Tribunal: TJES
Processo: 0017989-17.2016.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários; Indenização por Dano Moral; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2023-11-01

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO INDENIZATÓRIA
–
INOVAÇÃO RECURSAL –

TESE NÃO VEICULADA NO JUÍZO
A QUO
–
DOCUMENTOS NOVOS
–
INVIABILIDADE
–

CONTRATO DE EMPRÉSTIMO –
CESSÃO DE CRÉDITO – LEGITIMIDADE –

SIMULAÇÃO DE CONTRATO – CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO – ALTERAÇÃO UNILATERAL DO INSTRUMENTO CONTRATUAL – DANO MATERIAL –
RESTITUIÇÃO EM DOBRO – MANTIDA – DANO MORAL – REDUZIDO –
ASTREINTES
FIXADOS EM VALOR PROPORCIONAL – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Da
comunicação prévia da
cessão do crédito
ou concordância do devedor
–
inovação recursal

1.1
É vedado à parte suscitar em grau recursal matérias sobre as quais não houve pronunciamento na instância inferior, excetuando-se as cognoscíveis de ofício. Não conhecimento parcial do recurso.

1.2
Pelo princípio da concentração da defesa o réu tem o dever de formular toda a sua defesa em sede contestação, sendo vedado inovar pedido em instância recursal.

2.
Da juntada de documento novo em sede de apelação

2.1
O documento novo juntado na apelação não merece conhecimento, pois não se enquadra na hipótese legal (art. 435 do CPC), uma vez que poderia ter sido juntado anteriormente, mas foi apresentado apenas em grau recursal, quando a sentença lhe foi desfavorável.

3.
Da
i
legitimidade do banco requerido

3.1
É evidente que a pretensão de declaração de nulidade contratual advém do contrato de “cédula de crédito bancário” referente a operação de empréstimo com desconto em folha de pagamento pactuado entre o autor e o banco apelante, com alegação do autor de que houve fraude por conta da alteração dos valores pactuados. Logo, restou evidenciada a legitimidade do banco requerido

3.2
Também não deve ser acolhido o argumento de ilegitimidade em razão da cessão do contrato, pois este e. Tribunal de Justiça, em hipótese similar, já decidiu que “não prospera o argumento de que o contrato objeto da lide teria sido cedido, pelo fato de que não há nos autos comprovação de que o autor/ apelado foi formalmente comunicado acerca da cessão do seu contrato/dívida de um banco para outra instituição, justificando, assim, a presença do apelante no polo passivo da demanda” (TJES, Apelação Cível n. 5001566-23.2021.8.08.0014, Relator: Des. Subs. Getúlio Marcos Pereira Neves, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 13/Sep/2022).

4.
Do questionamento dos valores depositados

4.1
O depósito do valor de R$

R$ 19.894,10 foi realizado em consonância com a determinação da decisão de fls. 164.

5.
Da contração da cédula de crédito bancário

5.1
No caso dos autos restou evidenciado a simulação do contrato, pois a primeira folha do instrumento contratual (fl. 183), onde constava os valores pactuados e as referidas condições foi alterada. E, o autor reconheceu que houve a contratação do empréstimo com o requerido, nas condições constantes à fl. 43, sendo essa situação esclarecida na prova pericial. Logo, correto o reconhecimento da nulidade do contrato de empréstimo celebrado pelo requerente com requerido, no valor de R$ 61.255,09, pois foi utilizado de fraude para sua formação e, por outro lado, nos termos do caput do art. 167, segunda parte, do Código Civil, deve permanecer o empréstimo celebrado pelo autor, porém nas condições constantes na página do contrato de fls. 43, eis que foram as realmente ajustadas entre as partes.

6.

Do dano material, forma de d
evolução
e da compensação

6.1
Em razão da fraude na forma da contratação do empréstimo de fl. 183 e da responsabilidade civil objetiva do banco requerido por tal fraude, deve ser mantida a condenação dos valores indevidamente pagos a título de pagamento de parcelas do empréstimo.

6.2
Restou claro que a instituição bancária deliberadamente alterou o valor contratado, que o consumidor tentou solucionar o impasse administrativamente. Portanto, tal hipótese não pode ser enquadrada como engano justificável e deve o requerente ser restituído em dobro acerca dos valores indevidamente pagos, porque houve a comprovação da violação da boa-fé objetiva por parte do banco requerido.

6.3
Tratando-se de relação contratual, deve ser realizada a devolução dos créditos, acrescido de juros de mora e correção monetária desde a data do pagamento (desconto), nos termos do art. 398 do Código Civil e Súmula 43 do STJ.

6.4
Fica desautorizada a compensação, nos termos do art. 369 do Código Civil, pois será necessária a apuração dos devidos valores, a ser realizada em sede de liquidação de sentença.

7. Danos morais

7.1
Considerando que foi lançada restrição sobre o nome do consumidor, entendo que o valor arbitrado de dano moral deve ser reduzido para R$ 8.000,00 (oito mil reais), sendo suficiente para atender as múltiplas facetas do instituto em cotejo e, por se tratar de relação jurídica contratual, deve ter incidência dos juros de mora pela taxa Selic, a contar da citação, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem,
por se tratar de relação contratual.

8. Da multa fixada e da intimação pessoal

8.1
Não há desproporcionalidade no valor da multa fixado pelo descumprimento da tutela de urgência, e, acertadamente, o juízo
a quo
limitou as
astreintes
ao valor do contrato versado na lide.

8.2
A apreciação do pedido relativo a necessidade de intimação pessoal do devedor para eventual cobrança das
astreintes
deve ser formulada no bojo da fase de cumprimento de sentença. Ademais, sequer houve manifestação sobre essa matéria na instância primária.

9.
Recurso parcialmente conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017989-17.2016.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO BMG SA

APELADO: JONATHAN TOCZEK SOUZA

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO INDENIZATÓRIA
–
INOVAÇÃO RECURSAL –

TESE NÃO VEICULADA NO JUÍZO
A QUO
–
DOCUMENTOS NOVOS
–
INVIABILIDADE
–

CONTRATO DE EMPRÉSTIMO –
CESSÃO DE CRÉDITO – LEGITIMIDADE –

SIMULAÇÃO DE CONTRATO – CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO – ALTERAÇÃO UNILATERAL DO INSTRUMENTO CONTRATUAL – DANO MATERIAL –
RESTITUIÇÃO EM DOBRO – MANTIDA – DANO MORAL – REDUZIDO –
ASTREINTES
FIXADOS EM VALOR PROPORCIONAL – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Da
comunicação prévia da
cessão do crédito
ou concordância do devedor
–
inovação recursal

1.1
É vedado à parte suscitar em grau recursal matérias sobre as quais não houve pronunciamento na instância inferior, excetuando-se as cognoscíveis de ofício. Não conhecimento parcial do recurso.

1.2
Pelo princípio da concentração da defesa o réu tem o dever de formular toda a sua defesa em sede contestação, sendo vedado inovar pedido em instância recursal.

2.
Da juntada de documento novo em sede de apelação

2.1
O documento novo juntado na apelação não merece conhecimento, pois não se enquadra na hipótese legal (art. 435 do CPC), uma vez que poderia ter sido juntado anteriormente, mas foi apresentado apenas em grau recursal, quando a sentença lhe foi desfavorável.

3.
Da
i
legitimidade do banco requerido

3.1
É evidente que a pretensão de declaração de nulidade contratual advém do contrato de “cédula de crédito bancário” referente a operação de empréstimo com desconto em folha de pagamento pactuado entre o autor e o banco apelante, com alegação do autor de que houve fraude por conta da alteração dos valores pactuados. Logo, restou evidenciada a legitimidade do banco requerido

3.2
Também não deve ser acolhido o argumento de ilegitimidade em razão da cessão do contrato, pois este e. Tribunal de Justiça, em hipótese similar, já decidiu que “não prospera o argumento de que o contrato objeto da lide teria sido cedido, pelo fato de que não há nos autos comprovação de que o autor/ apelado foi formalmente comunicado acerca da cessão do seu contrato/dívida de um banco para outra instituição, justificando, assim, a presença do apelante no polo passivo da demanda” (TJES, Apelação Cível n. 5001566-23.2021.8.08.0014, Relator: Des. Subs. Getúlio Marcos Pereira Neves, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 13/Sep/2022).

4.
Do questionamento dos valores depositados

4.1
O depósito do valor de R$

R$ 19.894,10 foi realizado em consonância com a determinação da decisão de fls. 164.

5.
Da contração da cédula de crédito bancário

5.1
No caso dos autos restou evidenciado a simulação do contrato, pois a primeira folha do instrumento contratual (fl. 183), onde constava os valores pactuados e as referidas condições foi alterada. E, o autor reconheceu que houve a contratação do empréstimo com o requerido, nas condições constantes à fl. 43, sendo essa situação esclarecida na prova pericial. Logo, correto o reconhecimento da nulidade do contrato de empréstimo celebrado pelo requerente com requerido, no valor de R$ 61.255,09, pois foi utilizado de fraude para sua formação e, por outro lado, nos termos do caput do art. 167, segunda parte, do Código Civil, deve permanecer o empréstimo celebrado pelo autor, porém nas condições constantes na página do contrato de fls. 43, eis que foram as realmente ajustadas entre as partes.

6.

Do dano material, forma de d
evolução
e da compensação

6.1
Em razão da fraude na forma da contratação do empréstimo de fl. 183 e da responsabilidade civil objetiva do banco requerido por tal fraude, deve ser mantida a condenação dos valores indevidamente pagos a título de pagamento de parcelas do empréstimo.

6.2
Restou claro que a instituição bancária deliberadamente alterou o valor contratado, que o consumidor tentou solucionar o impasse administrativamente. Portanto, tal hipótese não pode ser enquadrada como engano justificável e deve o requerente ser restituído em dobro acerca dos valores indevidamente pagos, porque houve a comprovação da violação da boa-fé objetiva por parte do banco requerido.

6.3
Tratando-se de relação contratual, deve ser realizada a devolução dos créditos, acrescido de juros de mora e correção monetária desde a data do pagamento (desconto), nos termos do art. 398 do Código Civil e Súmula 43 do STJ.

6.4
Fica desautorizada a compensação, nos termos do art. 369 do Código Civil, pois será necessária a apuração dos devidos valores, a ser realizada em sede de liquidação de sentença.

7. Danos morais

7.1
Considerando que foi lançada restrição sobre o nome do consumidor, entendo que o valor arbitrado de dano moral deve ser reduzido para R$ 8.000,00 (oito mil reais), sendo suficiente para atender as múltiplas facetas do instituto em cotejo e, por se tratar de relação jurídica contratual, deve ter incidência dos juros de mora pela taxa Selic, a contar da citação, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem,
por se tratar de relação contratual.

8. Da multa fixada e da intimação pessoal

8.1
Não há desproporcionalidade no valor da multa fixado pelo descumprimento da tutela de urgência, e, acertadamente, o juízo
a quo
limitou as
astreintes
ao valor do contrato versado na lide.

8.2
A apreciação do pedido relativo a necessidade de intimação pessoal do devedor para eventual cobrança das
astreintes
deve ser formulada no bojo da fase de cumprimento de sentença. Ademais, sequer houve manifestação sobre essa matéria na instância primária.

9.
Recurso parcialmente conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
BANCO BMG S.A.
em face da sentença de fls. 336-343 proferida pelo D. Juízo de Direito da 3ª Vara Cível de Serra – Comarca da Capital que, nos autos da
ação
declaratória de nulidade contratual com pedido de reparação de danos morais

ajuizada contra ele por
JONATHAN TOCZEK SOUZA
julgou procedentes os pedidos iniciais para:

1.1. DECLARAR a nulidade do contrato de empréstimo celebrado pelo requerente JONATHAN TOCZEK SOUZA com o BANCO BMG S/A, valor de R$ 61.255,09 (sessenta e um mil, duzentos e cinquenta e cinco reais e nove centavos) constante de fl. 183, pois foi utilizado de fraude para sua formação, conforme acima exposto;

1.2. CONDENO o Banco Requerido a reajustar o termo de empréstimo celebrado entre as partes as condições definidas às fls. 43 dos autos;

1.3. CONDENO o Banco Requerido a restituir, em dobro, nos termos do parágrafo único do art. 42 do CDC, a quantia indevidamente paga pelo requerente em razão da fraude na contratação. O valor deve ser apurado em sede de liquidação de sentença, nos moldes do art. 509, inc. I, do CPC, devendo a diferença do valor devido por aquele efetivamente cobrado ser atualizado com juros de mora e correção monetária desde a data do pagamento, nos termos do art. 398 do Código Civil e Súmula 43 do STJ;

1.4. CONDENO o requerido ao pagamento de indenização por danos morais em favor do requerente, na quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), sendo que a partir desta data incidirão juros de mora pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem (duas vezes pela mesma falta).

Em suas razões (fls. 346-57), o apelante sustenta, em síntese que, (i) embora o autor tenha sido intimado para depositar “nos autos o valor excessivo (60.100,52 – 22.192,00 = 37.908,52), a requerente depositou nos autos apenas a importância de R$ 19.894,10, em 27/03/2019)”; (ii) a contratação restou comprovada mediante a juntada da cédula de crédito bancário de n. 242802908, pactuado em 16/01/2014, no valor de R$ 60.100,52 a ser adimplido em 60x de R$ 1.935,00; (iii) o banco apelante é ilegítimo porque o contrato foi cedido em dezembro de 2014 e a ação foi ajuizada em agosto de 2016; (iv) não é necessária a comunicação prévia da cessão do contrato ou a concordância do devedor e, havendo a cessão de crédito somente e empresa cessionária é quem pode realizar quaisquer cancelamentos ou suspensão de descontos; (v) a multa pelo descumprimento da tutela de urgência foi fixada em valor excessivo; (vi) é necessário a intimação pessoal para eventual cobrança das
astreintes
; (vii) inexiste ato ilícito praticado pelo requerido; (viii) não há danos morais a serem indenizados e, subsidiariamente, devem ser reduzidos; (ix) os juros moratórios do dano moral devem incidir a partir a partir da decisão que o arbitrou; (x) a devolução dos valores deve ser na forma simples e não em dobro; (xi) deve ser realizada a devolução dos créditos, acrescidos de juros e correção monetária, permitindo a compensação do valor da condenação.

Diante disso, requer seja reformada a r. sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos autorais e, subsidiariamente, para: (i) afastar ou reduzir a multa fixada na tutela de urgência; (ii) que só seja possível exigir eventuais
astreintes
com prazo a contar da intimação pessoal do banco; (iii) afastar o dano moral fixado ou reduzir o valor, com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade; (iv) reconhecer que o valor excessivo perfaz a importância de R$ 19.894,10. E, ainda requer que seja realizada “a devolução, pela autora, dos créditos por ela recebidos, devidamente acrescidos de juros e correção monetária, permitindo ainda, a compensação com o valor da condenação” (fl. 357).

Contrarrazões às fls. 361-67.

Por meio do despacho de id. 5424143 determinei a intimação do banco para manifestar sobre eventual inovação recursal e da juntada de documentação nova no bojo da apelação, o que foi atendido no id. 5798902.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador
Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0017989-17.2016.8.08.0048.

APELANTE: BANCO BMG S.A.

APELADO: JONATHAN TOCZEK SOUZA.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
BANCO BMG S.A.
em face da sentença de fls. 336-343 proferida pelo D. Juízo de Direito da 3ª Vara Cível de Serra – Comarca da Capital que, nos autos da
ação
declaratória de nulidade contratual com pedido de reparação de danos morais

ajuizada contra ele por
JONATHAN TOCZEK SOUZA
julgou procedentes os pedidos iniciais para:

1.1. DECLARAR a nulidade do contrato de empréstimo celebrado pelo requerente JONATHAN TOCZEK SOUZA com o BANCO BMG S/A, valor de R$ 61.255,09 (sessenta e um mil, duzentos e cinquenta e cinco reais e nove centavos) constante de fl. 183, pois foi utilizado de fraude para sua formação, conforme acima exposto;

1.2. CONDENO o Banco Requerido a reajustar o termo de empréstimo celebrado entre as partes as condições definidas às fls. 43 dos autos;

1.3. CONDENO o Banco Requerido a restituir, em dobro, nos termos do parágrafo único do art. 42 do CDC, a quantia indevidamente paga pelo requerente em razão da fraude na contratação. O valor deve ser apurado em sede de liquidação de sentença, nos moldes do art. 509, inc. I, do CPC, devendo a diferença do valor devido por aquele efetivamente cobrado ser atualizado com juros de mora e correção monetária desde a data do pagamento, nos termos do art. 398 do Código Civil e Súmula 43 do STJ;

1.4. CONDENO o requerido ao pagamento de indenização por danos morais em favor do requerente, na quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), sendo que a partir desta data incidirão juros de mora pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem (duas vezes pela mesma falta).

Antes de adentrar no exame da controvérsia, é importante registrar que, na origem, cuida-se de
“
ação
declaratória de nulidade contratual com pedido de reparação de danos morais”
ajuizada por
JONATHAN TOCZEK SOUZA
em desfavor do
BANCO BMG S.A.

Na inicial o autor sustenta que o requerido ofertou a portabilidade bancária referente à compra de uma dívida de empréstimo consignado que ele possuía junto a Caixa Econômica Federal. Desta forma, após conferir a segurança para realização da referida operação de portabilidade bancária, pactuou junto ao requerido o contrato de compra de dívida no valor do saldo devedor de R$ 22.192,00, (vinte e dois mil, cento e noventa e dois reais) a ser pago em 38 parcelas de R$ 549,32 (quinhentos e quarenta e nove reais e trinta e dois centavos).

Ocorre que, quando da efetivação do contrato de compra e venda de dívida, o autor percebeu que fora depositado valor muito superior ao contratado no importe de R$ 60.100,52 e, embora tenha solicitado providências, o banco requerido não providenciou o estorno. Assim, sustenta que o banco alterou unilateralmente o contrato e procedeu com descontos mensais no importe de R$ 1.935,00, porém desconhece tal contrato. Por fim, alega que em razão dos descontos indevidos já descontado o total de R$ 25.155,00.

Após instrução processual, inclusive com a produção de prova pericial, sobreveio a r. sentença que julgou procedentes os pedidos autorais.

Irresignado, o banco requerido, interpôs o presente recurso, sustentando, em síntese que: o apelante sustenta, em síntese que, (i) embora o autor tenha sido intimado para depositar “nos autos o valor excessivo (60.100,52 – 22.192,00 = 37.908,52), a requerente depositou nos autos apenas a importância de R$ 19.894,10, em 27/03/2019)”; (ii) a contratação restou comprovada mediante a juntada da cédula de crédito bancário de n. 242802908, pactuado em 16/01/2014, no valor de R$ 60.100,52 a ser adimplido em 60x de R$ 1.935,00; (iii) o banco apelante é ilegítimo porque o contrato foi cedido em dezembro de 2014 e a ação foi ajuizada em agosto de 2016; (iv) não é necessário a comunicação prévia da cessão do contrato ou a concordância do devedor e, havendo a cessão de crédito somente e empresa cessionária é quem pode realizar quaisquer cancelamentos ou suspensão de descontos; (v) a multa pelo descumprimento da tutela de urgência foi fixada em valor excessivo; (vi) é necessário a intimação pessoal para eventual cobrança das
astreintes
; (vii) inexiste ato ilícito praticado pelo requerido; (viii) não há danos morais a serem indenizados e, subsidiariamente, devem ser reduzidos; (ix) os juros moratórios do dano moral devem incidir a partir a partir da decisão que o arbitrou; (x) a devolução dos valores deve ser na forma simples e não em dobro; (xi) deve ser realizada a devolução dos créditos, acrescidos de juros e correção monetária, permitindo a compensação do valor da condenação.

Diante disso, requer seja reformada a r. sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos autorais e, subsidiariamente, para: (i) afastar ou reduzir a multa fixada na tutela de urgência; (ii) que só seja possível exigir eventuais
astreintes
com prazo a contar da intimação pessoal do banco; (iii) afastar o dano moral fixado ou reduzir o valor, com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade; (iv) reconhecer que o valor excessivo perfaz a importância de R$ 19.894,10. E, ainda requer que seja realizada “a devolução, pela autora, dos créditos por ela recebidos, devidamente acrescidos de juros e correção monetária, permitindo ainda, a compensação com o valor da condenação” (fl. 357).

Pois bem.

1. Da comunicação prévia da cessão do crédito ou concordância do devedor – inovação recursal

Em relação ao argumento de que não é necessário a comunicação prévia da cessão do contrato ou a concordância do devedor e, havendo a cessão de crédito somente e empresa cessionária é quem pode realizar quaisquer cancelamentos ou suspensão de descontos, entendo que há inovação recursal. Isso porque, em sede de contestação, veiculou tão somente que o contrato foi cedido, nada mais sendo ventilado nesse ponto e, logo, apenas trouxe tal alegação em grau recursal.

Por sinal, destaco que, pelo princípio da concentração da defesa o réu tem o dever de formular toda a sua defesa em sede contestação, sendo vedado inovar pedido em instância recursal. Nesse sentido já restou decidido por este e. Tribunal de Justiça que: “A inovação recursal é vedada pelo ordenamento jurídico e impede a apreciação em segunda instância de matérias não enfrentadas na origem, importando na parcial inadmissibilidade do recurso. (TJES; AC 0020763-87.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior; Julg. 19/04/2022; DJES 06/05/2022).

Desta forma não conheço dessas alegações.

2. Da juntada de documento novo em sede de apelação

O art. 435, caput e § único do Código de Processo Civil dispõe que:

Art. 435: É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5º.

Sobre a juntada de documentos novos na apelação o colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que:

[...] A regra prevista no art. 396 do CPC/73 (art. 434 do CPC/2015), segundo a qual incumbe à parte instruir a inicial ou a contestação com os documentos que forem necessários para provar o direito alegado, somente pode ser excepcionada se, após o ajuizamento da ação, surgirem documentos novos, ou seja, decorrentes de fatos supervenientes ou que somente tenham sido conhecidos pela parte em momento posterior, nos termos do art. 397 do CPC/73 (art. 435 do CPC/2015) (AgInt no AREsp 1.734.438/RJ, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 15.3.2021, DJe 7.4.2021).

Ocorre que no caso dos autos, o documento juntado pelo apelante (fls. 348vº), a saber: “detalhes do Banco BMG”, para reforçar a tese sustentada de cessão do contrato em discussão nos autos, não merece conhecimento, pois não se enquadra na hipótese legal. Isso porque, poderia ter sido juntado anteriormente, mas foi apresentado apenas em grau recursal, quando a sentença lhe foi desfavorável.

Nesse sentido, já foi o entendimento desta colenda Primeira Câmara Cível, em processo de minha relatoria: “Os documentos novos juntados na apelação não merecem conhecimento, pois não se enquadram na hipótese legal (art. 435 do CPC), uma vez que poderiam ter sido juntados anteriormente, mas foram apresentados apenas em grau recursal, quando a sentença lhe foi desfavorável” (TJES,
Apelação Cível
n
. 0037741-47.2016.8.08.0024,
Relator:
Desembargador Júlio César Costa De Oliveira, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 15/Jun/2022).

Portanto, considero-os inexistentes e, por consequência, deixo de respaldar o julgamento nesses documentos.

3. Da ilegitimidade do banco requerido

De acordo com o c. Superior Tribunal “as condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva ‘ad causam’, os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor.” (STJ, AgInt no AREsp 1.230.412/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 22/11/2019).

Dito isso, no caso dos autos é evidente que a pretensão de declaração de nulidade contratual advém do contrato de “cédula de crédito bancário” referente a operação de empréstimo com desconto em folha de pagamento pactuado entre o autor e o banco apelante, com alegação do autor de que houve fraude por conta da alteração dos valores pactuados. E, em razão dessa alteração unilateral pelo banco requerido e de descontos no seu salário, afirma o autor que sofreu prejuízos configurando o dano moral e, portanto, resta evidenciada a legitimidade do banco requerido.

Além disso, também não deve ser acolhido o argumento de ilegitimidade em razão da cessão do contrato, pois este e. Tribunal de Justiça, em hipótese similar, já decidiu que “
não prospera o argumento de que o contrato objeto da lide teria sido cedido, pelo fato de que não há nos autos comprovação de que o autor/ apelado foi formalmente comunicado acerca da cessão do seu contrato/dívida de um banco para outra instituição, justificando, assim, a presença do apelante no polo passivo da demanda”
(TJES, Apelação Cível n. 5001566-23.2021.8.08.0014, Relator: Des. Subs. Getúlio Marcos Pereira Neves, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 13/Sep/2022).

Firmadas essas considerações, rejeito a tese de ilegitimidade passiva do banco requerido.

4. Do questionamento dos valores depositados

Embora o apelante apresente irresignação quantos aos valores depositados pelo autor na importância de R$ 19.894,10 (fls. 171), sob o argumento de que o juízo
a quo
, na verdade, determinou o depósito do valor de excessivo de R$ 60.100,52, verifico que o referido depósito foi realizado em consonância com a decisão de fls. 164, que revisando a decisão anterior, determinou a intimação do requerente “para que em 15 (quinze) dias: [...] b) depositar o valor indicado por ele à fl. 157, ao menos por ora relevarei tal valor para fins dos 1 ao 5 do capítulo IIII da DECISÃO de fls. 140-141v”. Logo, não deve prosperar tal alegação.

5. Da contração da cédula de crédito bancário

Argumenta o apelante que a contratação restou comprovada mediante a juntada da cédula de crédito bancário de n. 242802908, pactuado em 16/01/2014, no valor de R$ 60.100,52 a ser adimplido em 60 x de R$ 1.935,00 e, desta forma, inexiste ato ilícito praticado pelo requerido.

Ocorre que, no caso dos autos, restou demonstrado por meio da perícia técnica realizada que a assinatura do contrato de fls. 183 é ilegítima e, logo, não pertence ao autor. Veja-se:

Laudo pericial de fls. 270-311 - [...] “Conclusão: (...) Entretanto, analisando mais especificadamente em relação a rubrica questionada na página 1 do original do Contrato Original (fls. 183), após análise grafotécnica detalhada conforme imagens do item 2.5 deste Laudo,
este Perito atestou no item 3, que a mesma não emanou do punho escritor de JONATHAN TOCZER SOUZA, e, portanto, não deve ser creditada ao Requerente
.

Cabe finalmente ressaltar que no Contrato acautelado pelo Requerido às fls. 183/186, as demais Rubricas e Assinatura apostas nas páginas 2/4 às fls. 184/186, foram reconhecidas pelo Requerente como emanadas de seu próprio punho escritor. - fl. 295.” - (meu, o destaque)

Nesse ponto, adoto como fundamento o disposto na r. sentença de que:

A situação verificada na perícia grafotécnica é perceptível da análise atenta dos documentos originais de fls. 183-186, onde se observa as diferenças das rubricas constantes das folhas do contrato, inclusive com a utilização de canetas diferentes, em atenção a cor da rubrica de fl. 183 em comparação com as demais rubricas e assinatura do contrato de fls. 184-186.

As provas apresentadas aos autos demonstram a ocorrência de falsificação na fl. 183, onde constam dados relevantes para cobrança do empréstimo, tal como o valor da contratação, taxa de juros aplicada e o prazo de pagamento.

Portanto, deve ser reconhecido por este Juízo a falsidade dos dados apresentados à fl. 183, porque foram inseridos no contrato sem o consentimento do requerente. Houve, assim, a comprovação da simulação do negócio jurídico nos termos do art. 167, §1º, inc. II, do Código Civil, razão pela qual deve ser declarada a nulidade das informações constantes de fl. 183.

Seguindo, ressalto que o Código Civil dispõe que: “Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:[...] II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira”.

No caso dos autos restou evidenciado a simulação do contrato, pois a primeira folha do instrumento contratual (fl. 183), onde constava os valores pactuados e as referidas condições foi alterada. E, o autor reconheceu que houve a contratação do empréstimo com o requerido, nas condições constantes à fl. 43, sendo essa situação esclarecida na prova pericial. Desta forma, entendo correta a conclusão da r. sentença pelo reconhecimento da “nulidade do contrato de empréstimo celebrado pelo requerente com requerido, no valor de R$ 61.255,09 (sessenta e um mil, duzentos e cinquenta e cinco reais e nove centavos) – fl. 183, pois foi utilizado de fraude para sua formação” e de “nos termos do caput do art. 167, segunda parte, do Código Civil, deve permanecer o empréstimo celebrado pelo requerente, mas nas condições constantes de fls. 43, eis que foram as realmente ajustadas entre as partes”.

Por fim, lembro que o enunciado nº 479, da Súmula do STJ, dispõe que:
“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”
(Súmula 479, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012).

Desta forma, rejeito a presente alegação.

6) Do dano material, forma de devolução e da compensação

Em razão da fraude na forma da contratação do empréstimo de fl. 183 e da responsabilidade civil objetiva do banco requerido por tal fraude, deve ser mantida a condenação dos valores indevidamente pagos a título de pagamento de parcelas do empréstimo.

Seguindo, no tocante à restituição de forma simples dos descontos efetuados, entendo não assistir razão ao requerido, ora apelante. Explico.

Sobre o tema, o artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor assim prevê:

Art. 42.
Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único.
O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

O Superior Tribunal de Justiça possuía o entendimento de que a regra do parágrafo único do art. 42 do Código do Consumidor, que determina a devolução em dobro, objetivava conferir à sua incidência a função pedagógica e inibidora de condutas lesivas ao consumidor (EREsp 1155827/SP) e pressupunha engano injustificável, diga-se, má-fé ou culpa.

Atualmente, aquela Corte Superior, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência nº 676.608, 600.663 e 622.897/RS, fixou a seguinte tese:
“a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, independentemente da natureza do elemento volitivo”
.

Desse modo, para a devolução em dobro, não mais se exige a demonstração da culpa ou má-fé do fornecedor, sendo irrelevante o elemento volitivo que deu causa à cobrança indevida. A expressão “salvo hipótese de engano justificável”, constante do art. 42, parágrafo único, do CDC deve ser compreendida como elemento de causalidade e não como elemento de culpabilidade, cujo ônus probatório para a excludente da repetição dobrada é do fornecedor.

Feita essas considerações, no caso dos autos, restou claro que a instituição bancária deliberadamente alterou o valor contratado, que o consumidor tentou solucionar o impasse administrativamente, conforme demonstrado às fls. 29. Sendo assim, tal hipótese não pode ser enquadrada como engano justificável e, logo, deve o requerente ser restituído em dobro acerca dos valores indevidamente pagos, porque houve a comprovação da violação da boa-fé objetiva por parte do requerido.

E, tratando-se de relação contratual, entendo que deve ser realizada a devolução dos créditos, acrescido de juros de mora e correção monetária desde a data do pagamento (desconto), nos termos do art. 398 do Código Civil e Súmula 43 do STJ. E, fica desautorizada a compensação, nos termos do art. 369 do Código Civil, pois será necessária a apuração dos devidos valores, a ser realizada em sede de liquidação de sentença. Nesse sentido:

AÇÃO DECLARATÓRIA CC. DANOS MORAIS E MATERIAIS. NEGADA A CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. Relação de consumo. Não comprovada a válida adesão da autora ao contrato, mediante aceite digital. Ônus do banco requerido, que se desinteressou de provas nesse sentido. Não negado, todavia, o recebimento do crédito em conta bancária de titularidade da autora. Demora de quase um ano para o ajuizamento da demanda. Circunstâncias que afastam o dano moral e a devolução dobrada dos valores, sob pena de premiar a desídia da parte autora.
Compensação. Sentença ilíquida. Inadmissibilidade.
Sentença mantida. Recursos improvidos. (TJSP; AC 1005533-92.2021.8.26.0322; Ac. 17046219; Lins; Décima Sexta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Jovino de Sylos; Julg. 15/08/2023; DJESP 05/09/2023; Pág. 2277) - meu, o destaque.

APELAÇÃO. DIREITO CIVIL. CONTRATO VERBAL DE MÚTUO. CONTROVÉRSIA SOBRE SUA EXISTÊNCIA. COMPROVAÇÃO VIA MENSAGENS DE APLICATIVOS. COMPENSAÇÃO. DÍVIDA ILÍQUIDA. IMPOSSIBILIDADE. VALOR DO EMPRÉSTIMO SUPERIOR À CONDENAÇÃO CONTIDA NA SENTENÇA. APELAÇÃO EXCLUSIVA DA RÉ. PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. PAGAMENTO PARCIAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Comprovada, via mensagens trocadas por aplicativo, o contrato verbal de mútuo, mostra-se correta a condenação da mutuária ao pagamento do empréstimo.
2. Não demonstrada perfeitamente a existência de dívida nem qual é o seu valor, fica obstada a compensação pretendida pela mutuária, pois o art. 369 do CC exige que a aplicação desse meio de adimplemento das obrigações ocorra entre dívidas líquidas.
[...]. Reconhecido pela autora o pagamento parcial da dívida, necessário que o valor seja decotado da condenação. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJDF; APC 07047.58-18.2019.8.07.0010; Ac. 160.0371; Terceira Turma Cível; Rel. Des. Roberto Freitas Filho; Julg. 28/07/2022; Publ. PJe 19/08/2022) - meu, o destaque.

Portanto, rejeito tal alegação.

7) Danos morais

Despiciendas análises mais aprofundadas sobre o caso concreto, restou clara a fraude perpetrada, o que implica na condenação do Banco ao pagamento de danos morais. Isso porque é inegável, em meu sentir, que a cobrança indevida perpetrada pela instituição requerida acarretou abalo extrapatrimonial para a autor que extrapola o mero dissabor cotidiano e que, inclusive, teve seu nome negativado.

Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência pátria no sentido de que não é necessário provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização nessas hipóteses, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo.

Vejamos, apenas a título de ilustração:

(...) 2. A orientação do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o fornecimento de crédito, mediante fraude praticada por terceiro falsário, por constituir risco inerente à atividade econômica das instituições financeiras, não elide a responsabilidade destas pelos danos daí advindos.
3. Ao contrário do alegado pelo recorrente, é de se ressaltar que, em hipóteses como a dos autos, é prescindível a comprovação do dano moral, o qual decorre do próprio fato, operando-se in re ipsa. Depreende-se que o fato por si só é capaz de ofender a honra subjetiva do autor, por afetar o seu bem-estar, em razão da inscrição de seu nome em cadastro de inadimplentes, de forma que o dano moral está ínsito na ilicitude do ato praticado, sendo desnecessária sua efetiva demonstração
(...) - (STJ, Quarta Turma, AgRg no AREsp 274.448/SP, rel. Min. Raul Araújo, julgado em 2/5/2013, DJe 11/6/2013)

No tocante ao
quantum
indenizatório, considerando que foi lançada restrição sobre o nome do consumidor, entendo que o valor arbitrado de dano moral deve ser reduzido para R$ 8.000,00 (oito mil reais), sendo suficiente para atender as múltiplas facetas do instituto em cotejo e, por se tratar de relação jurídica contratual, deve ter incidência dos juros de mora pela taxa Selic, a contar da citação, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
,
em consonância com os artigos
405
e
406,
ambos do
C
ódigo
C
ivil

e do Tema 112 Superior Tribunal de Justiça.

Cito, como exemplos:

APELAÇÕES CÍVEIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CONTRATO CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO CELEBRADO MEDIANTE FRAUDE. PRODUÇÃO DE PROVA GRAFOTÉCNICA. [...] Na hipótese, verifica-se que o montante arbitrado na instância primeva a título de indenização por danos morais –
R$ 8.000,00 (oito mil reais)
– se encontra proporcional às circunstâncias fáticas delineadas alhures, notadamente em razão da falha pueril para uma Instituição Bancária do porte da apelante em não se cercar da segurança necessária previamente à celebração de suas operações, não havendo se falar em redução. (TJES, Apelação Cível 0000225-44.2018.8.08.0049, Relatora: Desembargadora ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 21/Sep/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. DANOS MORAIS IN RE IPSA. DANOS MORAIS DEVIDOS. VALOR DOS DANOS MORAIS: REVISTO COM BASE NO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA REDUZIR O VALOR DOS DANOS MORAIS. [...] O valor de R$20.000,00 (vinte mil reais) a título de danos morais, no caso, exorbita o princípio da razoabilidade, e, diante de tal cenário, prudente, levando em conta os requisitos para tanto, reduzir o valor dos danos morais, no presente, para R$8.000,00 (oito mil reais). 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Apelação Cível de n. 0032723-12.2012.8.08.0048, Relator: Des. MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 29/Nov/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PROTESTO INDEVIDO. DANOS MORAIS IN RE IPSA. FIXAÇÃO DO DANO MORAL DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Observa-se que a apelada teve seu nome negativado de forma indevida, eis que restou comprovado nos autos que não contratou os serviços da apelante e ainda assim, teve seu nome inscrito nos órgãos de proteção ao crédito. 2. Uma vez reconhecida a inversão do ônus da prova, caberia à Apelante provar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito da Autora, o que não foi demonstrado no caso em tela. 3. Preserva-se o valor fixado de danos morais em R$ 8.000,00 (oito mil reais), uma vez que o parâmetro jurisprudencial estar de acordo com o caso em análise, bem como repeitado os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, APELAÇÃO CÍVEL n. 0023210-10.2018.8.08.0048, Relator: Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 03/Sep/2023)

Portanto, merece acolhimento a presente alegação com a redução dos danos morais para R$ 8.000,00 (oito mil reais), com incidência juros de mora pela taxa SELIC desde a citação, sendo vedada sua cumulação com correção monetária, por se tratar de relação contratual.

8) A multa fixada e intimação pessoal

Por fim, o apelante sustenta que a multa pelo descumprimento da tutela de urgência foi arbitrada em valor excessivo e que há necessidade da intimação pessoal para eventual cobrança das
astreintes.

Em relação ao primeiro ponto, observo que às fls. 140-141vº foi proferida decisão interlocutória deferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela com a determinação da “suspensão do nome do autor no cadastro de inadimplente do SERASA” e a suspensão da “cobrança referente ao contrato de compra e dívida realizado entre as partes especificamente quanto ao valor de R$ 60.100,52 [...] devendo o banco requerido de se abster de efetuar descontos em folha de pagamento do requerente das parcelas cobradas referentes a essa quantia, até determinação contrária, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), no caso de descumprimento da ordem ora emanada, até o valor do contrato que está sendo cobrando do requerente”.

Desta forma, entendo que o valor fixado não se mostra excessivo e, acertadamente, o juízo
a quo
limitou as
astreintes
ao valor do contrato versado na lide. Por sinal, assim já decidiu este e. Tribunal de justiça “as astreintes devem ser limitadas ao valor do contrato versado na lide” (TJES, Apelação Cível de n. 0014078-64.2019.8.08.0024, Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões, Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 27/Mar/2023) .

Lado outro, não é possível a apreciação do pedido relativo a necessidade de intimação pessoal do devedor para eventual cobrança das
astreintes,
pois tal alegação é atinente a fase de cumprimento de sentença, oportunidade em que será apurado a existência ou não do descumprimento da tutela de urgência concedida nos autos. Além disso, sequer houve manifestação sobre essa matéria na instância primária.

Desta forma, rejeito essas alegações.

9) Dispositivo

Pelo exposto,
CONHEÇO
parcialmente do recurso para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL
PROVIMENTO
apenas para reduzir o valor dos

danos morais para R$ 8.000,00 (oito mil reais), com incidência juros de mora pela taxa SELIC desde a citação, sendo vedada sua cumulação com correção monetária.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 31/10/2023.

Voto: Acompanhar o voto do eminente Relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.