Tribunal: TJES
Processo: 0018497-31.2014.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2023-08-30

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
RECURSO DO AUTOR – INOVAÇÃO RECURSAL – NÃO CONHECIMENTO – APELO DA RÉ – AÇÃO ORDINÁRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL COM DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS – FALTA DE PAGAMENTO PELO AUTOR E ATRASO NA OBRA PELA REQUERIDA – RECONHECIMENTO DA CULPA RECÍPROCA – DEVOLUÇÃO IMEDIATA E INTEGRAL DOS VALORES PAGOS – CORREÇÃO MONETÁRIA A CONTAR DO DESEMBOLSO – JUROS A CONTAR DA CITAÇÃO COM A APLICAÇÃO DA TAXA SELIC – REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS – VENCEDOR E VENCIDO – PRO RATA – REDUÇÃO DA PORCENTAGEM – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DO AUTOR NÃO CONHECIDO E APELO DA REQUERIDA PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar: A jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça é assente em rechaçar, de forma veemente, acaso verificada, eventual inovação recursal pretendida pela parte, sob pena de violação aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do duplo grau de jurisdição. Apelo do autor não conhecido.

2. No caso vertente, não há maiores dúvidas que houve o atraso da entrega da obra, já que, mesmo utilizado o prazo de tolerância contratualmente avençado de 180 (cento e oitenta dias), o empreendimento extrapolou o prazo de pouco mais de 2 (dois) meses.

3. Por outro lado, é incontroverso que a própria parte autora, em sua petição inicial, afirmou que não ter realizado o pagamento da prestação que lhe cabia ante a percepção de que o imóvel não lhe seria entregue no prazo estipulado.

4. Dessa forma, partindo de tais considerações, tem-se que tanto o comprador quanto o vendedor descumpriram indevidamente as obrigações assumidas na avença, uma vez que o autor deixou de efetuar o pagamento da prestação pactuada antes do período previsto para a entrega do bem e a requerida não entregou o imóvel na data aprazada estipulada no contrato, de modo que o contrato foi rescindido por culpa concorrente das partes.

5. Dessa forma, evidenciado-se que o contrato foi rescindido por culpa concorrente das partes, deve ser considerada ilícita a retenção da parte dos valores pagos pelo autor. Isso porque, tendo havido a culpa recíproca das partes pela rescisão da avença, impõe-se o retorno ao
status quo ante
, devendo a ré promover a integral, imediata e atualizada da importância desembolsada pelo consumidor, não havendo que se falar em pagamento de multa ou indenização por nenhuma delas, já que ambas tiveram a expectativa frustrada.

6. Como é sabido,
“em se tratando de responsabilidade contratual o valor a ser restituído aos apelados deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC/IBGE desde a data do desembolso até a citação e, a partir de então, sofrer a incidência de juros de mora pela taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 048180228735, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/11/2020, Data da Publicação no Diário: 11/12/2020).

7. Confrontando-se a peça inicial do recorrido em relação ao dispositivo do comando sentencial, denota-se, na verdade, que o autor foi vencedor em relação aos pedidos de rescisão contratual e devolução integral dos valores pagos, ao passo que ele foi vencido quanto à comissão de corretagem e inversão da cláusula penal, de modo que a sucumbência deve ser distribuída de forma rateada.

8. Por fim, constata-se que o Magistrado
a quo
arbitrou os honorários sucumbenciais em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação, quantia esta que, ao contrário do asseverado pela apelante, não merece ser reduzida, pois sopesa adequada e proporcionalmente o grau de zelo dos advogados que atuaram na causa e o tempo deles exigido, além de considerar o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa.

9. Recurso do autor não conhecido. Apelo da requerida conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0018497-31.2014.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ARILSON ANTONIO MARTINELLI e outros
APELADO: SC2 SHOPPING MESTRE ALVARO LTDA. e outros
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
RECURSO DO AUTOR – INOVAÇÃO RECURSAL – NÃO CONHECIMENTO – APELO DA RÉ – AÇÃO ORDINÁRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL COM DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS – FALTA DE PAGAMENTO PELO AUTOR E ATRASO NA OBRA PELA REQUERIDA – RECONHECIMENTO DA CULPA RECÍPROCA – DEVOLUÇÃO IMEDIATA E INTEGRAL DOS VALORES PAGOS – CORREÇÃO MONETÁRIA A CONTAR DO DESEMBOLSO – JUROS A CONTAR DA CITAÇÃO COM A APLICAÇÃO DA TAXA SELIC – REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS – VENCEDOR E VENCIDO – PRO RATA – REDUÇÃO DA PORCENTAGEM – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DO AUTOR NÃO CONHECIDO E APELO DA REQUERIDA PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar: A jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça é assente em rechaçar, de forma veemente, acaso verificada, eventual inovação recursal pretendida pela parte, sob pena de violação aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do duplo grau de jurisdição. Apelo do autor não conhecido.

2. No caso vertente, não há maiores dúvidas que houve o atraso da entrega da obra, já que, mesmo utilizado o prazo de tolerância contratualmente avençado de 180 (cento e oitenta dias), o empreendimento extrapolou o prazo de pouco mais de 2 (dois) meses.

3. Por outro lado, é incontroverso que a própria parte autora, em sua petição inicial, afirmou que não ter realizado o pagamento da prestação que lhe cabia ante a percepção de que o imóvel não lhe seria entregue no prazo estipulado.

4. Dessa forma, partindo de tais considerações, tem-se que tanto o comprador quanto o vendedor descumpriram indevidamente as obrigações assumidas na avença, uma vez que o autor deixou de efetuar o pagamento da prestação pactuada antes do período previsto para a entrega do bem e a requerida não entregou o imóvel na data aprazada estipulada no contrato, de modo que o contrato foi rescindido por culpa concorrente das partes.

5. Dessa forma, evidenciado-se que o contrato foi rescindido por culpa concorrente das partes, deve ser considerada ilícita a retenção da parte dos valores pagos pelo autor. Isso porque, tendo havido a culpa recíproca das partes pela rescisão da avença, impõe-se o retorno ao
status quo ante
, devendo a ré promover a integral, imediata e atualizada da importância desembolsada pelo consumidor, não havendo que se falar em pagamento de multa ou indenização por nenhuma delas, já que ambas tiveram a expectativa frustrada.

6. Como é sabido,
“em se tratando de responsabilidade contratual o valor a ser restituído aos apelados deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC/IBGE desde a data do desembolso até a citação e, a partir de então, sofrer a incidência de juros de mora pela taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 048180228735, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/11/2020, Data da Publicação no Diário: 11/12/2020).

7. Confrontando-se a peça inicial do recorrido em relação ao dispositivo do comando sentencial, denota-se, na verdade, que o autor foi vencedor em relação aos pedidos de rescisão contratual e devolução integral dos valores pagos, ao passo que ele foi vencido quanto à comissão de corretagem e inversão da cláusula penal, de modo que a sucumbência deve ser distribuída de forma rateada.

8. Por fim, constata-se que o Magistrado
a quo
arbitrou os honorários sucumbenciais em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação, quantia esta que, ao contrário do asseverado pela apelante, não merece ser reduzida, pois sopesa adequada e proporcionalmente o grau de zelo dos advogados que atuaram na causa e o tempo deles exigido, além de considerar o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa.

9. Recurso do autor não conhecido. Apelo da requerida conhecido e parcialmente provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por maioria, NÃO CONHECER do recurso do autor e, por outro lado, CONHECER da requerida e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
APTE.: ARILSON ANTONIO MARTINELLI E SC2 SHOPPING MESTRE ALVARO LTDA.

APDO.: SC2 SHOPPING MESTRE ALVARO LTDA E OUTROS

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

DATA DA SESSÃO: 04/07/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

Cuidam-se de
dois
recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA
e
ARILSON ANTÔNIO MARTINELLI
contra a r. sentença de fls. 181/183, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Serra, que, nos autos da
“ação ordinária de rescisão contratual com devolução integral dos valores pagos”
ajuizada por esse em face daquela, julgou parcialmente procedente o pedido autoral.

O comando sentencial, além das custas processuais remanescentes, condenou a requerida ao pagamento da verba honorária sucumbencial em 15% (quinze por cento) do valor da condenação.

Em razões de fls. 185/195,
SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA

aduz, em suma, que (i) a resolução do contrato ocorreu por culpa do recorrido; (ii) não havia necessidade da construtora ter notificado o comprador a respeito de sua inadimplência; (iii) deve ser determinado a retenção de valores em conformidade com a cláusula penal prevista no contrato ou, em trato sucessivo, no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo autor; (iv) subsidiariamente, a correção monetária deve incidir desde cada desembolso e os juros de mora a partir da citação, com a aplicação da Taxa Selic; (v) deve ocorrer a redistribuição das verbas sucumbenciais; e (vi) o percentual dos honorários advocatícios deve ser reduzido.

Por seu turno,
ARILSON ANTÔNIO MARTINELLI
, em recurso de fls. 208/216, aduz que não teria ocorrido a prescrição da comissão de corretagem, já que o prazo seria o decenal.

Contrarrazões às fls. 199/204 e fls. 222/235, nas quais as partes adversas pugnam pelo desprovimento dos recursos.

Em despacho proferido no ID 3627895, determinei a intimação do apelante
ARILSON ANTÔNIO MARTINELLI

para se manifestar sobre a preliminar de inovação recursal, quanto ao ponto que trata sobre a repetição de indébito do valor da comissão de corretagem, tendo ele permanecido inerte, a teor da certidão acostada no ID 4767808.

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 22 de maio de 2023.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

(
PRELIMINAR – INOVAÇÃO RECURSAL)

Como relatoriado, em contrarrazões às fls. 222/235, a recorrida
SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA
pugna, preliminarmente, pelo não conhecimento parcial do recurso interposto em razão da inovação recursal, quanto ao ponto que trata sobre a repetição de indébito do valor da comissão de corretagem.

Para tanto, sustenta a referida apelada que o pedido na petição inicial, com relação a repetição de indébito do valor da comissão de corretagem, estaria calcado em uma única causa de pedir, isto é, abusividade da transferência do encargo ao comprador, de modo que a tese de restituição do valor da comissão de corretagem em decorrência da resolução do contrato por culpa da construtora (prazo prescricional de 10 anos) seria uma clara inovação recursal.

Após analisar detidamente os autos, verifico que a preliminar merece ser acolhida.

De uma atenta leitura da petição inicial, denota-se que o autor da demanda, com relação ao pleito de restituição da comissão de corretagem, aduziu a sua causa de pedir apenas na alegada abusividade da transferência do encargo ao consumidor, senão vejamos:

“O Requerente entende justa tal devolução uma vez que não contratou o serviço de intermediação de venda, isso lhe foi imposto pela Requerida, que a empresa unicamente responsável de pagar por seus serviços contratados.

[...]

Portanto, Excelência, a cobrança da taxa de corretagem, no caso em tela, é abusiva uma vez que a Requerida se exonerou de uma responsabilidade que era sua, pois, ela mesma é quem contratou a empresa de intermediação, no caso em tela a LOPES CORRETORA LTDA. É abusiva também por ser iníqua, pois colocou o consumidor em desvantagem tanto exagerada quanto ilegal. É abusiva, Excelência, por se utilizar de artimanhas e estratégias obscuras, a Requerida faltou na aplicação do princípio da boa fé objetiva, tao bem perfilada no Novo Código Civil, violando, na mesma esteira, ao dever da informação.

Assim, mesmo a Requerida não fazendo constar no Contrato o valor pago acima, entende o Requerente que a mesma é responsável pela devolução” (fls. 07/08).

Repita-se: A causa de pedir exposta na inicial está atrelada tão somente ao desrespeito à abusividade da transferência do referido encargo ao autor diante da falta de informação, ao passo que as razões recursais exposta pelo requerente, neste momento, inovou ao pleitear a restituição da comissão de corretagem com base na resolução do contrato por culpa da requerida.

JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, In Comentários ao Código de Processo Civil, 10ª ed. Ed. Forense, alerta sobre
“a impossibilidade de inovar a causa em juízo de apelação, e que é vedado pedir o que não pedira perante o órgão ‘a quo’, ou invocar outra causa petendi, sendo irrelevante a anuência do adversário”
.

Nesse viés, sobreleva acentuar o disposto no artigo 141, do CPC, segundo os quais
“O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte”
.

A este respeito, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça é assente em rechaçar, de forma veemente, acaso verificada, eventual inovação recursal pretendida pela parte, sob pena de violação aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do duplo grau de jurisdição, vejamos:

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REINVINDICATÓRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. POSSE INJUSTA. PRELIMINAR EM CONTRARRAZÕES. INOVAÇÃO RECURSAL. NULIDADE DE CONTRATO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Na petição inicial, não foi aviada a tese de nulidade do contrato particular de compra e venda do imóvel objeto do litígio, firmado entre os apelados e o Sr. Paulo Ferreira Machado.. Sua sustentação por ocasião da interposição da apelação representa inovação recursal, motivo porque não conheço do recurso nesta parte
. 2. A admissibilidade da ação reivindicatória exige a presença de três requisitos: a prova da titularidade do domínio pelo autor, a individualização da coisa e a posse injusta do réu. Precedente STJ. 3. A moldura fática-probatória delineada não indica a ocorrência de qualquer ato de ma-fé por parte dos recorridos, tampouco que a posse dos mesmos pode ser qualificada como injusta, motivo pelo qual a sentença de improcedência é medida que se impõe. 4. Recurso parcialmente conhecido e na parte conhecida, improvido. (TJES, Classe: Apelação, 48130234528, Relatora: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/03/2017, Data da Publicação no Diário: 04/04/2017)

__________________________

EMENTA. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. PRELIMINAR AFASTADA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA JÁ DEFERIDO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. SEGURO DE ACIDENTES PESSOAIS (GARANTIA POR MORTE ACIDENTAL). MORTE NATURAL NÃO ABRANGIDA. 1. considera-se suficientemente satisfeito o requisito da dialeticidade recursal quando as razões apresentadas no apelo, embora reproduzindo argumentos anteriormente sustentados, revelam-se aptas a impugnar a sentença recorrida. (Apelação, 11130076992. TJ/ES).
2. A apresentação de pedido não formulado na inicial em sede recursal constitui inovação recursal, afastando o conhecimento da questão pelo Tribunal
. 3. Carece de interesse recursal a parte que pleiteia o benefício da assistência judiciária gratuita já deferido em decisão liminar e confirmado em sentença. 4. Contratado o seguro de acidentes pessoais (garantia por morte acidental), não se obriga a seguradora a indenizar morte decorrente de causa reconhecidamente natural. (TJES, Classe: Apelação, 12120144675, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/04/2018, Data da Publicação no Diário: 13/04/2018)

Desta forma, uma vez evidenciada a impertinência da irresignação recursal em voga com os limites dispostos no artigo 141, do CPC, impõe-se o acolhimento da preliminar suscitada pela requerida.

Ante o exposto,
ACOLHO
a preliminar suscitada pela requerida
SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA
para
NÃO CONHECER
do recurso interposto por
ARILSON ANTÔNIO MARTINELLI.

É como voto.

V O T O

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA
contra a r. sentença de fls. 181/183, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Serra, que, nos autos da
“ação ordinária de rescisão contratual com devolução integral dos valores pagos”
ajuizada por esse em face daquela, julgou parcialmente procedente o pedido autoral.

O comando sentencial, além das custas processuais remanescentes, condenou a requerida ao pagamento da verba honorária sucumbencial em 15% (quinze por cento) do valor da condenação.

Em razões de fls. 185/195, a apelante

aduz, em suma, que (i) a resolução do contrato ocorreu por culpa do recorrido; (ii) não havia necessidade da construtora ter notificado o comprador a respeito de sua inadimplência; (iii) deve ser determinado a retenção de valores em conformidade com a cláusula penal prevista no contrato ou, em trato sucessivo, no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo autor; (iv) subsidiariamente, a correção monetária deve incidir desde cada desembolso e os juros de mora a partir da citação, com a aplicação da Taxa Selic; (v) deve ocorrer a redistribuição das verbas sucumbenciais; e (vi) o percentual dos honorários advocatícios deve ser reduzido.

Contrarrazões às fls. 199/204, nas quais a parte adversa pugna pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Trata-se, na origem, de “ação ordinária de rescisão contratual com devolução integral dos valores pagos” ajuizada por
ARILSON ANTÔNIO MARTINELLI
em face do
SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA.

Sustentou a parte autora ter adquirido da empresa ré o imóvel descrito na inicial, no valor total de R$ 191.102,50 (cento e noventa e um mil, cento e dois reais e cinquenta centavos).

Alegou, ainda, o atraso na entrega das chaves, motivo pelo qual pleiteou a rescisão contratual ante o inadimplemento da parte ré.

Após o trâmite processual, sobreveio o édito monocrático que, como ditou, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial,
“[...
]
para RESCINDIR o contrato firmado entre as partes e CONDENAR a requerida a restituir a demandante os valores dispendidos de forma simples, atualizada com correção monetária e juros de mora a partir do desembolso pelo autor”.

Diante de tal pronunciamento judicial, a parte requerida interpôs o presente recurso que ora passo a examinar.

Cinge-se a controvérsia principal dos autos a determinar qual das partes deva ser responsabilizada pelo inadimplemento contratual, e se é viável a restituição total ou parcial dos valores pagos em decorrência da rescisão do contrato de promessa de compra e venda celebrado, e, sendo parcial, qual o percentual a ser aplicado, na hipótese de ser reconhecida tal restituição.

No caso vertente, não há maiores dúvidas que houve o atraso da entrega da obra, já que, mesmo utilizado o prazo de tolerância contratualmente avençado de 180 (cento e oitenta dias), o empreendimento extrapolou o prazo de pouco mais de 2 (dois) meses.

Por outro lado, é incontroverso que a própria parte autora, em sua petição inicial, afirmou que não ter realizado o pagamento da prestação que lhe cabia ante a percepção de que o imóvel não lhe seria entregue no prazo estipulado.

Dessa forma, partindo de tais considerações, tem-se que tanto o comprador quanto o vendedor descumpriram indevidamente as obrigações assumidas na avença, uma vez que o autor deixou de efetuar o pagamento da prestação pactuada antes do período previsto para a entrega do bem e a requerida não entregou o imóvel na data aprazada estipulada no contrato, de modo que, a meu sentir, o contrato foi rescindido por culpa concorrente das partes.

Em que pese a alegação da requerida no sentido de que a inadimplência do autor teria ocorrido antes da conclusão da obra, o fato é que ambas as partes tiveram culpa e elas deram causa à rescisão contratual.

Sobre o tema, cito os seguintes precedentes dos Tribunais Pátrios, senão vejamos:

“
APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. DIREITO DO CONSUMIDOR. PRAZO DE ENTREGA. VINCULAÇÃO A OBTENÇÃO DE FINANCIAMENTO PARA CONSTRUÇÃO DO IMÓVEL. POSSIBILIDADE. INADIMPLEMENTO DE AMBOS OS CONTRATANTES. RESCISÃO DO CONTRATO.
CULPA RECÍPROCA.
LUCROS CESSANTES. NÃO CABIMENTO.
1. É de consumo a relação jurídica estabelecida por força de contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária em construção, uma vez que a construtora comercializa bem imóvel no mercado de consumo, que é adquirido por consumidores como destinatários finais mediante contraprestação. 2.
In casu
, o financiamento citado no contrato preliminar foi concedido antes mesmo da finalização da obra e da averbação da Carta de Habite-se, por se tratar de imóvel enquadrado no Programa Minha Casa Minha Vida, financiado pelo Sistema Financeiro de Habitação, tratando-se, em verdade, de financiamento para construção do imóvel firmado entre o autor e a Caixa Econômica Federal. 3. O caso em apreço não se confunde com as situações em que a construtora não providencia a Carta de Habite-se dentro do prazo contratual para a entrega da obra, inviabilizando o comprador de adquirir o financiamento imobiliário. No caso concreto, o financiamento foi formalizado para a construção do imóvel e, portanto, antes mesmo de ser expedida a Carta de Habite-se. 4. Se a obtenção do financiamento para construção dependia exclusivamente do autor/comprador, tem-se por lícita a cláusula contratual que vincula o prazo para entrega do imóvel a obtenção do referido financiamento.
5. Comprovada a
culpa recíproca
das partes pela rescisão contratual, consistente no inadimplemento do pagamento das parcelas pelo promitente comprador, e no
atraso
na entrega do imóvel pela construtora, não há que se falar em retenção de valor em favor da construtora ou fixação de lucros cessantes em favor do promitente comprador, já que ambas as partes deram causa à extinção do ajuste.
6. Incabível acolher o pedido para rescisão do contrato quando este já restou rescindido em momento anterior por culpa do comprador/autor, que se tornou inadimplente do contrato de financiamento pactuado junto à Caixa Econômica Federal, permitindo a consolidação da propriedade para o agente financeiro e consequente leilão do bem. 7. Recurso conhecido e desprovido.”
(TJDF; APC 07165.37-26.2021.8.07.0001; 167.8913; Quinta Turma Cível; Relª Desª Ana Cantarino; Julg. 15/03/2023; Publ. PJe 30/03/2023)

___________________________

“DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DA OBRA POR CULPA DA PROMITENTE VENDEDORA. INADIMPLEMENTO DO COMPRADOR QUANTO AO PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES SOB FUNDAMENTO DA EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. CULPA RECÍPROCA. TAXA SELIC. CABIMENTO. HONORÁRIOS SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Acerca do índice de atualização da dívida, esta Egrégia Corte Estadual, vem decidindo, por força do artigo 406 do CC, pela aplicação da taxa SELIC que contempla juros e correção monetária. 2. Os honorários de sucumbência devem ser proporcionalmente arbitrados a favor de ambas as partes, quando estas forem, ao mesmo tempo, vencedoras e vencidas, sem ser em parte mínima, na forma do art. 86, do CPC. A inobservância da regra processual ocasiona a procedência da demanda para que seja corrigido o valor arbitrado a título de honorários EMENTA(2) DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO. AÇÃO DE RESCISÃO DE
CONTRATO. ATRASO

INJUSTIFICADO NA ENTREGA DA OBRA

POR CULPA DA PROMITENTE VENDEDORA. INADIMPLEMENTO DO COMPRADOR QUANTO AO PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES SOB FUNDAMENTO DA EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. CULPA RECÍPROCA.
TERMO INICIAL DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. RETENÇÃO EXCESSIVA CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A correção monetária deve incidir desde a data do desembolso vedando o enriquecimento ilícito, bem como, destaco que os juros de mora devem incidir desde a citação, nos termos do artigo 405, CC. Entendo como razoável o patamar de 10% (dez por cento), no que concerne ao percentual de retenção.”
(TJAM; AC 0612967-52.2014.8.04.0001; Manaus; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Joana dos Santos Meirelles; Julg. 28/06/2021; DJAM 30/06/2021)

Assim, o pressuposto para que a parte alegue a exceção de contrato não cumprido é justamente o adimplemento de sua obrigação. Entretanto, o autor não adimpliu a prestação na forma contratada, e o réu não concluiu a obra no prazo original.

Dessa forma, evidenciado-se que o contrato foi rescindido por culpa concorrente das partes, deve ser considerada ilícita a retenção da parte dos valores pagos pelo autor. Isso porque, tendo havido a culpa recíproca das partes pela rescisão da avença, impõe-se o retorno ao
status quo ante
, devendo a ré promover a integral, imediata e atualizada da importância desembolsada pelo consumidor, não havendo que se falar em pagamento de multa ou indenização por nenhuma delas, já que ambas tiveram a expectativa frustrada.

Sobre o tema, cito os seguintes precedentes do TJDF:

“APELAÇÃO. CONSUMIDOR. CIVIL E PROCESSO CIVIL.
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. INADIMPLEMENTO DO SALDO DEVEDOR PELO PROMITENTE COMPRADOR. CULPA RECÍPROCA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO
.
1. Considerando que as vendedoras não haviam entregado o imóvel até a propositura da ação, resta clara a inadimplência contratual. Além disso, constatou-se também que os compradores não pagaram a parcela que quitaria o saldo devedor, conforme disposição no contrato. 2. Reconhecida a culpa recíproca das partes pela rescisão do contrato de promessa compra e venda de imóvel, impõe-se aos contratantes o retorno aos status quo ante, não subsistindo sobre qualquer das partes as penalidades previstas contratualmente. 3. Considerando que a parte ré recebeu parte do valor referente ao pagamento pelo imóvel em construção, faz-se necessário que restitua o referido crédito aos autores, para que assim não enriqueça sem causa
. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.”(Acórdão 1394240, 00061371020168070020, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 26/1/2022, publicado no DJE: 10/2/2022)

______________________

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. CONSUMIDOR.
AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. MORA DO ADQUIRENTE. APLICAÇÃO DO ART. 1.013, § 3º, DO CPC. CULPA CONCORRENTE (RECÍPROCA). RETORNO DAS PARTES AO ESTADO ANTERIOR (STATUS QUO ANTE). RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. RETENÇÃO DE PERCENTUAL. IMPOSSIBILIDADE
. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. DATA DA CITAÇÃO. 1. Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença que, reconhecendo o inadimplemento exclusivo da promitente vendedora, julgou procedentes os pedidos iniciais para decretar a rescisão do contrato e condenar as rés a restituírem à autora os valores pagos, integralmente e em parcela única, corrigidos monetariamente pelo INPC a partir do desembolso de cada parcela e com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a contar da citação. 2. A questão referente à exceção do contrato não cumprido e retenção do percentual de 30%, embora aventadas pelas rés no primeiro grau, não foram objeto de exame pelo d. Magistrado sentenciante. Mas, considerando que a matéria foi submetida ao contraditório, porquanto a autora ofereceu réplica, resposta aos embargos de declaração e contrarrazões, e está pronta para julgamento, aplicável o disposto no art. 1.013, §§ 1º e 3º, do CPC.
3. Havendo culpa recíproca das partes pela rescisão contratual, consistente no inadimplemento de parcelas do pagamento pela autora vencidas antes do prazo previsto para entrega do imóvel, e atraso para essa entrega pelas rés, cabível a resolução do contrato com a condução das partes a situação que se encontravam antes da contratação (status quo ante), mediante o reembolso imediato e integral das parcelas pagas pela compradora, não havendo que se falar em retenção de percentual por parte da construtora.
6. Tendo havido culpa concorrente e, ainda, tratando-se de responsabilidade civil contratual, deve incidir o artigo 405, do Código Civil, fixando-se o termo inicial dos juros moratórios a data da citação 7. Apelação conhecida e desprovida. (Acórdão 1254520, 00043982020168070014, Relator: CESAR LOYOLA, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 3/6/2020, publicado no DJE: 17/6/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Quanto aos consectários legais, aduz a parte recorrente que a correção monetária deve incidir desde cada desembolso e os juros de mora a partir da citação, com a aplicação da Taxa Selic.

Razão lhe assiste quanto ao ponto.

Isto porque,
“em se tratando de responsabilidade contratual o valor a ser restituído aos apelados deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC/IBGE desde a data do desembolso até a citação e, a partir de então, sofrer a incidência de juros de mora pela taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 048180228735, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/11/2020, Data da Publicação no Diário: 11/12/2020).

No que concerne a redistribuição das verbas sucumbenciais, aduz a parte recorrente que o recorrido sagrou-se vencido no que concerne aos pedidos de comissão de corretagem e inversão da cláusula penal, saindo-se vencedor apenas no pleito de rescisão contratual.

Na verdade, confrontando-se a peça inicial do recorrido em relação ao dispositivo do comando sentencial, denota-se que o autor foi vencedor em relação aos pedidos de rescisão contratual e devolução integral dos valores pagos, ao passo que ele foi vencido quanto à comissão de corretagem e inversão da cláusula penal, de modo que, a meu sentir, a sucumbência deve ser distribuída de forma rateada.

Por fim, constata-se que o Magistrado
a quo
arbitrou os honorários sucumbenciais em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação, quantia esta que, ao contrário do asseverado pela apelante, não merece ser reduzida, pois sopesa adequada e proporcionalmente o grau de zelo dos advogados que atuaram na causa e o tempo deles exigido, além de considerar o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto por
SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA
e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
apenas para determinar que o valor a ser restituído ao requerente deverá ser corrigido monetariamente desde a data do desembolso até a citação e, a partir de então, atualizado apenas taxa SELIC, bem como redistribuir os ônus sucumbenciais entre as partes, devendo ambas serem condenadas a pagar as custas processuais e honorários advocatícios, na forma
pro rata
.

Por fim, diante do
NÃO CONHECIMENTO
do apelo interposto por

ARILSON ANTÔNIO MARTINELLI,
majoro os honorários advocatícios sucumbenciais fixados em primeiro grau de jurisdição (quinze por cento) em desfavor do autor para 17% (dezessete por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

É como voto.

*

ABSTENÇÃO DE

VOTO

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Vou me abster de votar agora, pois quero primeiro ouvir o voto do eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

QUESTÃO PRELIMINAR – INOVAÇÃO RECURSAL

Cuida-se de apelações cíveis interpostas por SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA e ARILSON ANTÔNIO MARTINELLI contra a r. sentença de fls. 181/183, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Serra, que, nos autos da “ação ordinária de rescisão contratual com devolução integral dos valores pagos” ajuizada por esse em face daquela, julgou parcialmente procedente o pedido autoral.

Preliminarmente, o eminente Relator acolheu a tese de inovação recursal suscitada pela primeira apelante (SC2 SHOPPING MESTRE ALVARO LTDA) em sede de contrarrazões, razão pela qual não conheceu do recurso interposto pelo segundo apelante (ARILSON ANTONIO MARTINELLI).

Após detida análise do feito, alcancei conclusão diversa em relação à questão preliminar, consoante fundamentos adiante discriminados.

Verifica-se que a apelante/apelada SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA (requerida) alegou, em contrarrazões, que há inovação recursal no apelo interposto por ARILSON ANTONIO MARTINELLI (requerente), no tocante à restituição da taxa de corretagem, na medida em que este, ao deduzir sua pretensão em juízo, sustentou como causa de pedir para a devolução pleiteada apenas a nulidade/abusividade da cláusula que transfere ao adquirente a responsabilidade pelo pagamento da referida taxa.

Afirma, nessa linha, que em sede de apelação o requerente inovou ao requerer a restituição da taxa de corretagem com esteio em causa de pedir diversa, qual seja, a resolução do contrato por culpa da construtora.

Todavia, não se vislumbra a aludida inovação. Explica-se.

Ao ajuizar a presente demanda, de fato, o requerente sustentou como causa de pedir para o pedido de repetição do indébito relativo à taxa de corretagem a abusividade da cláusula que, segundo entende, transfere ao consumidor responsabilidades que seriam do fornecedor, sendo nula de pleno direito, nos termos do art. 51 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Em sede de contestação, a requerida pugnou pelo reconhecimento da prescrição da pretensão de devolução da taxa de corretagem, ante o decurso do prazo de 03 (três) anos, consoante art. 206, § 3º, inciso IV, do Código Civil.

Ao sentenciar o feito, o magistrado de primeiro grau acolheu a prejudicial de mérito aduzida pela requerida declarando a prescrição da pretensão de devolução da taxa de corretagem, baseando-se em entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.360.969/RS).

Na sequência, o requerente interpôs o apelo de fls. 208/2016 em que deduz razões objetivando afastar a aplicação do prazo prescricional de 03 (três) anos previsto no art. 206, § 3º, inciso IV, do Código Civil, sustentando, para tanto, que em hipóteses como a dos autos (resolução contratual por culpa do devedor), deve-se aplicar o prazo prescricional de 10 (dez) anos do art. 205 do Código Civil.

Desse modo, não há que se falar em inovação recursal por supostamente estar o requerente/apelante realizando pedido de devolução da taxa de corretagem com fundamento em causa de pedir diversa, que não constou no pedido inicial.

Note-se que o requerente/apelante não busca obter o bem da vida pleiteado na inicial por fundamento novo, mas apenas pretende impugnar especificamente o capítulo decisório que acolheu a prejudicial de mérito da prescrição, aventada pela requerida, indicando por quais razões o prazo tido como aplicável à hipótese pelo juiz não seria o correto, sob a perspectiva de sua argumentação.

Portanto, não se trata de matéria surgida nos autos apenas por ocasião da interposição do recurso de apelação pelo requerente, mas, ao revés, de tema suscitado pela requerida em contestação e submetido ao contraditório, tendo o requerente apresentado razões, em réplica (fl. 162), buscando afastar a tese de prescrição.

Por tais razões, e sendo despiciendas maiores considerações, peço vênia ao eminente Relator para DIVERGIR em relação à preliminar de inovação recursal, rejeitando-a para CONHECER do recurso de apelação interposto por ARILSON ANTONIO MARTINELLI.

É, respeitosamente, como voto.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

Eminente Presidente, peço o retorno os autos.

*

jrp*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 18/07/2023

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Eminentes Pares,

relembro que cuidam os autos de
dois
recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA
e
ARILSON ANTÔNIO MARTINELLI
contra a r. sentença de fls. 181/183, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Serra, que, nos autos da
“ação ordinária de rescisão contratual com devolução integral dos valores pagos”
ajuizada por esse em face daquela, julgou parcialmente procedente o pedido autoral.

Iniciado o julgamento neste Egrégio Colegiado, na qualidade de Relator, ao apreciar o recurso interposto pelo autor,
ARILSON ANTÔNIO MARTINELLI, inadmiti
o seu apelo por acolher a preliminar de inovação recursal suscitada pela recorrida
SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA.

Naquela oportunidade, sustentei que o requerente, com relação ao pedido de restituição da comissão de corretagem, teria aduzido a sua causa de pedir apenas na alegada abusividade da transferência do encargo ao consumidor, ao passo que, nas razões recursais exposta pelo autor, teria inovado ao pleitear a restituição da comissão de corretagem com base na resolução do contrato por culpa da requerida.

Na sequência, o culto
Des.
SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
, na última sessão, inaugurou a divergência para
REJEITAR
a preliminar suscitada e
CONHECER
do referido recurso.

Para tanto, sustentou S. Exª que
“[...]
o requerente/apelante não busca obter o bem da vida pleiteado na inicial por fundamento novo, mas apenas pretende impugnar especificamente o capítulo decisório que acolheu a prejudicial de mérito da prescrição, aventada pela requerida, indicando por quais razões o prazo tido como aplicável à hipótese pelo juiz não seria o correto, sob a perspectiva de sua argumentação”
, de modo que
“[...]
não se trata de matéria surgida nos autos apenas por ocasião da interposição do recurso de apelação pelo requerente, mas, ao revés, de tema suscitado pela requerida em contestação e submetido ao contraditório, tendo o requerente apresentado razões, em réplica (fl. 162), buscando afastar a tese de prescrição”
.

Foi, então, que, solicitei o retorno dos autos, com a finalidade de analisar os argumentos jurídicos que foram trazidos por ocasião do voto divergente.

Pois bem.

É sabido que o Código de Processo Civil vigente consagrou a primazia do julgamento do mérito, posto que oportunizou e incentivou a cooperação entre todos aqueles que, de qualquer forma, participam do processo.

Há hipóteses, porém, em que isso não é possível, sob pena de violação a princípios processuais, tais como os do devido processo legal, da igualdade entre as partes, do impulso oficial e da imparcialidade do magistrado.

Em que pese a fundamentação que foi trazida no voto divergente, entendo, por bem, manter o meu voto originariamente proferido.

Os limites objetivos da lide são definidos com a apresentação da inicial e contestação. A inobservância gera consequências práticas: isso porque a atuação do Tribunal, em segundo grau, deve se limitar ao exame das questões já trazidas para os autos em primeira instância e, por conseguinte, submetidas à apreciação do juízo de origem, sob pena de supressão de instância.

Diante das premissas ora sustentadas e adentrando ao caso vertente, como dito no voto anteriormente proferido, de uma leitura percuciente da peça inicial formulada pelo autor, mesmo adotando-se uma interpretação lógica-sistemática da exordial, o qual é permitido por diversos precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça
1
, denota-se que o fundamento utilizado pelo autor para justificar a restituição da comissão de corretagem cobrada pela requerida foi tão somente a alegada abusividade da transferência do encargo ao consumidor.

Contudo, irresignado com a argumentação adotada pelo Magistrado
a quo
ao acolher a prejudicial de mérito deduzida pela requerida, declarando, consequentemente, a prescrição da pretensão da devolução da taxa de corretagem de acordo com o precedente fixado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp nº 1.360.969/RS, o autor, ao interpor o seu recurso, inova, a meu sentir, a esta Instância Superior, ao apresentar uma nova causa de pedir ao pleitear a restituição da comissão de corretagem com base na resolução do contrato por culpa da requerida.

Aliás, ressalto que, nem ao apresentar a réplica nos autos, o autor deduziu essa nova causa de pedir, de modo que as suas razões de apelação ultrapassaram os limites da lide, fazendo incidir, com essa modificação, em verdadeira inovação recursal.

Em outros termos, em nenhum momento, a meu sentir, o debate específico supracitado foi travado na primeira instância, de forma que a análise de tal matéria levaria à supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Sobre o tema, cito outros precedentes desta Corte de Justiça:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE DESERÇÃO REJEITADA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA. PRELIMINAR DE OFÍCIO INOVAÇÃO RECURSAL NÃO CONHECIMENTO DE PARTE DA APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL CÉDULAS DE CRÉDITO BANCÁRIOS (CCB). LEGALIDADE DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. RECONHECIMENTO DA ABUSIVIDADE DA COBRANÇA DA TAC. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.
1. Não se conhece do recurso, por inovação recursal, quanto aos pedidos e matérias não deduzidos na petição inicial ou ao longo de seu processamento no 1º grau, sob pena de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição e indevida supressão de instância. Preliminar de ofício acolhida para não conhecer de parte da apelação
, no que se refere ao pedido de nulidade (rectius: extinção da execução) em face da ausência de juntada do original do título executivo, e aos pedidos de reconhecimento da abusividade da indexação pelo CDI da correção monetária dos títulos executados. [...] 7. Apelação Cível conhecida em parte, e nesta, parcialmente provida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024120145503, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto: ALDARY NUNES JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/11/2022, Data da Publicação no Diário: 07/12/2022)

__________________

EMENTA: APELAÇÃO PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ACIDENTE DE TRÂNSITO INDENIZAÇÕES – DANOS MATERIAIS DEVIDOS MORAIS INDEVIDOS SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. 1
. - Os limites objetivos da lide são definidos com a apresentação da inicial e da contestação, razão pela qual não se conhece de apelo que inova, trazendo fundamento novo, sob pena de violação do princípio do duplo grau de jurisdição. Preliminar de inovação recursal acolhida.
2. - (...). (TJES, Classe: Apelação Cível, 024140085135, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/03/2021, Data da Publicação no Diário: 06/05/2021). grifei.

Ante o exposto, pedindo
vênia
ao E. Des.
SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
, mantenho o meu posicionamento anteriormente firmado no sentido de
NÃO CONHECER
do recurso interposto por
ARILSON ANTÔNIO MARTINELLI
por inovação recursal.
É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:

Eminentes Desembargadores, para rememorá-los, estamos diante do julgamento de duas apelações cíveis em face de sentença proferida no bojo da ação n. 0018497-31.2014.8.08.0048 que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por Arilson Antonio Martinelli em face de SC2 Shopping Mestre Alvaro Ltda.

Iniciado o julgamento, o relator Desembargador Telemaco Antunes de Abreu Filho acolheu a preliminar de inovação recursal suscitada pela empresa para não conhecer parcialmente o recurso interposto por Arilson Antonio Martinelli.

O douto Desembargador Sérgio Ricardo de Souza divergiu para conhecer integralmente do recurso do autor ora apelante.

Pedi vista dos autos para examinar com acuidade a divergência instaurada, bem como a profundidade do debate empreendido em primeiro grau, momento que conclui tal como o relator.

Isto porque, o fundamento utilizado pelo autor recorrente para apoiar sua pretensão de restituição da comissão de corretagem foi alterada na esfera recursal, sendo certo que os motivos expostos na petição inicial e réplica foi distinto daquele enumerado no recurso.

Assim, visando evitar supressão de instância e protegendo os princípios do contraditório e ampla defesa outro caminho não há senão o conhecimento parcial do recurso interposto por Arilson Antonio Martinelli.

Nesta senda, sem delonga, acompanho os termos do voto do relator para acolher a preliminar em exame.

É como voto.

*

VOTO DIVERGENTE

(Questão preliminar – inovação recursal)

O SR. DESEMBARGADOR SERGIO RICARDO DE SOUZA:-

Cuida-se de apelações cíveis interpostas por
SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA
e
ARILSON ANTÔNIO MARTINELLI
contra a r. sentença de fls. 181/183, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Serra, que, nos autos da “ação ordinária de rescisão contratual com devolução integral dos valores pagos” ajuizada por esse em face daquela, julgou parcialmente procedente o pedido autoral.

Preliminarmente, o eminente Relator acolheu a tese de inovação recursal suscitada pela primeira apelante (
SC2 SHOPPING MESTRE ALVARO LTDA
) em sede de contrarrazões, razão pela qual não conheceu do recurso interposto pelo segundo apelante (
ARILSON ANTONIO MARTINELLI
).

Após detida análise do feito, alcancei conclusão diversa em relação à questão preliminar, consoante fundamentos adiante discriminados.

Verifica-se que a apelante/apelada
SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA
(requerida)

alegou, em contrarrazões, que há inovação recursal no apelo interposto por
ARILSON ANTONIO MARTINELLI (requerente)
, no tocante à restituição da taxa de corretagem, na medida em que este, ao deduzir sua pretensão em juízo, sustentou como causa de pedir para a devolução pleiteada apenas a nulidade/abusividade da cláusula que transfere ao adquirente a responsabilidade pelo pagamento da referida taxa.

Afirma, nessa linha, que em sede de apelação o requerente inovou ao requerer a restituição da taxa de corretagem com esteio em causa de pedir diversa, qual seja, a resolução do contrato por culpa da construtora.

Todavia, não se vislumbra a aludida inovação. Explica-se.

Ao ajuizar a presente demanda, de fato, o requerente sustentou como causa de pedir para o pedido de repetição do indébito relativo à taxa de corretagem a abusividade da cláusula que, segundo entende, transfere ao consumidor responsabilidades que seriam do fornecedor, sendo nula de pleno direito, nos termos do art. 51 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Em sede de contestação, a requerida pugnou pelo reconhecimento da prescrição da pretensão de devolução da taxa de corretagem, ante o decurso do prazo de 03 (três) anos, consoante art. 206, § 3º, inciso IV, do Código Civil.

Ao sentenciar o feito, o magistrado de primeiro grau acolheu a prejudicial de mérito aduzida pela requerida declarando a prescrição da pretensão de devolução da taxa de corretagem, baseando-se em entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.360.969/RS).

Na sequência, o requerente interpôs o apelo de fls. 208/2016 em que deduz razões objetivando afastar a aplicação do prazo prescricional de 03 (três) anos previsto no art. 206, § 3º, inciso IV, do Código Civil, sustentando, para tanto, que em hipóteses como a dos autos (resolução contratual por culpa do devedor), deve-se aplicar o prazo prescricional de 10 (dez) anos do art. 205 do Código Civil.

Desse modo, não há que se falar em inovação recursal por supostamente estar o requerente/apelante realizando pedido de devolução da taxa de corretagem com fundamento em causa de pedir diversa, que não constou no pedido inicial.

Note-se que o requerente/apelante não busca obter o bem da vida pleiteado na inicial por fundamento novo, mas apenas pretende impugnar especificamente o capítulo decisório que acolheu a prejudicial de mérito da prescrição, aventada pela requerida, indicando por quais razões o prazo tido como aplicável à hipótese pelo juiz não seria o correto, sob a perspectiva de sua argumentação.

Portanto, não se trata de matéria surgida nos autos apenas por ocasião da interposição do recurso de apelação pelo requerente, mas, ao revés, de tema suscitado pela requerida em contestação e submetido ao contraditório, tendo o requerente apresentado razões, em réplica (fl. 162), buscando afastar a tese de prescrição.

Por tais razões, e sendo despiciendas maiores considerações, peço vênia ao eminente Relator para DIVERGIR em relação à preliminar de inovação recursal, rejeitando-a para CONHECER do recurso de apelação interposto por
ARILSON ANTONIO MARTINELLI
.

É, respeitosamente, como voto.

*

V I S T A

A SRª DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

con*

DATA DA SESSÃO:- 25/07/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Eminentes Desembargadores, após ouvir atentamente os votos que me antecederam, debrucei-me sobre os autos para analisar com maior acuidade a matéria nele tratada.

Conforme bem relatou o ilustre Desembargador Relator
Telêmaco Antunes de Abreu Filho,
cuidam os autos de dois recursos de APELAÇÃO CÍVEL interpostos por
SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA
e
ARILSON ANTÔNIO MARTINELLI
contra a r. sentença de fls. 181/183, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Serra, que, nos autos da “ação ordinária de rescisão contratual com devolução integral dos valores pagos” ajuizada por esse em face daquela, julgou parcialmente procedente o pedido autoral.

No julgamento do aludido recurso, o ínclito Desembargador Relator Telêmaco Antunes de Abreu Filho conheceu do recurso interposto por
SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA
e, no mérito,
deu provimento parcial ao recurso
apenas para determinar que o valor a ser restituído ao requerente deverá ser corrigido monetariamente desde a data do desembolso até a citação e, a partir de então, atualizado apenas taxa SELIC, bem como redistribuir os ônus sucumbenciais entre as partes, devendo ambas serem condenadas a pagar as custas processuais e honorários advocatícios, na forma pro rata. Outrossim,
não conheceu
do recurso interposto por
ARILSON ANTÔNIO MARTINELLI,
em razão do acolhimento da preliminar de inovação recursal arguida em contrarrazões pela parte requerida.

O Eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza divergiu para conhecer integralmente do recurso do autor ora apelante, consignado que “o requerente/apelante não busca obter o bem da vida pleiteado na inicial por fundamento novo, mas apenas pretende impugnar especificamente o capítulo decisório que acolheu a prejudicial de mérito da prescrição, aventada pela requerida, indicando por quais razões o prazo tido como aplicável à hipótese pelo juiz não seria o correto, sob a perspectiva de sua argumentação”.

Desse modo, o Desembargador Sérgio Ricardo de Souza entendeu que não se trata de matéria surgida nos autos apenas por ocasião da interposição do recurso de apelação por parte do requerente, mas sim em função de tema suscitado pela requerida em contestação e submetido a contraditório e reconhecendo que o requerente/apelante teria apresentado razões em sede de réplica, buscando afastar a tese da prescrição.

Na sequência o Eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos acompanhou os termos do voto do relator para acolher a preliminar em questão, fundamentando que o argumento utilizado pelo autor/recorrente para apoiar a sua pretensão de restituição a comissão de corretagem foi alterada na esfera recursal, sendo certo que os motivos expostos na petição inicial e réplica foi distinto daquele enumerado no recurso.

Feitas estas breves considerações, após o detido exame dos autos, adianto que acompanharei o voto do Eminente Relator.

O art. 319, do CPC, dispõe que a petição inicial deve indicar:

I - o juízo a que é dirigida;

II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;

III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV - o pedido com as suas especificações;

V - o valor da causa;

VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados e

VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.

Cabe ao autor, assim, apresentar não apenas o pedido, como também a causa de pedir próxima (fundamentos jurídicos do pedido) e a causa de pedir remota (os fatos).

No caso dos autos, o autor, em seu relato inicial, expressamente apoiou seu pedido na tese de que a Cláusula 4.2. é abusiva em função da transferência do encargo (comissão de corretagem) ao consumidor.

Sobrevindo o reconhecimento da prescrição, a fim de afastá-la, o autor modificou essencialmente a causa de pedir, adotando fundamento diverso do inicial, afirmando que, na realidade, a restituição da comissão de corretagem se impõe em decorrência da resolução do contrato por culpa da construtora.

A adoção de fundamento diverso do inicial para amparar o pedido de afastamento da prescrição implica em verdadeira modificação dos fatos constitutivos do direito e, consequentemente, inadmissível inovação recursal (art. 1.014, do CPC) e supressão de instância, o que ofende o princípio da estabilização da demanda (prejudicando o contraditório e a ampla defesa) e o da congruência (art. 492, caput, do CPC), o que não se admite.

Conforme inteligência do § 1º do art. 1.013 do Código de Processo Civil, constituirão objeto de apreciação e julgamento as "questões suscitadas e discutidas no processo", o que limita a argumentação dos recorrentes à matéria discutida nos autos e levadas à apreciação do magistrado no momento oportuno.

Tecer fundamento novo, em sede de recurso, consiste em inovação recursal, prática vedada pelo nosso ordenamento jurídico, que não se conhece em face dos limites da lide que se fixam no momento da inicial e da contestação.

Não obstante, a alusão ao princípio da dialeticidade não cumpre qualquer função argumentativa para fundamentar a inexistência de inovação recursal, que permanece devidamente configurada.

Anoto ainda que entender de modo diverso pode ocasionar precedente temerário neste E. Tribunal, uma vez que permitiria criar exceções para além do previsto no art. 1.014 do Diploma Processual Civil.

Assim, sem mais delongas e pedindo vênia ao Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, acompanho os termos do voto do relator para acolher a preliminar em exame.

Outrossim, também acompanho os demais termos do voto, no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto por
SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA
apenas para determinar que o valor a ser restituído ao requerente deverá ser corrigido monetariamente desde a data do desembolso até a citação e, a partir de então, atualizado apenas taxa SELIC, bem como redistribuir os ônus sucumbenciais entre as partes, devendo ambas serem condenadas a pagar as custas processuais e honorários advocatícios, na forma pro rata.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

cmv*

DATA DA SESSÃO: 08/08/2023

SR. DESEMBARGADOR SERGIO RICARDO DE SOUZA:-

V O T O

PEDIDO DE VISTA

PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Pedi vista dos autos no intuito de examinar a Preliminar de Inovação Recursal em comento.

Na compreensão do Eminente Relator, Desembargador TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO,
deve ser

ACOLHIDA A PRELIMINAR em destaque para NÁO CONHECER DA APELAÇÃO CÍVEL de ARILDO ANTONIO MARTINELLI
, porquanto “
a tese de restituição do valor da comissão de corretagem em decorrência da resolução do contrato por culpa da construtora (prazo prescricional de 10 anos) seria uma clara inovação recursal
”.

Em igual sentido, pronunciaram-se os Eminentes Desembargadores JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS e DÉBORA MARIA AMBOS CÔRREA DA SILVA.

Inaugurando a divergência, o Eminente Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA votou no sentido de REJEITAR A PRELIMINAR EM APREÇO, visto que o Recorrente “
apenas pretende impugnar especificamente o capítulo decisório que acolheu a prejudicial de mérito da prescrição, aventada pela requerida, indicando por quais razões o prazo tido como aplicável à hipótese pelo juiz não seria o correto, sob a perspectiva de sua argumentação
”.

Expendido esse sucinto relato, é válido pontuar, como dito anteriormente, que, em relação à pretensão de restituição da taxa de corretagem, o Magistrado de Primeiro Grau pronunciou-se em acolher a Prescrição.

Em sendo assim, no intuito de afastar o acolhimento de tal Prejudicial de Mérito, o Recorrente buscou demonstrar neste recurso que a hipótese atrai a aplicação do prazo prescricional decenal, e não o trienal adotado pelo Juízo
a quo
.

Com efeito, centra-se a discussão em saber se houve inovação recursal, pois, enquanto na Petição Inicial afirma-se que houve abusividade na cobrança da taxa de corretagem, neste recurso defende-se que a prescrição decenal aplica-se aos casos de rescisão contratual por culpa do vendedor, como na hipótese sob exame.

Neste ponto, é preciso enfatizar, na esteira do que pontificado pela jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, que “
os pedidos formulados na demanda devem ser
interpretados pelo método lógico-sistemático, bem como a própria causa de pedir
, extraindo-se da peça tudo que a parte pretende obter. Esse entendimento é aplicável à petição inicial, à contestação e aos recursos. Os argumentos da apelação foram compatíveis com a sentença, sendo possível colher de suas razões o inconformismo e o interesse na reforma
” (STJ - AgInt no AREsp n. 1.641.222/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 19/10/2020, DJe de 26/10/2020.).

Na espécie, quando se interpreta lógico-sistematicamente a Petição Inicial (fls. 02/09), infere-se que o Recorrente defende a todo momento que o Recorrido deu causa à rescisão contratual em virtude no atraso da entrega das chaves, e, à luz do delineado contexto, postulou, além da restituição das parcelas pagas, o que foi gasto a título de corretagem, enfatizando, inclusive, que esta seria abusiva.

Nesta ordem de ideias, não identifico eventual inovação recursal na circunstância de o Recorrente defender que deve ser rejeitada a Prejudicial de Mérito em questão, pois, na sua compreensão, aplica-se à espécie o prazo prescricional decenal diante da conduta culposa do Recorrido no delineado contexto.

Deveras, tem-se por inevitável admitir que tais fundamentos destinam-se a impugnar a matéria em questão decidida na Sentença, até porque se o Recorrente assim não o fizesse poderia restar configurada a inobservância do princípio da dialeticidade recursal.

Isto posto, com a devida vênia do Eminente Relator, Desembargador TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, acompanho a divergência inaugurada pelo Eminente Desembargador SERGIO RICARDO DE SOUZA para REJEITAR A PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL QUANTO À APELAÇÃO CÍVEL DE ARILSON ANTÔNIO MARTINELLI.

É como respeitosamente Voto.

*

APELAÇÃO CÍVEL DE SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA

MÉRITO

No que concerne à
APELAÇÃO CÍVEL DE SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA,
o Eminente Relator, Desembargador TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, pronunciou-se por conferir-lhe parcial provimento “
apenas para determinar que o valor a ser restituído ao requerente deverá ser corrigido monetariamente desde a data do desembolso até a citação e, a partir de então, atualizado apenas taxa SELIC, bem como redistribuir os ônus sucumbenciais entre as partes, devendo ambas serem condenadas a pagar as custas processuais e honorários advocatícios, na forma pro rata
”.

Posteriormente, foi
acompanhado pela Eminente Desembargadora DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA
.

Nota-se, portanto, que
não constam das Notas Taquigráficas os Votos proferidos pelos Eminentes Desembargadores SÉRGIO RICARDO DE SOUZA e JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS quanto ao Mérito da APELAÇÃO CÍVEL em destaque
.

Cabe rememorar que a
Sentença
recorrida foi proferida nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA proposta por ARILSON ANTONIO MARTINELLI em face de SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA, tendo por objeto o Contrato de Compra e Venda de Imóvel objeto da lide.

Neste passo, a referenciada Sentença julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais para rescindir tal contrato, determinando a restituição integral dos valores pagos pelo Recorrido à Recorrente.

Desta feita, à luz das alegações que alicerçam esta Apelação Cível, cabe examinar (
I
) se a resolução contratual ocorreu por culpa do Recorrido; (
II
) se a Recorrente deveria ter notificado o Recorrido da sua inadimplência; (
III
) se é devida alguma retenção dos valores a serem restituídos; (
IV
) se a correção monetária deve incidir a partir de cada desembolso e se os juros de mora a partir da citação, com a aplicação da Taxa Selic; (
V
) se deve ocorrer a redistribuição dos ônus sucumbenciais; e (
VI
) se os honorários advocatícios devem ser redistribuídos.

Na espécie, restou evidenciado que houve atraso da entrega da obra, pois, mesmo sendo utilizado o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, tal atraso foi extrapolado em 02 (dois) meses.

Diante do aludido atraso antevisto pelo Recorrido, este admitiu que não fez o pagamento da prestação que lhe cabia, agindo com culpa recíproca à rescisão contratual.

Em sendo assim, tem-se por acertada a compreensão perfilhada na Sentença recorrida, no sentido de que “
não cabe no caso em tela, benefício a nenhuma das partes quanto à cláusula referente à retenção de valores, tampouco a condenação em multa contratual pelo inadimplemento
”.

Desta feita, trata-se de situação em que se ordena que as partes retornem ao
status quo ante
sem a incidência das penalidades contratuais. Logo, para evitar-se eventual enriquecimento sem causa, deve ocorrer a restituição integral dos valores pagos, consoante precedentes da jurisprudência pátria citados pelo Eminente Relator.

Ademais, demonstra-se irrepreensível a compreensão do Eminente Relator, no sentido de que a correção monetária deve incidir a partir de cada desembolso, e, a partir da citação, que se proceda a sua incidência com os juros de mora por meio da Taxa Selic.

E, quanto aos ônus sucumbenciais, deve ocorrer a sua redistribuição de forma
pro rata
(50%), pois o Recorrido, a despeito de vencedor em 02 (dois) pedidos (rescisão e restituição integral do valor), saiu-se vencido também em 02 (dois) pedidos (comissão de corretagem e inversão da cláusula penal).

Por fim, não há se falar na diminuição do percentual de 15% (quinze por cento) dos honorários advocatícios sucumbenciais, porquanto adequado às especificidades da causa e ao trabalho desempenhado na demanda.

Isto posto, ACOMPANHO O EMINENTE RELATOR, DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, para conhecer e conferir parcial provimento à APELAÇÃO CÍVEL DE SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA “apenas para determinar que o valor a ser restituído ao requerente deverá ser corrigido monetariamente desde a data do desembolso até a citação e, a partir de então, atualizado apenas taxa SELIC, bem como redistribuir os ônus sucumbenciais entre as partes, devendo ambas serem condenadas a pagar as custas processuais e honorários advocatícios, na forma
pro rata
”
.

É como voto, respeitosamente.

*

* *

swa*

1
(AgInt no AREsp 1.190.917/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 6/12/2018)
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018497-31.2014.8.08.0048

APELANTE/APELADO: ARILSON ANTÔNIO MARTINELLI

APELADA/APELANTE: SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

(
PRELIMINAR – INOVAÇÃO RECURSAL)

Como relatoriado, em contrarrazões às fls. 222/235, a recorrida
SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA
pugna, preliminarmente, pelo não conhecimento parcial do recurso interposto em razão da inovação recursal, quanto ao ponto que trata sobre a repetição de indébito do valor da comissão de corretagem.

Para tanto, sustenta a referida apelada que o pedido na petição inicial, com relação a repetição de indébito do valor da comissão de corretagem, estaria calcado em uma única causa de pedir, isto é, abusividade da transferência do encargo ao comprador, de modo que a tese de restituição do valor da comissão de corretagem em decorrência da resolução do contrato por culpa da construtora (prazo prescricional de 10 anos) seria uma clara inovação recursal.

Após analisar detidamente os autos, verifico que a preliminar merece ser acolhida.

De uma atenta leitura da petição inicial, denota-se que o autor da demanda, com relação ao pleito de restituição da comissão de corretagem, aduziu a sua causa de pedir apenas na alegada abusividade da transferência do encargo ao consumidor, senão vejamos:

“O Requerente entende justa tal devolução uma vez que não contratou o serviço de intermediação de venda, isso lhe foi imposto pela Requerida, que a empresa unicamente responsável de pagar por seus serviços contratados.

[...]

Portanto, Excelência, a cobrança da taxa de corretagem, no caso em tela, é abusiva uma vez que a Requerida se exonerou de uma responsabilidade que era sua, pois, ela mesma é quem contratou a empresa de intermediação, no caso em tela a LOPES CORRETORA LTDA. É abusiva também por ser iníqua, pois colocou o consumidor em desvantagem tanto exagerada quanto ilegal. É abusiva, Excelência, por se utilizar de artimanhas e estratégias obscuras, a Requerida faltou na aplicação do princípio da boa fé objetiva, tao bem perfilada no Novo Código Civil, violando, na mesma esteira, ao dever da informação.

Assim, mesmo a Requerida não fazendo constar no Contrato o valor pago acima, entende o Requerente que a mesma é responsável pela devolução” (fls. 07/08).

Repita-se: A causa de pedir exposta na inicial está atrelada tão somente ao desrespeito à abusividade da transferência do referido encargo ao autor diante da falta de informação, ao passo que as razões recursais exposta pelo requerente, neste momento, inovou ao pleitear a restituição da comissão de corretagem com base na resolução do contrato por culpa da requerida.

JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, In Comentários ao Código de Processo Civil, 10ª ed. Ed. Forense, alerta sobre
“a impossibilidade de inovar a causa em juízo de apelação, e que é vedado pedir o que não pedira perante o órgão ‘a quo’, ou invocar outra causa petendi, sendo irrelevante a anuência do adversário”
.

Nesse viés, sobreleva acentuar o disposto no artigo 141, do CPC, segundo os quais
“O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte”
.

A este respeito, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça é assente em rechaçar, de forma veemente, acaso verificada, eventual inovação recursal pretendida pela parte, sob pena de violação aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do duplo grau de jurisdição, vejamos:

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REINVINDICATÓRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. POSSE INJUSTA. PRELIMINAR EM CONTRARRAZÕES. INOVAÇÃO RECURSAL. NULIDADE DE CONTRATO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Na petição inicial, não foi aviada a tese de nulidade do contrato particular de compra e venda do imóvel objeto do litígio, firmado entre os apelados e o Sr. Paulo Ferreira Machado.. Sua sustentação por ocasião da interposição da apelação representa inovação recursal, motivo porque não conheço do recurso nesta parte
. 2. A admissibilidade da ação reivindicatória exige a presença de três requisitos: a prova da titularidade do domínio pelo autor, a individualização da coisa e a posse injusta do réu. Precedente STJ. 3. A moldura fática-probatória delineada não indica a ocorrência de qualquer ato de ma-fé por parte dos recorridos, tampouco que a posse dos mesmos pode ser qualificada como injusta, motivo pelo qual a sentença de improcedência é medida que se impõe. 4. Recurso parcialmente conhecido e na parte conhecida, improvido. (TJES, Classe: Apelação, 48130234528, Relatora: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/03/2017, Data da Publicação no Diário: 04/04/2017)

__________________________

EMENTA. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. PRELIMINAR AFASTADA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA JÁ DEFERIDO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. SEGURO DE ACIDENTES PESSOAIS (GARANTIA POR MORTE ACIDENTAL). MORTE NATURAL NÃO ABRANGIDA. 1. considera-se suficientemente satisfeito o requisito da dialeticidade recursal quando as razões apresentadas no apelo, embora reproduzindo argumentos anteriormente sustentados, revelam-se aptas a impugnar a sentença recorrida. (Apelação, 11130076992. TJ/ES).
2. A apresentação de pedido não formulado na inicial em sede recursal constitui inovação recursal, afastando o conhecimento da questão pelo Tribunal
. 3. Carece de interesse recursal a parte que pleiteia o benefício da assistência judiciária gratuita já deferido em decisão liminar e confirmado em sentença. 4. Contratado o seguro de acidentes pessoais (garantia por morte acidental), não se obriga a seguradora a indenizar morte decorrente de causa reconhecidamente natural. (TJES, Classe: Apelação, 12120144675, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/04/2018, Data da Publicação no Diário: 13/04/2018)

Desta forma, uma vez evidenciada a impertinência da irresignação recursal em voga com os limites dispostos no artigo 141, do CPC, impõe-se o acolhimento da preliminar suscitada pela requerida.

Ante o exposto,
ACOLHO
a preliminar suscitada pela requerida
SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA
para
NÃO CONHECER
do recurso interposto por
ARILSON ANTÔNIO MARTINELLI.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018497-31.2014.8.08.0048

APELANTE/APELADO: ARILSON ANTÔNIO MARTINELLI

APELADA/APELANTE: SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA
contra a r. sentença de fls. 181/183, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Serra, que, nos autos da
“ação ordinária de rescisão contratual com devolução integral dos valores pagos”
ajuizada por esse em face daquela, julgou parcialmente procedente o pedido autoral.

O comando sentencial, além das custas processuais remanescentes, condenou a requerida ao pagamento da verba honorária sucumbencial em 15% (quinze por cento) do valor da condenação.

Em razões de fls. 185/195, a apelante

aduz, em suma, que (i) a resolução do contrato ocorreu por culpa do recorrido; (ii) não havia necessidade da construtora ter notificado o comprador a respeito de sua inadimplência; (iii) deve ser determinado a retenção de valores em conformidade com a cláusula penal prevista no contrato ou, em trato sucessivo, no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo autor; (iv) subsidiariamente, a correção monetária deve incidir desde cada desembolso e os juros de mora a partir da citação, com a aplicação da Taxa Selic; (v) deve ocorrer a redistribuição das verbas sucumbenciais; e (vi) o percentual dos honorários advocatícios deve ser reduzido.

Contrarrazões às fls. 199/204, nas quais a parte adversa pugna pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Trata-se, na origem, de “ação ordinária de rescisão contratual com devolução integral dos valores pagos” ajuizada por
ARILSON ANTÔNIO MARTINELLI
em face do
SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA.

Sustentou a parte autora ter adquirido da empresa ré o imóvel descrito na inicial, no valor total de R$ 191.102,50 (cento e noventa e um mil, cento e dois reais e cinquenta centavos).

Alegou, ainda, o atraso na entrega das chaves, motivo pelo qual pleiteou a rescisão contratual ante o inadimplemento da parte ré.

Após o trâmite processual, sobreveio o édito monocrático que, como ditou, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial,
“[...
]
para RESCINDIR o contrato firmado entre as partes e CONDENAR a requerida a restituir a demandante os valores dispendidos de forma simples, atualizada com correção monetária e juros de mora a partir do desembolso pelo autor”.

Diante de tal pronunciamento judicial, a parte requerida interpôs o presente recurso que ora passo a examinar.

Cinge-se a controvérsia principal dos autos a determinar qual das partes deva ser responsabilizada pelo inadimplemento contratual, e se é viável a restituição total ou parcial dos valores pagos em decorrência da rescisão do contrato de promessa de compra e venda celebrado, e, sendo parcial, qual o percentual a ser aplicado, na hipótese de ser reconhecida tal restituição.

No caso vertente, não há maiores dúvidas que houve o atraso da entrega da obra, já que, mesmo utilizado o prazo de tolerância contratualmente avençado de 180 (cento e oitenta dias), o empreendimento extrapolou o prazo de pouco mais de 2 (dois) meses.

Por outro lado, é incontroverso que a própria parte autora, em sua petição inicial, afirmou que não ter realizado o pagamento da prestação que lhe cabia ante a percepção de que o imóvel não lhe seria entregue no prazo estipulado.

Dessa forma, partindo de tais considerações, tem-se que tanto o comprador quanto o vendedor descumpriram indevidamente as obrigações assumidas na avença, uma vez que o autor deixou de efetuar o pagamento da prestação pactuada antes do período previsto para a entrega do bem e a requerida não entregou o imóvel na data aprazada estipulada no contrato, de modo que, a meu sentir, o contrato foi rescindido por culpa concorrente das partes.

Em que pese a alegação da requerida no sentido de que a inadimplência do autor teria ocorrido antes da conclusão da obra, o fato é que ambas as partes tiveram culpa e elas deram causa à rescisão contratual.

Sobre o tema, cito os seguintes precedentes dos Tribunais Pátrios, senão vejamos:

“
APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. DIREITO DO CONSUMIDOR. PRAZO DE ENTREGA. VINCULAÇÃO A OBTENÇÃO DE FINANCIAMENTO PARA CONSTRUÇÃO DO IMÓVEL. POSSIBILIDADE. INADIMPLEMENTO DE AMBOS OS CONTRATANTES. RESCISÃO DO CONTRATO.
CULPA RECÍPROCA.
LUCROS CESSANTES. NÃO CABIMENTO.
1. É de consumo a relação jurídica estabelecida por força de contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária em construção, uma vez que a construtora comercializa bem imóvel no mercado de consumo, que é adquirido por consumidores como destinatários finais mediante contraprestação. 2.
In casu
, o financiamento citado no contrato preliminar foi concedido antes mesmo da finalização da obra e da averbação da Carta de Habite-se, por se tratar de imóvel enquadrado no Programa Minha Casa Minha Vida, financiado pelo Sistema Financeiro de Habitação, tratando-se, em verdade, de financiamento para construção do imóvel firmado entre o autor e a Caixa Econômica Federal. 3. O caso em apreço não se confunde com as situações em que a construtora não providencia a Carta de Habite-se dentro do prazo contratual para a entrega da obra, inviabilizando o comprador de adquirir o financiamento imobiliário. No caso concreto, o financiamento foi formalizado para a construção do imóvel e, portanto, antes mesmo de ser expedida a Carta de Habite-se. 4. Se a obtenção do financiamento para construção dependia exclusivamente do autor/comprador, tem-se por lícita a cláusula contratual que vincula o prazo para entrega do imóvel a obtenção do referido financiamento.
5. Comprovada a
culpa recíproca
das partes pela rescisão contratual, consistente no inadimplemento do pagamento das parcelas pelo promitente comprador, e no
atraso
na entrega do imóvel pela construtora, não há que se falar em retenção de valor em favor da construtora ou fixação de lucros cessantes em favor do promitente comprador, já que ambas as partes deram causa à extinção do ajuste.
6. Incabível acolher o pedido para rescisão do contrato quando este já restou rescindido em momento anterior por culpa do comprador/autor, que se tornou inadimplente do contrato de financiamento pactuado junto à Caixa Econômica Federal, permitindo a consolidação da propriedade para o agente financeiro e consequente leilão do bem. 7. Recurso conhecido e desprovido.”
(TJDF; APC 07165.37-26.2021.8.07.0001; 167.8913; Quinta Turma Cível; Relª Desª Ana Cantarino; Julg. 15/03/2023; Publ. PJe 30/03/2023)

___________________________

“DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DA OBRA POR CULPA DA PROMITENTE VENDEDORA. INADIMPLEMENTO DO COMPRADOR QUANTO AO PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES SOB FUNDAMENTO DA EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. CULPA RECÍPROCA. TAXA SELIC. CABIMENTO. HONORÁRIOS SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Acerca do índice de atualização da dívida, esta Egrégia Corte Estadual, vem decidindo, por força do artigo 406 do CC, pela aplicação da taxa SELIC que contempla juros e correção monetária. 2. Os honorários de sucumbência devem ser proporcionalmente arbitrados a favor de ambas as partes, quando estas forem, ao mesmo tempo, vencedoras e vencidas, sem ser em parte mínima, na forma do art. 86, do CPC. A inobservância da regra processual ocasiona a procedência da demanda para que seja corrigido o valor arbitrado a título de honorários EMENTA(2) DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO. AÇÃO DE RESCISÃO DE
CONTRATO. ATRASO

INJUSTIFICADO NA ENTREGA DA OBRA

POR CULPA DA PROMITENTE VENDEDORA. INADIMPLEMENTO DO COMPRADOR QUANTO AO PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES SOB FUNDAMENTO DA EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. CULPA RECÍPROCA.
TERMO INICIAL DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. RETENÇÃO EXCESSIVA CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A correção monetária deve incidir desde a data do desembolso vedando o enriquecimento ilícito, bem como, destaco que os juros de mora devem incidir desde a citação, nos termos do artigo 405, CC. Entendo como razoável o patamar de 10% (dez por cento), no que concerne ao percentual de retenção.”
(TJAM; AC 0612967-52.2014.8.04.0001; Manaus; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Joana dos Santos Meirelles; Julg. 28/06/2021; DJAM 30/06/2021)

Assim, o pressuposto para que a parte alegue a exceção de contrato não cumprido é justamente o adimplemento de sua obrigação. Entretanto, o autor não adimpliu a prestação na forma contratada, e o réu não concluiu a obra no prazo original.

Dessa forma, evidenciado-se que o contrato foi rescindido por culpa concorrente das partes, deve ser considerada ilícita a retenção da parte dos valores pagos pelo autor. Isso porque, tendo havido a culpa recíproca das partes pela rescisão da avença, impõe-se o retorno ao
status quo ante
, devendo a ré promover a integral, imediata e atualizada da importância desembolsada pelo consumidor, não havendo que se falar em pagamento de multa ou indenização por nenhuma delas, já que ambas tiveram a expectativa frustrada.

Sobre o tema, cito os seguintes precedentes do TJDF:

“APELAÇÃO. CONSUMIDOR. CIVIL E PROCESSO CIVIL.
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. INADIMPLEMENTO DO SALDO DEVEDOR PELO PROMITENTE COMPRADOR. CULPA RECÍPROCA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO
.
1. Considerando que as vendedoras não haviam entregado o imóvel até a propositura da ação, resta clara a inadimplência contratual. Além disso, constatou-se também que os compradores não pagaram a parcela que quitaria o saldo devedor, conforme disposição no contrato. 2. Reconhecida a culpa recíproca das partes pela rescisão do contrato de promessa compra e venda de imóvel, impõe-se aos contratantes o retorno aos status quo ante, não subsistindo sobre qualquer das partes as penalidades previstas contratualmente. 3. Considerando que a parte ré recebeu parte do valor referente ao pagamento pelo imóvel em construção, faz-se necessário que restitua o referido crédito aos autores, para que assim não enriqueça sem causa
. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.”(Acórdão 1394240, 00061371020168070020, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 26/1/2022, publicado no DJE: 10/2/2022)

______________________

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. CONSUMIDOR.
AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. MORA DO ADQUIRENTE. APLICAÇÃO DO ART. 1.013, § 3º, DO CPC. CULPA CONCORRENTE (RECÍPROCA). RETORNO DAS PARTES AO ESTADO ANTERIOR (STATUS QUO ANTE). RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. RETENÇÃO DE PERCENTUAL. IMPOSSIBILIDADE
. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. DATA DA CITAÇÃO. 1. Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença que, reconhecendo o inadimplemento exclusivo da promitente vendedora, julgou procedentes os pedidos iniciais para decretar a rescisão do contrato e condenar as rés a restituírem à autora os valores pagos, integralmente e em parcela única, corrigidos monetariamente pelo INPC a partir do desembolso de cada parcela e com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a contar da citação. 2. A questão referente à exceção do contrato não cumprido e retenção do percentual de 30%, embora aventadas pelas rés no primeiro grau, não foram objeto de exame pelo d. Magistrado sentenciante. Mas, considerando que a matéria foi submetida ao contraditório, porquanto a autora ofereceu réplica, resposta aos embargos de declaração e contrarrazões, e está pronta para julgamento, aplicável o disposto no art. 1.013, §§ 1º e 3º, do CPC.
3. Havendo culpa recíproca das partes pela rescisão contratual, consistente no inadimplemento de parcelas do pagamento pela autora vencidas antes do prazo previsto para entrega do imóvel, e atraso para essa entrega pelas rés, cabível a resolução do contrato com a condução das partes a situação que se encontravam antes da contratação (status quo ante), mediante o reembolso imediato e integral das parcelas pagas pela compradora, não havendo que se falar em retenção de percentual por parte da construtora.
6. Tendo havido culpa concorrente e, ainda, tratando-se de responsabilidade civil contratual, deve incidir o artigo 405, do Código Civil, fixando-se o termo inicial dos juros moratórios a data da citação 7. Apelação conhecida e desprovida. (Acórdão 1254520, 00043982020168070014, Relator: CESAR LOYOLA, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 3/6/2020, publicado no DJE: 17/6/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Quanto aos consectários legais, aduz a parte recorrente que a correção monetária deve incidir desde cada desembolso e os juros de mora a partir da citação, com a aplicação da Taxa Selic.

Razão lhe assiste quanto ao ponto.

Isto porque,
“em se tratando de responsabilidade contratual o valor a ser restituído aos apelados deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC/IBGE desde a data do desembolso até a citação e, a partir de então, sofrer a incidência de juros de mora pela taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 048180228735, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/11/2020, Data da Publicação no Diário: 11/12/2020).

No que concerne a redistribuição das verbas sucumbenciais, aduz a parte recorrente que o recorrido sagrou-se vencido no que concerne aos pedidos de comissão de corretagem e inversão da cláusula penal, saindo-se vencedor apenas no pleito de rescisão contratual.

Na verdade, confrontando-se a peça inicial do recorrido em relação ao dispositivo do comando sentencial, denota-se que o autor foi vencedor em relação aos pedidos de rescisão contratual e devolução integral dos valores pagos, ao passo que ele foi vencido quanto à comissão de corretagem e inversão da cláusula penal, de modo que, a meu sentir, a sucumbência deve ser distribuída de forma rateada.

Por fim, constata-se que o Magistrado
a quo
arbitrou os honorários sucumbenciais em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação, quantia esta que, ao contrário do asseverado pela apelante, não merece ser reduzida, pois sopesa adequada e proporcionalmente o grau de zelo dos advogados que atuaram na causa e o tempo deles exigido, além de considerar o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto por
SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA
e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
apenas para determinar que o valor a ser restituído ao requerente deverá ser corrigido monetariamente desde a data do desembolso até a citação e, a partir de então, atualizado apenas taxa SELIC, bem como redistribuir os ônus sucumbenciais entre as partes, devendo ambas serem condenadas a pagar as custas processuais e honorários advocatícios, na forma
pro rata
.

Por fim, diante do
NÃO CONHECIMENTO
do apelo interposto por

ARILSON ANTÔNIO MARTINELLI,
majoro os honorários advocatícios sucumbenciais fixados em primeiro grau de jurisdição (quinze por cento) em desfavor do autor para 17% (dezessete por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

É como voto.

________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018497-31.2014.8.08.0048

APELANTE/APELADO: ARILSON ANTÔNIO MARTINELLI

APELADA/APELANTE: SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RETORNO DOS AUTOS

Eminentes Pares,

relembro que c
uidam os autos de
dois
recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA
e
ARILSON ANTÔNIO MARTINELLI
contra a r. sentença de fls. 181/183, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Serra, que, nos autos da
“ação ordinária de rescisão contratual com devolução integral dos valores pagos”
ajuizada por esse em face daquela, julgou parcialmente procedente o pedido autoral.

Iniciado o julgamento neste Egrégio Colegiado, na qualidade de Relator,
ao apreciar o recurso interposto pelo autor,
ARILSON ANTÔNIO MARTINELLI, inadmiti
o
seu apelo por acolher a preliminar de inovação recursal suscitada pela recorrida
SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA.

Naquela oportunidade, sustentei que o requerente, com
relação ao p
edido
de restituição da comissão de corretagem,
teria aduzido a
sua causa de pedir apenas na alegada abusividade da transferência do encargo ao consumidor,
ao passo que, nas razões recursais exposta pelo autor, teria inovado ao pleitear a restituição da comissão de corretagem com base na resolução do contrato por culpa da requerida.

Na sequência,
o
culto
Des.
SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
, na última sessão, inaugurou a divergência para
REJEITAR
a preliminar suscitada e
CONHECER
do referido recurso.

Para tanto, sustentou S. Exª que
“[...]
o requerente/apelante não busca obter o bem da vida pleiteado na inicial por fundamento novo, mas apenas pretende impugnar especificamente o capítulo decisório que acolheu a prejudicial de mérito da prescrição, aventada pela requerida, indicando por quais razões o prazo tido como aplicável à hipótese pelo juiz não seria o correto, sob a perspectiva de sua argumentação”
, de modo que
“[...]
não se trata de matéria surgida nos autos apenas por ocasião da interposição do recurso de apelação pelo requerente, mas, ao revés, de tema suscitado pela requerida em contestação e submetido ao contraditório, tendo o requerente apresentado razões, em réplica (fl. 162), buscando afastar a tese de prescrição”
.

Foi, então, que, solicitei o retorno dos autos, com a finalidade de analisar os argumentos jurídicos que foram trazidos por ocasião do voto divergente.

Pois bem.

É sabido que o Código de Processo Civil vigente consagrou a primazia do julgamento do mérito, posto que oportunizou e incentivou a cooperação entre todos aqueles que, de qualquer forma, participam do processo.

Há hipóteses, porém, em que isso não é possível, sob pena de violação a princípios processuais, tais como os do devido processo legal, da igualdade entre as partes, do impulso oficial e da imparcialidade do magistrado.

Em que pese a fundamentação que foi trazida no voto divergente, entendo, por bem, manter o meu voto originariamente proferido.

Os limites objetivos da lide são definidos com a apresentação da inicial e contestação. A inobservância gera consequências práticas: isso porque a atuação do Tribunal, em segundo grau, deve se limitar ao exame das questões já trazidas para os autos em primeira instância e, por conseguinte, submetidas à apreciação do juízo de origem, sob pena de supressão de instância.

Diante das premissas ora sustentadas e adentrando ao caso vertente, como dito no voto anteriormente proferido, de uma leitura percuciente da peça inicial formulada pelo autor, mesmo adotando-se uma interpretação lógica-sistemática da exordial, o qual é permitido por diversos precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça
1
, denota-se que o fundamento utilizado pelo autor para justificar a restituição da comissão de corretagem cobrada pela requerida foi tão somente a alegada abusividade da transferência do encargo ao consumidor.

Contudo, irresignado com a argumentação adotada pelo Magistrado
a quo
ao acolher a prejudicial de mérito deduzida pela requerida, declarando, consequentemente, a prescrição da pretensão da devolução da taxa de corretagem de acordo com o precedente fixado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp nº 1.360.969/RS, o autor, ao interpor o seu recurso, inova, a meu sentir, a esta Instância Superior, ao apresentar uma nova causa de pedir ao pleitear a restituição da comissão de corretagem com base na resolução do contrato por culpa da requerida.

Aliás, ressalto que, nem ao apresentar a réplica nos autos, o autor deduziu essa nova causa de pedir, de modo que as suas razões de apelação ultrapassaram os limites da lide, fazendo incidir, com essa modificação, em verdadeira inovação recursal.

Em outros termos, em nenhum momento, a meu sentir, o debate específico supracitado foi travado na primeira instância, de forma que a análise de tal matéria levaria à supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Sobre o tema, cito outros precedentes desta Corte de Justiça:

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE DESERÇÃO REJEITADA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA. PRELIMINAR DE OFÍCIO INOVAÇÃO RECURSAL NÃO CONHECIMENTO DE PARTE DA APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL CÉDULAS DE CRÉDITO BANCÁRIOS (CCB). LEGALIDADE DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. RECONHECIMENTO DA ABUSIVIDADE DA COBRANÇA DA TAC. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.
1. Não se conhece do recurso, por inovação recursal, quanto aos pedidos e matérias não deduzidos na petição inicial ou ao longo de seu processamento no 1º grau, sob pena de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição e indevida supressão de instância. Preliminar de ofício acolhida para não conhecer de parte da apelação
, no que se refere ao pedido de nulidade (rectius: extinção da execução) em face da ausência de juntada do original do título executivo, e aos pedidos de reconhecimento da abusividade da indexação pelo CDI da correção monetária dos títulos executados.
[...]
7. Apelação Cível conhecida em parte, e nesta, parcialmente provida.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024120145503, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto: ALDARY NUNES JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/11/2022, Data da Publicação no Diário: 07/12/2022)

__________________

EMENTA: APELAÇÃO PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ACIDENTE DE TRÂNSITO INDENIZAÇÕES – DANOS MATERIAIS DEVIDOS MORAIS INDEVIDOS SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. 1
. - Os limites objetivos da lide são definidos com a apresentação da inicial e da contestação, razão pela qual não se conhece de apelo que inova, trazendo fundamento novo, sob pena de violação do princípio do duplo grau de jurisdição. Preliminar de inovação recursal acolhida.
2. - (...). (TJES, Classe: Apelação Cível, 024140085135, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/03/2021, Data da Publicação no Diário: 06/05/2021). grifei.

Ante o exposto, pedindo
vênia
ao E. Des.
SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
, mantenho o meu posicionamento anteriormente firmado no sentido de
NÃO CONHECER
do recurso interposto por
ARILSON ANTÔNIO MARTINELLI
por inovação recursal.
É como voto.

1

(AgInt no AREsp 1.190.917/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 6/12/2018)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

VOTO VOGAL

Eminentes Desembargadores, após ouvir atentamente os votos que me antecederam, debrucei-me sobre os autos para analisar com maior acuidade a matéria nele tratada.

Conforme bem relatou o ilustre Desembargador Relator
Telêmaco Antunes de Abreu Filho,
cuidam os autos de dois recursos de APELAÇÃO CÍVEL interpostos por
SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA
e
ARILSON ANTÔNIO MARTINELLI
contra a r. sentença de fls. 181/183, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Serra, que, nos autos da “ação ordinária de rescisão contratual com devolução integral dos valores pagos” ajuizada por esse em face daquela, julgou parcialmente procedente o pedido autoral.

No julgamento do aludido recurso, o ínclito Desembargador Relator Telêmaco Antunes de Abreu Filho conheceu do recurso interposto por
SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA
e, no mérito,
deu provimento parcial ao recurso
apenas para determinar que o valor a ser restituído ao requerente deverá ser corrigido monetariamente desde a data do desembolso até a citação e, a partir de então, atualizado apenas taxa SELIC, bem como redistribuir os ônus sucumbenciais entre as partes, devendo ambas serem condenadas a pagar as custas processuais e honorários advocatícios, na forma pro rata. Outrossim,
não conheceu
do recurso interposto por
ARILSON ANTÔNIO MARTINELLI,
em razão do acolhimento da preliminar de inovação recursal arguida em contrarrazões pela parte requerida.

O Eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza divergiu para conhecer integralmente do recurso do autor ora apelante, consignado que “o requerente/apelante não busca obter o bem da vida pleiteado na inicial por fundamento novo, mas apenas pretende impugnar especificamente o capítulo decisório que acolheu a prejudicial de mérito da prescrição, aventada pela requerida, indicando por quais razões o prazo tido como aplicável à hipótese pelo juiz não seria o correto, sob a perspectiva de sua argumentação”.

Desse modo, o Desembargador Sérgio Ricardo de Souza entendeu que não se trata de matéria surgida nos autos apenas por ocasião da interposição do recurso de apelação por parte do requerente, mas sim em função de tema suscitado pela requerida em contestação e submetido a contraditório e reconhecendo que o requerente/apelante teria apresentado razões em sede de réplica, buscando afastar a tese da prescrição.

Na sequência o Eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos acompanhou os termos do voto do relator para acolher a preliminar em questão, fundamentando que o argumento utilizado pelo autor/recorrente para apoiar a sua pretensão de restituição a comissão de corretagem foi alterada na esfera recursal, sendo certo que os motivos expostos na petição inicial e réplica foi distinto daquele enumerado no recurso.

Feitas estas breves considerações, após o detido exame dos autos, adianto que acompanharei o voto do Eminente Relator.

O art. 319, do CPC, dispõe que a petição inicial deve indicar:

I - o juízo a que é dirigida;

II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;

III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV - o pedido com as suas especificações;

V - o valor da causa;

VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados e

VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.

Cabe ao autor, assim, apresentar não apenas o pedido, como também a causa de pedir próxima (fundamentos jurídicos do pedido) e a causa de pedir remota (os fatos).

No caso dos autos, o autor, em seu relato inicial, expressamente apoiou seu pedido na tese de que a Cláusula 4.2. é abusiva em função da transferência do encargo (comissão de corretagem) ao consumidor.

Sobrevindo o reconhecimento da prescrição, a fim de afastá-la, o autor modificou essencialmente a causa de pedir, adotando fundamento diverso do inicial, afirmando que, na realidade, a restituição da comissão de corretagem se impõe em decorrência da resolução do contrato por culpa da construtora.

A adoção de fundamento diverso do inicial para amparar o pedido de afastamento da prescrição implica em verdadeira modificação dos fatos constitutivos do direito e, consequentemente, inadmissível inovação recursal (art. 1.014, do CPC) e supressão de instância, o que ofende o princípio da estabilização da demanda (prejudicando o contraditório e a ampla defesa) e o da congruência (art. 492, caput, do CPC), o que não se admite.

Conforme inteligência do § 1º do art. 1.013 do Código de Processo Civil, constituirão objeto de apreciação e julgamento as "questões suscitadas e discutidas no processo", o que limita a argumentação dos recorrentes à matéria discutida nos autos e levadas à apreciação do magistrado no momento oportuno.

Tecer fundamento novo, em sede de recurso, consiste em inovação recursal, prática vedada pelo nosso ordenamento jurídico, que não se conhece em face dos limites da lide que se fixam no momento da inicial e da contestação.

Não obstante, a alusão ao princípio da dialeticidade não cumpre qualquer função argumentativa para fundamentar a inexistência de inovação recursal, que permanece devidamente configurada.

Anoto ainda que entender de modo diverso pode ocasionar precedente temerário neste E. Tribunal, uma vez que permitiria criar exceções para além do previsto no art. 1.014 do Diploma Processual Civil.

Assim, sem mais delongas e pedindo vênia ao Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, acompanho os termos do voto do relator para acolher a preliminar em exame.

Outrossim, também acompanho os demais termos do voto, no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto por
SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA
apenas para determinar que o valor a ser restituído ao requerente deverá ser corrigido monetariamente desde a data do desembolso até a citação e, a partir de então, atualizado apenas taxa SELIC, bem como redistribuir os ônus sucumbenciais entre as partes, devendo ambas serem condenadas a pagar as custas processuais e honorários advocatícios, na forma pro rata.

É como voto.
VOTO DIVERGENTE
(Questão preliminar – inovação recursal)

Cuida-se de apelações cíveis interpostas por
SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA
e
ARILSON ANTÔNIO MARTINELLI
contra a r. sentença de fls. 181/183, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Serra, que, nos autos da “ação ordinária de rescisão contratual com devolução integral dos valores pagos” ajuizada por esse em face daquela, julgou parcialmente procedente o pedido autoral.

Preliminarmente, o eminente Relator acolheu a tese de inovação recursal suscitada pela primeira apelante (
SC2 SHOPPING MESTRE ALVARO LTDA
) em sede de contrarrazões, razão pela qual não conheceu do recurso interposto pelo segundo apelante (
ARILSON ANTONIO MARTINELLI
).

Após detida análise do feito, alcancei conclusão diversa em relação à questão preliminar, consoante fundamentos adiante discriminados.

Verifica-se que a apelante/apelada
SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA
(requerida)

alegou, em contrarrazões, que há inovação recursal no apelo interposto por
ARILSON ANTONIO MARTINELLI (requerente)
, no tocante à restituição da taxa de corretagem, na medida em que este, ao deduzir sua pretensão em juízo, sustentou como causa de pedir para a devolução pleiteada apenas a nulidade/abusividade da cláusula que transfere ao adquirente a responsabilidade pelo pagamento da referida taxa.

Afirma, nessa linha, que em sede de apelação o requerente inovou ao requerer a restituição da taxa de corretagem com esteio em causa de pedir diversa, qual seja, a resolução do contrato por culpa da construtora.

Todavia, não se vislumbra a aludida inovação. Explica-se.

Ao ajuizar a presente demanda, de fato, o requerente sustentou como causa de pedir para o pedido de repetição do indébito relativo à taxa de corretagem a abusividade da cláusula que, segundo entende, transfere ao consumidor responsabilidades que seriam do fornecedor, sendo nula de pleno direito, nos termos do art. 51 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Em sede de contestação, a requerida pugnou pelo reconhecimento da prescrição da pretensão de devolução da taxa de corretagem, ante o decurso do prazo de 03 (três) anos, consoante art. 206, § 3º, inciso IV, do Código Civil.

Ao sentenciar o feito, o magistrado de primeiro grau acolheu a prejudicial de mérito aduzida pela requerida declarando a prescrição da pretensão de devolução da taxa de corretagem, baseando-se em entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.360.969/RS).

Na sequência, o requerente interpôs o apelo de fls. 208/2016 em que deduz razões objetivando afastar a aplicação do prazo prescricional de 03 (três) anos previsto no art. 206, § 3º, inciso IV, do Código Civil, sustentando, para tanto, que em hipóteses como a dos autos (resolução contratual por culpa do devedor), deve-se aplicar o prazo prescricional de 10 (dez) anos do art. 205 do Código Civil.

Desse modo, não há que se falar em inovação recursal por supostamente estar o requerente/apelante realizando pedido de devolução da taxa de corretagem com fundamento em causa de pedir diversa, que não constou no pedido inicial.

Note-se que o requerente/apelante não busca obter o bem da vida pleiteado na inicial por fundamento novo, mas apenas pretende impugnar especificamente o capítulo decisório que acolheu a prejudicial de mérito da prescrição, aventada pela requerida, indicando por quais razões o prazo tido como aplicável à hipótese pelo juiz não seria o correto, sob a perspectiva de sua argumentação.

Portanto, não se trata de matéria surgida nos autos apenas por ocasião da interposição do recurso de apelação pelo requerente, mas, ao revés, de tema suscitado pela requerida em contestação e submetido ao contraditório, tendo o requerente apresentado razões, em réplica (fl. 162), buscando afastar a tese de prescrição.

Por tais razões, e sendo despiciendas maiores considerações, peço vênia ao eminente Relator para
DIVERGIR
em relação à preliminar de inovação recursal, rejeitando-a para
CONHECER
do recurso de apelação interposto por
ARILSON ANTONIO MARTINELLI
.

É, respeitosamente, como voto.

VOTO VISTA

APELAÇÃO CÍVEL DE ARILDO ANTÔNIO MARTINELLI

PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL

Pedi vista dos autos no intuito de examinar a Preliminar de Inovação Recursal em comento.

Na compreensão do Eminente Relator, Desembargador TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO,
deve ser

ACOLHIDA A PRELIMINAR em destaque para NÁO CONHECER DA APELAÇÃO CÍVEL de ARILDO ANTONIO MARTINELLI
, porquanto “
a tese de restituição do valor da comissão de corretagem em decorrência da resolução do contrato por culpa da construtora (prazo prescricional de 10 anos) seria uma clara inovação recursal
”.

Em igual sentido, pronunciaram-se os Eminentes Desembargadores JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS e DÉBORA MARIA AMBOS CÔRREA DA SILVA.

Inaugurando a divergência, o Eminente Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA votou no sentido de REJEITAR A PRELIMINAR EM APREÇO, visto que o Recorrente “
apenas pretende impugnar especificamente o capítulo decisório que acolheu a prejudicial de mérito da prescrição, aventada pela requerida, indicando por quais razões o prazo tido como aplicável à hipótese pelo juiz não seria o correto, sob a perspectiva de sua argumentação
”.

Expendido esse sucinto relato, é válido pontuar, como dito anteriormente, que, em relação à pretensão de restituição da taxa de corretagem, o Magistrado de Primeiro Grau pronunciou-se em acolher a Prescrição.

Em sendo assim, no intuito de afastar o acolhimento de tal Prejudicial de Mérito, o Recorrente buscou demonstrar neste recurso que a hipótese atrai a aplicação do prazo prescricional decenal, e não o trienal adotado pelo Juízo
a quo
.

Com efeito, centra-se a discussão em saber se houve inovação recursal, pois, enquanto na Petição Inicial afirma-se que houve abusividade na cobrança da taxa de corretagem, neste recurso defende-se que a prescrição decenal aplica-se aos casos de rescisão contratual por culpa do vendedor, como na hipótese sob exame.

Neste ponto, é preciso enfatizar, na esteira do que pontificado pela jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, que “
os pedidos formulados na demanda devem ser
interpretados pelo método lógico-sistemático, bem como a própria causa de pedir
, extraindo-se da peça tudo que a parte pretende obter. Esse entendimento é aplicável à petição inicial, à contestação e aos recursos. Os argumentos da apelação foram compatíveis com a sentença, sendo possível colher de suas razões o inconformismo e o interesse na reforma
” (STJ - AgInt no AREsp n. 1.641.222/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 19/10/2020, DJe de 26/10/2020.).

Na espécie, quando se interpreta lógico-sistematicamente a Petição Inicial (fls. 02/09), infere-se que o Recorrente defende a todo momento que o Recorrido deu causa à rescisão contratual em virtude no atraso da entrega das chaves, e, à luz do delineado contexto, postulou, além da restituição das parcelas pagas, o que foi gasto a título de corretagem, enfatizando, inclusive, que esta seria abusiva.

Nesta ordem de ideias, não identifico eventual inovação recursal na circunstância de o Recorrente defender que deve ser rejeitada a Prejudicial de Mérito em questão, pois, na sua compreensão, aplica-se à espécie o prazo prescricional decenal diante da conduta culposa do Recorrido no delineado contexto.

Deveras, tem-se por inevitável admitir que tais fundamentos destinam-se a impugnar a matéria em questão decidida na Sentença, até porque se o Recorrente assim não o fizesse poderia restar configurada a inobservância do princípio da dialeticidade recursal.

Isto posto, com a devida vênia do Eminente Relator, Desembargador TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, acompanho a divergência inaugurada pelo Eminente Desembargador SERGIO RICARDO DE SOUZA para REJEITAR A PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL QUANTO À APELAÇÃO CÍVEL DE ARILSON ANTÔNIO MARTINELLI.

É como respeitosamente Voto.

APELAÇÃO CÍVEL DE SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA

MÉRITO

No que concerne à
APELAÇÃO CÍVEL DE SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA,
o Eminente Relator, Desembargador TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, pronunciou-se por conferir-lhe parcial provimento “
a
penas para determinar que o valor a ser restituído ao requerente deverá ser corrigido monetariamente desde a data do desembolso até a citação e, a partir de então, atualizado apenas taxa SELIC, bem como redistribuir os ônus sucumbenciais entre as partes, devendo ambas serem condenadas a pagar as custas processuais e honorários advocatícios, na forma pro rata
”.

Posteriormente, foi
acompanhado pela Eminente Desembargadora DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA
.

Nota-se, portanto, que
não constam das Notas Taquigráficas os Votos proferidos pelos Eminentes Desembargadores SÉRGIO RICARDO DE SOUZA e JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS quanto ao Mérito da APELAÇÃO CÍVEL em destaque
.

Cabe rememorar que a
Sentença
recorrida foi proferida nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA proposta por ARILSON ANTONIO MARTINELLI em face de SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA, tendo por objeto o Contrato de Compra e Venda de Imóvel objeto da lide.

Neste passo, a referenciada Sentença julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais para rescindir tal contrato, determinando a restituição integral dos valores pagos pelo Recorrido à Recorrente.

Desta feita, à luz das alegações que alicerçam esta Apelação Cível, cabe examinar (
I
) se a resolução contratual ocorreu por culpa do Recorrido; (
II
) se a Recorrente deveria ter notificado o Recorrido da sua inadimplência; (
III
) se é devida alguma retenção dos valores a serem restituídos; (
IV
) se a correção monetária deve incidir a partir de cada desembolso e se os juros de mora a partir da citação, com a aplicação da Taxa Selic; (
V
) se deve ocorrer a redistribuição dos ônus sucumbenciais; e (
VI
) se os honorários advocatícios devem ser redistribuídos.

Na espécie, restou evidenciado que houve atraso da entrega da obra, pois, mesmo sendo utilizado o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, tal atraso foi extrapolado em 02 (dois) meses.

Diante do aludido atraso antevisto pelo Recorrido, este admitiu que não fez o pagamento da prestação que lhe cabia, agindo com culpa recíproca à rescisão contratual.

Em sendo assim, tem-se por acertada a compreensão perfilhada na Sentença recorrida, no sentido de que “
não cabe no caso em tela, benefício a nenhuma das partes quanto à cláusula referente à retenção de valores, tampouco a condenação em multa contratual pelo inadimplemento
”.

Desta feita, trata-se de situação em que se ordena que as partes retornem ao
status quo ante
sem a incidência das penalidades contratuais. Logo, para evitar-se eventual enriquecimento sem causa, deve ocorrer a restituição integral dos valores pagos, consoante precedentes da jurisprudência pátria citados pelo Eminente Relator.

Ademais, demonstra-se irrepreensível a compreensão do Eminente Relator, no sentido de que a correção monetária deve incidir a partir de cada desembolso, e, a partir da citação, que se proceda a sua incidência com os juros de mora por meio da Taxa Selic.

E, quanto aos ônus sucumbenciais, deve ocorrer a sua redistribuição de forma
pro rata
(50%), pois o Recorrido, a despeito de vencedor em 02 (dois) pedidos (rescisão e restituição integral do valor), saiu-se vencido também em 02 (dois) pedidos (comissão de corretagem e inversão da cláusula penal).

Por fim, não há se falar na diminuição do percentual de 15% (quinze por cento) dos honorários advocatícios sucumbenciais, porquanto adequado às especificidades da causa e ao trabalho desempenhado na demanda.

Isto posto, ACOMPANHO O EMINENTE RELATOR, DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, para conhecer e conferir parcial provimento à APELAÇÃO CÍVEL DE SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA “a
penas para determinar que o valor a ser restituído ao requerente deverá ser corrigido monetariamente desde a data do desembolso até a citação e, a partir de então, atualizado apenas taxa SELIC, bem como redistribuir os ônus sucumbenciais entre as partes, devendo ambas serem condenadas a pagar as custas processuais e honorários advocatícios, na forma
pro rata
”.

É como voto, respeitosamente.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR

VOTO VOGAL - PRELIMINAR

Eminentes Desembargadores, para rememorá-los, estamos diante do julgamento de duas apelações cíveis em face de sentença proferida no bojo da ação n. 0018497-31.2014.8.08.0048 que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por Arilson Antonio Martinelli em face de SC2 Shopping Mestre Alvaro Ltda.

Iniciado o julgamento, o relator Desembargador Telemaco Antunes de Abreu Filho acolheu a preliminar de inovação recursal suscitada pela empresa para não conhecer parcialmente o recurso interposto por Arilson Antonio Martinelli.

O douto Desembargador Sérgio Ricardo de Souza divergiu para conhecer integralmente do recurso do autor ora apelante.

Pedi vista dos autos para examinar com acuidade a divergência instaurada, bem como a profundidade do debate empreendido em primeiro grau, momento que conclui tal como o relator.

Isto porque, o fundamento utilizado pelo autor recorrente para apoiar sua pretensão de restituição da comissão de corretagem foi alterada na esfera recursal, sendo certo que os motivos expostos na petição inicial e réplica foi distinto daquele enumerado no recurso.

Assim, visando evitar supressão de instância e protegendo os princípios do contraditório e ampla defesa outro caminho não há senão o conhecimento parcial do recurso interposto por Arilson Antonio Martinelli.

Nesta senda, sem delonga, acompanho os termos do voto do relator para acolher a preliminar em exame.

É como voto.

DES
EMBARGADOR

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS