Tribunal: TJES
Processo: 0005836-64.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2023-05-31

Ementa:
EMENTA:
APELAÇ
ÃO CÍVEL

– SUPOSTA
FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO
DE ENERGIA ELÉTRICA
– INSPEÇÃO TÉCNICA UNILATERAL – INSUFICIÊNCIA – RES
OLUÇÃO
ANEEL
N.
414/2010

– PRECEDENTES DO
ÓRGÃO JULGADOR
– OPORTUNI
DADE
À PRESENÇA DO
USUÁRIO
NÃO COMPROVADA – COBRANÇA DESPROVIDA DE LASTRO – SENTENÇA MANTIDA
– APELAÇÃO CÍVEL
CONHECIDA E
DESPROVIDA.

1
)
Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

2
)
Não foi juntado, entretanto, nem o Comunicado de Substituição do Medidor nem o Relatório de Avaliação Técnica e, com isso, carece o processo de documentos probatórios com força suficiente para demonstrar que a perícia do aparelho foi realizada de forma regular, mesmo que alegue a apelante que o vício da irregularidade encontra-se presente na instalação do aparelho e não no medidor em si.

3
)
Nessa linha de raciocínio, não há prova documental de que tenha sido franqueada a participação da apelada no procedimento instaurado para aferição do medidor de energia elétrica instalado no imóvel e nem restou descortinado que ocorreu a análise do medidor no laboratório da concessionária de serviço público, muito menos com a presença do usuário, do que se deduz que a alegada fraude foi apurada unilateralmente, isto é, sem oportunizar ao usuário a contestação do resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico.

(4)
Por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valor supostamente devido a título de refaturamento, sem a realização de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial, entendo não ter sido suficientemente comprovada pela apelante a alegada fraude no medidor de energia, o que torna inexigível o montante por ela cobrado.

5)
Apelação cível conhecida e desprovida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005836-64.2020.8.08.0030
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO: ZILDINEIA GUASTI GONCALVES
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇ
ÃO CÍVEL

– SUPOSTA
FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO
DE ENERGIA ELÉTRICA
– INSPEÇÃO TÉCNICA UNILATERAL – INSUFICIÊNCIA – RES
OLUÇÃO
ANEEL
N.
414/2010

– PRECEDENTES DO
ÓRGÃO JULGADOR
– OPORTUNI
DADE
À PRESENÇA DO
USUÁRIO
NÃO COMPROVADA – COBRANÇA DESPROVIDA DE LASTRO – SENTENÇA MANTIDA
– APELAÇÃO CÍVEL
CONHECIDA E
DESPROVIDA.

1
)
Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

2
)
Não foi juntado, entretanto, nem o Comunicado de Substituição do Medidor nem o Relatório de Avaliação Técnica e, com isso, carece o processo de documentos probatórios com força suficiente para demonstrar que a perícia do aparelho foi realizada de forma regular, mesmo que alegue a apelante que o vício da irregularidade encontra-se presente na instalação do aparelho e não no medidor em si.

3
)
Nessa linha de raciocínio, não há prova documental de que tenha sido franqueada a participação da apelada no procedimento instaurado para aferição do medidor de energia elétrica instalado no imóvel e nem restou descortinado que ocorreu a análise do medidor no laboratório da concessionária de serviço público, muito menos com a presença do usuário, do que se deduz que a alegada fraude foi apurada unilateralmente, isto é, sem oportunizar ao usuário a contestação do resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico.

(4)
Por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valor supostamente devido a título de refaturamento, sem a realização de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial, entendo não ter sido suficientemente comprovada pela apelante a alegada fraude no medidor de energia, o que torna inexigível o montante por ela cobrado.

5)
Apelação cível conhecida e desprovida.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade de votos, conhecer e negar provimento à apelação cível.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Como mencionado, trata-se de recurso de
apelação cível
interposto por
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível e Comercial de Linhares – ES (fls. 158/160) que, nos autos da “
ação de obrigação de não fazer, com pedido de tutela de urgência
” ajuizada por
Zildineia Guasti Gonçalves
, julgou procedentes os pedidos formulados a fim de

declarar inexistente o débito relativo ao TOI nº 316819 no importe de R$ 10.967,41 (dez mil e novecentos e sessenta e sete reais e quarenta e um centavos), referente ao consumo no período de 03/02/2017 a 03/02/2020.

Em suas razões recursais (fls. 168/175), sustenta a apelante, em síntese:
(i)
é completamente regular, adequado e isento o procedimento adotado para apuração de irregularidade no consumo de energia elétrica;
(ii)
o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI foi lavrado em conformidade com a Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010 e, após regularizar o medidor de energia elétrica, o consumo voltou a ser registrado conforme deveria;
(iii)
em momento algum imputou à apelada a execução da irregularidade, no entanto, tal irregularidade provocou queda visível no consumo da instalação;
(iv)
que adota todos os meios de comprovação necessários, como relato fotográfico e outras provas possíveis, e, quando necessário, realiza a retirada do medidor para análise laboratorial;
(v)
que é de responsabilidade exclusiva do consumidor manter conservados os aparelhos de medição de consumo em sua custódia;
(vi)
o TOI não se trata de prova unilateral, pois não se deve olvidar que os atos praticados pelo particular titular de serviço público delegado, no que se refere ao objeto da concessão, presumem-se legítimos e legais;
(vii)
que a devida irregularidade se encontra na instalação do aparelho e não no medidor em si; e
(viii)
a suspensão do serviço de energia elétrica em virtude do inadimplemento atual do consumidor é amplamente admitida pela jurisprudência pátria, inclusive aquela produzida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.

Significativa parcela da argumentação da apelante está centrada na suposta existência de provas da ocorrência de fraude no medidor de energia elétrica instalado na unidade consumidora da apelada, bem como de que o consumo teria sido regularizado após o seu devido reparo a partir da lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade – TOI nº 3168195 em 03/02/2020, essa em conformidade com a Resolução nº ANEEL nº 414/2010.

Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em sendo negada pelo responsável da unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção,
não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor
, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

Em que pese o arrazoado da agravante de que os atos por ela praticados possuem presunção de validade e legitimidade, sabe-se que tal presunção é
relativa
, haja vista que não agem somente com intuito de suprir a obrigação do Estado no fornecimento dos serviços a que está obrigada, mas, sobretudo, visando interesse econômico.

A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, prevê a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor, como sendo uma das etapas do procedimento:

Art. 129
. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º
. A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I
– emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II
–
solicitar perícia técnica
, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal.

Seguem precedentes emanados desta egrégia Quarta Câmara Cível:

“APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA IRREGULARIDADE NO DISCO DO MEDIDOR DE ENERGIA. APURAÇÃO UNILATERAL. BINÔMIO CONTRADITÓRIO/AMPLA DEFESA DESRESPEITADO. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA. RECURSO IMPROVIDO.

1. Alega a parte Apelada em sua exordial que suas faturas de energia elétrica eram enviadas com valores excessivos se comparada aos eletrodomésticos que possui em sua residência. Afirma ainda que o serviço contratado junto com a empresa foram interrompidos várias vezes sem aviso prévio e que foi feita a troca do medidor ECM21867 para 14501772, sem ter sido comunicada.

2. A EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A afirma que encaminhou demonstrativo de cálculos de consumo irregular de energia referente ao período de abril de 2016 a fevereiro de 2017, sob alegação de ter sido constatada irregularidade no disco, haja vista estaria agarrando e prejudicando a função de mancal e, consequentemente, o funcionamento normal do medidor.

3. Embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o binômio contraditório/ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da Apelante, cujo modus operandi dispensou a perícia técnica, agindo de forma unilateral.

4. A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III.

5. A inspeção técnica realizada unilateralmente pelos prepostos da concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude e nem mesmo ausência de conservação do aparelho de energia, tornando-se necessária a realização de perícia no equipamento de medição para caracterização da irregularidade apontada.

6. Verificada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 519020988 e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra a Apelada com base especificamente naquele procedimento, bem como a suspensão do fornecimento de energia prevista no art. 6º, §3º, inciso II, da Lei Federal n º 8.987/95 e art. 172, inciso I da Resolução da ANEEL nº 414/2010. Recurso conhecido e improvido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0000805-46.2017.8.08.0005, rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, julgado em 14/03/2022, DJe 29/03/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - APURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADES – IMPOSSIBILIDADE - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - DANO MORAL CONFIGURADO - RECURSO IMPROVIDO.

1. A Resolução Normativa da ANEEL 414/2010, em seu art. 129, estabelece, na hipótese de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, uma série de procedimentos para a sua caracterização.

2. Encontra-se consolidada na jurisprudência pátria a orientação de que o termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude.

3. Força convir, portanto, que a irregularidade foi constatada por ato unilateral da concessionária quando da manutenção do equipamento e não por meio de uma avaliação técnica específica. Além disso, não consta dos autos qualquer comunicação, por escrito, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica.

4. Considerando a nulidade do ato administrativo que indicou a existência das irregularidades no medidor de energia elétrica da apelada e, por via de consequência, ocasionou o corte indevido do fornecimento de energia elétrica, resta configurado o dano moral pretendido.

5. O valor fixado a título de danos morais no presente caso no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais) foi acertado, pois se insere nos critérios de razoabilidade, proporcionalidade e atende o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor, além de estar em consonância com os valores usualmente adotados pela jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça.

6. Recurso improvido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0003694-71.2021.8.08.0024, rel. Des. Manoel Alves Rabelo, julgado em 07/03/2022, DJe 30/03/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. INSPEÇÃO IRREGULAR NO MEDIDOR. RETIRADA DO MEDIDOR. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. Precedentes do TJES.

2. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0002342-26.2019.8.08.0064, rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, julgado em 21/02/2022, DJe de 25/03/2022)

Das provas nos autos, extrai-se o suficiente para compreender que os requisitos exigidos pelo art. 129, §1º da Resolução Normativa nº 414 da ANEEL, não foram devidamente cumpridos pela empresa agravante, de modo que a cobrança do débito de R$10.967,41 (dez mil e novecentos e sessenta e sete reais e quarenta e um centavos), referente ao consumo no período de 03/02/2017 a 03/02/2020 é, por conseguinte, indevida.

Nos autos do processo, encontram-se presentes: o Termo de Ocorrência de Irregularidade – TOI nº 3468195, lavrado em 03/02/2020 (fls. 38 e 39); o demonstrativo de cálculo de consumo irregular (fls. 28/36) e o recurso administrativo da parte autora feita ao EDP – Espirito Santo Distribuição de Energia (fls. 26 e 27), a Comunicação de Deficiência (fl. 40) e, por fim, as fotos do local e do medidor (fls. 93 e 94).

Não foi juntado, entretanto, nem o Comunicado de Substituição do Medidor nem o Relatório de Avaliação Técnica e, com isso, carece o processo de documentos probatórios com força suficiente para demonstrar que a perícia do aparelho foi realizada de forma regular, mesmo que alegue a apelante que o vício da irregularidade encontra-se presente na instalação do aparelho e não no medidor em si.

Nessa linha de raciocínio, não há prova documental de que tenha sido franqueada a participação da apelada no procedimento instaurado para aferição do medidor de energia elétrica instalado no imóvel e nem restou descortinado que ocorreu a análise do medidor no laboratório da concessionária de serviço público, muito menos com a presença do usuário, do que se deduz que a alegada fraude foi apurada unilateralmente, isto é, sem oportunizar ao usuário a contestação do resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico.

Com isso, não foi rigorosamente observado o procedimento estabelecido na Resolução ANEEL nº 414/2010, cujos §§6º e 7º de seu art. 129 assim estabelecem:

Art. 129
. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

(...)

§ 6º
. A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001,
preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

(Redação dada pela RES. ANEEL 479, de 03.04.2012)

§ 7º
. Na hipótese do §6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica,
para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
.

(destaquei)

Por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valor supostamente devido a título de refaturamento, sem a realização de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial, entendo não ter sido suficientemente comprovada pela apelante a alegada fraude no medidor de energia, o que torna inexigível o montante por ela cobrado.

Diante do desfecho que se anuncia, em prol da manutenção incólume da sentença,
arbitro honorários sucumbenciais recursais
, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal (CPC, art. 85, §11), com isso majorando a verba honorária em 5%.

Ante o exposto,
conheço da apelação cível e lhe nego provimento
.

É como voto
.

DES
ª
.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

R E L A T O R
A

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Acompanho a Eminente Relatora