Tribunal: TJES
Processo: 5011335-63.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-04-20

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE
RESCISÃO DE
CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA.
ATRASO NA EXECUÇÃO DAS OBRAS. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA
INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ATUAÇÃO COMO AGENTE FINANCEIRO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA NÃO CONFIGURADA
.
ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO RECONHECIDA.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1)
A legitimidade da instituição financeira nas ações relacionadas a atraso na entrega de obras somente se verifica nas hipóteses em que tenha atuado na elaboração do projeto, na execução ou na fiscalização das obras do empreendimento, ao passo que, tendo participado como mero agente financeiro em sentido estrito, apenas concedendo financiamento, não há que se falar em responsabilidade solidária junto com a construtora. Precedentes.

2)
O simples fato de a incorporadora e a instituição financeira fazerem parte do mesmo grupo econômico, quando desacompanhado de prova concreta de que a última tenha participado efetivamente da cadeia de fornecimento do bem e não apenas como simples agente operador do financiamento, não implica responsabilidade solidária pelas obrigações assumidas pela sociedade parceira, até porque, como bem estabelece o §2° do art. 28 do CDC, “as sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.” Precedentes.

3)
A par dessa aparente ausência de responsabilidade da instituição financeira, a ilegitimidade passiva não deve ser declarada na hipótese em que a sua atuação no empreendimento seja matéria de fato controvertida e relevante para o deslinde da causa.

4
)
Recurso

parcialmente
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5011335-63.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BANCO SEMEAR S.A.
AGRAVADO: MARCOS GOMES FARIA LEAL
RELATOR(A
):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

A ação originária, cujo objeto é a rescisão do contrato de compra e venda firmada com Cidade Verde Serra Empreendimentos Imobiliários S.A, visando a aquisição de área localizada no loteamento Cidade Verde Serra, bem como a restituição dos valores quitados, tem como causa de pedir o inadimplemento da obrigação, consubstanciada no atraso na execução das obras, já contabilizado o prazo de tolerância de 180 dias.

Pois bem, em sede de cognição sumária, afiguram-se relevantes os argumentos do banco agravante, no sentido de não ser o responsável pelo inadimplemento contratual e pelo prejuízo sofrido pelo consumidor agravado.

Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
a
legitimidade
da instituição financeira nas ações
relacionadas a
atraso na entrega de obras somente se verifica nas hipóteses em que
tenha atuado na elaboração do projeto, na execução ou na fiscalização das obras do empreendimento
, ao passo que,
tendo participado
como
mero
agente financeiro em sentido estrito,
apenas
conce
dendo
financiamento,
não há que se falar em
responsabilidade solidária
junto
com a construtora
. Vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAMENTO E JULGAMENTO. AÇÃO QUE TEM POR OBJETO O DESFAZIMENTO DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA ENTRE PARTICULARES. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. AGENTE FINANCEIRO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...]
3. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de se reconhecer a ilegitimidade passiva do agente financeiro para responder à ação por vício de construção de imóvel quando a instituição atuar como mero agente financeiro. Precedentes.
4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.993.839/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 4/5/2022)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC DE 1973. INEXISTÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CEF. AGENTE FINANCEIRO EM SENTIDO ESTRITO. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...]
2. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de se reconhecer a ilegitimidade passiva do agente financeiro para responder à ação por vício de construção de imóvel quando a instituição atuar como mero agente financeiro. Precedentes.
3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1607198/CE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 15/05/2018)

No mesmo sentido, a orientação desta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS VÍCIO DE CONSTRUÇÃO COGNIÇÃO EM SEDE DE AGRAVO EFEITOS LIMITADOS À COGNIÇÃO REALIZADA PELO JUÍZO PRIMEVO SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ATUAÇÃO COMO AGENTE FINANCEIRO IMPOSIÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE ENTREGA DAS CHAVES E DE DESOCUPAÇÃO DO IMÓVEL RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA NÃO CONFIGURADA TEORIA DA ASSERÇÃO CONTRADITÓRIO DIFERIDO POSSIBILIDADE ART. 9º, INCISO I, DO CPC/2015 RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1) A cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Assim, não estando abrangida, no presente recurso, a análise de suposta desconstituição da garantia hipotecária, porquanto sequer fora objeto de apreciação pela decisão agravada, deixo de me manifestar sobre a pretensão recursal no tocante à violação do pacto celebrado entre as partes (pacta sunt servanda) e da boa fé objetiva,
2) Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Recurso Especial n° 1.534.952/SC, de Relatoria do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, acerca da legitimidade da instituição financeira nas ações que versem sobre vícios na construção de imóveis financiados ou sobre questões atinentes ao atraso na entrega das obras por ela financiadas, foi explicitado que o agente financeiro pode ter dois tipos diferentes de atuação, podendo a instituição atuar como agente executor de políticas federais ou como agente meramente financeiro. Nesse sentido, assumindo o papel de mero agente financeiro, o banco fornecedor do financiamento assume o compromisso único de cumprir as obrigações previstas no contrato, por meio da disponibilização do crédito ao contratante, nos termos e condições estabelecidos. 3) Analisando detidamente os autos, denota-se que não foi imposta nenhuma obrigação à instituição financeira recorrente sobre a concepção do projeto, escolha do terreno, fiscalização da obra ou da escolha da construtora. Nesse sentido, compreende-se que, in casu, o BANCO PAN S/A atuou meramente como agente financeiro na negociação, figurando como credor fiduciário da primeira requerida Sath Construtora (LB de Oliveira EPP), mediante contrato de abertura de crédito para construção de empreendimento imobiliário com alienação fiduciária, cuja finalidade seria a construção do imóvel objeto dos autos (Cláusula Nona da Avença fl. 44). Dessa forma, ao menos neste momento processual, não vislumbro legitimidade passiva do Banco recorrente, sequer responsabilidade solidária entre os réus no que tange às obrigações inadimplidas e ora exigidas (entrega das chaves e desocupação do imóvel).
4) Impende esclarecer que o reconhecimento da ilegitimidade da recorrente para o cumprimento das obrigações de entregar as chaves do imóvel, bem como de providenciar sua desocupação, não induz, por si só, a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da lide. Isso porque, nos moldes da teoria da asserção, adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, as condições da ação devem ser aferidas a partir da narrativa constante na petição inicial, ou seja, in status assertionis. Portanto, sendo necessária a dilação probatória para aferir a legitimidade, trata-se de matéria de mérito, que será reconhecida, ou não, apenas em sentença. [...] 6) Recurso conhecido e parcialmente provido tão somente para afastar a exigibilidade da obrigação de entrega das chaves em relação à instituição financeira ora recorrente. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011199001667, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2020, Data da Publicação no Diário: 14/02/2020)

Não se desconhece, tendo em vista as inúmeras ações judiciais já ajuizadas envolvendo o empreendimento imobiliário em análise, que
as corrés fazem parte do mesmo grupo econômico.

Nada obstante, esse fato, isoladamente – desacompanhado de prova concreta de que a instituição bancária tenha participado efetivamente da cadeia de fornecimento do bem e não apenas como simples agente operador do financiamento –,
não
implica
responsabilidade solidária
pelas obrigações assumidas pela sociedade parceira, até porque, como bem estabelece o
§2° do art. 28 do CDC
,
“
a
s sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código
.”

Na hipótese, à primeira vista,
não constam dos autos
elementos mínimos indicando que tenha
o agravante
tomado parte do pacto de compra e venda
ou, então, se responsabilizado pela execução do empreendimento imobiliário
. Aliás, na
inicial
da ação originária nem sequer é
descr
ita
a participação da
instituição financeira

e
a
corresponsabilidade com a promitente vendedora
.

Nesse cenário, não tem incidência, na espécie, a teoria da aparência, a despeito da formação do grupo econômico pelas sociedades corrés.

A propósito, a jurisprudência deste Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA NO CONTRATO SOCIAL DE OUTRO EMPRESA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. AUSÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL E DE UNIDADE DE CONTROLE. NÃO OCORRÊNCIA DE SOLIDARIEDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. RETENÇÃO DOS VALORES PAGOS. VALOR ENTRE 10% E 25%. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. INCIDÊNCIA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O fato de uma empresa figurar como sócia no contrato social de outra empresa não caracteriza a existência de grupo econômico e tampouco configura solidariedade entre elas. Primeiro, porque esse fato, isoladamente considerado, não é suficiente para configurar pertença ao mesmo grupo econômico. Segundo, porque
a mera existência de um grupo econômico não implica necessariamente a solidariedade das empresas pelas dívidas contraídas
.
2. Em caso de rescisão de contrato de compra e venda, o percentual a ser retido pela construtora deve ser fixado entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) dos valores quitados, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, como uma forma de indenizar despesas administrativas fruto de divulgação, comercialização e corretagem com o imóvel, bem como tributos e taxas sobre ele incidentes. Precedentes TJES e STJ. 3. Nos casos de rescisão de contrato de compra e venda por iniciativa do promitente comprador, os juros de mora devem incidir sobre o valor da condenação a partir do trânsito em julgado (art. 927, III, CPC/2015). Precedentes STJ. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035160112294, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/11/2020, Data da Publicação no Diário: 14/12/2020)

A par dessa aparente ausência de responsabilidade do banco recorrente,
a declaração de ilegitimidade
, nesse momento processual, antes mesmo da fase instrutória,
se
revela precipitada
e inoportuna
, porquanto a atuação da instituição financeira no empreendimento, seja como agente executor ou como mero agente financeiro, não prescinde de comprovação, por ser tratar de matéria de fato controvertida e relevante para o deslinde da causa.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do
recurso
e
a ele

dou
parcial
provimento
para cassar a determinação dirigida ao agravante de restituição dos valores pagos pelo recorrido.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE
RESCISÃO DE
CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA.
ATRASO NA EXECUÇÃO DAS OBRAS. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA
INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ATUAÇÃO COMO AGENTE FINANCEIRO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA NÃO CONFIGURADA
.
ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO RECONHECIDA.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1)
A legitimidade da instituição financeira nas ações relacionadas a atraso na entrega de obras somente se verifica nas hipóteses em que tenha atuado na elaboração do projeto, na execução ou na fiscalização das obras do empreendimento, ao passo que, tendo participado como mero agente financeiro em sentido estrito, apenas concedendo financiamento, não há que se falar em responsabilidade solidária junto com a construtora. Precedentes.

2)
O simples fato de a incorporadora e a instituição financeira fazerem parte do mesmo grupo econômico, quando desacompanhado de prova concreta de que a última tenha participado efetivamente da cadeia de fornecimento do bem e não apenas como simples agente operador do financiamento, não implica responsabilidade solidária pelas obrigações assumidas pela sociedade parceira, até porque, como bem estabelece o §2° do art. 28 do CDC, “as sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.” Precedentes.

3)
A par dessa aparente ausência de responsabilidade da instituição financeira, a ilegitimidade passiva não deve ser declarada na hipótese em que a sua atuação no empreendimento seja matéria de fato controvertida e relevante para o deslinde da causa.

4
)
Recurso

parcialmente
provido
.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso.