
S
.

1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas, por meio das provas materiais e testemunhais contidas nos autos, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório para ambos os crimes. Provas suficientes dando conta da habitualidade dos agentes e de um pacto associativo com organização de tarefas entre os denunciados para a prática do tráfico de drogas.

2.
Não há bis in idem entre o crime previsto no artigo 35 da Lei n.º 11.343/06 e artigo 2º da Lei n.º 12.850/12. Segundo o STJ, tratam-se de crimes autônomos, sendo ambos, no caso dos autos, devidamente descritos na denúncia. Ademais, a prova colhida demonstrou a diversidade de agentes, a prática delitiva em regiões distintas e várias formas de atuação, de modo que a organização criminosa se destinava à prática de diversos crimes graves e não apenas ao cometimento do crime de tráfico de drogas. Trata-se de uma organização estável com propósitos criminosos; com escalonamento de funções e tarefas; subordinação e um esforço articulado de seus integrantes para obter de forma estável e permanente vantagens ilícitas, vivenciando a realidade daquela estrutura que transita às margens da Lei, indo além da mera associação ao tráfico.

3.
Constatado que as armas de fogo eram utilizadas de forma ostensiva no intuito de intimidar as pessoas para realização do tráfico e manutenção da associação criminosa, incide a causa de aumento disposta no artigo 40, inciso IV, da Lei de Drogas. Não há o que se falar em condenação do apelante como incurso no artigo 14, da Lei de Armas, pelo mesmo fato, sob pena de ofensa ao princípio
non bis in idem
.

4.
Embora o processo dosimétrico não seja regido por critérios aritméticos exatos, a majoração da pena deve obedecer algum critério de proporcionalidade, salvo circunstâncias excepcionais que venham a ser fundamentadas.

5.
Igualmente, é preciso que haja proporcionalidade na aplicação da atenuante na segunda fase da dosimetria. Reconhecida a atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa, assiste razão ao apelante no presente caso, visto que não restou demonstrado motivo para aplicação de fração diversa à fração paradigma de 1/6 conforme orientação jurisprudencial do STJ.

6.
Deve ser mantida a majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, pois após análise pormenorizada dos autos, restou caracterizado o emprego de arma de fogo.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000018-54.2014.8.08.0059
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JEFERSON DE OLIVEIRA MARCELINO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WILLIAN SILVA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO.
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
ABSOLVIÇÃO.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA
.
SÚMULA STJ 444. ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA. INCIDÊNCIA. FRAÇÃO PARADIGMA.

CAUSA DE AUMENTO ARTIGO 40, INCISO IV, DA LEI DE DROGAS. ARMAS.
RECURSO
S

PARCIALMENTE
PROVIDO
S
.

1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas, por meio das provas materiais e testemunhais contidas nos autos, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório para ambos os crimes. Provas suficientes dando conta da habitualidade dos agentes e de um pacto associativo com organização de tarefas entre os denunciados para a prática do tráfico de drogas.

2.
Não há bis in idem entre o crime previsto no artigo 35 da Lei n.º 11.343/06 e artigo 2º da Lei n.º 12.850/12. Segundo o STJ, tratam-se de crimes autônomos, sendo ambos, no caso dos autos, devidamente descritos na denúncia. Ademais, a prova colhida demonstrou a diversidade de agentes, a prática delitiva em regiões distintas e várias formas de atuação, de modo que a organização criminosa se destinava à prática de diversos crimes graves e não apenas ao cometimento do crime de tráfico de drogas. Trata-se de uma organização estável com propósitos criminosos; com escalonamento de funções e tarefas; subordinação e um esforço articulado de seus integrantes para obter de forma estável e permanente vantagens ilícitas, vivenciando a realidade daquela estrutura que transita às margens da Lei, indo além da mera associação ao tráfico.

3.
Constatado que as armas de fogo eram utilizadas de forma ostensiva no intuito de intimidar as pessoas para realização do tráfico e manutenção da associação criminosa, incide a causa de aumento disposta no artigo 40, inciso IV, da Lei de Drogas. Não há o que se falar em condenação do apelante como incurso no artigo 14, da Lei de Armas, pelo mesmo fato, sob pena de ofensa ao princípio
non bis in idem
.

4.
Embora o processo dosimétrico não seja regido por critérios aritméticos exatos, a majoração da pena deve obedecer algum critério de proporcionalidade, salvo circunstâncias excepcionais que venham a ser fundamentadas.

5.
Igualmente, é preciso que haja proporcionalidade na aplicação da atenuante na segunda fase da dosimetria. Reconhecida a atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa, assiste razão ao apelante no presente caso, visto que não restou demonstrado motivo para aplicação de fração diversa à fração paradigma de 1/6 conforme orientação jurisprudencial do STJ.

6.
Deve ser mantida a majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, pois após análise pormenorizada dos autos, restou caracterizado o emprego de arma de fogo.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas por
JEFFERSON DE OLIVEIRA MARCELINO e VITOR ANDRADE DOS SANTOS
em razão da sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única de Fundão que julgou parcialmente procedente a pretensão estatal para condenar os apelados como incurso nos seguintes artigos e penas:

JEFFERSON DE OLIVEIRA MARCELINO: artigo
s
33
e 35
c/c
artigo 40, inciso V
I
,

t
od
os
da Lei nº 11.343/06,
e
artigo 2º, §2º, da Lei nº 12.850/13,
bem como artigo 14 da Lei nº 10.826/03,
na forma do artigo 69 do Código Penal
,
à pena de 27 (vinte e sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 2.716 (dois mil setecentos e dezesseis) dias-multa;

VITOR ANDRADE DOS SANTOS: artigo
s
33
e 35
c/c
artigo 40, inciso V
I
,

t
od
os
da Lei nº 11.343/06,
bem como artigo 2º, §2º, da Lei nº 12.850/13, na forma do artigo 69 do Código Penal
,
à pena de 17 (dezessete) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 1.883 (mil oitocentos e oitenta e três) dias-multa.

Nas razões recursais de JEFFERSON (fls. 367/380) e VITOR (mov. 3853017), em síntese, pugnam pela
(I)
absolvição de todos os crimes e eles imputados, indicando insuficiência probatória. Subsidiariamente, requerem
(II)
a redução da pena-base em seu mínimo legal,
(I
II
)
afastamento da causa de aumento disposta no artigo 40, inciso IV, da Lei de Drogas.

JEFFERSON, ainda, requer
(
I
V
)
o pagamento dos honorários. Enquanto VITOR pleiteia pela
(V)
aplicação da fração paradigma de 1/6 para atenuar a sua pena em razão da confissão espontânea e da menoridade relativa.

Contrarrazões (mov. 3277741 e 4148921).

A Procuradoria de Justiça opina pelo não
provimento do
s
recurso
s
(mov. 4200585)
.

É, no essencial, o relatório.
À revisão
, por disposição legal.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0000018-54.2014.8.08.0059

APELANTE: JEFERSON DE OLIVEIRA MARCELINO, VITOR ANDRADE DOS SANTOS

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VO
TO

Conforme o relatado, trata-se de apelações interpostas por
JEFFERSON DE OLIVEIRA MARCELINO e VITOR ANDRADE DOS SANTOS
em razão da sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única de Fundão que julgou parcialmente procedente a pretensão estatal para condenar os apelados como incurso nos seguintes artigos e penas:

•
JEFFERSON DE OLIVEIRA MARCELINO
:
artigos 33 e 35 c/c artigo 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/06, e artigo 2º, §2º, da Lei nº 12.850/13, bem como artigo 14 da Lei nº 10.826/03, na forma do artigo 69 do Código Penal
, à pena de 27 (vinte e sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 2.716 (dois mil setecentos e dezesseis) dias-multa;

•
VITOR ANDRADE DOS SANTOS: artigos 33 e 35 c/c artigo 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/06, bem como artigo 2º, §2º, da Lei nº 12.850/13, na forma do artigo 69 do Código Penal
, à pena de 17 (dezessete) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 1.883 (mil oitocentos e oitenta e três) dias-multa.

Narra a denúncia que no dia 08 de janeiro de 2014, em uma operação conjunta entre polícia militar e civil que visava combater uma perigosa organização criminosa que teria se estabelecido no bairro Direção no balneário de Praia Grande, após informações de populares acerca da atuação e localização dos integrantes da quadrilha, localizaram várias pessoas portando armas de fogo e que evadiram ao avistarem os policiais.

Conforme a exordial, JEFFERSON, ao tentar fugir pulou a janela do segundo andar de um imóvel deixando cair um revólver calibre .38 de marca Taurus municiado. Em seguida, se escondeu em outro imóvel nas proximidades, tendo sido localizado e apreendido com ele 7 (sete) buchas de maconha, 4 munições calibre .38 intactas, uma munição de mesmo calibre já deflagrado e 3 (três) munições de calibre .12, além de dinheiro em espécie (R$1.115,00).

A peça vestibular ainda aponta que VITOR como o responsável pela vigilância e demais tratativas ilícitas durante o “plantão de vendas de drogas”. Além disso, a denúncia indica a arma de fogo apreendida teria sido fornecida pelo “dono da boca de fumo” a VITOR, que estava na companhia de JEFFERSON tendo também empreendido fuga.

Nas razões recursais de JEFFERSON (fls. 367/380) e VITOR (mov. 3853017), em síntese, pugnam pela
(I)
absolvição de todos os crimes e eles imputados, indicando insuficiência probatória. Subsidiariamente, requerem
(II)
a redução da pena-base em seu mínimo legal,
(III)
afastamento da causa de aumento disposta no artigo 40, inciso IV, da Lei de Drogas.

JEFFERSON, ainda, requer
(IV)
o pagamento dos honorários. Enquanto VITOR pleiteia pela
(V)
aplicação da fração paradigma de 1/6 para atenuar a sua pena em razão da confissão espontânea e da menoridade relativa.

Pois bem.

Ao contrário do que se defende no apelo, o conjunto probatório carreado aos autos é suficientemente claro para atestar a veracidade dos fatos narrados pelo órgão ministerial.

A
materialidade
resta comprovada mediante auto de apreensão (fl. 37), auto provisório de eficiência de arma de fogo (fl. 38), auto de constatação provisório da natureza tóxica da substância (fl. 39), boletim de ocorrência policial (fls. 40/40-v), relatório conclusivo de I.P. (fls. 68/72), laudo de exame de arma de fogo e material (fls. 228/231) e laudo de exame químico (fls. 251/252).

A
autoria
resta comprovada pelos testemunhos em sede policial e judicial, em especial pelos depoimentos dos policiais militares e civis, atestam a veracidade dos fatos narrados pelo órgão acusatório.

Em
sede extrajudicial, a testemunha policial militar Patrick Carreiro Santos
(fls. 09/10), relatou que Jefferson efetuou disparo de arma de fogo na da sua direção e de outro policial, em seguida, empreendeu fuga. A testemunha ainda destacou que Jefferson carregava consigo 1.115,00 em dinheiro proveniente do tráfico, além de ter sido localizada na residência onde foi detido, 4 munições calibre .38 intactas, 01 deflagrada, 03 munições calibre 12 e 07 buchas de maconha junto ao dinheiro.

Além disso, a mencionada testemunha ainda apontou que Vitor tentou empreender fuga, pulando a janela. Vejamos:

[...] em operação juntamente com a Polícia Civil no Bairro Direção conforme denúncia passada pelo COPOM, o declarante se deslocou ate a Rua Visconde Pirajá porque segundo informações havia dois homens em uma casa próxima a casa da Dina que haviam fugido das viaturas da PM que os perseguiam; Que no local indicado o declarante adentrou no terraço da casa quando ouviu barulho em um dos quartos; Que dentro de um quarto estava Jefferson de Oliveira Marcelino que efetuou disparo de arma de fogo na direção dos policiais SD Forrnigoni e o declarante; Que o declarante revidou a injusta agressão com dois disparos de metralhadora Famae no CT08255 contra Jefferson; Que Jefferson pulou a janela do segundo andar da casa, vindo a lesionar-se ao cair em cima do muro; Que Jefferson deixou a arma (revolver cal. 38 no 1625654 TAURUS/ 06 tiros) cair ao chão no momento da queda municiada com 05 munições; Que Jefferson teve várias lesões pelo corpo com ferimento no Joelho esquerdo, corte no queixo e vários arranhões; Que Jefferson se refugiou numa casa próxima do local da ocorrência, sendo o mesmo denunciado por moradores apontando o local aonde se encontrava; Que juntamente com a Polícia Civil o declarante adentrou numa casa abandonada onde foi localizado e detido Jefferson; Que próximo a Jefferson foi encontrado a quantia de R$ 1.115,00 (hum mil cento e quinze reais) em dinheiro proveniente da venda de droga; Que na primeira residência foi detido um dos envolvidos de nome Vitor Andrade dos Santos a qual tentou pular a janela e se lesionou na queda, porém foi detido pelos policiais da guarnição; Que na casa, na qual foi detido Jefferson de Oliveira Marcelino foi encontrado 04 munições cal. .38 intactas, 01 deflagrada, 03 munições cal. 12 e 07 buchas de maconha junto ao dinheiro; [...].

No mesmo sentido é o
depoimento extrajudicial do militar Marcelo Alberto Formigoni
(fls. 11/12),
confirmado em sede judicial
(fl. 196).

Em consonância com os relatos supracitados encontra-se o
testemunho judicial do policial civil Fernando Luiz Santos de Araújo
(fl. 185), que relatou os fatos destacando ter conhecimento que pessoas de fora da cidade tinham o propósito de tomar o tráfico da cidade.

[...] que na data dos fatos foi juntamente com os seus colegas investigadores realizar o cumprimento de mandado de prisão no bairro Mirante; que quando chegaram ao local não obtiveram êxito; que a PM foi dar um apoio a equipe integrada pelo declarante; que a PM recebeu a informação, via rádio, acerca de várias pessoas armadas no bairro Direção; que as informações davam conta de que se tratava de um grupo composto por quinze pessoas fortemente armadas; que o declarante e sua equipe se dirigiram ao local e realizaram buscas com o objetivo de localizar o mencionado grupo.; que também foi solicitado apoio do GAO, Inclusive por helicóptero; que num determinado momento o declarante chegou a ouvir um disparo de arma de logo, mas não presenciou pois estava em outro local; que chegando ao local do disparo o declarante se deparou com um dos acusados já presos pela PM, inclusive um deles ferido na perna; que sabe que no local onde estava um dos acusados foi apreendida urna quantia de aproximadamente mil reais, oito buchas de maconha, urna arma de logo e munições de calibre 12 e 38; que se recorda que um dos acusados, não sabendo precisar quem, assumiu que atuava no tráfico de drogas, contudo, o outro negou qualquer envolvimento com o fato criminoso, sustentando que estava na casa de urna namorada, porém o declarante tem certeza do envolvimento de ambos; que as informações davam conta de que pessoas de fora estavam tentando "tomar o bairro" e o declarante que ambos realmente são de fora; que não conhecia os acusados; que não tinha nenhuma informação, ou investigação, contra os dois acusados; que confirma o relatório de investigação de fls. 53/54; que as informações sobre a dinâmica de como foram encontrados os acusados foram repassadas pelos policiais militares que realizaram a prisão; que o declarante tem conhecimento de que pessoas de fora da cidade já estavam ocupando o local com o propósito de tornar o tráfico; que no dia dos fatos as informações se prestaram a passar a localização do grupo, embora a existência das informações sobre o tráfico o declarante não tinha conhecimento acerca do nome dos acusados [...]

No mesmo sentido,
a testemunha Sebastião Lima, policial civil, em sede judicial
(fl. 184), afirmou que foi ao local junto à polícia militar, após informações de que havia um grupo de cerca de 15 (quinze) portando armas de fogo na rua. Além disso, a testemunha confirmou que o Vitor estava na casa vizinha, no terraço, enquanto Jeferson foi encontrado em outra casa com um revólver .38 e drogas, além de aproximadamente R$1000,00 (um mil reais).

Nessa linha também é o
testemunho judicial de Genivaldo Ribeiro Guimarães
(fl. 186) que relatou que existia informações de um grupo armado há aproximadamente um mês por tráfico de drogas e com armas longas e de grosso calibre.

Logo, além de convincentes e harmoniosos, encontram respaldo nos outros elementos de provas carreados aos autos.

Vale ressaltar que o entendimento jurisprudencial firmado é no sentido de que os relatos dos policiais são meios idôneos de prova. Neste sentido:

[...] Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. [...]” (STJ, AgRg no AREsp 1840915/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 21/05/2021)

Ademais, o apelante
VITOR, em seu interrogatório extrajudicial
(fl. 13),
afirma ser traficante de drogas, assim como Jefferson
. Além disso, confirma que na data dos fatos carregava consigo uma arma de fogo tendo, inclusive, efetuado dois disparos para chamar a atenção de um desafeto. Vejamos:

[...] nesta noite estava num moro, perto da creche, nos eucaliptos quando efetuou dois disparos de um revólver para o alto no intuito de chamar a atenção de Jardel (um desafeto do declarante); Que depois do ocorrido foi para uma boca de fumo quando chegaram várias viaturas da polícia; Que o declarante correu e subiu na laje de uma casa; Que depois um morador apontou onde estava o declarante; Que dois policiais militares subiram na laje encontraram o declarante e Jefferson, vulgo "Branco"; Que os policiais efetuaram dois disparos de arma de fogo em sua direção; Que o declarante pulou de cima da laje; Que na queda sofreu algumas escoriações; Que foi detido pelos policiais e conduzido ate a Depol Aracruz; Que declara que e traficante de drogas; Que a droga encontrada pela PM era do declarante; Que o revólver foi fornecido ao declarante pelo dono da boca para o plantão de venda de drogas; Que Jefferson vendia drogas, provavelmente cocaína e "crack". [...]

Em seu
interrogatório judicial
(fl. 187/187-v), apesar de mudar parcialmente sua versão em relação a Jefferson (afirmando que ele não fazia parte do grupo apesar de estar com ele naquele dia), VITOR
novamente confirma os fatos, assumindo fazer parte de associação criminosa, composta por 7 indivíduos, que visava tráfico, homicídios e outas atividades ilícitas
.

Por outro lado,
JEFFERSON, em seu interrogatório judicial
(fl. 188/188-v), nega os fatos, inclusive que estava na companhia de Vitor, afirmando que passou no local para comprar uma bucha de maconha e depois encontraria o corréu Vitor.

Como visto, a prova colhida demonstrou a diversidade de agentes, a prática delitiva em várias formas de atuação, de modo que a organização criminosa se destinava à prática de diversos crimes graves e não apenas ao cometimento do crime de tráfico de drogas.

Como se observou, trata-se de uma organização estável com propósitos criminosos; com escalonamento de funções e tarefas; subordinação e um esforço articulado de seus integrantes para obter de forma estável e permanente vantagens ilícitas, vivenciando a realidade daquela estrutura que transita às margens da Lei, indo além da mera associação ao tráfico.

Cumpre destacar que, segundo o Superior Tribunal de Justiça, os tipos penais descritos no artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/06 e no artigo 2º, caput, da Lei nº. 12.850/13, são crimes autônomos, sendo ambos, no caso dos autos, devidamente descritos na denúncia.

Nesse sentido:

[...] Quanto à condenação pelos crimes de associação para o tráfico e de organização criminosa, já decidiu esta Corte que "Sendo autônomos os tipos penais descritos nos arts. 35, caput, (...) da Lei n. 11.343/06 e no artigo 2º, caput, da Lei 12.850/13, correta a denúncia pela prática de ambas as imputações" (RHC 80.688/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 13/03/2017). [...] (STJ, AgRg no AREsp: 1593941 TO 2019/0291937-2, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 22/09/2020, SEXTA TURMA, DJe 29/09/2020)

Dessa forma, apoiando-me nas demais provas contidas nos autos, verifico haver
prova suficiente para condenação dos apelantes para todos os crimes
, inclusive da relação habitual e permanente entre os apelantes com organização de tarefas para prática do tráfico de entorpecente, sendo Vitor responsável pela vigilância e demais tratativas ilícitas durante o “plantão de vendas de drogas” enquanto Jefferson vendedor da droga.

Todavia, compulsando os autos verifica-se que as
armas de fogo eram utilizadas de forma ostensiva no intuito de intimidar as pessoas para realização do tráfico e manutenção da associação criminosa
.

Portanto, trata-se de crime meio para atingir o delito de tráfico e de associação ao tráfico de drogas. Assim sendo,
absorve-se o primeiro delito pelos crimes dispostos na lei de drogas
.

Nesse sentido o STJ:

[...] Consoante entendimento desta Corte Superior, "a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico" ( HC n. 181.400/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 17/4/2012, DJe 29/6/2012). 2. Tendo as instâncias ordinárias concluído pela ausência de provas de que o tráfico fora exercido com o emprego de arma, salientando, inclusive, que as armas e as munições foram apreendidas na residência do réu (contexto diverso), não há como rever tal conclusão, a fim de operar a desclassificação pretendida, sem revisar o conjunto de fatos e provas dos autos, providência inadimissível nos termos da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no AREsp: 1829070 SP 2021/0034676-6, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 03/08/2021, SEXTA TURMA, DJe 09/08/2021)

Não se tratando de crime autônomo, incide a causa de aumento disposta no artigo 40, inciso IV, da Lei de Drogas.

Assim,
assiste razão a defesa de JEFFERSON neste quesito, devendo ser afastada a imputação relativa ao artigo 14, da Lei de Armas,
pelo mesmo fato, sob pena de ofensa ao princípio
non bis in idem
, razão pela qual impõe-se sua absolvição em relação ao referido crime.

Em relação ao pedido subsidiário relativo à
dosimetria da pena
, passo a analisar primeiramente a dosimetria relativa ao
apelante JEFFERSON DE OLIVEIRA MARCELINO
:

No que se refere ao
crime de tráfico de drogas
, cuja pena abstrata é de 5 a 15 anos de reclusão, observa-se que o magistrado de primeiro grau fixou a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão, valorando negativamente três circunstâncias judiciais (maus antecedentes, conduta social e consequências extrapenais).

O juízo
a quo
destacou os
maus antecedentes
em razão de condenação em crime anterior transitado em julgado ultrapassado o prazo quinquenal.

Enquanto as
consequências do delito
foram exasperadas em razão do sentimento de insegurança instaurado na comunidade daquele bairro.

Indo além, vale reforçar que as provas dos autos demonstram que o apelante e cerca de 7 a 14 indivíduos estavam armados andando pelas ruas, intimidando as pessoas daquela comunidade, a fim de dominar o bairro, o que denota uma conduta mais censurável do apelante.

Em relação à circunstância judicial referente à
conduta social,
o magistrado
a quo
apontou a necessidade de exasperar a pena tendo em vista que o apelante responde a outros crimes de natureza grave, como homicídio. Todavia, conforme a orientação disposta no enunciado sumular nº 444 do STJ, é vedada a utilização de ações penais em curso ou inquéritos policiais para agravar a pena-base.

De outro lado, em reforço argumentativo, vale destacar que o apelante chegou a efetuar disparo de arma de fogo na direção dos policiais ao ser alcançado, o que denota maior reprovabilidade.

Relembro que o reforço de argumentação realizado pelo Tribunal
ad quem
não configura
reformatio in pejus
quando mantido o apenamento imposto.

Mantida as três circunstâncias judiciais, todavia, considerando a orientação de que a aplicação das
frações de 1/6 ou de 1/8, em média, revelam-se proporcionais para cada circunstância judicial valorada negativamente
, ainda que observado o juízo de discricionariedade do julgador, sem a fixação de um critério aritmético na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa do cálculo dosimétrico, verifica-se necessária a modulação da fração aplicada.

Assim, exaspero a pena-base em 3 anos e 9 meses, fixando-a em 8 anos e 9 meses de reclusão.

Na
segunda fase
, inexistem atenuantes e agravantes.

Na
terceira fase
, não estão presentes causas de diminuição. Por outro lado, presente
a causa de aumento da pena descrita no artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/06
, pelo emprego de arma de fogo, constando nos autos que inclusive o apelante chegou a efetuar um disparo da arma em direção aos policiais.

Assim, mantendo a fração mínima de 1/6, a
pena definitiva relativa ao crime de tráfico chega ao patamar de 10 (dez) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
.

Em
relação ao
crime descrito no artigo 35, da Lei de Drogas
, cuja pena abstrata é de 3 a 10 anos de reclusão,
observa-se que o magistrado de primeiro grau fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão. M
antidas as três circunstâncias judiciais já mencionadas, tendo o juízo
a quo
fixado a pena-base em
quantum
inferior, mantenho 5 anos de reclusão.

Na
segunda fase
, inexistem atenuantes e agravantes.
Na terceira fase
, ausente qualquer causa de diminuição, no entanto, presente a
causa de aumento da pena descrita no artigo 40, inciso IV da Lei 11.343/06
, mantida a fração mínima,
mantenho a pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
.

Quanto ao
crime disposto no artigo 2º, §2º, da Lei nº 12.850/13
, cuja pena abstrata reflete entre 3 e 8 anos,
observa-se que o magistrado de primeiro grau fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão.
Considerando as mencionadas circunstâncias judiciais negativadas, a pena-base deve ser fixada em 4 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão.

Na segunda fase
, inexistem atenuantes e agravantes.
Na terceira fase
, ausente qualquer causa de diminuição, porém, incide a causa de aumento do §2º do artigo 2º, da referida Lei. Portanto, mantida a fração estabelecida pelo juízo
a quo
, fixo
a pena em definitivo em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão
.

Na forma do artigo 69 do Código Penal
, procedo ao somatório final da pena total do apelante,
fixando-a em 23 (vinte e três) anos, 4 meses e 7 (sete) dias de reclusão
.

Passo, agora, à dosimetria da pena de
VITOR ANDRADE DOS SANTOS
:

No que se refere ao
crime disposto no artigo 33, da lei nº 11.343/06
, cuja pena abstrata é de 5 a 15 anos de reclusão, observa-se que o magistrado de primeiro grau fixou a pena-base em 9 (nove) anos de reclusão, valorando negativamente duas circunstâncias judiciais (conduta social e consequências do delito).

Em consonância ao juízo
a quo
, as
consequências do delito
exigem exasperação em razão visto que o apelante e cerca de outros 14 indivíduos estavam armados andando pelas ruas, intimidando as pessoas daquela comunidade, a fim de dominar o bairro, o que denota uma conduta mais censurável do apelante.

Além disso, a
conduta social
é reprovável. Em reforço argumentativo, observa-se que a referida circunstância judicial merece exasperação tendo em vista que o apelante era o responsável pela vigilância e demais tratativas ilícitas durante o “plantão de vendas de drogas”.

Mantida as duas circunstâncias judiciais, todavia, considerando a orientação de que a aplicação das frações de 1/6 ou de 1/8, em média, verificada a necessidade da modulação da fração aplicada, fixo a pena-base em 7 anos e 6 meses de reclusão.

Na segunda fase
, incide a atenuante da
confissão espontânea
, bem como da
menoridade relativa
, visto que o apelante possuía 19 anos à época dos fatos. Assim, aplicando a fração paradigma de 1/6 para cada atenuante, fixo a pena intermediária em seu mínimo legal, ou seja, 5 anos de reclusão.

Na terceira fase
, não estão presentes causas de diminuição da pena. Por outro lado, presente a
causa de aumento da pena descrita no artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/06
, pelo emprego de arma de fogo, constando nos autos que inclusive o apelante chegou a efetuar dois disparos da arma para chamar a atenção de um desafeto.

Assim, mantendo a fração mínima de 1/6,
a pena definitiva relativa ao crime de tráfico chega ao patamar de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
.

Em relação ao
crime descrito no artigo 35, da Lei de Drogas
, cuja pena abstrata é de 3 a 10 anos de reclusão,
observa-se que o magistrado de primeiro grau fixou a pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão. M
antidas as duas circunstâncias judiciais já mencionadas e considerando que o juízo a quo fixou a pena-base em quantum inferior, mantenho em 4 anos de reclusão.

Na segunda fase
, incide a atenuante da
confissão espontânea
, bem como da
menoridade relativa
, aplicando a fração paradigma de 1/6 para cada atenuante, fixo a pena intermediária em seu mínimo legal, ou seja, 3 anos de reclusão.

Na terceira fase
, ausente qualquer causa de diminuição, no entanto, presente a causa de aumento da pena descrita no artigo 40, inciso IV da Lei 11.343/06, mantida a fração mínima,
mantenho a pena em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Quanto ao
crime disposto no artigo 2º, §2º, da Lei nº 12.850/13
,
cuja pena abstrata reflete entre 3 e 8 anos,
observa-se que o magistrado de primeiro grau fixou a pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão. C
onsiderando as mencionadas circunstâncias judiciais e o
quantum
inferior fixado em primeiro grau, a pena-base deve ser mantida em 4 anos de reclusão.

Na segunda fase
, incidindo as mencionadas atenuantes, aplicando a fração paradigma de 1/6 para cada atenuante, fixo a pena intermediária em seu mínimo legal, ou seja, 3 anos de reclusão,
observada a súmula nº 231 do STJ
.

Na terceira fase
, ausente qualquer causa de diminuição, porém, incide a causa de aumento do §2º do artigo 2º, da referida Lei. Portanto, mantida a fração e
quantum
estabelecidos pelo juízo
a quo
,
fixo a pena em definitivo em 4 (quatro) anos e 5 (cinco) meses de reclusão.

Na forma do artigo 69 do Código Penal
, procedo ao somatório final da pena total do apelante,
fixando-a em 13 (treze) anos e 9 (nove) meses de reclusão
.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos de ambos apelantes para absolver JEFFERSON DE OLIVEIRA MARCELINO do crime disposto no artigo 14, da Lei nº 10/826/03, bem como para redimensionar suas penas para:

JEFFERSON DE OLIVEIRA MARCELINO à pena de 24 (vinte e quatro) anos e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, mantido o regime fechado; e

VITOR ANDRADE DOS SANTOS à pena de 14 (quatorze) anos e 10 (dez) dias de reclusão, mantido o regime fechado.

Por fim, fixo em R$500,00 os honorários recursais devidos pelo Estado em favor da defensora dativa Drª Danielly Gustavo Teixeira (OAB/ES nº 16.034), nomeada na origem, valor que encontro com base na tabela profissional elaborada pela OAB/ES e, principalmente, nos critérios previstos no artigo 85 do Código de Processo Civil.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho integralmente o brilhante voto do e. Desembargador Relator.