Tribunal: TJES
Processo: 5012588-86.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5012588-86.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: RENATO TEIXEIRA AIRES

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO PARA CONCESSÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME HEDIONDO. CRIME COMUM. REINCIDÊNCIA. ART. 83 DO CP. EXAME CRIMINOLÓGICO. SÚMULA 26. STF. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Preliminar de Nulidade da Sentença.
Embora sucinta, a fundamentação é idônea e não constitui vício processual. Preliminar rejeitada.

2.
Mérito.
A reincidência é uma condição pessoal que se estende pela totalidade da condenação, enquanto, por sua vez, a natureza do delito deve ser analisada em especifidade.

3. Uma vez reincidente em crime hediondo, é vedada a concessão de livramento condicional ao apenado em relação aos crimes desta natureza, contudo, no âmbito da condenação pela prática do crime comum, deve ser aplicada a fração de cumprimento de metade da pena para concessão do benefício do livramento condicional, com fulcro no art. 83, do Código Penal.

4. Não há que se falar em essencialidade do exame criminológico, haja vista ser faculdade do Magistrado sua exigência, de acordo com o caso em concreto.

5.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5012588-86.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: RENATO TEIXEIRA AIRES
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº 5012588-86.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: RENATO TEIXEIRA AIRES

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO

Em suas razões recursais, o Ministério Público Estadual argui, preliminarmente, a nulidade da decisão recorrida, por falta de fundamentação, sob o argumento de que o Juízo
a quo
se limita a indeferir o pedido no dispositivo da decisão, suprimindo as demais partes integrantes das decisões judiciais, isto é, o relatório e a fundamentação.

Ao que verifico, não comporta acolhimento a prefacial ora aventada, porquanto foram consignados na decisão os motivos para manutenção da fração para o livramento condicional.

Nesse contexto, é de se pontuar que
“As decisões judiciais, para que sejam consideradas válidas, não reclamam exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, sendo admitida fundamentação sucinta, cabendo ao Magistrado demonstrar clara e coerentemente, ainda que de forma breve e direta, as razões de seu convencimento (TJES; APCr 0012307-02.2012.8.08.0055; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 10/8/2022; DJES 22/8/2022)”.

Nota-se que a r. Decisão recorrida fora embasada pela legislação pátria, de maneira que, não obstante sucinta, a fundamentação é idônea e não constitui vício processual.

Ademais, importante ressaltar que as razões de decidir não geraram dificuldade para o
Parquet
Estadual debruçar-se sobre o mérito, impugnando de forma específica os termos da decisão, circunstância que reforça que sua irresignação está ligada especificamente ao mérito da causa.

Diante do exposto, REJEITO a preliminar suscitada.

É como voto.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Agravo de Execução Penal

interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

em face da r. Decisão (Id. 3948900, pp. 15/16), proferida pelo Juízo da 8ª Vara Criminal de Vila Velha – Exclusiva Regime Fechado/ES, nos Autos nº 0002156-46.2007.8.08.0024, por meio da qual foram indeferidos os pedidos de retificação das frações referentes ao livramento condicional, bem como de realização de exame criminológico.

No mérito, argumenta o agravante, em síntese, que ao reeducando fora concedido o livramento condicional, no entanto, o juízo da execução não observou que o apenado é reincidente em crime hediondo. Nesse sentido, assevera que a reincidência, como circunstância de caráter pessoal, comunica-se a todas as penas impostas ao apenado na execução, razão pela qual não se pode fazer diferenciação entre crimes comuns e hediondos.

À vista disso, o Ministério Público Estadual postula seja: a) retificado o cálculo do livramento condicional; b) revogada a progressão de regime; e c) determinada a realização de exame criminológico, por entender tratar-se de pressuposto essencial da análise do elemento subjetivo para concessão do livramento condicional.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Por intermédio das informações expostas nos autos, bem como no SEEU (Sistema Eletrônico de Execução Unificado), verifica-se que o agravante iniciou o cumprimento de pena na data de 25/12/2004, tendo sido condenado à pena total de 23 (vinte e três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, pela prática dos seguintes crimes:

01) Ação Penal nº 0034478-07.2022.8.08.0021; tipo penal: art. 121, § 2º, incisos I, III e IV, do Código Penal; data do fato: 03/4/2000,
trânsito em julgado: 07/07/2005
; e

02) Ação Penal nº 0019595-26.2014.8.08.0024; tipo penal: art. 33, da Lei nº 11.343/06, e art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/03; data do fato: 06/6/2014.

Note-se, portanto, que o apenado é reincidente específico na prática de crime hediondo (homicídio qualificado e tráfico de drogas), além de ter sido condenado pela prática de crime comum (porte de arma ilegal de uso restrito).

Nesse contexto, aduz o
Parquet
que

a reincidência é condição personalíssima e, por conseguinte, deve ser estendida à totalidade da pena.

No que tange à temática, este e. Tribunal de Justiça firma o seguinte posicionamento:

“ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECURSO MINISTERIAL. APENADO REINCIDENTE ESPECÍFICO. CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 44, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N.º 11.343/06. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A jurisprudência orienta no sentido de reconhecer a reincidência como circunstância pessoal do condenado, acompanhando-o tanto no processo de conhecimento, quanto na fase de execução da pena. Diante disso, tem-se que os seus efeitos se atrelam ao condenado e, consequentemente, não se restringem à condenação e a execução em que foi reconhecida.

2
. De acordo com o C. Superior Tribunal de Justiça a "condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas".

3. O artigo 83, inciso V, do Código Penal, dispõe que é vedada a concessão de livramento condicional ao reincidente específico por crime hediondo, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo.

4. Na hipótese, a condição de reincidente específico por tráfico de drogas obsta a concessão de livramento condicional ao reeducando, consoante a regra delineada no artigo 83, V, do Código Penal, e no artigo 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/06.

5. Recurso conhecido e provido.

(TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100200065355, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/01/2021, Data da Publicação no Diário: 08/02/2021)

Nessa esteira, o Ministério Público sustenta que a reincidência específica em crime hediondo impede a concessão de livramento condicional ao agravado em relação a todos os crimes que praticou.

Sob esse prisma, insta salientar que a legislação dispõe o seguinte no art. 83, incisos II e V, do Código Penal, e no art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/06,
in verbis
:

“
Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 02 (dois) anos, desde que: (...)

II -
cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;
(...)

V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo,
se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza
.”

“
Art. 44. Os crimes previstos nos
arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37
desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Parágrafo único.

Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao
reincidente específico
”.

Frente a tal panorama, destaca-se o contemporâneo e elucidativo precedente do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. POSSIBILIDADE. REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO. VEDAÇÃO LEGAL AO LIVRAMENTO CONDICIONAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios
.

(...)

(AgRg no HC n. 761.742/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 24/11/2022.)”

Desta feita, evidenciada a condição de reincidente específico na prática de crime hediondo e equiparado a hediondo (art. 121, § 2º, incisos I, III e IV, do Código Penal, e art. 33, da Lei nº 11.343/06), deve ser afastada a concessão do benefício de livramento condicional ao apenado, por expressa vedação legal, no que se refere especificamente a crimes desta natureza.

Contudo, no âmbito da condenação pela prática do crime comum (art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/03), deve ser aplicada a fração de cumprimento de metade da pena para concessão do benefício do livramento condicional, com fulcro no supracitado art. 83, inciso II, do Código Penal.

Sobre o tema, já ponderou o Tribunal da Cidadania:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. POSSIBILIDADE. REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO. VEDAÇÃO LEGAL AO LIVRAMENTO CONDICIONAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios.

2. Certamente, não cabe ao Juízo da Execução rever a sentença a cumprir.
Contudo, quando houver condenação definitiva por mais de um crime, é de sua competência, no momento da aplicação do art. 111 da LEP, averiguar a natureza dos delitos (comum, hediondo ou outros a ele equiparados) e as condições pessoais do reeducando (primariedade ou reincidência), pois estes dados interferem na individualização do cumprimento da pena unificada
.

3. Na hipótese, o apenado cumpre pena por três delitos de tráfico de drogas, ou seja, percebe-se que o reeducando é, então, reincidente específico na prática de crime hediondo ou equiparado.

4. A Lei n. 13.964/2019, ao alterar as regras da progressão de regime, não revogou o art. 44 da Lei n. 11.343/2006, tácita ou expressamente, pois não enunciou ou regulou o livramento condicional na situação de reincidência específica em crime hediondo, ou outro a ele equiparado. Remanesce intangível a formatação do Código Penal e da Lei de Drogas, visto que não houve conflito de normas, as quais, em verdade, são complementares.

5. O Pacote Anticrime recrudesceu a execução penal na hipótese do art. 112, VI, da LEP, pois a vedação ao benefício do art. 83 do CP passou a alcançar, também, os condenados primários, que cumprem pena pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte.

6. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no HC n. 761.742/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 24/11/2022 –
Destaquei
.)

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. APENADO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. CONDIÇÃO PESSOAL NA EXECUÇÃO DA PENA. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELO PACOTE ANTICRIME. ESPECIFICAÇÃO DA NATUREZA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO INDISTINTA DA REINCIDÊNCIA. HABEAS PARCIALMENTE CONCEDIDO. (...) 2. Embora amplamente reconhecida a reincidência, a título de condição pessoal, como instituto próprio da execução da pena, sua aplicação hodierna requer a observação das recentes alterações legislativas, promovidas pela Lei n. 13.964/2019, quanto aos patamares exigidos para auferição da progressão de regime. 3. O Pacote Anticrime implementou um cenário de maior complexidade quanto à recidiva do reeducando, visto que,
agora, não se trata apenas do simples exame da natureza do delito (se comum ou hediondo) e da existência de registros aptos a caracterizarem a reincidência (genérica) do apenado, mas sim de uma incursão mais apurada no exame dos antecedentes criminais do indivíduo encarcerado, passando a ganhar ampla relevância se se trata de crime cometido com ou sem violência a pessoa ou grave ameaça, crime hediondo ou equiparado ou, ainda, crime hediondo ou equiparado com resultado morte
. (...). 5. Habeas corpus parcialmente concedido determinar a retificação do cálculo de progressão da pena relativo à condenação do paciente pelo crime comum, nos termos da conclusão do voto. (STJ, HC 654.870/MG. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. Sexta Turma. Julgado em 20/9/2022. DJe: 30/9/2022).

Confira-se, ainda, o entendimento jurisprudencial:

“
RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITO OBJETIVO. REINCIDÊNCIA. CONDIÇÃO QUE SE COMUNICA A TODAS AS EXECUÇÕES. DESPROVIMENTO.

I. O artigo 83 do Código Penal determina como requisito temporal para a concessão do livramento condicional o cumprimento de: I. Mais de 1/3 (um terço) da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; II. Mais da 1/2 (metade) da reprimenda se o condenado for reincidente em crime doloso e;III. Mais de 2/3 (dois terços da pena), nos casos de condenação por crime hediondo ou a ele equiparado, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.

II. A reincidência possui cunho pessoal, e, portanto, passa a reger todo o cálculo dos benefícios vindouros, impondo, consequentemente, ao apenado a condição de reincidente em relação a todas as demais execuções penais unificadas.

III.
Se o sentenciado foi considerado reincidente na sentença condenatória relativa a crime hediondo e primário na condenação referente a crime comum, deve cumprir a fração de 1/2 (metade) da pena relativa ao crime comum e 2/3 (dois terços) da pena do crime hediondo para a concessão do livramento condicional.

lV. Recurso conhecido e desprovido.”

(TJDF; RAG 2018.00.2.009179-9; Ac. 117.1949; Terceira Turma Criminal; Relª Desª Nilsoni de Freitas; Julg. 16/05/2019; DJDFTE 22/05/2019)

Desse modo, não agiu com desacerto o Juízo da Execução ao fazer a diferenciação entre a natureza dos crimes para aferir a possibilidade, ou não, de concessão do livramento condicional.

Superada tal aresta, no tocante ao pedido de realização de exame criminológico para concessão do livramento condicional, cumpre salientar que o Supremo Tribunal Federal, na Súmula Vinculante 26, assim determina:

“
Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.”

Seguindo este viés, nota-se que o Juízo
a quo
não vislumbrou a necessidade do exame criminológico, por entendê-lo despiciendo para o sopesamento dos requisitos objetivos e subjetivos.

À luz de tal cenário, não há que se falar em essencialidade do exame criminológico, haja vista ser faculdade do Magistrado sua exigência, de acordo com o caso em concreto.

Dessa forma, não há como acolher as justificativas apresentadas pelo
Parquet
Estadual, em razão dos fundamentos supracitados.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE

PROVIMENTO.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5012588-86.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: RENATO TEIXEIRA AIRES

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO PARA CONCESSÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME HEDIONDO. CRIME COMUM. REINCIDÊNCIA. ART. 83 DO CP. EXAME CRIMINOLÓGICO. SÚMULA 26. STF. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Preliminar de Nulidade da Sentença.
Embora sucinta, a fundamentação é idônea e não constitui vício processual. Preliminar rejeitada.

2.
Mérito.
A reincidência é uma condição pessoal que se estende pela totalidade da condenação, enquanto, por sua vez, a natureza do delito deve ser analisada em especifidade.

3. Uma vez reincidente em crime hediondo, é vedada a concessão de livramento condicional ao apenado em relação aos crimes desta natureza, contudo, no âmbito da condenação pela prática do crime comum, deve ser aplicada a fração de cumprimento de metade da pena para concessão do benefício do livramento condicional, com fulcro no art. 83, do Código Penal.

4. Não há que se falar em essencialidade do exame criminológico, haja vista ser faculdade do Magistrado sua exigência, de acordo com o caso em concreto.

5.
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.